rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-15
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-15
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1927 /10
KIO 1927 /10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 września 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Kielcach, 25 – 372 Kielce, ul.
Seminaryjska 12A.
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego,
prowadzonym przez zamawiającego Sąd Okręgowy w Kielcach, 25 – 372 Kielce, ul.
Seminaryjska 12A.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S. A., 28 – 300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach, ul. Seminaryjska 12a.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2010 r., pod nr
201/S 167-256004.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, przez sformułowanie nadmiernych warunków udziału w tym postępowaniu w
sposób, który ogranicza dostęp do tego postępowania wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 14 i 139 Pzp w zw. z art. 58 K.c, i art. 353
1
k.c, art.473 § 1 k.c, art. 487 § 2 k.c.
art. 647 k.c. art. 632 k.c. art. 651 k.c.
3. art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36,ust.1 pkt 12 ustawy Pzp,
4. art. 140 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutu były następujące postanowienia (przedstawione w zakresie, w
jakim Odwołujący podtrzymał, zgodnie z oświadczeniem założonym na rozprawie,
odwołanie):
1. Sekcja III.2.3 pkt 1 litera a, b, c ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w pkt 10
ppkt 3 lit. a, b i c SIWZ, w których to zapisach Zamawiający sprecyzował
rygorystyczne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sposób, który
utrudnia, a nawet wręcz uniemożliwia uczestniczenie w postępowaniu przetargowym
podmiotom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z
przepisami wymienionymi w pkt 1 oraz z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
2. § 9 ust. 9 wzoru mowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, w których Zamawiający
dopuszcza możliwośćzmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji
umowy, w przypadku bliżej nie określonej zmiany zakresu robót przez
Zamawiającego, co jest niezgodne z treściąart. 632 k.c., który mówi o niemożności
zmiany takiego wynagrodzenia
.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Wykreślenie z sekcji III 2.3. pkt 1 lit. a, b i c ogłoszenia oraz pkt 10 ppkt 3 lit. a, b, c
SIWZ zapisów określających warunki udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, które to warunki sązbyt rygorystyczne i w sposób nieuzasadniony
ograniczajądostęp do udziału w tym postępowaniu podmiotom, w tym także
Odwołującemu - zdolnym do wykonania zamówienia, mającym wiedzęi
doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnych i
częściowo podpiwniczonych, w budowie parkingów dla samochodów osobowych o
konstrukcjiżelbetowej i w wykonaniu robót fundamentowych metodąpali wierconych i
zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i przepisami cytowanego
rozporządzenia (§ 1 ust. 1 pkt 2).
2. O wykreślenie zapisów § 9 ust. 9 wzoru umowy, z uwagi na niemożnośćzmian
wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy, wobec niesprecyzowania
zakresu i wartości robót, z których Zamawiający może zrezygnować.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
wymaga wykazania siędwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie
wielokondygnacyjnego, całkowicie podpiwniczonego budynku użyteczności publicznej, o
kubaturze nie mniejszej niż15 000 m
3
każda, przy czym wartośćjednej z nich nie mniejsza
niż20 mln zł brutto i jednąrobotąbudowlaną, polegającąna budowie dwupoziomowego
parkingu dla samochodów osobowych o konstrukcjiżelbetowej, z niemniej niżjedną
podziemnąkondygnacjąoraz jednąrobotąbudowlaną, polegającąna zabezpieczeniu wykopu
lub wykonaniu robót fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego,
metodąpali wierconych o długości minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie
oddziaływania znajdowały sięinne budynki. Zdaniem Odwołującego, wymienione wymogi są
warunkiem wygórowanym, który utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia
Odwołującemu, a także wykonawcom, którzy posiadająwiedzęi doświadczenie niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia, faworyzuje duże firmy i w sposób nieuzasadniony
dyskredytuje mniejszych wykonawców, pomimo,że sąoni zdolni wykonaćprzedmiot
zamówienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo go ukończyć.
