rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-09
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 2319/10
KIO 2319/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 listopada 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1,
wniesionego przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802
Warszawa, ul. Lubelska 1,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Avista Sp. z o.o.,
03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 na rzecz
„Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – „Dostawa (leasing) 400 szt. terminali
mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych stanowisk kasowych, zwanych dalej
terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem
i licencjąna czas nieokreślony na zainstalowane oprogramowanie we wszystkich
urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda konduktorskiego, umożliwiającąkorzystanie z
oprogramowania na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej)”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE z dnia 15
października 2010 r. nr 1010/S 201-307078.
W dniu 25 października 2010 r. wykonawca Avista Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia – pkt III.2.1) ppkt 2) „Warunki udziału” w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które zamawiający opisał następująco: „Wykonawcy
winni udokumentowaćposiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jednądostawęna nie mniej
niż200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
co najmniej 1 500 000 PLN netto.”
Zarzucił,że konkretyzacja warunku przez wskazany opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie Pzp. Stwierdził,że postawienie warunku doświadczenia w zakresie, który nie jest niezbędny dla wykazania
możliwości wykonania zamówienia, powoduje nieuzasadnione ograniczenie uczciwej
konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, które uniemożliwia
odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Zatem, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieśćszkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu
pkt III.2.1) ppkt 2) w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi
odwołującemu ubieganie sięo udzielenie zamówienia, tj. przez nadanie opisowi sposobu
oceny spełniania warunku odnośnie doświadczenia następującej treści: „Wykonawcy winni
udokumentowaćposiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykazanie,że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej dostawy na nie mniej niżłącznie 200 szt.
terminali mobilnych z oprogramowaniem dla rynku kolejowego”.
Zdaniem odwołującego, postawiony warunek udziału w postępowaniu jest sformułowany w
sposób niejasny i nieprecyzyjny i daje możliwośćinterpretacji w sposób nadmierny.
Narusza szereg przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono,
m.in.,że „zamawiający nie może naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia
ponad miarę, tzn. wyjśćpoza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu,
uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem...)” - wyrok z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09. Podobnie w
wyroku z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 916/09.
Stwierdził,że zamawiający sformułował warunek w ten sposób,że tylko wykonawca, który
dostarczył we wskazanym czasie:
1) 200 szt. terminali w ramach jednej umowy (zamówienia),
2) za wynagrodzeniem co najmniej 1 500 000 zł,
3) terminale mobilne odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu
(trzy elementy występujące łącznie), jest w stanie wykazaćposiadanie wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Podniósł,że wymóg, by wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia dostarczył co
najmniej 200 szt. terminali w ramach jednej umowy jest nadmierny, gdyżdoświadczenie
wykonawcy, który dostarczył 200 szt. sprzętu w ramach kliku umów, nie różni sięod
doświadczenia wykonawcy, który takie dostawy wykonał w ramach jednej umowy w tym
samym czasie.
Proporcjonalnośćwarunku, według stanowiska odwołującego, należy oceniaćprzez pryzmat
właściwego rynku odbiorców terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przeznaczonych do obsługi sprzedaży biletów kolejowych (liczba
odbiorców na rynku jest ograniczona). Podniósł,że zgodnie z najlepsząjego wiedzą, obok
zamawiającego, sąto PKP Intercity na terenie Polski, na terenie Europy - SNCF we Francji i
Deutsche Bahn w Niemczech. Każdy z przewoźników zamawia terminale zgodnie ze swoimi
potrzebami, w tym w partiach mniejszych niż200 szt., np. zamawiający w latach 2006 - 2009
był odbiorcądostawy (leasingobiorcą) terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem w ilości
160, a w następnej partii w ilości 12 (łącznie 172 szt.).
Postawienie więc warunku w zakresie ilości dostarczanego sprzętu w ramach jednej umowy,
nie służy sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu dostaw dla kilku podmiotów
jednocześnie w zakreślonym przez zamawiającego czasie, z wykonaniem jednej dostawy.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu powinien byćinterpretowany zgodnie z
praktykąwynikającąz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie
ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało
stwierdzone,że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może
faworyzowaćduże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z
powodzeniem
wykonać
zamówienie).
Takie
ograniczenie
kręgu
wykonawców
dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może skutkowaćudaremnieniem
realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówieńna konkurencję.
Dlatego uznał,że postawienie warunku wykazania sięco najmniej jednądostawąna nie
mniej niż200 szt. terminali mobilnych, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasadęuczciwej konkurencji, gdyżeliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy sąw stanie dostarczyćterminale mobilne i mogą
poszczycićsięnależytym wykonaniem ich, tyleże u kilku dostawców o łącznej ilości min. 200
szt.
