rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1957/10
KIO/1957/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 września 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
10 września 2010 r. wniesionego przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa,
przy udziale Thales Air Systems SA z siedzibą w Rungis, Francja, 3 avenue Charles
Lindbergh, 94150 Rungis reprezentowaną przez: Monikę K (adres do korespondencji:
Thales Rail Signalling Solutions, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
10 września 2010 r. wniesionego przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polską Agencję śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa 8, 02-147 Warszawa,
przy udziale Thales Air Systems SA z siedzibą w Rungis, Francja, 3 avenue Charles
Lindbergh, 94150 Rungis reprezentowaną przez: Monikę K (adres do korespondencji:
Thales Rail Signalling Solutions, ul. Stawki 2, 00-193 Warszawa) zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132 Rome, Włochy
reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji: WhitestoneLegal
Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132
Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa
8, 02-147 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1957/10
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencjaśeglugi Powietrznej z siedzibąw Warszawie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawęi montażsystemów kolokowanych radarów dozorowania, szkolenie
techniczne dla obsługi urządzeńoraz wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania p.n.
„Ośrodki radarowe kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław
oraz Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2010 r., nr 2010/S 94-141677>
W dniu 1 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęSELEX Sistemi Intergrati S.p.A. z siedzibąwe Włoszech, zwanego dalej
„Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, gdyżz załączonej do oferty Tabeli zasięgu dla
sektorów (strony 150 -172 oferty), uwzględniając tabele dla obydwu lokalizacji wynika, iż
zaoferowane radary PSR i MMSR nie spełniająwymagania minimalnego zasięgu na
wysokości 2000 stóp.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o wyborze
oferty wykonawcy Thales Air Systems S.A. z siedzibąwe Francji, zwanego dalej „Thales”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
10 września 2010 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęThales, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą
ocenęoferty złożonej przez Odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego, mimoże oferta nie podlega odrzuceniu,
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór wykonawcy, który przy sporządzaniu oferty posługiwał sięosobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co utrudniało uczciwąkonkurencję,
3.
art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawcy Thales jako wykonawcy, który przy przygotowaniu oferty
posługiwał sięosobami uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania,
4.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńodnośnie dokładnej wartości przyjętego do
wyliczeńkąta dyfrakcji, celem odpowiedniej interpretacji oferty złożonej przez
Odwołującego,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu,
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, w szczególności stosując kryteria
wykraczające poza zakres SIWZ, co doprowadziło do niezgodnego z prawem
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
7.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcęThales jako oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny złożonych ofert,
4.
wykluczenie wykonawcy Thales z postępowania w
związku z wykorzystywaniem przez niąosób, które brały udział w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
radiolokacji na potwierdzenie tego,że opisane przez niego okoliczności związane
z obliczeniami w tabelach zasięgów zgodnie z SIWZ mogły zostaćprzygotowane w oparciu
o różne kryteria, jak również,że zaoferowane przez niego urządzenia spełniająwymogi
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżw odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył obszerne wyjaśnienia, składając m.in. nowe Tabele zasięgu dla
sektorów oraz wykresy, które potwierdzały zgodnośćze wszystkimi wymaganiami
stawianymi przez SIWZ, w szczególności z wymaganiami punktów 3.1.5, 3.1.6, PSR_3.1.1
oraz SSR 4.3.1 dotyczącymi wieżradarowych. Nadto dodał, iżwartości kąta dyfrakcji jakie
miały zostaćprzyjęte do obliczeńnie były sprecyzowane w SIWZ ani w zapytaniu
Zamawiającego, wobec czego każdy z wykonawców mógł przyjąćdo wyliczeńróżne
wartości tego czynnika. Podkreślił także,że oba systemy radarowe Odwołującego mają
wystarczającąwydajność, moc i parametry by zapewnićdziałanie zgodne z wymogami
stawianymi przez Zamawiającego, a Zamawiający nie sprecyzował jakie wartości wyjściowe
należy przyjąćprzy obliczeniach. Różnice w danych zawartych w Tabelach wynikają
z różnych metod zastosowanych do przeprowadzenia kalkulacji. Wyniki nie mająwięc
wpływu na faktycznąwydajnośćurządzeń.
