rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-11-03
rok: 2010
data dokumentu: 2010-11-03
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 2294/10
KIO 2294/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 03.11.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22.10.2010 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe
Budownictwa „PYZAK” Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark
Warmiński w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Kiwity, Kiwity 28,
11-106 Kiwity w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa oczyszczalniścieków w
Czarnym Krzu wraz z kanalizacjąsanitarnąw miejscowościachśegoty, Klutajny, Tolniki Wielkie,
Maków”
w dniu 22.10.2010 r. przez wykonawcęPrzedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe
Budownictwa „PYZAK” Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark
Warmiński w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Gmina Kiwity, Kiwity 28,
11-106 Kiwity w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa oczyszczalniścieków w
Czarnym Krzu wraz z kanalizacjąsanitarnąw miejscowościachśegoty, Klutajny, Tolniki Wielkie,
Maków”
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania w kwocie 13 600 (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
i zero groszy) obciąża Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „PYZAK”
Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark Warmiński;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity na rzecz
Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „PYZAK”
Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark Warmiński
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 3 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2294/10
Zamawiający –
Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
oczyszczalniścieków w Czarnym Krzu wraz z kanalizacjąsanitarnąw miejscowościachśegoty,
Klutajny, Tolniki Wielkie, Maków”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.09.2010 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych – nr ogłoszenia 295574-2010.
W dniu 18.10.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo
wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji o jego unieważnieniu.
W dniu 22.10.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków;
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp;
-
alternatywnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
ewentualnego uzupełnienia brakujących dokumentów, lub brakiem wezwania do wyjaśnienia
treści dokumentów załączonych do oferty, przed podjęciem decyzji o „nie spełnieniu
warunków";
- art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, co wynika z faktu,
iżzłożona przez niego oferta ma szansęzostaćuznana za najkorzystniejsząz uwagi na fakt,
iżjest to oferta z najniższąceną(kryterium oceny ofert - cena 100%) oraz spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, natomiast w wyniku bezprawnej decyzji Zamawiającego Odwołujący
poniósł
szkodę,
gdyż
bezpodstawnie
został
pozbawiony
możliwości
realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
wykluczenia Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że dnia 18.10.2010 r. otrzymał informacjęo
„nie spełnieniu warunków" oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego pojęte w niniejszym postępowaniu
zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa.
1. Przesłana w dniu 18.10.2010 r. informacja w trybie art. 92 ust. 1 ustawy nie zawiera
podstawy prawnej pozwalającej na stwierdzenie,że „oferta nie spełnia warunków". Przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania zarówno
uzasadnienia prawnego - poprzez podanie podstawy prawnej dokonanej czynności, jak i
uzasadnienia faktycznego. W informacji z dnia 14.10.2010 r. brakuje obu tych elementów, co
samo w sobie czyni czynnośćZamawiającego wadliwą. Obowiązkiem Zamawiającego, o ile
decyduje sięna wykluczenie wykonawcy, jest podanie podstaw i okoliczności jakie
zadecydowały o podjęciu takiej czynności. W przeciwnym razie wykonawca, który został
wykluczony nie ma możliwości obrony swoich interesów.
W ocenie Odwołującego wadliwośćczynności podjętych przez Zamawiającego
potwierdza cytowane orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1.września
2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 860/08 w którym skład orzekający stwierdził,że: „Zamawiający
jest zobowiązany podać wykonawcom wyniki postępowania wraz z uzasadnieniem podstaw
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z
postępowania. (...) Powiadomienia wykonawców nie zależą od dobrej woli Zamawiającego, a
stanowią obowiązek nałożony ustawą p.z.p." Wskazaćprzy tym należy,że lakonicznośći
brak szczegółowego uzasadnienia zarówno prawnego jak i podania przyczyn faktycznych
uznania,że załączone do oferty dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków
określonych w SIWZ same jużw sobie wskazująna wadliwe podjęcie czynności przez
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego potwierdza to min. wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 1234/09, 1238/09, 1240/09.
Odwołujący biorąc pod uwagępowyższe z ostrożności, nie znając bowiem
rzeczywistych podstaw wykluczenia z postępowania, odnosząc siędo twierdzeń
Zamawiającego o braku spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, braku
potwierdzenia posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty, oraz dotyczących osób które będąuczestniczyćw
kierowaniu robotami budowlanymi wskazał,że:
1) W zakresie doświadczenia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści
informacji z dnia 14.10.2010 r. podniósł,że Odwołujący nie spełnia warunków, bowiem nie
wykazał siędwiema robotami z zakresu budowy oczyszczalni oraz 1 roboty z zakresu
budowy kanalizacji. Takie stwierdzenie, w ocenie Odwołującego, jest zupełnie
bezpodstawne. Zamawiającyżądał aby uczestniczący w postępowaniu wykonawcy wykazali
siędoświadczeniem w realizacji dwóch robót z zakresu budowy oczyszczalniścieków o
przepustowości minimum 150 m
3
/dobę. W treści oferty złożonej przez Odwołującego
znajduje sięwykaz, z którego treści wynika spełnianie przedmiotowego warunku. Odwołujący
zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie tego warunku podpiera się
doświadczeniem innego podmiotu, który w sposób przewidziany w ustawie zobowiązał siędo
udostępnienia i oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia na
okres korzystania z nich przy jego wykonywaniu. Zarówno realizacja oczyszczalniścieków w
Lidzbarku Warmińskim, jak i w Mielcu realizowane przez firmęOTT System Sp. z o.o.
spełniająwymagane minimum 150 m
3
/dobę. Brak podania podstaw stwierdzenia,że
wykazane realizacje nie spełniająoczekiwańZamawiającego uniemożliwia, zdaniem
Odwołującego, szersze przedstawienie argumentacji w tym zakresie. Odwołujący wskazał,że obie realizacje dotycząrobót z zakresu budowy i spełniająwymóg minimalnej
przepustowości. Dodatkowo, zgodnie z wymogiem znajdującym siępod tabelą(załącznik
nr 5), do tabeli wpisano informacje dotyczące robót wykonanych przez te podmioty, a do
wykazu załączono dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane z należytą
starannością. Tak więc, w ocenie Odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw (na co
równieżwskazuje treśćinformacji z dnia 14.10.2010 r.) aby postawićjakiekolwiek zarzuty
wskazanym realizacjom. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący nadmienił,że
ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług – co zauważyła w uzasadnieniu wyroku KIO w
wyroku o sygn. akt. KIO/UZP 315/09. Generalny wykonawca ma prawo potwierdzićnależyte
wykonanie usługi, jakązlecił swemu podwykonawcy. A zatem wyrok przesądza również,że
referencje mogądotyczyćnie tylko zamówieńpublicznych, ale i zleceńwykonywanych dla
prywatnych firm.
Równieżbrak jest podstaw do stwierdzenia, braku spełnienia warunku co do
posiadania doświadczenia dla dwu robót z zakresu budowy kanalizacji sanitarnej wraz z
przepompowniami o wartości minimum 1 mln zł każda. Zamawiający w treści informacji
wskazuje,że uznał tylko jednąrobotę. Wskazaćnależy,że obie roboty przewyższająponad
dwukrotnie wartości wymagane w SIWZ (obie w swoim zakresie zawierały przepompownie).śadnych innych wymogów SIWZ nie przewidywała, a Zamawiający nie ujawnił jakie
wątpliwości budządokumenty załączone do oferty. Realizacja wskazana w pozycji 3 wykazu
realizowana była samodzielnie przez Odwołującego, pozycja 4 realizowana była w ramach
konsorcjum, co jednak nie zmienia faktu możliwości posługiwania sięniąjako
doświadczeniem. Każdy bowiem z członków konsorcjum ma prawo legitymowania siędaną
realizacjąw całości. Tak, zdaniem Odwołującego, wynika z orzecznictwa sądowego, w tym
m.in. wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2009 r. (sygn. akt. X Ga
332/09), który podzielając stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 5 października 2009 r.
(KIO/UZP/1187/09) uznaje twierdzenia Izby które sprowadzająsiędo wskazania,że
„Uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte
podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do
czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska
przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze, ustawodawca każe traktować wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako jednego wykonawcę (art. 23 ust. 3
oraz art. 2 pkt. 11 ustawy pzp) . Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, a w
konsekwencji i Zamawiającego, konsorcjum jest traktowane jako jednolity podmiot, który
składa ofertę, zawiera umowę i ją realizuje. Konsekwencją przyjęcia takiej regulacji jest
okoliczność, że to wykonawca, a więc wszystkie podmioty tworzące konsorcjum zdobywają
doświadczenie jako wykonawca konkretnego zamówienia. Po drugie wzmocnieniem dla
takiej argumentacji jest również regulacja przepisu art. 141 ustawy Pzp. Przyjęcie
solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia powoduje, iż każdy z podmiotów tworzących konsorcjum może być zobowiązany
do zaspokojenia wierzyciela (art. 366 § 1 k.c). Oznacza to, że każdy z uczestników
konsorcjum musi być przygotowany na taką ewentualność, a więc decydując się na udział w
konsorcjum w istocie powinien posiadać możliwość realizacji takiego zamówienia, bowiem
potrzeba taka może się pojawić na każdym etapie inwestycyjnym. Skoro tak, to nie sposób
po wykonaniu zamówienia, odmówić uczestnikowi konsorcjum doświadczenia w jego
realizacji."
Mając na uwadze powyższe twierdzenia Zamawiającego w zakresie nie wykazania
sięspełnianiem warunków zakresie doświadczenia są, w ocenie Odwołującego,
bezzasadne.