Odwołujący podkreśla, iżZamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu
nie może czynićtego w sposób dowolny, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Dokonując tej czynności Zamawiający winien miećna uwadze jej cel tj. wybór wykonawcy
posiadającego umiejętności w realizacji zamówień, odpowiadających swoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowemu zamówieniu. Dokonany przez Zamawiającego opis spełnienia
wyżej opisanych warunków nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, gdyż
dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia w zakresie rozbudowy budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach nie jest niezbędne posiadanie wiedzy i doświadczenia w realizacji
ażdwóch obiektów użyteczności publicznej, całkowicie podpiwniczonych, dwupoziomowego
parkingu, palowania o minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie oddziaływania
znajdowały sięinne budynki. Tak wygórowane i nieuzasadnione wymogi uniemożliwiają
wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego winny
miećcharakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, § 9 ust. 9 wzoru umowy narusza przepis art. 632 k.c., który
przewiduje niemożnośćzmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy,
zwłaszcza w przypadku bliżej nie sprecyzowanego w projekcie umowy zmniejszenia zakresu
robót i jego przyczyn. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w umowie, w rozumieniu art. 632
k.c. jest ostateczne, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz
ponoszonych przez wykonawcękosztów ich realizacji w sytuacji, gdy zakresświadczenia
jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest
prawidłowa i kompletna. W związku z tym Zamawiający nie może w sposób dowolny
zmieniaćzakresu robót w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, powodujących zmianę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Biorąc pod uwagędokumentacjępostępowania, jak równieżstanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący stoi na stanowisku, iżzarówno pierwotnie sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, jak i warunek w aktualnym brzmieniu (po
dokonaniu zmiany w dniu 13 września 2010 r.) sprzeciwia sięprzepisom ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 10 pkt 3 SIWZ „ocena spełniania warunków nastąpi metodą„spełnia/nie
spełnia” na podstawie przedłożonych dokumentów. Z treści złożonych dokumentów musi
wynikać jednoznacznie, iż postawione warunki Wykonawca spełnia. W zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca składający ofertę
wykaże, że zrealizował jako strona umowy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert o udzielenie zamówienia (wiążąca jest data zakończenia realizacji), a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
a) dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum dwukondygnacyjnego
budynku użyteczności publicznej*, przy czym jeden z nich winien posiadać częściowe
podpiwniczenie, kubaturę nie mniejszą niż 15 000 m
3
(piętnaście tysięcy) i wartość
nie mniejszą niż 20 mln zł brutto (dwadzieścia milionów złotych), a drugi z tych
budynków kubaturę nie mniejszą niż 5 000 m
3
(pięć tysięcy) oraz suma wartości obu
tych budynków była nie mniejsza niż 30 mln zł brutto (trzydzieści milionów złotych),
(…)
b) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie minimum dwupoziomowego parkingu
dla samochodów o konstrukcji żelbetowej z nie mniej niż jedną podziemną
kondygnacją jako budynku wolnostojącego lub będącego częścią jakiegokolwiek
innego budynku lub budowli,
c) jedną robotę budowlaną polegającą na zabezpieczeniu wykopu lub wykonaniu robót
fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego metodą pali
wierconych o długości (głębokości) min. 6 m, gdzie w I strefie oddziaływania (tj. w
odległości nie większej niż 5,25 m od zewnętrznego obrysu palościanki) znajdowały
się minimum dwa budynki.”
Na tle tak sformułowanego warunku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżw sposób
bezpodstawny eliminuje z postępowania częśćwykonawców. W tych okolicznościach
rozstrzygnięcia wymaga, czy sporny warunek narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ocena legalności działańZamawiającego powoduje konieczność
odwołania siędo normy zawartej w przepisie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanej normy prawnej stwierdzićnależy, iżw jej hipotezie ustanowiono dla
Zamawiającego zakaz formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny.