Odnośnie wykonawcy Thales podniósł, iżwykonawca ten przy wykonaniu
zamówienia będzie polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym
WASKO S.A., a WASKO S.A. była autorem dokumentacji stanowiącej podstawędo
sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ, stanowiącej załączniki do SIWZ, stanowiące
podstawędo przygotowania ofert przez wykonawców. WASKO S.A. miała więc dostęp do
informacji niedostępnych innym wykonawcom. Tym samym winna byćwykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęThales
o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał wykonawcędo wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Thales przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iżOdwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotycząbowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Potwierdzenie sięzarzutów stawianych
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, jak i przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwośćponiesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w punkcie 3.1.1 „Obszar
pokrycia”, ppkt PSR_3.1.1.2. wskazał m.in., iż„zapewnienie pokrycia na niskich poziomach
musi obejmować(…) b) do dolnego poziomu 2000 ft do odległości 35 NM (…)”. Natomiast w
punkcie „Obszar pokrycia”, ppkt SSR_4.3.1.1_2 wskazał „górna granica pokrycia musi
wynosićco najmniej 66,000 ft (FL660). Dolna granica pokrycia musi wynosićco najmniej:
(…) b) w dół do poziomu 2000 stóp do 50NM (…)”. Na potwierdzenie powyższego,żądając
złożenia wraz z ofertą, załącznika nr 8 do SIWZ Tabela zasięgu dla sektorów.
Odwołujący wraz z ofertązłożył Tabelęzasięgu dla sektorów oferowanych radarów
(według załącznika 8 do SIWZ), w której dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp przedstawił
zasięg radaru do odległości 30 NM, natomiast dla radaru MSSR i wysokości 2000 stóp
zasięg radaru do odległości 45 NM.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących m.in. tego czy wartości zasięgów radarów zawartych w „Tabeli
zasięgu dla sektorów” (załącznik nr 8 do SIWZ) sąwartościami „rzeczywistymi” do
potwierdzenia podczas oblotu radarów, tj. czy uwzględniająmiędzy innymi kąt dyfrakcji
ponad krawędziąprzeszkody naturalnej lub sztucznej, czy zasięgi te były wyznaczone przy
uwzględnieniu wytycznych zawartych w załączniku nr 8, w tym wświetle rozbieżności
pomiędzy „matrycązgodności” gdzie oznaczono „zgodny” dla pozycji PSR_3.1.1.2”, a
przedstawionymi wartościami zasięgów w „Tabelach zasięgu dla sektorów”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r., Odwołujący podał, iż
w załączonej do pisma „nowej tabeli: „Tabela zasięgu dla sektorów” (…) uwzględniono
korektęwysokości wieżradarowych, spełniając także wymagania punktu PSR_3.1.1_2
Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej”, jednocześnie przedkładając do uwzględnienia przez
Zamawiającego zasięgi radaru obliczone z uwzględnieniem kąta dyfrakcji lub zasięgi radaru
obliczone bez uwzględnienia kąta dyfrakcji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z analizy treści przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertąTabel zasięgu dla
sektorów jednoznacznie wynika, iżOdwołujący nie spełnił wymogów wskazanych przez
Zamawiającego odnośnie zasięgu radarów przy wysokości 2000 stóp. Zaoferował bowiem
dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp zasięg radaru do odległości 30 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 35 NM. Natomiast dla radaru MSSR i
wysokości 2000 stóp Odwołujący wskazał zasięg radaru do odległości 45 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 50 NM. Tak więc tego minimalnego,
wymaganego przez Zamawiającego zasięgu radary PSR i MSSR i wysokości 2000 stóp nie
spełniły. Natomiast wyjaśnienia (pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r.) udzielone przez
Odwołującego w istocie stanowiły modyfikacjęzłożonej przez niego oferty. Odwołujący
przedłożył bowiem nowe tabele, obejmujące zasięgi radarów PSR i MSSR i wysokości 2000
stóp o zasięgach większych niżwskazane w tabelach załączonych przez niego do oferty.
Nadal jednak o zasięgach nie przekraczających zasięgu radaru o wartości 50 NM. Niemniej
jednak nawet gdyby nowe tabele zawierające zmodyfikowane zasięgi radarów były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego to i tak dane z nowych tabel nie mogłyby zostaćuznane za
potwierdzające spełnianie wymagańZamawiającego, gdyżto z treści oferty ma wynikać
jednoznacznie potwierdzenie postawionych urządzeniom wymagań, a nie dokonywanych
następnie modyfikacji treści oferty (zarówno tych formalnych, jak i nieformalnych).
Wymagane zasięgi radarów – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - miały być
zasięgami minimalnymi.śądał bowiem od wykonawców wskazania poszczególnych
azymutów minimalnego zasięgu, jak równieżtego aby przedstawione zasięgi były
rzeczywiste, gdyżpodczas odbioru końcowego SAT – jak wynika z treści załącznika nr 8 do
SIWZ - zostanie sprawdzona zgodnośćzapisanych danych z wynikami testów praktycznych.