2) W zakresie posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowej
Odwołujący wskazał,że zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie
Zamawiającego o braku spełnienia warunków w tym zakresie. Wskazał,że w części
dotyczącej braku podania podstaw faktycznych uznania,że w tym zakresie warunek nie
został spełniony argumentacja przedstawiona pkt 1 jest w pełni aktualna. W zakresie tego
zarzutu Odwołujący nie jest bowiem w stanie przedstawićjakiejkolwiek argumentacji,
bowiem nie zna podstaw podjętej przez Zamawiającego czynności. SIWZ zobowiązywała do
wykazania sięzdolnościąfinansowąpoprzez posiadanieśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej do kwoty nie mniejszej niżcena oferty. Cena brutto oferty Odwołującego to
6.558.518,10 zł. W ofercie przedstawiono informacje z banków odpowiednio na kwoty: opinia
bankowa z dnia 04.10.2010 r. wystawiona na Odwołującego potwierdzające posiadania
zdolności kredytowej do kwoty 2,5 mln zł., opinia bankowa wraz ze zobowiązaniem
wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla pana Stanisława Dobrowolskiego
potwierdzająca zdolnośćkredytowąw wysokości 4 mln zł, oraz wyciąg z konta bankowego
Odwołującego,
który
jest
osobąfizyczną
prowadzącą
działalność
gospodarczą
potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych na kwotę110.092,47 zł.. Tak
więc wartośćśrodków finansowych wynosi 6.610.092,47 zł, a więc przewyższa wartość
oferty zgodnie z wymogiem SIWZ.
3) Odwołujący wskazał,że podobnie jak w poprzednich punktach równieżnie jest mu
znane stanowisko Zamawiającego, które pozwalałoby na stwierdzenie braku spełnienia
warunków w zakresie osób. Zamawiający zobowiązał do wykazania posiadania
odpowiedniej kadry z uprawnieniami, wśród tych osób wykonawcy mieli wskazaćkadręna
załączniku nr 6 i tak teżzostało to uczynione. Tak więc zarzut Zamawiającego w tym
zakresie jest zupełnie niezrozumiały.
W związku z wykluczeniem z postępowania, w ocenie Odwołującego, najistotniejszą
argumentacjądo wszystkich trzech punktów jest naruszenie przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 i ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem, jeśli miał jakiekolwiek
wątpliwości, co do treści załączonych do oferty dokumentów winien wezwaćdo złożenia
wyjaśnień, lub jeśli uznał,że załączone dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków
udziału w postępowaniu, był zobowiązany do wezwania do ich uzupełnienia. Sprawą
bezdyskusyjną, w ocenie Odwołującego, popartąlicznym i jednolitym orzecznictwem w tym
zakresie jest bezwzględny obowiązek przed dokonaniem czynności wykluczenia do
dokonania czynności wynikających z ww. przepisów.śadne okoliczności (brak podstaw do
odrzucenia oferty) nie zwalniały Zamawiającego z tego obowiązku. Na potwierdzenie swojej
argumentacji Odwołujący przywołał m.in. wyrok KIO z 30 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
304/10, w którym Izba stwierdziła „przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
daje możliwośćuzupełniania oświadczeńlub dokumentów, których brak lub które zawierają
błędy." Natomiast w wyroku KIO z 3 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 31/10 zostało
stwierdzone: „Niespełnienie warunku wynikającego z SIWZ nie może skutkować
natychmiastowąkoniecznościąwykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w toku
oceny ofert bez uwzględnienia trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnione
dokumenty mogąbyćwystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert,
ale z takim zastrzeżeniem,że potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany
przez ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin - najpóźniej na dzień
składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał, iżmogąto być
jedynie dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Przyjęcie
odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj.
ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów
formalnych. Z instytucjąwynikającąz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wiąże siękoniecznośćprecyzyjnego określeniażądania, która obciąża zamawiającego, zaś
brak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy."
Odwołujący przywołał równieżwyrok KIO z 4 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
1508/09 wskazujący,że Zamawiający, który stwierdzi,że nie otrzymał potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zażądaćod wykonawcy dokumentów na potwierdzenie spełniania postawionych warunków.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, czynnośćwykluczenia, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego jest ważna i winna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zatem brak
jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Brak jest równieżpodstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęart. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką
Zamawiajmy zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na skutek zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji jego unieważnienie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną
przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk Stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienia
czynność
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, jak równieżnakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęz najniższącenąoraz nie przekraczającąkwoty, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego w
toku rozprawy, jak równieżoświadczeńZamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęOdwołującego, całokształtu korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w toku rozprawy w postaci
tłumaczenia przysięgłego referencji wystawionych na rzecz OTT System Spółka z o.o., jak
równieżoświadczeńZamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ust.
1
pkt.
3
ustawy
Pzp
w
związku
z
brakiem
podania
uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli
postępowania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez
ogłoszenia albo zapytania o cenę.
W ocenie Izby uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z
postępowania powinno byćna tyle szczegółowe, aby znane były uczestnikom postępowania
motywy jakimi kierował sięzamawiający. Biorąc pod uwagękonsekwencje, jakie wiążąsięz
czynnościąwykluczenia z postępowania, jak równieżzasadępisemności postępowania
zamawiający winien wskazaćw sposób szczegółowy wszystkie okoliczności faktyczne, jak
równieżwskazaćpodstawęprawnądokonanej czynności. Biorąc pod uwagętreśćart. 185
ust. 7 ustawy Pzp, który zawiera odesłanie do przepisów ustawy Kodeks postępowania
cywilnego należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęmożliwośćwniesienia na takączynność
zamawiającegośrodków ochrony prawnej w postaci odwołania oraz skargi zastosowanie ma
zasada koncentracji postępowania. Otóżwykluczony wykonawca winien posiadaćmożliwość
kontroli czynności Zamawiającego i ustosunkowania siędo wszystkich zarzutów
podniesionych przez Zamawiającego w stosunku do złożonej przez niego w postępowaniu
oferty.
Izba wskazuje, iżniezależnie od wartości szacunkowej postępowania czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania może byćkażdorazowo przedmiotem zaskarżenia
w postaci wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagęzakres informacji zawartych w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz treśćpisma Zamawiającego z dnia
14.10.2010 r. oraz 18.10.2010 r. Izba wskazuje, iżZamawiający nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia oraz posiadanychśrodków finansowych w sposób
umożliwiający wykonawcy zaskarżenie tej czynności w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej.
Na powyższe wskazuje równieżpodniesiona przez Zamawiającego w toku rozprawy
argumentacja, w ramach której Zamawiający podniósł,że oferta Odwołującego zawiera
szereg innych błędów i nieprawidłowości. Jednakże w tym zakresie Zamawiający nie
uszczegółowił swojego stanowiska, jak równieżnie przedstawił na tęokolicznośćżadnych
dowodów. Taki sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz
podejmowania przez niego czynności uniemożliwia ich weryfikację, co jest sprzeczne z
zasadąpisemności oraz jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada jawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią
dwie z naczelnych zasad polskiego systemu zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów, lub brakiem wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów załączonych do
oferty, przed podjęciem decyzji o „nie spełnieniu warunków” Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżnie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie podziela zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz w toku rozprawy uzasadnienia zaniechania czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów lub wezwania do ich wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest możliwe jeżeli dokumentów brak jest w ofercie lub jeżeli
zawierająbłędy nie wpływające na treśćzłożonej oferty. Zamawiający wskazał ponadto,że
tylko w przypadku braku dokumentów istniałby po jego stronie obowiązek wynikający z art.
26 ust 3 ustawy Pzp, zaśw ofercie Odwołującego zostały złożone w zakresie doświadczenia
dokumenty - jednakże nie potwierdzały one spełnienia warunku i tym samym Zamawiający
odstąpił od ich uzupełnienia oraz wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Wykładnia literalna norm prawnych wyrażonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
wskazuje, iżustawodawca poprzez użycie sformułowania „Zamawiający wzywa (…)” nałożył
na Zamawiającego obowiązek zastosowania instytucji uregulowanych w powyższych
przepisach. Pogląd ten został utrwalony w orzecznictwie sądów powszechnych, Krajowej
Izby Odwoławczej, jak równieżjest jednolity w doktrynie. Powszechnie reprezentowany jest
równieżpogląd, który wskazuje,że nie tylko brak dokumentów lub złożenie dokumentów
zawierających błędy upoważnia zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia. Otóżna
równi z powyższymi okolicznościami traktowaćnależy sytuację, gdy złożone wraz z ofertą
dokumenty nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim
przypadku należy je traktowaćna równi z dokumentami błędnymi lub wręcz na równi z
brakiem dokumentów. Izba w niniejszym składzie w całej rozciągłości podziela ten pogląd.
Wynika to z faktu, iżnie sposób byłoby uznaćza realizacjęnorm wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp różnicowanie sytuacji wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu od sytuacji wykonawców,
którzy wszakże złożyli takie dokumenty, lecz ich treśćwskazuje,że warunków nie spełniają.
Stawianie na uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów i
stosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko wobec nich stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania podmiotów znajdujących sięw identycznej sytuacji,
tj. takich podmiotów które nie wykazały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Izby wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przemawia za tym, aby hipotezątej normy prawnej objąćkażdąsytuację, która powoduje,że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie odźródła niewykazania spełnienia warunków. W tym wypadku bez znaczenia jest fakt, czy
niewykazanie spełnienia warunków jest wynikiem niezłożenia dokumentów w ogóle, złożenia
dokumentów zawierających błędy, czy tez złożenia dokumentów, które wskazują, iż
wykonawca warunków nie spełnia.