Podał,że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczących zamówieńwspółfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców. Wskazano uchybienie w sytuacji, gdy w
postępowaniu na dostawę8 pojazdów, zamawiający wymagał wykazania siędostawątakiej
samej liczby (8) pojazdów. „W opinii Prezesa Urzędu nie można przyjąć,że do wykonania
zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 pojazdów, niezbędnym jest posiadanie
doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby (8) tych pojazdów. Nie można
bowiem wykluczyć,że wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby
tego rodzaju pojazdów, byłby równieżw stanie wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Istota
rzeczy sprowadza siębowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich
pojazdów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia. Te czynniki natomiast nie są
zależne od ilości dotychczas wykonanych pojazdów, gdyżmożna je wykazaćjużpo
jednorazowej realizacji i dostawie wymaganego pojazdu. (...) Wobec powyższego, wymóg
wykazania siędoświadczeniem w zakresie realizacji takiej samej liczby (8) wieloczłonowych
pojazdów do wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jak w udzielanym
zamówieniu, należy uznaćza warunek nadmierny, który mógł ograniczyćdostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy wykonali mniejsząliczbętakiego rodzaju
pojazdów. Wymóg taki prowadził zatem do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Odwołujący stwierdził,że podobnie jest w bieżącym postępowaniu. Wykonawca mający
doświadczenie w dostawie mniejszej ilości terminali mobilnych byłby w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, gdyżma technicznąwiedzęi umiejętności do dostarczenia takich
terminali, jakie sąprzedmiotem zamówienia.
Nadmierny i nieuzasadniony, w ocenie odwołującego, jest równieżwarunek wykazania się
realizacjąjednej umowy na kwotęmin. 1 500 000 zł netto. Zamawiający określił zakres
wymaganego doświadczenia ilościądostarczanych terminali - 200 szt. Bez znaczenia zatem,
jest kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała wykonawcy z tytułu wykonanych umów.
Wymóg dotyczący wartości dostarczonych terminali mobilnych jest niepotrzebnym
dublowaniem warunku dotyczącego ilości terminali mobilnych. Zasadąjest warunek
ilościowy albo wartościowy w zakresie doświadczenia, gdyżsąone wzajemnie
zastępowalne, wykazująbowiem,że wykonawca zrealizował zamówienia odpowiedniej
wielkości.
Równieżwarunek, co najmniej jednej dostawy na nie mniej niż200 szt. terminali mobilnych,
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości, co najmniej 1 500 000 PLN netto
jest nieprecyzyjny i niejasny.
Zamawiający nie wskazał, czy przy ocenie będąbrane pod uwagędostawy tylko terminali
posiadających takie same funkcjonalności, jak będące przedmiotem zamówienia i tylko
dostarczane dla przewoźników kolejowych, czy teżkażde terminale mobilne, w tym terminale
bez oprogramowania kasowego, które jest kluczowym elementem służącym do weryfikacji
doświadczenia.
Uznał,że jeżeli wykonawca ma wykazaćsiędostawąstanowisk kasowych wraz z
oprogramowaniem, to warunek powinien dotyczyćdostawy mobilnych stanowisk kasowych
wraz z oprogramowaniem dla rynku kolejowego. Wskazanie dostaw w obrębie sektora
kolejowego jest istotne z punktu widzenia zamawiającego, stwierdził odwołujący, gdyż
przedmiot zamówienia jestściśle związany z prowadzonąprzez zamawiającego
działalnościągospodarczą. Fakt,że na rynku istniejąinne podmioty mogące wykazaćsię
dostawąmobilnych stanowisk kasowych, nie oznacza,że te same podmioty sąw stanie
dostarczyćoprogramowanie dostosowane do bardzo specyficznych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał racji odwołującemu, wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził,że skonkretyzowany wymóg nie jest nadmierny, bądź
nieuzasadniony, jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Uznał,że nie jest
dopuszczalne sumowanie zrealizowanych dostaw, gdyżnie potwierdza to doświadczenia
porównywalnego z realizacjąprzedmiotu zamówienia. Powołując sięna orzecznictwo - Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09 oraz KIO i ZA
wskazał,że zamawiający nie ma obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie
podmioty obecne na rynku, w szczególności przez te, które nie mogąwykazaćsię
doświadczeniem w dostawach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający ma także prawo opisaćprzedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt,że nie
wszyscy wykonawcy z danej branży mogąwziąćudział w postępowaniu, nie potwierdza,że
podjęte czynności naruszajązasadęuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł,że nie ogranicza wymagańw zakresie doświadczenia wyłącznie do
sektora kolejowego lub dostawców krajowych, co jednoznacznie wynika z opisu. Stąd, w
ocenie zamawiającego, wniosek odwołującego, by dostawa terminali mobilnych wraz z
oprogramowaniem dotyczyła rynku kolejowego, jest niedopuszczalny, gdyżogranicza dostęp
do zamówienia wykonawcom spoza tego rynku.