Powyższe miało wymusićna wykonawcach zapewnienie deklarowanego zasięgu, a więc
zasięgu rzeczywistego, którego niedotrzymanie ma sięwiązaćz dotkliwymi dla wykonawcy
konsekwencjami finansowymi. Niemożliwym do zweryfikowania byłby natomiast zasięg
nierzeczywisty, jak równieżwyegzekwowanie wskazanych dla niego parametrów zasięgu.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył tabele – w ocenie Zamawiającego - z
rzeczywistymi parametrami zasięgów radarów, jednak nie spełniającymi postawionych w
SIWZ wymogów. Natomiast w wyniku nieformalnego uzupełnienia oferty, w piśmie z dnia 8
lipca 2010 r. wskazał, iżprzedstawił obliczenia zasięgów, uwzględniając kąt dyfrakcji równy
0º, a więc podał zasięg radaru jużdla warunków nierzeczywistych. Samo zjawisko dyfrakcji,
sposób
oszacowania
pokrycia,
jak
i
pozostałe
czynniki
propagacyjne
fali
elektromagnetycznej – co podniósł Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie – nie
były w obszarze jego zainteresowania, gdyżoczekiwał od wykonawców wskazania w
tabelach pokrycia rzeczywistego, czyli takiego, który dany wykonawca jest w stanie
zagwarantować, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu. Potwierdzeniem spełnienia
stawianych przez niego wymagańnie mogły byćwięc wartości teoretyczne, a rzeczywiste,
potwierdzające spełnianie stawianych urządzeniu wymagańdotyczących faktycznych
zasięgów radarów. Dlatego teżpodawanie wartości kąta dyfrakcji przy wymaganiach
opisanych w sposób jaki to uczynił Zamawiający było zbędne. Braku tej wartości Odwołujący
na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował, nie wnosił także o wyjaśnienie w
tym zakresie treści SIWZ. Podnoszenie więc na obecnym etapie postępowania braku
podania przez Zamawiającego wartości kąta dyfrakcji, która to wartość– jedynie w ocenie
Odwołującego – powinna byćpodana przez Zamawiającego w SIWZ, a jej brak skutkować
tym, iżkażdy z wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia
mógł przyjąćdo wyliczeńinnąwartośćtego czynnika jest spóźniona.
Tym samym Izba uznała, iżZamawiający prawidłowo uczynił, odrzucając ofertę
Odwołującego jako niezgodnąz treściąSIWZ.
Zarzut drugi, dotyczący nieuprawnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Thales z przedmiotowego postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2. wskazał m.in., iż
„wykonawca może polegaćna doświadczeniu innych podmiotów (…)”.
Z treści oferty wykonawca Thales wynika, iżwykonawca ten będzie korzystał
z wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego WASKO S.A., na potwierdzenie
czego złożył on wraz z ofertąm.in. oświadczenie WASKO S.A. z dnia 24 czerwca 2010 r.
o udostępnieniu wykonawcy Thales zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, pełnomocnictwo upoważniające do reprezentowania WASKO S.A. i składania
w jej imieniu wiążących oświadczeńwoli i wiedzy, jak równieżoświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżwykonawca Thales przy sporządzaniu oferty posługiwał się
osobami, które uczestniczyły w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co mogło utrudnićuczciwąkonkurencję.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iżz postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Dla zaistnienia przesłanek powyższego przepisu, w rozpoznawanym stanie
faktycznym, koniecznym jest wykazanie, iżwykonawca Thales, sporządzając ofertę
posługiwał sięosobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a uczestnictwo to miało charakter
bezpośredni, następstwem czego było utrudnienie uczciwej konkurencji. Tymczasem
Odwołujący, podnosząc tęokoliczność, powołuje sięjedynie na Raportyśrodowiskowe, które
wykonywane były przez WASKO S.A., twierdząc iżwiedza uzyskana przez WASKO S.A.
podczas ich przygotowania, w niniejszym postępowaniu, dała przewagęwykonawcy Thales
w stosunku do innych wykonawców. Informacje ze sporządzonych przez WASKO S.A.
Raportów – w ocenie Odwołującego - posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia SIWZ.
Niemniej jednak Odwołujący nie potrafił wskazaćo jakie dane chodzi, używając jedynie
ogólnikowych sformułowań(„wiedza wykraczająca poza wiedzędostępną”, „wiedza
posiadana przez WASKO S.A., w tym nieujawniona w Raportach”). Tym samym nie wykazał
jakie to informacje mogły byćw posiadaniu WASKO S.A., dotyczące obecnego
postępowania, a które następnie dały możliwośćzłożenia przez wykonawcęThales
konkurencyjnej oferty. Dla ustalenia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma bowiem
zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę. Natomiast informacje zawarte w
Raportach – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - diametralnie różniąsięod informacji,
które posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia specyfikacji funkcjonalno-technicznej i brak
w nich było danych, które uprzywilejowałyby jakiegokolwiek wykonawcę. Parametry
przekazane do opracowania Raportów nie stanowiły specyficznych wymagańpostawionych
następnie przez Zamawiającego w specyfikacji funkcjonalno - technicznej urządzeń
przedmiotowego postępowania lecz sąstandardowymi ogólnodostępnymi parametrami dla
tego typu urządzeń. Przedmiotowe raporty zostały dołączone do SIWZ jako element
załącznika nr 1 i nie stanowiły wsparcia w przygotowaniu oferty technicznej.