Ponadto powiązanie przez Zamawiającego braku obowiązku wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z faktem,że zawierają
błędy wpływające na treśćzłożonej oferty może miećmiejsce tylko i wyłącznie w odniesieniu
do dokumentów przedmiotowych, tj. dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Powyższego argumentu, w ocenie Izby, nie
sposób odnieśćdo dokumentów podmiotowy (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), tj.
dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Tym samym Izba wskazuje, iżZamawiający każdorazowo w przypadku, gdy
wykonawca nie złożył wraz z ofertądokumentów potwierdzających,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub złożył dokumenty, które jednak spełniania warunków nie
potwierdzająjest zobowiązany do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, iżistniejący w ramach przedmiotowego
postępowania stan faktyczny wskazuje na możliwośćzastosowania instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
ewentualnego uzupełnienia brakujących dokumentów lub brakiem wezwania do wyjaśnienia
treści dokumentów załączonych do oferty.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym wykluczeniem przez Zamawiającego
Odwołującego z postępowania Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżnie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pomimo faktu,
iżjego zdaniem złożone przez Odwołującego dokumenty budząjego wątpliwości, zaśz ich
treści wynika,że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Niezależnie od zasadności podniesionych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących
dokumentów dołączonych przez Odwołującego do oferty istotąrozstrzygnięcia i uznania
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest stwierdzenie,
czy Zamawiający na tym etapie postępowania (etapie badania o oceny ofert) był uprawniony
do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazuje, iżczynnośćwykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest czynnością
ostatecznąi winna byćpoprzedzona wezwaniem do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńpozwalających na wykazanie przez wykonawcę,że spełnia od warunki udziału w
postępowaniu. Takie jest ratio legis instytucji uregulowanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęzawnioskowany w toku rozprawy przez Odwołującego dowód z
dokumentu w postaci tłumaczenia przysięgłego referencji wystawionych na rzecz OTT
System Spółka z o.o., które obejmująrealizacjęoczyszczalniścieków w Kownie o
parametrach technicznych spełniających wymagania Zamawiającego należwskazać, iż
Odwołujący wykazał, iżw tym aspekcie jest w stanie potwierdzićspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do pozostałych pozycji wykazu robót,
jak równieżw odniesieniu do potencjału kadrowego oraz posiadanychśrodków finansowych
Odwołujący oświadczył, iżpowzięte przez Zamawiającego wątpliwości można usunąćw
drodze wyjaśnieńw oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27.10.2010 r.) Zamawiający
swoje wątpliwości dotyczące spełnienia przez Odwołującego warunku w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia (2 zadania obejmujące budowękanalizacji) oparł na analizie listu
referencyjnego, wskazując iżnie wynika z jego treści jaki zakres robót i o jakiej wartości
wykonał Odwołujący. Ponadto w odniesieniu do powyższego zakresu Zamawiający
stwierdził, iżdołączony list referencyjny posiada nieczytelne pieczątki i nie sposób ustalić,
kto jest jego wystawcą. W ocenie Izby dokumenty potwierdzające,że zamówienie zostało
wykonane w sposób należyty, nie musząpotwierdzaćzakresu wartościowego i
przedmiotowego wykazanych w wykazie robót. Ponadto podlegająone uzupełnieniu. Nie
sposób równieżuznać, iżniepodlegającąkonwalidacji wadąjest równieżzłożenie
nieczytelnych kopii dokumentów, co wprost wynika z § 6 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817). Z powyższego przepisu wynika, iżzamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu (…), gdy
złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Analiza załączonego wraz z ofertąOdwołującego wykazu kierowników robót wskazuje,
iżw kolumnie zatytułowanej „doświadczenie zawodowe” został wskazany okres w latach, zaś
Zamawiający wymagał wykazania dla kierownika budowy prowadzenia minimum 3 robót
budowlanych w zakresie swoich uprawnień. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący zawarł
w powyższym wykazie nieprawidłowe informacje, co winno skutkowaćwezwaniem o
uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nieuzasadnione jest
równieżtwierdzenie Zamawiającego,że Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów
potwierdzających ten fakt. Otóż, jak słusznie wskazał Odwołujący, rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie przewiduje dla wykazania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania przedmiotu zamówienia innych dokumentów poza wykazem zawierającym
stosowne informacje, zatemżądanie innych dokumentów jest działaniem pozbawionym
podstawy prawnej (§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane).
W odniesieniu do warunku obejmującego sytuacjęfinansowąi ekonomiczną
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie,że nie uznał kwoty wskazanej na
rachunku bankowych w wysokości 110.092,47 zł + 13.251,87 zł wystawionego na AnnęP.
Zamawiający stwierdził w toku rozprawy, iżnie posiada wiedzy kim jest ta osoba i w jaki
sposób jest powiązana z Odwołującym. Biorąc pod uwagęfakt, iżOdwołujący jest osobą
fizycznąprowadzącądziałalnośćgospodarczą, i jak wskazał Odwołujący, wiąże go
majątkowa umowa małżeńska powyższe wątpliwości, w ocenie Izby, winny byćprzedmiotem
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje równieżfakt, iż
rachunek walutowy, prowadzony w tym samym banku co rachunek dla Anny P., jest
własnościąAnny P. oraz Mirosława Pyzaka.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęuwzględnienie zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub alternatywnie do
złożenia wyjaśnieńczynnośćwykluczenia Odwołującego była czynnościąprzedwczesną.
Czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi każdorazowo czynność
ostatecznąi prawo do jej dokonania może sięziścićdopiero po uczynieniu przez
zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj.
obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z jednoczesnym zaniechaniem
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała, iżwykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp było, na tym
etapie postępowania, czynnościąprzedwczesną.
W związku z powyższym Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp potwierdził się.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dwóch kolejnych pismach
datowanych na dzień14.10.2010 r. i 18.10.2010 r. wskazał w pkt 1, iżoferta nr 1 złożona
przez wykonawcęKonsorcjum CTE Carbotech Engineering Spółka z o.o. przewyższa kwotę,
którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do
powyższego wykonawcy Zamawiający nie wskazał, iżwykluczył go z postępowania, nie
wskazał również, iżjego oferta podlega odrzuceniu.
W drugiej kolejności Izba ustaliła na podstawie druku ZP-2, iżZamawiający przed
otwarciem ofert poinformował wykonawców, iżna sfinansowanie zamówienia może
przeznaczyćkwotęw wysokości 6.800.000,00 zł brutto.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 do protokołu postępowania,
iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- oferta Nr 1: Konsorcjum CTE Carbotech Engineering Spółka z o.o. z cena ofertową
7.147.791,69 zł brutto;
- oferta Nr 2: Przedsiębiorstwo Usługowe „JANBAR” s.c. Waldemar Baran, Mirosław
Jankowski z cenąofertową6.656.424,52 zł brutto;
- oferta Nr 3: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane Przem-Gri Spółka z
o.o. z cenąofertową6.799.940,46 zł brutto;
- oferta Nr 4: Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowo Budowlane „Pyzak” z cenąofertową
6.558.518,10 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu (…).
Tym samym aby doszło do ziszczenia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w
powyższym przepisie w postępowaniu wszystkie oferty winny zostaćprzez zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub uznane za
odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wynika z informacji zawartej w dwóch kolejnych pismach z dnia 14.10.2010 r. oraz
18.10.2010 r. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
mamy do czynienia z powyższąsytuacją. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
Zamawiający wobec nie ziszczenia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp nie był uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na brak w
niniejszym postępowaniu niepodlegających odrzuceniu ofert.
W odniesieniu do wskazanej w dwóch kolejnych pismach z dnia 14.10.2010 r. oraz
18.10.2010 r. alternatywnej przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iżcena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia Izba wskazuje, iżistotne w tym aspekcie jest stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym biorąc pod uwagęfakt, iżzaoferowana przez Odwołującego cena
ofertowa nie przekracza kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, oraz biorąc pod uwagęfakt, iżIzba stwierdziła,że Zamawiający zaniechał
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów wykluczenie
Odwołującego z postępowania było czynnościąprzedwczesnąi pozbawionąpodstaw
prawnych oraz faktycznych. Dopiero dokonanie zaniechanych czynności i ustalenie przez
Zamawiającego po ich ewentualnym dokonaniu,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu może skutkowaćunieważnieniem przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżczynnośćunieważnienia postępowania jest czynnościąostateczną.
Wobec powyższego może ona byćdokonana dopiero w przypadku, gdy po spełnieniu przez
Zamawiającego wszystkich ustawowych obowiązków wypełniona zostanie którakolwiek z
przesłanek uregulowanych w art. 93 ust. 1 pkt 1 – 7 ustawy Pzp.
Wynika to bowiem z faktu, iżpoza przesłankami określonymi enumeratywnie w art. 93
ust. 1 ustawy brak jest innych prawnych podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. zżadnej innej przyczyny zamawiający nie ma prawa
unieważnićpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych stanowiąkatalog zamknięty. W przypadku zaistnienia jednej z nich
Zamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie. Nie może jednak swobodnie, wedle
swego uznania, podejmowaćdecyzji o unieważnieniu. Artykuł 93 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych zobowiązuje ponadto Zamawiającego do podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym.
Każdorazowo na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienie przesłanek unieważnienia
postępowania, gdyżon wywodzi z nich skutki prawne.