Uznał równieżza niezasadny zarzut dotyczący wartości terminali jako wymóg dublujący
ilość. Powołał sięna przepisy § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzmawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem,że warunek odnoszący siędo przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i niejasny. Powołał sięna opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz i stwierdził,że stworzenie oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej w odniesieniu do przedmiotu działalności, nie ogranicza
wykonawców wyłącznie do rynku kolejowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie, gdyżw
razie wykazania naruszenia przepisów ustawy powodującego nieuzasadnione ograniczenie
uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców - przez
treśćogłoszenia o zamówieniu w zakwestionowanej części, mógłby ewentualnie mieć, jak
sam wskazał, możliwośćzłożenia konkurencyjnej oferty.
Skład orzekający Izby miał na uwadze,że warunki udziału w postępowaniu odnosząsiędo
właściwości podmiotowych wykonawcy, których niespełnienie powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Pozytywne warunki udziału w postępowaniu określone zostały
w art. 22 ust. 1 Pzp. Stosownie do właściwości przedmiotu zamówienia, zamawiający
dokonuje konkretyzacji warunków przez opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, sposobu dokonania oceny spełniania warunków (art. 22
ust. 3, art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Powiązanie opisu z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnościąnależy oceniać, zgodnie
ze stanowiskiem UZP (opracowanie – „Legitymacja do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
przystąpienie, opozycja”, Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją
Jacka Sadowego), przez pryzmat celu, jakiemu ma warunek służyć. Opis ma służyć
zamawiającemu w zapewnieniu, iżdokona wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Dokonany opis powinien
wskazywać, iżwykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dająrękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego (str. 16).
Wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2), w przedmiocie spełniania warunku,
weryfikowane jest w oparciu o dotychczas realizowane zamówienia. Istotniejszym
czynnikiem jest wiedza. Nabyte doświadczenie, co do zasady wskazuje na posiadanie
wiedzy niezbędnej do wykonywania danego zamówienia publicznego. Weryfikacji spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia służąodpowiednie wykazy dostaw (§ 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia dotyczącego wymaganych dokumentów), str.18 opracowania.
O niezbędności dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku (art. 25 ust. 1 Pzp), co do
zasady decyduje zamawiający. Zakresżądanych dokumentów uzależniony jest od wartości
zamówienia. Wartośćzamówienia równa lub przekraczająca kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zobowiązuje zamawiającego dożądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1
Pzp). Zakres dokumentów jakich zamawiający możeżądaćokreśla rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest
zamknięty, co oznacza,że zamawiający nie może w celu weryfikacji zdolności podmiotowejżądaćdokumentów innych niżwskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust.1 pkt 3
rozporządzenia, zamawiającyżąda (ze względu na wartośćzamówienia) wykazu
wykonanych lub wykonywanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) dostaw (…) z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (…).
W ustalonym stanie faktycznym, w cenie składu orzekającego Izby, zamawiający był
uprawniony do opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia
w kwocie 3 680 000 zł netto (co stanowi równowartość958 582,96 euro) w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sposób zamieszczony w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołanie zostało wniesione wyłącznie wobec treści ogłoszenia.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt II.1.1) i II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu, jest
dostawa (leasing) 400 szt. terminali mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych
stanowisk kasowych, zwanych dalej terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda
konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem i licencjąna czas nieokreślony na zainstalowane
oprogramowanie
we
wszystkich
urządzeniach
i
stanowiskach
obsługi
gniazda
konduktorskiego, umożliwiającąkorzystanie z oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej).
Zatem, wiedza i doświadczenie wymagane od potencjalnych wykonawców, wykazane przez
zrealizowanie dostaw, które ilościowo stanowiąpołowęprzedmiotu zamówienia
(wymaganych 200 szt. terminali odpowiadających przedmiotowi zamówienia, przy 400 szt.
terminali stanowiących przedmiot zamówienia) i o wartości co najmniej 1 500 000 zł, która
stanowi około 40% wartości zamówienia (3 680 000 zł netto) oraz odniesienie opisu
zrealizowanych dostaw do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie narusza
adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp. Opis odnoszący siędo dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie stanowi
naruszenia przepisów Pzp.
Istota wymagańzamawiającego sprowadza siębowiem do technicznej wiedzy i umiejętności
wykonania zamówienia jednorazowo, w ilości i wartości opisanej w ogłoszeniu, gdzie
znaczenie ma organizacyjna zdolnośćzrealizowania dostawy.
Podkreślićnależy,że w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, na której wyniki
powołuje sięodwołujący, zamawiającyżądał doświadczenia w dostawach odpowiadających
ilościowo przedmiotowi zamówienia (8 pojazdów zamawianych i wymagane doświadczenie
w zakresie 8. pojazdów zrealizowanych). Nie można więc wskazanego stanu faktycznego
odnieśćdo obecnie ocenianego postępowania. Wymóg doświadczenia odpowiadającego w
100% przedmiotowi zamówienia, był równieżprzedmiotem krytyki w orzecznictwie sądów
okręgowych.
Odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęzachowania uczciwej konkurencji przez utrudnienie dostępu do
zamówienia wykonawcom, poza trzema wskazanymi w odwołaniu. Wyjaśnił jednoznacznie,że z uwagi na opis jednorazowej dostawy w ilości 200 szt. terminali mobilnych o wskazanej
minimalnej wartości, nie jest w stanie sprostaćwymogowi, bowiem realizował dostawy w
mniejszych ilościach. Powyższe nie oznacza, w ocenie KIO,że opis zamawiającego stanowi
czynność, która narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w
wyroku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09, przywołanym przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie,że przepisy ustawy Pzp nie nakładająna zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie podmioty obecne na rynku, nawet
te, które nie mogąwykazaćsięodpowiednim doświadczeniem w dostawach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny wywód zamawiającego sprowadzający siędo
wniosku,że proponowana przez odwołującego zmiana opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczona w odwołaniu i
popierana na rozprawie, zmierza do dostosowania wymagańzamawiającego do konkretnych
możliwości wykonawcy, w szczególności zmierza do ograniczenia ilości wykonanych dostaw
na rzecz odbiorców związanych z rynkiem kolejowym.
Na podstawie powyższej oceny, skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie może być
uwzględnione z powodu nie wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, co skutkuje oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania i uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, w kwocie 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr
(słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Avista Sp. z o.o.,
03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Avista Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 33 na rzecz
„Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o., 03-802 Warszawa, ul. Lubelska 1,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759, z późn. zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego Warszawa – Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt KIO 2319/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający - „Koleje Mazowieckie – KM” Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego – „Dostawa (leasing) 400 szt. terminali
mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych stanowisk kasowych, zwanych dalej
terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem
i licencjąna czas nieokreślony na zainstalowane oprogramowanie we wszystkich
urządzeniach i stanowiskach obsługi gniazda konduktorskiego, umożliwiającąkorzystanie z
oprogramowania na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej)”, w trybie przetargu
nieograniczonego.
Ogłoszenie o zamówieniu sektorowym zamieszczone zostało w Dz. Urz. UE z dnia 15
października 2010 r. nr 1010/S 201-307078.
W dniu 25 października 2010 r. wykonawca Avista Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie wniósł
odwołanie wobec treści ogłoszenia – pkt III.2.1) ppkt 2) „Warunki udziału” w zakresie
posiadania wiedzy i doświadczenia, które zamawiający opisał następująco: „Wykonawcy
winni udokumentowaćposiadanie wiedzy i doświadczenia poprzez wykazanie,że w okresie
ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej jednądostawęna nie mniej
niż200 szt. terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości
co najmniej 1 500 000 PLN netto.”
Zarzucił,że konkretyzacja warunku przez wskazany opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunku, narusza art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w skrócie Pzp. Stwierdził,że postawienie warunku doświadczenia w zakresie, który nie jest niezbędny dla wykazania
możliwości wykonania zamówienia, powoduje nieuzasadnione ograniczenie uczciwej
konkurencji oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców, które uniemożliwia
odwołującemu złożenie konkurencyjnej oferty. Zatem, w wyniku naruszenia przez
zamawiającego przepisów ustawy, odwołujący może ponieśćszkodę.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu zmodyfikowania ogłoszenia o zamówieniu
pkt III.2.1) ppkt 2) w sposób, który nie będzie utrudniał uczciwej konkurencji i umożliwi
odwołującemu ubieganie sięo udzielenie zamówienia, tj. przez nadanie opisowi sposobu
oceny spełniania warunku odnośnie doświadczenia następującej treści: „Wykonawcy winni
udokumentowaćposiadanie wiedzy i doświadczenia przez wykazanie,że w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, zrealizowali co najmniej dostawy na nie mniej niżłącznie 200 szt.
terminali mobilnych z oprogramowaniem dla rynku kolejowego”.
Zdaniem odwołującego, postawiony warunek udziału w postępowaniu jest sformułowany w
sposób niejasny i nieprecyzyjny i daje możliwośćinterpretacji w sposób nadmierny.
Narusza szereg przepisów ustawy Pzp, w szczególności art. 22 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, w którym stwierdzono,
m.in.,że „zamawiający nie może naruszaćkonkurencji i ograniczaćdostępu do zamówienia
ponad miarę, tzn. wyjśćpoza niezbędne minimum warunków udziału w postępowaniu,
uzasadnione rodzajem i zakresem przedmiotu zamówienia. W przypadku zamówienia
publicznegożądane doświadczenie winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do
dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia (podobnych, odpowiadających rodzajem
i charakterem...)” - wyrok z dnia 9 listopada 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 1379/09. Podobnie w
wyroku z dnia 27 lipca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 916/09.