Odwołujący nie wykazał także, iżWASKO S.A., a w szczególności osoby
przygotowujące przedmiotowe Raporty uczestniczyły następnie, na skutek powierzenia im
tych czynności przez wykonawcęThales, w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. WASKO
S.A., jak wynika z akt postępowania, zobowiązał sięjedynie udostępnićwykonawcy Thales
wiedzęi doświadczenie oraz potencjał techniczny, pod warunkiemże oferta tego wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Natomiast fakt złożenia przez WASKO S.A.
oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia – jak
słusznie podniósł Przystępujący – nie oznacza, iżpozwoliło mu to uzyskaćjakikolwiek wpływ
na wynik postępowania. Wykonawcąubiegającym sięo udzielnie przedmiotowego
zamówienia jest wykonawca Thales, a WASKO S.A. – co jużwyżej podkreślano –
udostępnia temu wykonawcy swąwiedzęi doświadczenie i nie ubiega sięo przedmiotowe
zamówienie. Z powyższego nie można więc wywodzić, iżWASKO S.A. uczestniczyła w
przygotowaniu oferty wykonawcy Thales.
Nadto Odwołujący nie wykazał, na czym ta rzekoma przewaga wykonawcy Thales
miałaby polegać. Natomiast, wskazując na naruszenie zasady uczciwej konkurencji czyni to
w trybie przypuszczającym, konsekwentnie podkreślając jedynie możliwośćwpływu na
naruszenie tej zasady.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iżto właśnie na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżciężar
dowodu w tym zakresie – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa na Odwołującym, jako na
podmiocie, który z określonego faktu wywodzi skutki prawne. Tymczasem Odwołujący nie
udowodnił, iżwykonawca Thales powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynikających z powołanego przepisu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km
12.400, 00132 Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do
korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczone
przez
SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132 Rome, Włochy
reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji: WhitestoneLegal
Kancelaria Prawna, ul. Niemcewicza 26, 02-306 Warszawa) tytułem wpisu od
odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez SELEX Sistemi Integrati S.p.A., Via Triburtina km 12.400, 00132
Rome, Włochy reprezentowaną przez: Marcina L (adres do korespondencji:
WhitestoneLegal
Kancelaria
Prawna,
ul.
Niemcewicza
26,
02-306 Warszawa) na rzecz Polskiej Agencji śeglugi Powietrznej, ul. Wieżowa
8, 02-147 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.) na niniejszy wyrok –
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO/1957/10
U z a s a d n i e n i e
Polska Agencjaśeglugi Powietrznej z siedzibąw Warszawie, zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawąPzp”, wszczęła, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia na „Dostawęi montażsystemów kolokowanych radarów dozorowania, szkolenie
techniczne dla obsługi urządzeńoraz wykonanie dokumentacji projektowej dla zadania p.n.
„Ośrodki radarowe kolokowanych radarów dozorowania PSR/MSSR dla lokalizacji Wrocław
oraz Poznań”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 maja 2010 r., nr 2010/S 94-141677>
W dniu 1 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający poinformował
wykonawcęSELEX Sistemi Intergrati S.p.A. z siedzibąwe Włoszech, zwanego dalej
„Odwołującym”, o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, tj. ze
względu na to, iżtreśćoferty Odwołującego nie odpowiada treści Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SIWZ”, gdyżz załączonej do oferty Tabeli zasięgu dla
sektorów (strony 150 -172 oferty), uwzględniając tabele dla obydwu lokalizacji wynika, iż
zaoferowane radary PSR i MMSR nie spełniająwymagania minimalnego zasięgu na
wysokości 2000 stóp.
Jednocześnie Zamawiający, pismem tym, poinformował Odwołującego o wyborze
oferty wykonawcy Thales Air Systems S.A. z siedzibąwe Francji, zwanego dalej „Thales”,
jako najkorzystniejszej.
W dniu 10 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący wniósł odwołanie
do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
10 września 2010 r.) wobec czynności odrzucenia jego oferty oraz wyboru jako
najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcęThales, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie:
1.