Ze względu na doniosłośćczynności unieważnienia postępowania polegającąna
zniweczeniu wszystkich skutków prawnych i faktycznych związanych z wszczęciem
postępowania, złożeniem wniosków lub ofert przez wykonawców i dokonaniem przez
zamawiającego w toku postępowania określonych czynności prawnych i faktycznych
unieważnienie postępowania musi byćwynikiem niezależnych od zamawiającego
okoliczności. Wyjątek od tej zasady może nastąpićjedynie w stosunku do przesłanki
uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżnajczęściej wada o której mowa w
powyższym przepisie jest skutkiem błędów zamawiającego poczynionych na etapie
przygotowywania lub prowadzenia postępowania. W tym wypadku jednak zamawiający
będzie zobligowany do zwrotu wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty stosownie do treści art. 93 ust. 4 ustawy.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy musi zostać
poprzedzone czynnościami odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców aby umożliwićim
zaskarżenie tychże czynności. Dopiero upływ terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej
czyni ww. czynności wiążącymi dla zamawiającego i wykonawców.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analiza powyższych przepisów wskazuje,że
kwota jak zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie może być
niższa od kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jednakże nic nie stoi na
przeszkodzie, aby kwota ta była kwotąwyższą. Gwarancyjnąrolękwoty, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia należy odnieśćdo zasady jawności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam
fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Jak wyżej zostało wskazane, aby nie dopuścićdo nadużywania tej instytucji przez
zamawiającego norma prawna wyrażona w art. 93 ustawy ma charakter normy bezwzględnie
obowiązującej (ius cogens) przy jednoczesnym jej imperatywnym charakterze. Kolejnym
elementem mającym zapobiegaćnadużywaniu tej instytucji jest wyrażony w art. 93 ust. 3
ustawy obowiązek równoczesnego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania
wszystkich wykonawców, którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia – w przypadku
unieważnienia postępowania przed terminem składania ofert lub wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu
składania ofert. Dodatkowym wymogiem nałożonym na zamawiającego jest konieczność
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Tym samym Zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy Pzp naruszył powyższe przepisy poprzez dokonanie tej czynności bez podstaw
prawnych i faktycznych.
V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba wskazuje, iżzasługuje on na
uwzględnienie.
Wobec faktu, iżIzba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazaćnależy,
iżwpływ na stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mająmotywy jakimi kierował
sięZamawiający odstępując od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
Zamawiający podniósł, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust 3 ustawy Pzp jest możliwe jeżeli dokumentów brak jest w ofercie lub jeżeli zawierają
błędy nie wpływające na treśćzłożonej oferty. Zamawiający wskazał ponadto,że tylko w
przypadku braku dokumentów istniałby po jego stronie obowiązek wynikający z art. 26 ust 3
ustawy Pzp, zaśw ofercie Odwołującego zostały złożone w zakresie doświadczenia
dokumenty jednakże nie potwierdzały one spełnienia warunku i tym samym Zamawiający
odstąpił od ich uzupełnienia oraz wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęwskazane w pkt II uzasadnienie dla uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy wskazać, iżnie sposób byłoby uznaćza
realizacjęnorm wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp różnicowanie sytuacji wykonawców,
którzy w ogóle nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu od sytuacji wykonawców, którzy wszakże złożyli takie dokumenty, lecz ich
treśćwskazuje,że warunków oni nie spełniają. Stawianie na uprzywilejowanej pozycji
wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów i stosowanie instytucji uregulowanej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp tylko wobec nich stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
podmiotów znajdujących sięw identycznej sytuacji, tj. takich podmiotów które nie wykazały
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wykładnia celowościowa normy
prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipoteza tej normy
prawnej objąćkażdąsytuację, która powoduje,że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - niezależnie odźródła nie wykazania spełnienia
warunków. W tym wypadku bez znaczenia jest fakt, czy niewykazanie spełnienia warunków
jest wynikiem niezłożenia dokumentów w ogóle, złożenia dokumentów zawierających błędy,
czy tez złożenia dokumentów, które wskazują, iżwykonawca warunków nie spełnia.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż
Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób wskazać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1
i 4 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania, nakazuje unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego, jak również nakazuje powtórzenie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej
2. Kosztami postępowania w kwocie 13 600 (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych
i zero groszy) obciąża Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10 000 zł
00 gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „PYZAK”
Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark Warmiński;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 13 600 zł 00 gr. (słownie: trzynaście tysięcy sześćset
złotych zero groszy) przez Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity na rzecz
Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowe Budownictwa „PYZAK”
Mirosław Pyzak, ul. J. Dąbrowskiego 11, 11-100 Lidzbark Warmiński
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie.
Przewodniczący:
……………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 3 listopada 2010 r. o sygn. akt KIO 2294/10
Zamawiający –
Gmina Kiwity, Kiwity 28, 11-106 Kiwity - prowadzi postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Budowa
oczyszczalniścieków w Czarnym Krzu wraz z kanalizacjąsanitarnąw miejscowościachśegoty,
Klutajny, Tolniki Wielkie, Maków”.
Postępowanie prowadzone jest w trybie przepisów ustawy z
dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r.
Nr 113, poz. 759 z późn. zm.).
Szacunkowa wartośćzamówienia jest mniejsza od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 17.09.2010 r. Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w
Biuletynie ZamówieńPublicznych – nr ogłoszenia 295574-2010.
W dniu 18.10.2010 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informacjęo
wykluczeniu z postępowania i w konsekwencji o jego unieważnieniu.
W dniu 22.10.2010 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców;
- art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków;
- art. 24 ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp;
-
alternatywnie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
ewentualnego uzupełnienia brakujących dokumentów, lub brakiem wezwania do wyjaśnienia
treści dokumentów załączonych do oferty, przed podjęciem decyzji o „nie spełnieniu
warunków";
- art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne unieważnienie
postępowania.
Odwołujący wskazał,że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, co wynika z faktu,
iżzłożona przez niego oferta ma szansęzostaćuznana za najkorzystniejsząz uwagi na fakt,
iżjest to oferta z najniższąceną(kryterium oceny ofert - cena 100%) oraz spełnia wszystkie
wymagania SIWZ, natomiast w wyniku bezprawnej decyzji Zamawiającego Odwołujący
poniósł
szkodę,
gdyż
bezpodstawnie
został
pozbawiony
możliwości
realizacji
przedmiotowego zamówienia publicznego.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
- uwzględnienie odwołania;
- nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz
wykluczenia Odwołującego;
- nakazanie Zamawiającemu dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnieniem oferty Odwołującego i wyboru najkorzystniejszej oferty.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że dnia 18.10.2010 r. otrzymał informacjęo
„nie spełnieniu warunków" oraz unieważnieniu przedmiotowego postępowania na podstawie
art. 93 ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego czynności Zamawiającego pojęte w niniejszym postępowaniu
zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa.
1. Przesłana w dniu 18.10.2010 r. informacja w trybie art. 92 ust. 1 ustawy nie zawiera
podstawy prawnej pozwalającej na stwierdzenie,że „oferta nie spełnia warunków". Przepis
art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp nakłada na Zamawiającego obowiązek podania zarówno
uzasadnienia prawnego - poprzez podanie podstawy prawnej dokonanej czynności, jak i
uzasadnienia faktycznego. W informacji z dnia 14.10.2010 r. brakuje obu tych elementów, co
samo w sobie czyni czynnośćZamawiającego wadliwą. Obowiązkiem Zamawiającego, o ile
decyduje sięna wykluczenie wykonawcy, jest podanie podstaw i okoliczności jakie
zadecydowały o podjęciu takiej czynności. W przeciwnym razie wykonawca, który został
wykluczony nie ma możliwości obrony swoich interesów.
W ocenie Odwołującego wadliwośćczynności podjętych przez Zamawiającego
potwierdza cytowane orzecznictwo: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1.września
2008 r. sygn. akt. KIO/UZP 860/08 w którym skład orzekający stwierdził,że: „Zamawiający
jest zobowiązany podać wykonawcom wyniki postępowania wraz z uzasadnieniem podstaw
wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty czy wykluczenia wykonawcy z
postępowania. (...) Powiadomienia wykonawców nie zależą od dobrej woli Zamawiającego, a
stanowią obowiązek nałożony ustawą p.z.p." Wskazaćprzy tym należy,że lakonicznośći
brak szczegółowego uzasadnienia zarówno prawnego jak i podania przyczyn faktycznych
uznania,że załączone do oferty dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków
określonych w SIWZ same jużw sobie wskazująna wadliwe podjęcie czynności przez
Zamawiającego. W ocenie Odwołującego potwierdza to min. wyrok KIO z dnia 16.09.2009 r.
(sygn. akt. KIO/UZP 1234/09, 1238/09, 1240/09.
Odwołujący biorąc pod uwagępowyższe z ostrożności, nie znając bowiem
rzeczywistych podstaw wykluczenia z postępowania, odnosząc siędo twierdzeń
Zamawiającego o braku spełnienia warunków dotyczących wiedzy i doświadczenia, braku
potwierdzenia posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty, oraz dotyczących osób które będąuczestniczyćw
kierowaniu robotami budowlanymi wskazał,że:
1) W zakresie doświadczenia Odwołujący wskazał,że Zamawiający w treści
informacji z dnia 14.10.2010 r. podniósł,że Odwołujący nie spełnia warunków, bowiem nie
wykazał siędwiema robotami z zakresu budowy oczyszczalni oraz 1 roboty z zakresu
budowy kanalizacji. Takie stwierdzenie, w ocenie Odwołującego, jest zupełnie
bezpodstawne. Zamawiającyżądał aby uczestniczący w postępowaniu wykonawcy wykazali
siędoświadczeniem w realizacji dwóch robót z zakresu budowy oczyszczalniścieków o
przepustowości minimum 150 m
3
/dobę. W treści oferty złożonej przez Odwołującego
znajduje sięwykaz, z którego treści wynika spełnianie przedmiotowego warunku. Odwołujący
zgodnie z brzmieniem art. 26 ust. 2b ustawy Pzp w zakresie tego warunku podpiera się
doświadczeniem innego podmiotu, który w sposób przewidziany w ustawie zobowiązał siędo
udostępnienia i oddania do dyspozycji zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia na
okres korzystania z nich przy jego wykonywaniu. Zarówno realizacja oczyszczalniścieków w
Lidzbarku Warmińskim, jak i w Mielcu realizowane przez firmęOTT System Sp. z o.o.
spełniająwymagane minimum 150 m
3
/dobę. Brak podania podstaw stwierdzenia,że
wykazane realizacje nie spełniająoczekiwańZamawiającego uniemożliwia, zdaniem
Odwołującego, szersze przedstawienie argumentacji w tym zakresie. Odwołujący wskazał,że obie realizacje dotycząrobót z zakresu budowy i spełniająwymóg minimalnej
przepustowości. Dodatkowo, zgodnie z wymogiem znajdującym siępod tabelą(załącznik
nr 5), do tabeli wpisano informacje dotyczące robót wykonanych przez te podmioty, a do
wykazu załączono dokumenty potwierdzające,że roboty zostały wykonane z należytą
starannością. Tak więc, w ocenie Odwołującego, brak jest jakichkolwiek podstaw (na co
równieżwskazuje treśćinformacji z dnia 14.10.2010 r.) aby postawićjakiekolwiek zarzuty
wskazanym realizacjom. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Odwołujący nadmienił,że
ustawodawca nie ograniczył kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie usług – co zauważyła w uzasadnieniu wyroku KIO w
wyroku o sygn. akt. KIO/UZP 315/09. Generalny wykonawca ma prawo potwierdzićnależyte
wykonanie usługi, jakązlecił swemu podwykonawcy. A zatem wyrok przesądza również,że
referencje mogądotyczyćnie tylko zamówieńpublicznych, ale i zleceńwykonywanych dla
prywatnych firm.