Granice swobody Zamawiającego w tym zakresie wyznacza uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Oznacza to,że dopóki zamawiający poprzez swoje działanie nie
narusza wskazanej zasady, dopóty jego czynności znajdująuzasadnienie wświetle przepisów
prawa. Powstaje zatem pytanie, jakie zachowanie zmawiającego może byćuznane za bezprawne
wświetle powołanych przepisów. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać, uwzględniając cel
instytucji, jakąsąwarunki udziału w postępowaniu. Otóż, nie można zapominać, iżwspomniane
warunki służąweryfikacji wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do
udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania
zamówienia. Z jednej więc strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaśstrony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia warunków
zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia skomplikowania. Uczynione
rozważania pozwalająna wysunięcie wniosku, iżnie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia
do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zamawiający ma obowiązek dopuścićdo
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie w znowelizowanym przepisie art. 22 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca poprzez
dodanie ust. 4 wskazał, iżopis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Przyjęcie powyższego stanowiska wcześniej znalazło jużswój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Oznacza to, iżjeżeli zamawiający skonstruuje warunek udziału w postępowaniu oraz
sformułuje sposób dokonania oceny rzeczonego warunku w taki sposób, iżspełnienie tego
warunku będzie niezbędne do uznania,że wykonawca legitymuje sięwymaganym
doświadczeniem, zaśsposób dokonania oceny tego warunku będzie związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, działania Zamawiającego należy
uznaćza prawidłowe. Analizując realizacjępowyższego obowiązku w warunkach niniejszego
zamówienia należy dojśćdo przekonania,że Zamawiający nie naruszył tych reguł.
Po pierwsze badaniu podlega okoliczność, czy wymaganie doświadczenie jest niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia, a przez to proporcjonalne do tego przedmiotu. Oczywistym
jest, iżokreślając próg wymaganego doświadczenia należy odwołaćsięprzedmiotu zamówienia,
co zdaniem Izby, Zamawiający uczynił. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie rozbudowy budynku, będącego siedzibąSądu Okręgowego w
Kielcach, poprzez dobudowęskrzydła tego budynku o kubaturze 17 795,18 m
3
, zaprojektowany
budynek posiada siedem kondygnacji, w tym dwupoziomowy parking dla samochodów
osobowych, znajdujący siępod budynkiem, gdzie jedna kondygnacja jest całkowicie podziemna,
druga zaśczęściowo. Do mającego powstaćskrzydła budynku przylegajądwa budynki oraz
schron podziemny, ponadto w odległości ok. 3 m znajduje siębudynek zajmowany przez
KomendęWojewódzkąPolicji w Kielcach, a w odległości 9 m posadowiony jest kolejny budynek o
charakterze mieszkalnym. Cały projekt będzie realizowany w zwartej zabudowie miejskiej, w strefie
ochrony konserwatorskiej. Powyższe względy legły u podstaw wskazania w projekcie technicznym
na koniecznośćwykonania palościanki, metodąpali wierconych o długości od 8 do 12 m. W tych
warunkach
postawienie
wymogu
doświadczenia,
polegającego
na
budowie
dwóch
wielokondygnacyjnych budynków, jednego częściowo podpiwniczonego o kubaturze 15 000 m
3
i
wartości nie mniejszej niż20 mln zł brutto każdy, a drugi o kubaturze nie mniejszej niż5 000
m
3
i łącznej wartości obu budynków nie mniejszej niż30 mln zł, jest wymogiem jak
najbardziej korespondującym z przedmiotem zamówienia. Podobny wniosek należy odnieść
do pozostałych wymogów Zamawiającego. Budowa dwupoziomowego parkingu z nie mniej
niżjednąkondygnacjąpodziemną, jak i budowa palościanki sąprzedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający określając warunki w zakresie doświadczenia nie oczekuje
wykazania siętożsamymi robotami. Wymagana jest mniejsza kubatura budynków, wartość,
ilośćkondygnacji, długośćpali użytych do wykonania palościanki równieżzostała określona
na mniejszym poziomie.