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewłaściwą
ocenęoferty złożonej przez Odwołującego w sposób naruszający zasady uczciwej
konkurencji i równego traktowania wykonawców, co prowadziło do odrzucenia oferty
Odwołującego, mimoże oferta nie podlega odrzuceniu,
2.
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór wykonawcy, który przy sporządzaniu oferty posługiwał sięosobami
uczestniczącymi w dokonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co utrudniało uczciwąkonkurencję,
3.
art. 24 ust. 2 ustawy Pzp poprzez niewykluczenie
z postępowania wykonawcy Thales jako wykonawcy, który przy przygotowaniu oferty
posługiwał sięosobami uczestniczącymi w przygotowaniu postępowania,
4.
art. 87 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niewezwanie
Odwołującego do złożenia wyjaśnieńodnośnie dokładnej wartości przyjętego do
wyliczeńkąta dyfrakcji, celem odpowiedniej interpretacji oferty złożonej przez
Odwołującego,
5.
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie
oferty Odwołującego niepodlegającej odrzuceniu,
6.
art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zastosowanie
kryterium oceny ofert w sposób niezgodny z SIWZ, w szczególności stosując kryteria
wykraczające poza zakres SIWZ, co doprowadziło do niezgodnego z prawem
odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego,
7.
art. 7 ust. 3 ustawy Pzp poprzez udzielenie
zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp.
Jednocześnie Odwołujący wniósł o:
1.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego,
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej na wyborze oferty złożonej przez wykonawcęThales jako oferty
najkorzystniejszej,
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej
oceny złożonych ofert,
4.
wykluczenie wykonawcy Thales z postępowania w
związku z wykorzystywaniem przez niąosób, które brały udział w przygotowaniu
postępowania.
Odwołujący wniósł także o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z zakresu
radiolokacji na potwierdzenie tego,że opisane przez niego okoliczności związane
z obliczeniami w tabelach zasięgów zgodnie z SIWZ mogły zostaćprzygotowane w oparciu
o różne kryteria, jak również,że zaoferowane przez niego urządzenia spełniająwymogi
Zamawiającego.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżw odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego złożył obszerne wyjaśnienia, składając m.in. nowe Tabele zasięgu dla
sektorów oraz wykresy, które potwierdzały zgodnośćze wszystkimi wymaganiami
stawianymi przez SIWZ, w szczególności z wymaganiami punktów 3.1.5, 3.1.6, PSR_3.1.1
oraz SSR 4.3.1 dotyczącymi wieżradarowych. Nadto dodał, iżwartości kąta dyfrakcji jakie
miały zostaćprzyjęte do obliczeńnie były sprecyzowane w SIWZ ani w zapytaniu
Zamawiającego, wobec czego każdy z wykonawców mógł przyjąćdo wyliczeńróżne
wartości tego czynnika. Podkreślił także,że oba systemy radarowe Odwołującego mają
wystarczającąwydajność, moc i parametry by zapewnićdziałanie zgodne z wymogami
stawianymi przez Zamawiającego, a Zamawiający nie sprecyzował jakie wartości wyjściowe
należy przyjąćprzy obliczeniach. Różnice w danych zawartych w Tabelach wynikają
z różnych metod zastosowanych do przeprowadzenia kalkulacji. Wyniki nie mająwięc
wpływu na faktycznąwydajnośćurządzeń.
Odnośnie wykonawcy Thales podniósł, iżwykonawca ten przy wykonaniu
zamówienia będzie polegaćna wiedzy i doświadczeniu oraz potencjale technicznym
WASKO S.A., a WASKO S.A. była autorem dokumentacji stanowiącej podstawędo
sporządzenia przez Zamawiającego SIWZ, stanowiącej załączniki do SIWZ, stanowiące
podstawędo przygotowania ofert przez wykonawców. WASKO S.A. miała więc dostęp do
informacji niedostępnych innym wykonawcom. Tym samym winna byćwykluczona
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
W dniu 13 września 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawcęThales
o wniesieniu odwołania, przekazał kopięodwołania oraz wezwał wykonawcędo wzięcia
udziału w postępowaniu odwoławczym.