Równieżbrak jest podstaw do stwierdzenia, braku spełnienia warunku co do
posiadania doświadczenia dla dwu robót z zakresu budowy kanalizacji sanitarnej wraz z
przepompowniami o wartości minimum 1 mln zł każda. Zamawiający w treści informacji
wskazuje,że uznał tylko jednąrobotę. Wskazaćnależy,że obie roboty przewyższająponad
dwukrotnie wartości wymagane w SIWZ (obie w swoim zakresie zawierały przepompownie).śadnych innych wymogów SIWZ nie przewidywała, a Zamawiający nie ujawnił jakie
wątpliwości budządokumenty załączone do oferty. Realizacja wskazana w pozycji 3 wykazu
realizowana była samodzielnie przez Odwołującego, pozycja 4 realizowana była w ramach
konsorcjum, co jednak nie zmienia faktu możliwości posługiwania sięniąjako
doświadczeniem. Każdy bowiem z członków konsorcjum ma prawo legitymowania siędaną
realizacjąw całości. Tak, zdaniem Odwołującego, wynika z orzecznictwa sądowego, w tym
m.in. wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 2 grudnia 2009 r. (sygn. akt. X Ga
332/09), który podzielając stanowisko Izby zawarte w wyroku z dnia 5 października 2009 r.
(KIO/UZP/1187/09) uznaje twierdzenia Izby które sprowadzająsiędo wskazania,że
„Uczestnik konsorcjum jest uprawniony do powoływania się na doświadczenie zdobyte
podczas realizacji zamówienia, a doświadczenia tego nie można ograniczać jedynie do
czynności faktycznie wykonywanych w ramach inwestycji. Za przyjęciem takiego stanowiska
przemawia szereg okoliczności. Po pierwsze, ustawodawca każe traktować wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako jednego wykonawcę (art. 23 ust. 3
oraz art. 2 pkt. 11 ustawy pzp) . Z punktu widzenia prawa zamówień publicznych, a w
konsekwencji i Zamawiającego, konsorcjum jest traktowane jako jednolity podmiot, który
składa ofertę, zawiera umowę i ją realizuje. Konsekwencją przyjęcia takiej regulacji jest
okoliczność, że to wykonawca, a więc wszystkie podmioty tworzące konsorcjum zdobywają
doświadczenie jako wykonawca konkretnego zamówienia. Po drugie wzmocnieniem dla
takiej argumentacji jest również regulacja przepisu art. 141 ustawy Pzp. Przyjęcie
solidarnej odpowiedzialności wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia powoduje, iż każdy z podmiotów tworzących konsorcjum może być zobowiązany
do zaspokojenia wierzyciela (art. 366 § 1 k.c). Oznacza to, że każdy z uczestników
konsorcjum musi być przygotowany na taką ewentualność, a więc decydując się na udział w
konsorcjum w istocie powinien posiadać możliwość realizacji takiego zamówienia, bowiem
potrzeba taka może się pojawić na każdym etapie inwestycyjnym. Skoro tak, to nie sposób
po wykonaniu zamówienia, odmówić uczestnikowi konsorcjum doświadczenia w jego
realizacji."
Mając na uwadze powyższe twierdzenia Zamawiającego w zakresie nie wykazania
sięspełnianiem warunków zakresie doświadczenia są, w ocenie Odwołującego,
bezzasadne.
2) W zakresie posiadanychśrodków finansowych lub zdolnośćkredytowej
Odwołujący wskazał,że zupełnie niezrozumiałe i nieuzasadnione jest twierdzenie
Zamawiającego o braku spełnienia warunków w tym zakresie. Wskazał,że w części
dotyczącej braku podania podstaw faktycznych uznania,że w tym zakresie warunek nie
został spełniony argumentacja przedstawiona pkt 1 jest w pełni aktualna. W zakresie tego
zarzutu Odwołujący nie jest bowiem w stanie przedstawićjakiejkolwiek argumentacji,
bowiem nie zna podstaw podjętej przez Zamawiającego czynności. SIWZ zobowiązywała do
wykazania sięzdolnościąfinansowąpoprzez posiadanieśrodków finansowych lub zdolności
kredytowej do kwoty nie mniejszej niżcena oferty. Cena brutto oferty Odwołującego to
6.558.518,10 zł. W ofercie przedstawiono informacje z banków odpowiednio na kwoty: opinia
bankowa z dnia 04.10.2010 r. wystawiona na Odwołującego potwierdzające posiadania
zdolności kredytowej do kwoty 2,5 mln zł., opinia bankowa wraz ze zobowiązaniem
wynikającym z art. 26 ust. 2b ustawy Pzp dla pana Stanisława Dobrowolskiego
potwierdzająca zdolnośćkredytowąw wysokości 4 mln zł, oraz wyciąg z konta bankowego
Odwołującego,
który
jest
osobąfizyczną
prowadzącą
działalność
gospodarczą
potwierdzającąwysokośćposiadanychśrodków finansowych na kwotę110.092,47 zł.. Tak
więc wartośćśrodków finansowych wynosi 6.610.092,47 zł, a więc przewyższa wartość
oferty zgodnie z wymogiem SIWZ.
3) Odwołujący wskazał,że podobnie jak w poprzednich punktach równieżnie jest mu
znane stanowisko Zamawiającego, które pozwalałoby na stwierdzenie braku spełnienia
warunków w zakresie osób. Zamawiający zobowiązał do wykazania posiadania
odpowiedniej kadry z uprawnieniami, wśród tych osób wykonawcy mieli wskazaćkadręna
załączniku nr 6 i tak teżzostało to uczynione. Tak więc zarzut Zamawiającego w tym
zakresie jest zupełnie niezrozumiały.
W związku z wykluczeniem z postępowania, w ocenie Odwołującego, najistotniejszą
argumentacjądo wszystkich trzech punktów jest naruszenie przez Zamawiającego art. 26
ust. 3 i ewentualnie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający bowiem, jeśli miał jakiekolwiek
wątpliwości, co do treści załączonych do oferty dokumentów winien wezwaćdo złożenia
wyjaśnień, lub jeśli uznał,że załączone dokumenty nie potwierdzająspełniania warunków
udziału w postępowaniu, był zobowiązany do wezwania do ich uzupełnienia. Sprawą
bezdyskusyjną, w ocenie Odwołującego, popartąlicznym i jednolitym orzecznictwem w tym
zakresie jest bezwzględny obowiązek przed dokonaniem czynności wykluczenia do
dokonania czynności wynikających z ww. przepisów.śadne okoliczności (brak podstaw do
odrzucenia oferty) nie zwalniały Zamawiającego z tego obowiązku. Na potwierdzenie swojej
argumentacji Odwołujący przywołał m.in. wyrok KIO z 30 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP
304/10, w którym Izba stwierdziła „przepis art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
daje możliwośćuzupełniania oświadczeńlub dokumentów, których brak lub które zawierają
błędy." Natomiast w wyroku KIO z 3 marca 2010 r. o sygn. akt KIO/UZP 31/10 zostało
stwierdzone: „Niespełnienie warunku wynikającego z SIWZ nie może skutkować
natychmiastowąkoniecznościąwykluczenia wykonawcy i odrzucenia jego oferty w toku
oceny ofert bez uwzględnienia trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzupełnione
dokumenty mogąbyćwystawione jużpo upływie wyznaczonego terminu na składanie ofert,
ale z takim zastrzeżeniem,że potwierdzająspełnianie warunków na konkretny, wskazany
przez ustawodawcęi jednolity dla wszystkich wykonawców termin - najpóźniej na dzień
składania ofert. Ustawodawca w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie wskazał, iżmogąto być
jedynie dokumenty wystawione przed upływem terminu składania ofert. Przyjęcie
odmiennego stanowiska w tym zakresie byłoby sprzeczne z celem ustawodawcy, tj.
ograniczenia sytuacji konieczności wykluczenia wykonawców z postępowania z powodów
formalnych. Z instytucjąwynikającąz art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
wiąże siękoniecznośćprecyzyjnego określeniażądania, która obciąża zamawiającego, zaś
brak precyzji po jego stronie nie może powodowaćnegatywnych skutków prawnych dla
nieprecyzyjnie wezwanego wykonawcy."
Odwołujący przywołał równieżwyrok KIO z 4 listopada 2009 r. o sygn. akt KIO/UZP
1508/09 wskazujący,że Zamawiający, który stwierdzi,że nie otrzymał potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu, powinien na mocy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp,
zażądaćod wykonawcy dokumentów na potwierdzenie spełniania postawionych warunków.