Stwierdził,że zamawiający sformułował warunek w ten sposób,że tylko wykonawca, który
dostarczył we wskazanym czasie:
1) 200 szt. terminali w ramach jednej umowy (zamówienia),
2) za wynagrodzeniem co najmniej 1 500 000 zł,
3) terminale mobilne odpowiadające przedmiotowemu zamówieniu
(trzy elementy występujące łącznie), jest w stanie wykazaćposiadanie wymaganej wiedzy i
doświadczenia.
Podniósł,że wymóg, by wykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia dostarczył co
najmniej 200 szt. terminali w ramach jednej umowy jest nadmierny, gdyżdoświadczenie
wykonawcy, który dostarczył 200 szt. sprzętu w ramach kliku umów, nie różni sięod
doświadczenia wykonawcy, który takie dostawy wykonał w ramach jednej umowy w tym
samym czasie.
Proporcjonalnośćwarunku, według stanowiska odwołującego, należy oceniaćprzez pryzmat
właściwego rynku odbiorców terminali mobilnych, odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, a więc przeznaczonych do obsługi sprzedaży biletów kolejowych (liczba
odbiorców na rynku jest ograniczona). Podniósł,że zgodnie z najlepsząjego wiedzą, obok
zamawiającego, sąto PKP Intercity na terenie Polski, na terenie Europy - SNCF we Francji i
Deutsche Bahn w Niemczech. Każdy z przewoźników zamawia terminale zgodnie ze swoimi
potrzebami, w tym w partiach mniejszych niż200 szt., np. zamawiający w latach 2006 - 2009
był odbiorcądostawy (leasingobiorcą) terminali mobilnych wraz z oprogramowaniem w ilości
160, a w następnej partii w ilości 12 (łącznie 172 szt.).
Postawienie więc warunku w zakresie ilości dostarczanego sprzętu w ramach jednej umowy,
nie służy sprawdzeniu jakiejkolwiek umiejętności wykonawcy. Porównywalne jest
doświadczenia polegające na prawidłowym wykonywaniu dostaw dla kilku podmiotów
jednocześnie w zakreślonym przez zamawiającego czasie, z wykonaniem jednej dostawy.
Postawiony warunek udziału w postępowaniu powinien byćinterpretowany zgodnie z
praktykąwynikającąz orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości (orzeczenie
ETS z dnia 4 grudnia 2003 r. w sprawie C-448/01 EVN AG I Wienstrom GmbH, gdzie zostało
stwierdzone,że postawienie zbyt wygórowanego warunku udziału w postępowaniu może
faworyzowaćduże przedsiębiorstwa, dyskryminując mniejszych dostawców, którzy mogliby z
powodzeniem
wykonać
zamówienie).
Takie
ograniczenie
kręgu
wykonawców
dopuszczonych do wzięcia udziału w postępowaniu może skutkowaćudaremnieniem
realizacji celu dyrektyw wspólnotowych w dziedzinie zamówieńpublicznych, jakim jest
otwarcie rynku zamówieńna konkurencję.
Dlatego uznał,że postawienie warunku wykazania sięco najmniej jednądostawąna nie
mniej niż200 szt. terminali mobilnych, jest nadmierne i niepotrzebne, a przy tym rażąco
narusza zasadęuczciwej konkurencji, gdyżeliminuje z udziału w postępowaniu tych
wykonawców, zwłaszcza krajowych, którzy sąw stanie dostarczyćterminale mobilne i mogą
poszczycićsięnależytym wykonaniem ich, tyleże u kilku dostawców o łącznej ilości min. 200
szt.
Podał,że w „Wynikach kontroli przeprowadzonych w 2009 r. przez Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych dotyczących zamówieńwspółfinansowanych ześrodków Unii
Europejskiej” wielokrotnie jako uchybienia wskazywano stawianie nadmiernych warunków
udziału w zakresie doświadczenia wykonawców. Wskazano uchybienie w sytuacji, gdy w
postępowaniu na dostawę8 pojazdów, zamawiający wymagał wykazania siędostawątakiej
samej liczby (8) pojazdów. „W opinii Prezesa Urzędu nie można przyjąć,że do wykonania
zamówienia polegającego na dostarczeniu 8 pojazdów, niezbędnym jest posiadanie
doświadczenia w zakresie dostarczenia takiej samej liczby (8) tych pojazdów. Nie można
bowiem wykluczyć,że wykonawca mający doświadczenie w dostarczeniu mniejszej liczby
tego rodzaju pojazdów, byłby równieżw stanie wykonaćprzedmiotowe zamówienie. Istota
rzeczy sprowadza siębowiem do technicznej wiedzy i umiejętności wykonania takich
pojazdów oraz organizacyjnej zdolności ich dostarczenia. Te czynniki natomiast nie są
zależne od ilości dotychczas wykonanych pojazdów, gdyżmożna je wykazaćjużpo
jednorazowej realizacji i dostawie wymaganego pojazdu. (...) Wobec powyższego, wymóg
wykazania siędoświadczeniem w zakresie realizacji takiej samej liczby (8) wieloczłonowych
pojazdów do wykonywania pasażerskich przewozów regionalnych, jak w udzielanym
zamówieniu, należy uznaćza warunek nadmierny, który mógł ograniczyćdostęp do
zamówienia potencjalnym wykonawcom, którzy wykonali mniejsząliczbętakiego rodzaju
pojazdów. Wymóg taki prowadził zatem do ograniczenia uczciwej konkurencji, co stanowi
naruszenie art. 22 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych”.