W dniu 16 września 2010 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca Thales przystąpił
do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie
przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron oraz
Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, iżOdwołujący ma interes we wniesieniu niniejszego
odwołania. Podnoszone przez niego zarzuty dotycząbowiem czynności odrzucenia jego
oferty, jak i oferty uznanej za najkorzystniejszą. Potwierdzenie sięzarzutów stawianych
ofercie uznanej za najkorzystniejszą, jak i przywrócenie oferty Odwołującego do
postępowania dałoby mu możliwośćuzyskania niniejszego zamówienia. Tym samym
Odwołujący w sposób wystarczający wykazał możliwośćponiesienia szkody na skutek
bezprawnego pozbawienia go przez Zamawiającego szans na uzyskanie niniejszego
zamówienia.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut pierwszy dotyczący nieuprawnionego odrzucenia oferty Odwołującego
nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w załączniku nr 2 do SIWZ w punkcie 3.1.1 „Obszar
pokrycia”, ppkt PSR_3.1.1.2. wskazał m.in., iż„zapewnienie pokrycia na niskich poziomach
musi obejmować(…) b) do dolnego poziomu 2000 ft do odległości 35 NM (…)”. Natomiast w
punkcie „Obszar pokrycia”, ppkt SSR_4.3.1.1_2 wskazał „górna granica pokrycia musi
wynosićco najmniej 66,000 ft (FL660). Dolna granica pokrycia musi wynosićco najmniej:
(…) b) w dół do poziomu 2000 stóp do 50NM (…)”. Na potwierdzenie powyższego,żądając
złożenia wraz z ofertą, załącznika nr 8 do SIWZ Tabela zasięgu dla sektorów.
Odwołujący wraz z ofertązłożył Tabelęzasięgu dla sektorów oferowanych radarów
(według załącznika 8 do SIWZ), w której dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp przedstawił
zasięg radaru do odległości 30 NM, natomiast dla radaru MSSR i wysokości 2000 stóp
zasięg radaru do odległości 45 NM.
Pismem z dnia 30 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńdotyczących m.in. tego czy wartości zasięgów radarów zawartych w „Tabeli
zasięgu dla sektorów” (załącznik nr 8 do SIWZ) sąwartościami „rzeczywistymi” do
potwierdzenia podczas oblotu radarów, tj. czy uwzględniająmiędzy innymi kąt dyfrakcji
ponad krawędziąprzeszkody naturalnej lub sztucznej, czy zasięgi te były wyznaczone przy
uwzględnieniu wytycznych zawartych w załączniku nr 8, w tym wświetle rozbieżności
pomiędzy „matrycązgodności” gdzie oznaczono „zgodny” dla pozycji PSR_3.1.1.2”, a
przedstawionymi wartościami zasięgów w „Tabelach zasięgu dla sektorów”.
W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r., Odwołujący podał, iż
w załączonej do pisma „nowej tabeli: „Tabela zasięgu dla sektorów” (…) uwzględniono
korektęwysokości wieżradarowych, spełniając także wymagania punktu PSR_3.1.1_2
Specyfikacji Funkcjonalno-Technicznej”, jednocześnie przedkładając do uwzględnienia przez
Zamawiającego zasięgi radaru obliczone z uwzględnieniem kąta dyfrakcji lub zasięgi radaru
obliczone bez uwzględnienia kąta dyfrakcji.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z analizy treści przedłożonych przez Odwołującego wraz z ofertąTabel zasięgu dla
sektorów jednoznacznie wynika, iżOdwołujący nie spełnił wymogów wskazanych przez
Zamawiającego odnośnie zasięgu radarów przy wysokości 2000 stóp. Zaoferował bowiem
dla radaru PSR i wysokości 2000 stóp zasięg radaru do odległości 30 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 35 NM. Natomiast dla radaru MSSR i
wysokości 2000 stóp Odwołujący wskazał zasięg radaru do odległości 45 NM, podczas gdy
Zamawiający wymagał zasięgu radaru do odległości 50 NM. Tak więc tego minimalnego,
wymaganego przez Zamawiającego zasięgu radary PSR i MSSR i wysokości 2000 stóp nie
spełniły. Natomiast wyjaśnienia (pismem z dnia 9 sierpnia 2010 r.) udzielone przez
Odwołującego w istocie stanowiły modyfikacjęzłożonej przez niego oferty. Odwołujący
przedłożył bowiem nowe tabele, obejmujące zasięgi radarów PSR i MSSR i wysokości 2000
stóp o zasięgach większych niżwskazane w tabelach załączonych przez niego do oferty.
Nadal jednak o zasięgach nie przekraczających zasięgu radaru o wartości 50 NM. Niemniej
jednak nawet gdyby nowe tabele zawierające zmodyfikowane zasięgi radarów były zgodne z
wymaganiami Zamawiającego to i tak dane z nowych tabel nie mogłyby zostaćuznane za
potwierdzające spełnianie wymagańZamawiającego, gdyżto z treści oferty ma wynikać
jednoznacznie potwierdzenie postawionych urządzeniom wymagań, a nie dokonywanych
następnie modyfikacji treści oferty (zarówno tych formalnych, jak i nieformalnych).