Tym samym, w ocenie Odwołującego, czynnośćwykluczenia, a w konsekwencji
unieważnienie postępowania zostały dokonane z naruszeniem przepisów ustawy Pzp.
Oferta Odwołującego jest ważna i winna zostaćuznana za najkorzystniejszą, a zatem brak
jest podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp.
Brak jest równieżpodstaw do unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankęart. 93
ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, bowiem cena oferty Odwołującego nie przewyższa kwoty jaką
Zamawiajmy zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z podstępowania na skutek zaniechania wezwania
do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów i w konsekwencji jego unieważnienie na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy w
przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacj
ą
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą złożoną
przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzą
Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk Stron
złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie, po dniu 29
stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223,
poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej majązastosowanie przepisy
ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o
których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Izba
stwierdziła,że
wypełniono
materialnoprawną
przesłankę
interesu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia
odwołania
i
nakazania
Zamawiającemu
unieważnienia
czynność
unieważnienia postępowania, unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z
postępowania, jak równieżnakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnego wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej
przez Odwołującego ma on szansęna uzyskanie przedmiotowego zamówienia, gdyżzłożył
ofertęz najniższącenąoraz nie przekraczającąkwoty, jakąZamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ, oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, całokształtu
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, dowodu zawnioskowanego przez Odwołującego w
toku rozprawy, jak równieżoświadczeńZamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego
rozstrzygnięcia Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego
postępowania w postaci treści ogłoszenia o zamówieniu, treści SIWZ, treści oferty złożonej w
postępowaniu przez wykonawcęOdwołującego, całokształtu korespondencji pomiędzy
Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, dowodów zawnioskowanych przez Odwołującego w toku rozprawy w postaci
tłumaczenia przysięgłego referencji wystawionych na rzecz OTT System Spółka z o.o., jak
równieżoświadczeńZamawiającego i Odwołującego złożonych ustnie do protokołu w trakcie
rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 92
ust.
1
pkt.
3
ustawy
Pzp
w
związku
z
brakiem
podania
uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Biorąc pod uwagępowyższe Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 92 ust. 1 pkt 3
ustawy Pzp niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający jednocześnie
zawiadamia wykonawców, którzy złożyli oferty o wykonawcach, którzy zostali wykluczeni z
postępowania o udzielenie zamówienia, podając uzasadnienie faktyczne i prawne – jeżeli
postępowania jest prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, negocjacji bez
ogłoszenia albo zapytania o cenę.
W ocenie Izby uzasadnienie faktyczne i prawne wykluczenia wykonawcy z
postępowania powinno byćna tyle szczegółowe, aby znane były uczestnikom postępowania
motywy jakimi kierował sięzamawiający. Biorąc pod uwagękonsekwencje, jakie wiążąsięz
czynnościąwykluczenia z postępowania, jak równieżzasadępisemności postępowania
zamawiający winien wskazaćw sposób szczegółowy wszystkie okoliczności faktyczne, jak
równieżwskazaćpodstawęprawnądokonanej czynności. Biorąc pod uwagętreśćart. 185
ust. 7 ustawy Pzp, który zawiera odesłanie do przepisów ustawy Kodeks postępowania
cywilnego należy wskazać, iżbiorąc pod uwagęmożliwośćwniesienia na takączynność
zamawiającegośrodków ochrony prawnej w postaci odwołania oraz skargi zastosowanie ma
zasada koncentracji postępowania. Otóżwykluczony wykonawca winien posiadaćmożliwość
kontroli czynności Zamawiającego i ustosunkowania siędo wszystkich zarzutów
podniesionych przez Zamawiającego w stosunku do złożonej przez niego w postępowaniu
oferty.
Izba wskazuje, iżniezależnie od wartości szacunkowej postępowania czynność
wykluczenia wykonawcy z postępowania może byćkażdorazowo przedmiotem zaskarżenia
w postaci wniesieniaśrodków ochrony prawnej.
Biorąc pod uwagęzakres informacji zawartych w ofercie Odwołującego na
potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu oraz treśćpisma Zamawiającego z dnia
14.10.2010 r. oraz 18.10.2010 r. Izba wskazuje, iżZamawiający nie przedstawił
uzasadnienia faktycznego w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania w
odniesieniu do wiedzy i doświadczenia oraz posiadanychśrodków finansowych w sposób
umożliwiający wykonawcy zaskarżenie tej czynności w ramach wniesionegośrodka ochrony
prawnej.
Na powyższe wskazuje równieżpodniesiona przez Zamawiającego w toku rozprawy
argumentacja, w ramach której Zamawiający podniósł,że oferta Odwołującego zawiera
szereg innych błędów i nieprawidłowości. Jednakże w tym zakresie Zamawiający nie
uszczegółowił swojego stanowiska, jak równieżnie przedstawił na tęokolicznośćżadnych
dowodów. Taki sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz
podejmowania przez niego czynności uniemożliwia ich weryfikację, co jest sprzeczne z
zasadąpisemności oraz jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Zasada jawności i pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego stanowią
dwie z naczelnych zasad polskiego systemu zamówieńpublicznych.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt. 3 ustawy Pzp w związku z brakiem podania uzasadnienia
prawnego podjętej czynności oraz wskazaniem podstaw, które stanowiły podstawę
do stwierdzenia braku spełnienia warunków
II. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust.
3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia brakujących
dokumentów, lub brakiem wezwania do wyjaśnienia treści dokumentów załączonych do
oferty, przed podjęciem decyzji o „nie spełnieniu warunków” Izba uznała, iżzasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżnie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Izba nie podziela zaprezentowanego przez Zamawiającego w odpowiedzi na
odwołanie oraz w toku rozprawy uzasadnienia zaniechania czynności wezwania do
uzupełnienia dokumentów lub wezwania do ich wyjaśnienia na podstawie art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. Zamawiający podniósł, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie
art. 26 ust 3 ustawy Pzp jest możliwe jeżeli dokumentów brak jest w ofercie lub jeżeli
zawierająbłędy nie wpływające na treśćzłożonej oferty. Zamawiający wskazał ponadto,że
tylko w przypadku braku dokumentów istniałby po jego stronie obowiązek wynikający z art.
26 ust 3 ustawy Pzp, zaśw ofercie Odwołującego zostały złożone w zakresie doświadczenia
dokumenty - jednakże nie potwierdzały one spełnienia warunku i tym samym Zamawiający
odstąpił od ich uzupełnienia oraz wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Wykładnia literalna norm prawnych wyrażonych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp
wskazuje, iżustawodawca poprzez użycie sformułowania „Zamawiający wzywa (…)” nałożył
na Zamawiającego obowiązek zastosowania instytucji uregulowanych w powyższych
przepisach. Pogląd ten został utrwalony w orzecznictwie sądów powszechnych, Krajowej
Izby Odwoławczej, jak równieżjest jednolity w doktrynie. Powszechnie reprezentowany jest
równieżpogląd, który wskazuje,że nie tylko brak dokumentów lub złożenie dokumentów
zawierających błędy upoważnia zamawiającego do wezwania do ich uzupełnienia. Otóżna
równi z powyższymi okolicznościami traktowaćnależy sytuację, gdy złożone wraz z ofertą
dokumenty nie potwierdzająspełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim
przypadku należy je traktowaćna równi z dokumentami błędnymi lub wręcz na równi z
brakiem dokumentów. Izba w niniejszym składzie w całej rozciągłości podziela ten pogląd.
Wynika to z faktu, iżnie sposób byłoby uznaćza realizacjęnorm wyrażonych w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp różnicowanie sytuacji wykonawców, którzy w ogóle nie złożyli dokumentów
potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu od sytuacji wykonawców,
którzy wszakże złożyli takie dokumenty, lecz ich treśćwskazuje,że warunków nie spełniają.
Stawianie na uprzywilejowanej pozycji wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów i
stosowanie instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp tylko wobec nich stanowiłoby
naruszenie zasady równego traktowania podmiotów znajdujących sięw identycznej sytuacji,
tj. takich podmiotów które nie wykazały spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W
ocenie Izby wykładnia celowościowa normy prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
przemawia za tym, aby hipotezątej normy prawnej objąćkażdąsytuację, która powoduje,że
wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu - niezależnie odźródła niewykazania spełnienia warunków. W tym wypadku bez znaczenia jest fakt, czy
niewykazanie spełnienia warunków jest wynikiem niezłożenia dokumentów w ogóle, złożenia
dokumentów zawierających błędy, czy tez złożenia dokumentów, które wskazują, iż
wykonawca warunków nie spełnia.
Ponadto powiązanie przez Zamawiającego braku obowiązku wezwania do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp z faktem,że zawierają
błędy wpływające na treśćzłożonej oferty może miećmiejsce tylko i wyłącznie w odniesieniu
do dokumentów przedmiotowych, tj. dokumentów potwierdzających spełnienie przez
oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagańokreślonych przez
zamawiającego (art. 25 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Powyższego argumentu, w ocenie Izby, nie
sposób odnieśćdo dokumentów podmiotowy (art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp), tj.
dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Tym samym Izba wskazuje, iżZamawiający każdorazowo w przypadku, gdy
wykonawca nie złożył wraz z ofertądokumentów potwierdzających,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu lub złożył dokumenty, które jednak spełniania warunków nie
potwierdzająjest zobowiązany do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 3 i 4
ustawy Pzp. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, iżistniejący w ramach przedmiotowego
postępowania stan faktyczny wskazuje na możliwośćzastosowania instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym Izba uznała, iżw niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez brak wezwania Odwołującego do
ewentualnego uzupełnienia brakujących dokumentów lub brakiem wezwania do wyjaśnienia
treści dokumentów załączonych do oferty.
III. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 2 pkt. 4 ustawy Pzp w związku z bezpodstawnym wykluczeniem przez Zamawiającego
Odwołującego z postępowania Izba uznała, iżzasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
Izba w pierwszej kolejności ustaliła, iżZamawiający w piśmie datowanym na dzień
14.10.2010 r. wskazał w pkt 4, iżoferta Odwołującego (oferta nr 4) nie spełnia warunków,
jakie Zamawiający określił w SIWZ:
- dotyczących wiedzy i doświadczenia – brak 2 robót w zakresie budowy oczyszczalni oraz 1
roboty z zakresu budowy kanalizacji;
- dotyczących posiadaniaśrodków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy do
kwoty nie mniejszej niżcena oferty;
- dotyczących osób, które będąuczestniczyćw kierowaniu robotami budowlanymi – brak
wykazania prowadzenia minimum 3 robót budowlanych w zakresie swoich uprawnień.
Zamawiający w toku rozprawy potwierdził, iżnie wezwał Odwołującego do
uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak równieżnie wezwał
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp pomimo faktu,
iżjego zdaniem złożone przez Odwołującego dokumenty budząjego wątpliwości, zaśz ich
treści wynika,że wykonawca ten nie spełnia warunków udziału w postępowaniu.
Niezależnie od zasadności podniesionych przez Zamawiającego zarzutów dotyczących
dokumentów dołączonych przez Odwołującego do oferty istotąrozstrzygnięcia i uznania
zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest stwierdzenie,
czy Zamawiający na tym etapie postępowania (etapie badania o oceny ofert) był uprawniony
do zastosowania instytucji uregulowanej w art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu wskazuje, iżczynnośćwykluczenia
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp jest czynnością
ostatecznąi winna byćpoprzedzona wezwaniem do uzupełnienia dokumentów lub złożenia
wyjaśnieńpozwalających na wykazanie przez wykonawcę,że spełnia od warunki udziału w
postępowaniu. Takie jest ratio legis instytucji uregulowanych w art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęzawnioskowany w toku rozprawy przez Odwołującego dowód z
dokumentu w postaci tłumaczenia przysięgłego referencji wystawionych na rzecz OTT
System Spółka z o.o., które obejmująrealizacjęoczyszczalniścieków w Kownie o
parametrach technicznych spełniających wymagania Zamawiającego należwskazać, iż
Odwołujący wykazał, iżw tym aspekcie jest w stanie potwierdzićspełnianie warunków
udziału w postępowaniu.
Ponadto w pozostałym zakresie, tj. w odniesieniu do pozostałych pozycji wykazu robót,
jak równieżw odniesieniu do potencjału kadrowego oraz posiadanychśrodków finansowych
Odwołujący oświadczył, iżpowzięte przez Zamawiającego wątpliwości można usunąćw
drodze wyjaśnieńw oparciu o art. 26 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wynika z treści odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 27.10.2010 r.) Zamawiający
swoje wątpliwości dotyczące spełnienia przez Odwołującego warunku w zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia (2 zadania obejmujące budowękanalizacji) oparł na analizie listu
referencyjnego, wskazując iżnie wynika z jego treści jaki zakres robót i o jakiej wartości
wykonał Odwołujący. Ponadto w odniesieniu do powyższego zakresu Zamawiający
stwierdził, iżdołączony list referencyjny posiada nieczytelne pieczątki i nie sposób ustalić,
kto jest jego wystawcą. W ocenie Izby dokumenty potwierdzające,że zamówienie zostało
wykonane w sposób należyty, nie musząpotwierdzaćzakresu wartościowego i
przedmiotowego wykazanych w wykazie robót. Ponadto podlegająone uzupełnieniu. Nie
sposób równieżuznać, iżniepodlegającąkonwalidacji wadąjest równieżzłożenie
nieczytelnych kopii dokumentów, co wprost wynika z § 6 ust. 3 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. z 2009 r., Nr 226, poz. 1817). Z powyższego przepisu wynika, iżzamawiający możeżądaćprzedstawienia oryginału lub notarialnie poświadczonej kopii dokumentu (…), gdy
złożona kopia dokumentu jest nieczytelna lub budzi wątpliwości co do jej prawdziwości.
Analiza załączonego wraz z ofertąOdwołującego wykazu kierowników robót wskazuje,
iżw kolumnie zatytułowanej „doświadczenie zawodowe” został wskazany okres w latach, zaś
Zamawiający wymagał wykazania dla kierownika budowy prowadzenia minimum 3 robót
budowlanych w zakresie swoich uprawnień. Tym samym, w ocenie Izby, Odwołujący zawarł
w powyższym wykazie nieprawidłowe informacje, co winno skutkowaćwezwaniem o
uzupełnienie dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Nieuzasadnione jest
równieżtwierdzenie Zamawiającego,że Odwołujący nie dołączył do oferty dokumentów
potwierdzających ten fakt. Otóż, jak słusznie wskazał Odwołujący, rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów nie przewiduje dla wykazania dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania przedmiotu zamówienia innych dokumentów poza wykazem zawierającym
stosowne informacje, zatemżądanie innych dokumentów jest działaniem pozbawionym
podstawy prawnej (§ 1 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30
grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane).
W odniesieniu do warunku obejmującego sytuacjęfinansowąi ekonomiczną
Zamawiający wskazał w odpowiedzi na odwołanie,że nie uznał kwoty wskazanej na
rachunku bankowych w wysokości 110.092,47 zł + 13.251,87 zł wystawionego na AnnęP.
Zamawiający stwierdził w toku rozprawy, iżnie posiada wiedzy kim jest ta osoba i w jaki
sposób jest powiązana z Odwołującym. Biorąc pod uwagęfakt, iżOdwołujący jest osobą
fizycznąprowadzącądziałalnośćgospodarczą, i jak wskazał Odwołujący, wiąże go
majątkowa umowa małżeńska powyższe wątpliwości, w ocenie Izby, winny byćprzedmiotem
wyjaśnieńna podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Na powyższe wskazuje równieżfakt, iż
rachunek walutowy, prowadzony w tym samym banku co rachunek dla Anny P., jest
własnościąAnny P. oraz Mirosława Pyzaka.
Wobec powyższego Izba wskazuje, iżbiorąc pod uwagęuwzględnienie zarzutu
dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp poprzez
zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub alternatywnie do
złożenia wyjaśnieńczynnośćwykluczenia Odwołującego była czynnościąprzedwczesną.
Czynnośćwykluczenia wykonawcy z postępowania stanowi każdorazowo czynność
ostatecznąi prawo do jej dokonania może sięziścićdopiero po uczynieniu przez
zamawiającego zadośćwszystkim obowiązkom nałożonym na niego przez ustawodawcę, tj.
obowiązkom wynikającym z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym Zamawiający podejmując decyzjęo wykluczeniu Odwołującego z
postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp z jednoczesnym zaniechaniem
czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów lub ich wyjaśnienia
naruszył art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp. Wobec powyższego Izba uznała, iżwykluczenie
Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp było, na tym
etapie postępowania, czynnościąprzedwczesną.
W związku z powyższym Izba uznała, iżzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy
Pzp potwierdził się.
IV. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 93
ust. 1 pkt. 1 i 4 ustawy poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania Izba uznała, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do
ww. zarzutu.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła, iżZamawiający w dwóch kolejnych pismach
datowanych na dzień14.10.2010 r. i 18.10.2010 r. wskazał w pkt 1, iżoferta nr 1 złożona
przez wykonawcęKonsorcjum CTE Carbotech Engineering Spółka z o.o. przewyższa kwotę,
którąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W odniesieniu do
powyższego wykonawcy Zamawiający nie wskazał, iżwykluczył go z postępowania, nie
wskazał również, iżjego oferta podlega odrzuceniu.
W drugiej kolejności Izba ustaliła na podstawie druku ZP-2, iżZamawiający przed
otwarciem ofert poinformował wykonawców, iżna sfinansowanie zamówienia może
przeznaczyćkwotęw wysokości 6.800.000,00 zł brutto.
W trzeciej kolejności Izba ustaliła w oparciu o druk ZP-12 do protokołu postępowania,
iżw przedmiotowym postępowaniu oferty złożyli następujący wykonawcy:
- oferta Nr 1: Konsorcjum CTE Carbotech Engineering Spółka z o.o. z cena ofertową
7.147.791,69 zł brutto;
- oferta Nr 2: Przedsiębiorstwo Usługowe „JANBAR” s.c. Waldemar Baran, Mirosław
Jankowski z cenąofertową6.656.424,52 zł brutto;
- oferta Nr 3: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Inżynieryjno – Budowlane Przem-Gri Spółka z
o.o. z cenąofertową6.799.940,46 zł brutto;
- oferta Nr 4: Przedsiębiorstwo Transportowo Sprzętowo Budowlane „Pyzak” z cenąofertową
6.558.518,10 zł brutto.
W odniesieniu do powyższego Izba wskazuje, iżzgodnie z treściąart. 93 ust. 1 pkt 1
ustawy Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie
złożonożadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynąłżaden wniosek o
dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu (…).
Tym samym aby doszło do ziszczenia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w
powyższym przepisie w postępowaniu wszystkie oferty winny zostaćprzez zamawiającego
odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 – 8, art. 90 ust. 3 ustawy Pzp lub uznane za
odrzucone na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp.
Jak wynika z informacji zawartej w dwóch kolejnych pismach z dnia 14.10.2010 r. oraz
18.10.2010 r. w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie
mamy do czynienia z powyższąsytuacją. Wobec powyższego Izba wskazuje, iż
Zamawiający wobec nie ziszczenia sięhipotezy normy prawnej uregulowanej w art. 93 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp nie był uprawniony do unieważnienia postępowania ze względu na brak w
niniejszym postępowaniu niepodlegających odrzuceniu ofert.