Odwołujący stwierdził,że podobnie jest w bieżącym postępowaniu. Wykonawca mający
doświadczenie w dostawie mniejszej ilości terminali mobilnych byłby w stanie wykonać
przedmiotowe zamówienie, gdyżma technicznąwiedzęi umiejętności do dostarczenia takich
terminali, jakie sąprzedmiotem zamówienia.
Nadmierny i nieuzasadniony, w ocenie odwołującego, jest równieżwarunek wykazania się
realizacjąjednej umowy na kwotęmin. 1 500 000 zł netto. Zamawiający określił zakres
wymaganego doświadczenia ilościądostarczanych terminali - 200 szt. Bez znaczenia zatem,
jest kwota wynagrodzenia, jaka przysługiwała wykonawcy z tytułu wykonanych umów.
Wymóg dotyczący wartości dostarczonych terminali mobilnych jest niepotrzebnym
dublowaniem warunku dotyczącego ilości terminali mobilnych. Zasadąjest warunek
ilościowy albo wartościowy w zakresie doświadczenia, gdyżsąone wzajemnie
zastępowalne, wykazująbowiem,że wykonawca zrealizował zamówienia odpowiedniej
wielkości.
Równieżwarunek, co najmniej jednej dostawy na nie mniej niż200 szt. terminali mobilnych,
odpowiadających przedmiotowemu zamówieniu o wartości, co najmniej 1 500 000 PLN netto
jest nieprecyzyjny i niejasny.
Zamawiający nie wskazał, czy przy ocenie będąbrane pod uwagędostawy tylko terminali
posiadających takie same funkcjonalności, jak będące przedmiotem zamówienia i tylko
dostarczane dla przewoźników kolejowych, czy teżkażde terminale mobilne, w tym terminale
bez oprogramowania kasowego, które jest kluczowym elementem służącym do weryfikacji
doświadczenia.
Uznał,że jeżeli wykonawca ma wykazaćsiędostawąstanowisk kasowych wraz z
oprogramowaniem, to warunek powinien dotyczyćdostawy mobilnych stanowisk kasowych
wraz z oprogramowaniem dla rynku kolejowego. Wskazanie dostaw w obrębie sektora
kolejowego jest istotne z punktu widzenia zamawiającego, stwierdził odwołujący, gdyż
przedmiot zamówienia jestściśle związany z prowadzonąprzez zamawiającego
działalnościągospodarczą. Fakt,że na rynku istniejąinne podmioty mogące wykazaćsię
dostawąmobilnych stanowisk kasowych, nie oznacza,że te same podmioty sąw stanie
dostarczyćoprogramowanie dostosowane do bardzo specyficznych potrzeb zamawiającego.
Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie przyznał racji odwołującemu, wniósł o
oddalenie odwołania. Stwierdził,że skonkretyzowany wymóg nie jest nadmierny, bądź
nieuzasadniony, jest adekwatny do przedmiotu zamówienia, zatem nie narusza zasady
równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. Uznał,że nie jest
dopuszczalne sumowanie zrealizowanych dostaw, gdyżnie potwierdza to doświadczenia
porównywalnego z realizacjąprzedmiotu zamówienia. Powołując sięna orzecznictwo - Sądu
Okręgowego w Gdańsku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09 oraz KIO i ZA
wskazał,że zamawiający nie ma obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie
podmioty obecne na rynku, w szczególności przez te, które nie mogąwykazaćsię
doświadczeniem w dostawach odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Zamawiający ma także prawo opisaćprzedmiot zamówienia oraz warunki udziału w
postępowaniu w sposób odpowiadający jego indywidualnym potrzebom, a fakt,że nie
wszyscy wykonawcy z danej branży mogąwziąćudział w postępowaniu, nie potwierdza,że
podjęte czynności naruszajązasadęuczciwej konkurencji.