Za przekonujące należy uznaćstanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również
doświadczenieżyciowe, iżdoświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu
zamówienia stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc
należy uznaćtakie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością(nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie budząwięc zdziwienia Izby wymogi co do przedmiotu, wielkości,
wartości i technologii wykonania robót, tym bardziej,że realizacja zamówienia wiązaćsiębędzie z
przekroczeniem tych parametrów. Ponadto, w ocenie Izby, budowa wielokondygnacyjnego
budynku o dużej kubaturze i sporej wartości, z podziemnym parkingiem jest przedsięwzięciem
dużo bardziej skomplikowanym niżbudowa budynku jednokondygnacyjnego z naziemnym
parkingiem, w warunkach, w których nie występuje zwarta zabudowa, gdzie istnieje konieczność
wykonania palościanki, ze względu na możliwośćwystąpienia pęknięćbudynków sąsiednich, z
katastrofąbudowlanąwłącznie. Zdaniem Izby, doświadczenie w budowie palościanki jest również
uzasadnione z tego powodu, iżjest to, jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie, robota
specjalistyczna, którąco więcej, zamierza powierzyćinnemu podmiotowi. Uzasadnione jest
również, aby wykonawca posiadał doświadczenie w budowie palościanki, gdzie w strefie
oddziaływania, znajdująsiębudynki. Czym innym jest bowiem budowa palościanki ze względu na
warunki podłoża, gdzie strefa oddziaływania nie ma znaczenia ze względu na brak otoczenia, na
które może wpływać, a zupełnie odmienne sąwarunki, gdzie w których strefie oddziaływania, w
bardzo bliskiej odległości, znajdująsiębudynki zajmowane przez instytucje państwowe, objęte
ochronąkonserwatorską.
Odwołujący
chcąc
wykazać
przekroczenie
prawa,
musiałby
przynajmniej
uprawdopodobnić, iżwykonawcy z mniejszym doświadczeniem sąw stanie zrealizowaćnależycie
przedmiot zamówienia. Skoro więc Zamawiający określił sporny warunek i sposób jego oceny
przyjmując jako punkt odniesienia przedmiot zamówienia, a Odwołujący nie wykazał, iżnie uczynił
tego w sposób proporcjonalny, to brak podstaw do uznania trafności twierdzeńOdwołującego.
Odwołujący w treści odwołania ograniczył sięw istocie do zanegowania spornego warunku.
Wskazuje, iżZamawiający „nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia (…)”, nie
wskazując nawet, jaki poziom doświadczenia byłby wystarczający, nie określa go równieżprzy
formułowaniużądań. Tymczasem, aby wykazaćwadliwośćpostępowania Zamawiającego
należałoby określić, jakie doświadczenie byłoby wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia i na jakiej podstawie (faktycznej), takie twierdzenia należałoby uznaćza uzasadnione.
Odwołujący zaś, mało tego,że nie precyzuje swojego stanowiska w przedmiocie niezbędnego
doświadczenia, to nie podejmuje równieżpróby uzasadnienia swojego stanowiska, a tym bardziej
nie przejawiażadnej inicjatywy dowodowej. Odwołujący zdaje sięzapominać, iżto na nim
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne (art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 k.c.). Mając powyższe na uwadze, nie jest więc właściwe budowanie argumentacji
poprzez zadawanie pytańi jedynie formułowanie wątpliwości. Twierdzenie, iżistniejąwykonawcy,
którzy nie posiadając takiego doświadczenia, sąw stanie wykonaćniniejsze zamówienie, z
pewnościąnie może byćuznane za wystarczające dla stwierdzenia tej okoliczności. Argumentacja
Odwołującego, iżZamawiający utrudnia mu dostęp do zamówienia nieświadczy o tym, iż
Odwołujący zdolny jest do wykonania niniejszego zamówienia. Zaś, jak wskazano wyżej,
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnićdostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom,
którzy w danej branży podejmujądziałalność. Ustawodawca mając powyższe na uwadze umożliwił
wspólne ubieganie sięwykonawców o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), a
niedawno wprowadził równieżnowe rozwiązania, które pozwalająwykonawcy polegaćm.in. na
doświadczeniu innych podmiotów (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Z tych względów zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt powoływanego rozporządzenia należy uznaćza chybiony. Zarzut naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby jest bezprzedmiotowy, gdyżhipoteząwskazanej normy nie
sąobjęte warunki udziału w postępowaniu a przedmiot zamówienia.