W odniesieniu do wskazanej w dwóch kolejnych pismach z dnia 14.10.2010 r. oraz
18.10.2010 r. alternatywnej przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.
1 pkt 4 ustawy Pzp, ze względu na fakt, iżcena najkorzystniejszej oferty lub oferta z
najniższącenąprzewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia Izba wskazuje, iżistotne w tym aspekcie jest stwierdzenie naruszenia przez
Zamawiającego art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Tym samym biorąc pod uwagęfakt, iżzaoferowana przez Odwołującego cena
ofertowa nie przekracza kwoty, jakąZamawiający przeznaczył na sfinansowanie
zamówienia, oraz biorąc pod uwagęfakt, iżIzba stwierdziła,że Zamawiający zaniechał
wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnieńlub uzupełnienia dokumentów wykluczenie
Odwołującego z postępowania było czynnościąprzedwczesnąi pozbawionąpodstaw
prawnych oraz faktycznych. Dopiero dokonanie zaniechanych czynności i ustalenie przez
Zamawiającego po ich ewentualnym dokonaniu,że Odwołujący nie spełnia warunków
udziału w postępowaniu może skutkowaćunieważnieniem przedmiotowego postępowania na
podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.
Izba wskazuje, iżczynnośćunieważnienia postępowania jest czynnościąostateczną.
Wobec powyższego może ona byćdokonana dopiero w przypadku, gdy po spełnieniu przez
Zamawiającego wszystkich ustawowych obowiązków wypełniona zostanie którakolwiek z
przesłanek uregulowanych w art. 93 ust. 1 pkt 1 – 7 ustawy Pzp.
Wynika to bowiem z faktu, iżpoza przesłankami określonymi enumeratywnie w art. 93
ust. 1 ustawy brak jest innych prawnych podstaw do unieważnienia postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego, tj. zżadnej innej przyczyny zamawiający nie ma prawa
unieważnićpostępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Przesłanki unieważnienia
postępowania o udzielenie zamówienia wymienione w art. 93 ust. 1 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych stanowiąkatalog zamknięty. W przypadku zaistnienia jednej z nich
Zamawiający ma obowiązek unieważnićpostępowanie. Nie może jednak swobodnie, wedle
swego uznania, podejmowaćdecyzji o unieważnieniu. Artykuł 93 ust. 3 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych zobowiązuje ponadto Zamawiającego do podania uzasadnienia
faktycznego i prawnego unieważnienia. Tym samym wykazanie i udowodnienie,że
dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
miało swoje normatywne i faktyczne podstawy spoczywa zawsze na zamawiającym.
Każdorazowo na zamawiającym ciąży obowiązek udowodnienie przesłanek unieważnienia
postępowania, gdyżon wywodzi z nich skutki prawne.
Ze względu na doniosłośćczynności unieważnienia postępowania polegającąna
zniweczeniu wszystkich skutków prawnych i faktycznych związanych z wszczęciem
postępowania, złożeniem wniosków lub ofert przez wykonawców i dokonaniem przez
zamawiającego w toku postępowania określonych czynności prawnych i faktycznych
unieważnienie postępowania musi byćwynikiem niezależnych od zamawiającego
okoliczności. Wyjątek od tej zasady może nastąpićjedynie w stosunku do przesłanki
uregulowanej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, gdyżnajczęściej wada o której mowa w
powyższym przepisie jest skutkiem błędów zamawiającego poczynionych na etapie
przygotowywania lub prowadzenia postępowania. W tym wypadku jednak zamawiający
będzie zobligowany do zwrotu wykonawcom, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu,
uzasadnionych kosztów uczestnictwa w postępowaniu, w szczególności kosztów
przygotowania oferty stosownie do treści art. 93 ust. 4 ustawy.
Unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy musi zostać
poprzedzone czynnościami odrzucenia ofert i wykluczenia wykonawców aby umożliwićim
zaskarżenie tychże czynności. Dopiero upływ terminu na wniesienieśrodka ochrony prawnej
czyni ww. czynności wiążącymi dla zamawiającego i wykonawców.
W odniesieniu do przesłanki wskazanej w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy ustawodawca
zagwarantował mechanizm uniemożliwiający jej nadużycie zobowiązując zamawiającego na
podstawie art. 86 ust. 3 ustawy do podania bezpośrednio przed otwarciem ofert kwoty, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Chroni to wykonawców
przed arbitralnym i nieuzasadnionym unieważnieniem przez zamawiającego postępowania
na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Analiza powyższych przepisów wskazuje,że
kwota jak zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie może być
niższa od kwoty podanej bezpośrednio przed otwarciem ofert, jednakże nic nie stoi na
przeszkodzie, aby kwota ta była kwotąwyższą. Gwarancyjnąrolękwoty, którązamawiający
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia należy odnieśćdo zasady jawności i
przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Niewątpliwie nadużycie instytucji unieważnienie postępowania przez zamawiającego
stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Wszakże sam
fakt ogłoszenia postępowania lub przekazania wykonawcom zaproszenia do składania ofert i
złożenie w danym postępowaniu oferty nie podlegającej odrzuceniu przez wykonawcęnie
podlegającego wykluczeniu z postępowania powinno poskutkowaćzawarciem umowy w
sprawie zamówienia publicznego.
Jak wyżej zostało wskazane, aby nie dopuścićdo nadużywania tej instytucji przez
zamawiającego norma prawna wyrażona w art. 93 ustawy ma charakter normy bezwzględnie
obowiązującej (ius cogens) przy jednoczesnym jej imperatywnym charakterze. Kolejnym
elementem mającym zapobiegaćnadużywaniu tej instytucji jest wyrażony w art. 93 ust. 3
ustawy obowiązek równoczesnego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania
wszystkich wykonawców, którzy ubiegali sięo udzielenie zamówienia – w przypadku
unieważnienia postępowania przed terminem składania ofert lub wszystkich wykonawców,
którzy złożyli oferty – w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu
składania ofert. Dodatkowym wymogiem nałożonym na zamawiającego jest konieczność
podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności.
Tym samym Zamawiający podejmując decyzjęo unieważnieniu przedmiotowego
postępowania o udzielnie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4
ustawy Pzp naruszył powyższe przepisy poprzez dokonanie tej czynności bez podstaw
prawnych i faktycznych.
V. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady
uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców Izba wskazuje, iżzasługuje on na
uwzględnienie.
Wobec faktu, iżIzba stwierdziła naruszenie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wskazaćnależy,
iżwpływ na stwierdzenie naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp mająmotywy jakimi kierował
sięZamawiający odstępując od obowiązku wezwania wykonawcy do uzupełnienia
dokumentów.
Zamawiający podniósł, iżwezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26
ust 3 ustawy Pzp jest możliwe jeżeli dokumentów brak jest w ofercie lub jeżeli zawierają
błędy nie wpływające na treśćzłożonej oferty. Zamawiający wskazał ponadto,że tylko w
przypadku braku dokumentów istniałby po jego stronie obowiązek wynikający z art. 26 ust 3
ustawy Pzp, zaśw ofercie Odwołującego zostały złożone w zakresie doświadczenia
dokumenty jednakże nie potwierdzały one spełnienia warunku i tym samym Zamawiający
odstąpił od ich uzupełnienia oraz wykluczył Odwołującego na podstawie art. 24 ust 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Biorąc pod uwagęwskazane w pkt II uzasadnienie dla uwzględnienia zarzutu
naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp należy wskazać, iżnie sposób byłoby uznaćza
realizacjęnorm wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp różnicowanie sytuacji wykonawców,
którzy w ogóle nie złożyli dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w
postępowaniu od sytuacji wykonawców, którzy wszakże złożyli takie dokumenty, lecz ich
treśćwskazuje,że warunków oni nie spełniają. Stawianie na uprzywilejowanej pozycji
wykonawców, którzy nie złożyli dokumentów i stosowanie instytucji uregulowanej w art. 26
ust. 3 ustawy Pzp tylko wobec nich stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania
podmiotów znajdujących sięw identycznej sytuacji, tj. takich podmiotów które nie wykazały
spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby wykładnia celowościowa normy
prawnej wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przemawia za tym, aby hipoteza tej normy
prawnej objąćkażdąsytuację, która powoduje,że wykonawca nie wykazał spełnienia
warunków udziału w postępowaniu - niezależnie odźródła nie wykazania spełnienia
warunków. W tym wypadku bez znaczenia jest fakt, czy niewykazanie spełnienia warunków
jest wynikiem niezłożenia dokumentów w ogóle, złożenia dokumentów zawierających błędy,
czy tez złożenia dokumentów, które wskazują, iżwykonawca warunków nie spełnia.
Tym samym Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego doszło do naruszenia przez Zamawiającego podstawowych zasad udzielania
zamówieńpublicznych wyrażonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
VI. W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp Izba wskazuje, iżnie
zasługuje on na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp zamówienia udziela sięwyłącznie wykonawcy
wybranemu zgodnie z przepisami ustawy.
Izba ustaliła, iżw ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego nie doszło do udzielenia zamówienia któremukolwiek wykonawcy, gdyż
Zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 i 4 ustawy Pzp.
Tym samym nie sposób wskazać, iżdoszło do wyczerpania hipotezy normy prawnej
uregulowanej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp i nie tym samym nie doszło do naruszenia
uregulowanego w powyższym przepisie zakazu.
Wobec powyższego Izba uznała, iżw przedmiotowym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 3 ustawy
Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie przez Izbę
naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4, art. 26 ust. 3 i 4 oraz art. 93 ust. 1 pkt 1
i 4 ustawy Pzp powoduje, iżw przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona
hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz w
oparciu o przepisy § 3 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238).
Przewodniczący:
……………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