Ponadto podniósł,że nie ogranicza wymagańw zakresie doświadczenia wyłącznie do
sektora kolejowego lub dostawców krajowych, co jednoznacznie wynika z opisu. Stąd, w
ocenie zamawiającego, wniosek odwołującego, by dostawa terminali mobilnych wraz z
oprogramowaniem dotyczyła rynku kolejowego, jest niedopuszczalny, gdyżogranicza dostęp
do zamówienia wykonawcom spoza tego rynku.
Uznał równieżza niezasadny zarzut dotyczący wartości terminali jako wymóg dublujący
ilość. Powołał sięna przepisy § 1 ust.1 pkt 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzmawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Zamawiający nie zgodził siętakże z zarzutem,że warunek odnoszący siędo przedmiotu
zamówienia jest nieprecyzyjny i niejasny. Powołał sięna opis przedmiotu zamówienia w
ogłoszeniu i siwz i stwierdził,że stworzenie oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej w odniesieniu do przedmiotu działalności, nie ogranicza
wykonawców wyłącznie do rynku kolejowego.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, wnosząc odwołanie, gdyżw
razie wykazania naruszenia przepisów ustawy powodującego nieuzasadnione ograniczenie
uczciwej konkurencji oraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców - przez
treśćogłoszenia o zamówieniu w zakwestionowanej części, mógłby ewentualnie mieć, jak
sam wskazał, możliwośćzłożenia konkurencyjnej oferty.
Skład orzekający Izby miał na uwadze,że warunki udziału w postępowaniu odnosząsiędo
właściwości podmiotowych wykonawcy, których niespełnienie powoduje wykluczenie
wykonawcy z postępowania. Pozytywne warunki udziału w postępowaniu określone zostały
w art. 22 ust. 1 Pzp. Stosownie do właściwości przedmiotu zamówienia, zamawiający
dokonuje konkretyzacji warunków przez opisanie w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, sposobu dokonania oceny spełniania warunków (art. 22
ust. 3, art. 41 pkt 7, art. 36 ust. 1 pkt 5 Pzp). Przepis art. 22 ust. 4 Pzp stanowi,że opis
sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w ust. 1, powinien być
związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Powiązanie opisu z przedmiotem zamówienia i proporcjonalnościąnależy oceniać, zgodnie
ze stanowiskiem UZP (opracowanie – „Legitymacja do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej,
przystąpienie, opozycja”, Prawo zamówieńpublicznych po zmianach z 2009 r. pod redakcją
Jacka Sadowego), przez pryzmat celu, jakiemu ma warunek służyć. Opis ma służyć
zamawiającemu w zapewnieniu, iżdokona wyboru wykonawcy, który daje rękojmię
należytego wykonania przedmiotu udzielanego zamówienia. Dokonany opis powinien
wskazywać, iżwykonawcy nie spełniający kryteriów podmiotowych nie dająrękojmi
możliwości realizacji zamówienia publicznego (str. 16).
Wiedza i doświadczenie (art. 22 ust. 1 pkt 2), w przedmiocie spełniania warunku,
weryfikowane jest w oparciu o dotychczas realizowane zamówienia. Istotniejszym
czynnikiem jest wiedza. Nabyte doświadczenie, co do zasady wskazuje na posiadanie
wiedzy niezbędnej do wykonywania danego zamówienia publicznego. Weryfikacji spełniania
warunku wiedzy i doświadczenia służąodpowiednie wykazy dostaw (§ 1 ust. 1 pkt 3
rozporządzenia dotyczącego wymaganych dokumentów), str.18 opracowania.
O niezbędności dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku (art. 25 ust. 1 Pzp), co do
zasady decyduje zamawiający. Zakresżądanych dokumentów uzależniony jest od wartości
zamówienia. Wartośćzamówienia równa lub przekraczająca kwoty określone w przepisach
wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, zobowiązuje zamawiającego dożądania
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu (art. 26 ust. 1
Pzp). Zakres dokumentów jakich zamawiający możeżądaćokreśla rozporządzenie Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzmawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
Katalog dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu jest
zamknięty, co oznacza,że zamawiający nie może w celu weryfikacji zdolności podmiotowejżądaćdokumentów innych niżwskazane w rozporządzeniu. Zgodnie z § 1 ust.1 pkt 3
rozporządzenia, zamawiającyżąda (ze względu na wartośćzamówienia) wykazu
wykonanych lub wykonywanych (świadczenia okresowe lub ciągłe) dostaw (…) z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (…).
W ustalonym stanie faktycznym, w cenie składu orzekającego Izby, zamawiający był
uprawniony do opisania sposobu dokonywania oceny spełnienia warunku udziału
wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, o wartości zamówienia
w kwocie 3 680 000 zł netto (co stanowi równowartość958 582,96 euro) w zakresie wiedzy i
doświadczenia, w sposób zamieszczony w pkt III.2.1) ppkt 2) ogłoszenia o zamówieniu.
Odwołanie zostało wniesione wyłącznie wobec treści ogłoszenia.
Przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt II.1.1) i II.1.5) ogłoszenia o zamówieniu, jest
dostawa (leasing) 400 szt. terminali mobilnych (fabrycznie nowych przenośnych mobilnych
stanowisk kasowych, zwanych dalej terminami mobilnymi, stanowisk obsługi gniazda
konduktorskiego, wraz z oprogramowaniem i licencjąna czas nieokreślony na zainstalowane
oprogramowanie
we
wszystkich
urządzeniach
i
stanowiskach
obsługi
gniazda
konduktorskiego, umożliwiającąkorzystanie z oprogramowania na potrzeby prowadzenia
działalności gospodarczej).
Zatem, wiedza i doświadczenie wymagane od potencjalnych wykonawców, wykazane przez
zrealizowanie dostaw, które ilościowo stanowiąpołowęprzedmiotu zamówienia
(wymaganych 200 szt. terminali odpowiadających przedmiotowi zamówienia, przy 400 szt.
terminali stanowiących przedmiot zamówienia) i o wartości co najmniej 1 500 000 zł, która
stanowi około 40% wartości zamówienia (3 680 000 zł netto) oraz odniesienie opisu
zrealizowanych dostaw do dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia, nie narusza
adekwatności i proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, o której mowa w art. 22 ust. 4
Pzp. Opis odnoszący siędo dostaw odpowiadających przedmiotowi zamówienia nie stanowi
naruszenia przepisów Pzp.
Istota wymagańzamawiającego sprowadza siębowiem do technicznej wiedzy i umiejętności
wykonania zamówienia jednorazowo, w ilości i wartości opisanej w ogłoszeniu, gdzie
znaczenie ma organizacyjna zdolnośćzrealizowania dostawy.
Podkreślićnależy,że w toku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP, na której wyniki
powołuje sięodwołujący, zamawiającyżądał doświadczenia w dostawach odpowiadających
ilościowo przedmiotowi zamówienia (8 pojazdów zamawianych i wymagane doświadczenie
w zakresie 8. pojazdów zrealizowanych). Nie można więc wskazanego stanu faktycznego
odnieśćdo obecnie ocenianego postępowania. Wymóg doświadczenia odpowiadającego w
100% przedmiotowi zamówienia, był równieżprzedmiotem krytyki w orzecznictwie sądów
okręgowych.
Odwołujący nie wykazał,że zamawiający naruszył zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęzachowania uczciwej konkurencji przez utrudnienie dostępu do
zamówienia wykonawcom, poza trzema wskazanymi w odwołaniu. Wyjaśnił jednoznacznie,że z uwagi na opis jednorazowej dostawy w ilości 200 szt. terminali mobilnych o wskazanej
minimalnej wartości, nie jest w stanie sprostaćwymogowi, bowiem realizował dostawy w
mniejszych ilościach. Powyższe nie oznacza, w ocenie KIO,że opis zamawiającego stanowi
czynność, która narusza wskazane w odwołaniu przepisy Pzp.
Skład orzekający Izby podziela stanowisko Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażone w
wyroku z dnia 6 maja 2009 r. sygn. akt XII Ga 143/09, przywołanym przez zamawiającego w
odpowiedzi na odwołanie,że przepisy ustawy Pzp nie nakładająna zamawiającego
obowiązku nabycia dostaw oferowanych przez wszystkie podmioty obecne na rynku, nawet
te, które nie mogąwykazaćsięodpowiednim doświadczeniem w dostawach
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi zamówienia.
Skład orzekający Izby uznał za zasadny wywód zamawiającego sprowadzający siędo
wniosku,że proponowana przez odwołującego zmiana opisu sposobu dokonywania oceny
spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, zamieszczona w odwołaniu i
popierana na rozprawie, zmierza do dostosowania wymagańzamawiającego do konkretnych
możliwości wykonawcy, w szczególności zmierza do ograniczenia ilości wykonanych dostaw
na rzecz odbiorców związanych z rynkiem kolejowym.
Na podstawie powyższej oceny, skład orzekający Izby uznał,że odwołanie nie może być
uwzględnione z powodu nie wykazania przez odwołującego naruszenia przepisów
wskazanych w odwołaniu - art. 7 ust. 1, art. 22 ust. 1 pkt 2, art. 22 ust. 4, art. 25 ust. 1 zd. 1
w zw. z art. 41 pkt 7 Pzp, co skutkuje oddaleniem odwołania na podstawie art. 192 ust. 1
Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do jego wyniku, zaliczając do kosztów wpis od odwołania i uwzględniając
wynagrodzenie pełnomocnika zamawiającego na podstawie rachunku przedłożonego do akt
sprawy, w kwocie 3600 zł, zgodnie z § 3 pkt 1 lit. a, pkt 2 lit. b i § 5 ust. 3 pkt 1
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