Wymagane zasięgi radarów – jak podkreślił Zamawiający na rozprawie - miały być
zasięgami minimalnymi.śądał bowiem od wykonawców wskazania poszczególnych
azymutów minimalnego zasięgu, jak równieżtego aby przedstawione zasięgi były
rzeczywiste, gdyżpodczas odbioru końcowego SAT – jak wynika z treści załącznika nr 8 do
SIWZ - zostanie sprawdzona zgodnośćzapisanych danych z wynikami testów praktycznych.
Powyższe miało wymusićna wykonawcach zapewnienie deklarowanego zasięgu, a więc
zasięgu rzeczywistego, którego niedotrzymanie ma sięwiązaćz dotkliwymi dla wykonawcy
konsekwencjami finansowymi. Niemożliwym do zweryfikowania byłby natomiast zasięg
nierzeczywisty, jak równieżwyegzekwowanie wskazanych dla niego parametrów zasięgu.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył tabele – w ocenie Zamawiającego - z
rzeczywistymi parametrami zasięgów radarów, jednak nie spełniającymi postawionych w
SIWZ wymogów. Natomiast w wyniku nieformalnego uzupełnienia oferty, w piśmie z dnia 8
lipca 2010 r. wskazał, iżprzedstawił obliczenia zasięgów, uwzględniając kąt dyfrakcji równy
0º, a więc podał zasięg radaru jużdla warunków nierzeczywistych. Samo zjawisko dyfrakcji,
sposób
oszacowania
pokrycia,
jak
i
pozostałe
czynniki
propagacyjne
fali
elektromagnetycznej – co podniósł Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie – nie
były w obszarze jego zainteresowania, gdyżoczekiwał od wykonawców wskazania w
tabelach pokrycia rzeczywistego, czyli takiego, który dany wykonawca jest w stanie
zagwarantować, bazując na swojej wiedzy i doświadczeniu. Potwierdzeniem spełnienia
stawianych przez niego wymagańnie mogły byćwięc wartości teoretyczne, a rzeczywiste,
potwierdzające spełnianie stawianych urządzeniu wymagańdotyczących faktycznych
zasięgów radarów. Dlatego teżpodawanie wartości kąta dyfrakcji przy wymaganiach
opisanych w sposób jaki to uczynił Zamawiający było zbędne. Braku tej wartości Odwołujący
na wcześniejszym etapie postępowania nie kwestionował, nie wnosił także o wyjaśnienie w
tym zakresie treści SIWZ. Podnoszenie więc na obecnym etapie postępowania braku
podania przez Zamawiającego wartości kąta dyfrakcji, która to wartość– jedynie w ocenie
Odwołującego – powinna byćpodana przez Zamawiającego w SIWZ, a jej brak skutkować
tym, iżkażdy z wykonawców ubiegających sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia
mógł przyjąćdo wyliczeńinnąwartośćtego czynnika jest spóźniona.
Tym samym Izba uznała, iżZamawiający prawidłowo uczynił, odrzucając ofertę
Odwołującego jako niezgodnąz treściąSIWZ.
Zarzut drugi, dotyczący nieuprawnionego zaniechania wykluczenia wykonawcy
Thales z przedmiotowego postępowania nie potwierdził się.
Izba ustaliła, iżZamawiający w rozdziale V SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu
oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków” pkt 1.2. wskazał m.in., iż
„wykonawca może polegaćna doświadczeniu innych podmiotów (…)”.
Z treści oferty wykonawca Thales wynika, iżwykonawca ten będzie korzystał
z wiedzy i doświadczenia oraz potencjału technicznego WASKO S.A., na potwierdzenie
czego złożył on wraz z ofertąm.in. oświadczenie WASKO S.A. z dnia 24 czerwca 2010 r.
o udostępnieniu wykonawcy Thales zasobów niezbędnych do realizacji przedmiotu
zamówienia, pełnomocnictwo upoważniające do reprezentowania WASKO S.A. i składania
w jej imieniu wiążących oświadczeńwoli i wiedzy, jak równieżoświadczenie o braku podstaw
do wykluczenia z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł, iżwykonawca Thales przy sporządzaniu oferty posługiwał się
osobami, które uczestniczyły w wykonywaniu czynności związanych z przygotowaniem
postępowania, co mogło utrudnićuczciwąkonkurencję.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, iżz postępowania wyklucza się
wykonawców, którzy wykonywali bezpośrednio czynności związane z przygotowaniem
prowadzonego postępowania lub posługiwali sięw celu sporządzenia oferty osobami
uczestniczącymi w dokonywaniu tych czynności, chybaże udział tych wykonawców w
postępowaniu nie utrudni uczciwej konkurencji.
Dla zaistnienia przesłanek powyższego przepisu, w rozpoznawanym stanie
faktycznym, koniecznym jest wykazanie, iżwykonawca Thales, sporządzając ofertę
posługiwał sięosobami uczestniczącymi w dokonaniu czynności związanych z
przygotowaniem prowadzonego postępowania, a uczestnictwo to miało charakter
bezpośredni, następstwem czego było utrudnienie uczciwej konkurencji. Tymczasem
Odwołujący, podnosząc tęokoliczność, powołuje sięjedynie na Raportyśrodowiskowe, które
wykonywane były przez WASKO S.A., twierdząc iżwiedza uzyskana przez WASKO S.A.
podczas ich przygotowania, w niniejszym postępowaniu, dała przewagęwykonawcy Thales
w stosunku do innych wykonawców. Informacje ze sporządzonych przez WASKO S.A.
Raportów – w ocenie Odwołującego - posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia SIWZ.
Niemniej jednak Odwołujący nie potrafił wskazaćo jakie dane chodzi, używając jedynie
ogólnikowych sformułowań(„wiedza wykraczająca poza wiedzędostępną”, „wiedza
posiadana przez WASKO S.A., w tym nieujawniona w Raportach”). Tym samym nie wykazał
jakie to informacje mogły byćw posiadaniu WASKO S.A., dotyczące obecnego
postępowania, a które następnie dały możliwośćzłożenia przez wykonawcęThales
konkurencyjnej oferty. Dla ustalenia naruszenia konkurencji istotne znaczenie ma bowiem
zakres informacji pozyskanych przez wykonawcę. Natomiast informacje zawarte w
Raportach – jak podniósł Zamawiający na rozprawie - diametralnie różniąsięod informacji,
które posłużyły Zamawiającemu do sporządzenia specyfikacji funkcjonalno-technicznej i brak
w nich było danych, które uprzywilejowałyby jakiegokolwiek wykonawcę. Parametry
przekazane do opracowania Raportów nie stanowiły specyficznych wymagańpostawionych
następnie przez Zamawiającego w specyfikacji funkcjonalno - technicznej urządzeń
przedmiotowego postępowania lecz sąstandardowymi ogólnodostępnymi parametrami dla
tego typu urządzeń. Przedmiotowe raporty zostały dołączone do SIWZ jako element
załącznika nr 1 i nie stanowiły wsparcia w przygotowaniu oferty technicznej.
Odwołujący nie wykazał także, iżWASKO S.A., a w szczególności osoby
przygotowujące przedmiotowe Raporty uczestniczyły następnie, na skutek powierzenia im
tych czynności przez wykonawcęThales, w przygotowaniu oferty tego wykonawcy. WASKO
S.A., jak wynika z akt postępowania, zobowiązał sięjedynie udostępnićwykonawcy Thales
wiedzęi doświadczenie oraz potencjał techniczny, pod warunkiemże oferta tego wykonawcy
zostanie uznana za najkorzystniejszą. Natomiast fakt złożenia przez WASKO S.A.
oświadczenia o udostępnieniu wiedzy i doświadczenia na etapie realizacji zamówienia – jak
słusznie podniósł Przystępujący – nie oznacza, iżpozwoliło mu to uzyskaćjakikolwiek wpływ
na wynik postępowania. Wykonawcąubiegającym sięo udzielnie przedmiotowego
zamówienia jest wykonawca Thales, a WASKO S.A. – co jużwyżej podkreślano –
udostępnia temu wykonawcy swąwiedzęi doświadczenie i nie ubiega sięo przedmiotowe
zamówienie. Z powyższego nie można więc wywodzić, iżWASKO S.A. uczestniczyła w
przygotowaniu oferty wykonawcy Thales.
Nadto Odwołujący nie wykazał, na czym ta rzekoma przewaga wykonawcy Thales
miałaby polegać. Natomiast, wskazując na naruszenie zasady uczciwej konkurencji czyni to
w trybie przypuszczającym, konsekwentnie podkreślając jedynie możliwośćwpływu na
naruszenie tej zasady.
Mając na uwadze powyższe należy podkreślić, iżto właśnie na Odwołującym ciąży
obowiązek wykazania spełnienia przesłanek z art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżciężar
dowodu w tym zakresie – zgodnie z art. 6 k.c. - spoczywa na Odwołującym, jako na
podmiocie, który z określonego faktu wywodzi skutki prawne. Tymczasem Odwołujący nie
udowodnił, iżwykonawca Thales powinien zostaćwykluczony z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, gdyżnie wykazał zaistnienia przesłanek wykluczenia
wykonawcy z postępowania wynikających z powołanego przepisu.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz
§
5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759 z późn. zm.), tj. stosownie do wyniku
postępowania, uwzględniając koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w
wysokości 3 600,00 zł, stosownie do faktury złożonej do akt sprawy.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