Przechodząc do drugiego zarzutu sformułowanego przez Odwołującego należy wskazać,
iżprzedmiotem kwestionowania jest postanowienie § 9 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wartość kwoty wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość robót
niewykonanych przez Wykonawcę (lub jego Podwykonawców), a wynikających z dokumentacji
projektowej. Wartość robót niewykonanych zostanie ustalona na podstawie kosztorysu
wykonawczego, a w przypadku, gdy w kosztorysie wykonawczym nie będą występować dane
roboty, wartość ta zostanie obliczona wg zasad określonych w § 9 ust. 15.”
Twierdzenie Odwołującego, iżzapis ten jest nieprecyzyjny i niezrozumiały, bowiem „nie
określa przyczyn niewykonania robót” nie jest trafne. Zwrócenia uwagi wymaga fakt, iżprzyczyn
niewykonania robót nie należy wiązaćz rezygnacjąprzez Zamawiającego z części robót, bowiem
projekt umowy takiego uprawnienia Zamawiającego nie przewiduje, co więcej ust. 8, który o tym
stanowił, został przez Zamawiającego, w toku zmian dokonywania zmian SIWZ, wykreślony. Zaś,
jak wynika z ust. 15 podstawąwykonania robót zamiennych może byćjedynie protokół
konieczności podpisany przez strony, równieżrozliczenie nastąpi według zasad określonych w
powoływanym postanowieniu umowy.
W ocenie Izby, sporna treśćprojektu umowy nie sprzeciwia sięnormie zawartej w art. 632
k.c. Przepis ten nie stoi bowiem na przeszkodzie przyjęciu rozwiązania,że jeśli wykonawca nie
zrealizuje zamówienia w całości, otrzyma zamówienie tylko za tączęśćzamówienia, którą
zrealizował. Wręcz absurdalne byłoby przyjęcie twierdzenia przeciwnego i uznanie, iżwolą
ustawodawcy ujawnionąw powoływanym przepisie było,że ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi o obowiązku strony zamawiającej do zapłaty całości wynagrodzenia,
niezależnie od zakresu realizacji zamówienia.
Odwołujący zdaje sięnie rozumiećintencji wyrażonej przez Zamawiającego w
kwestionowanym postanowieniu, konstruując jąw oderwaniu od pozostałych regulacji.
Tymczasem analiza projektu umowy pozwala na stwierdzenie,że w warunkach niniejszego
zamówienia niewykonanie części robót może wiązaćsięze zmianąumowy, odstąpieniem od
umowy oraz wypowiedzeniem umowy (§ 20 – 22 projektu umowy). Sposób rozliczenia
niewykonanych, ze wskazanych przyczyn, robót, następuje na zasadach wskazanych w ust. 9 i nie
jest on sprzeczny z tym, ustalonym w ust. 1. Co do zasady bowiem obowiązującąformą
wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast jego umniejszenie w wypadkach
wskazanych przez Zamawiającego, realizowane będzie na podstawie kosztorysu wykonawczego.
Trudno sobie wyobrazićbardziej korzystnąformęrozliczeń, niżprzyjęcie,że kalkulowanie wartości
robót odbywaćsiębędzie według stawek wykonawcy.
Powyższe nie daje podstaw do stwierdzenia, iżkwestionowane postanowienie projektu
umowy narusza przepis art. 632 k.c.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL”
S. A., 28 – 300 Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis uiszczony przez
Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego „KARTEL” S.A., 28 – 300
Jędrzejów, ul. Przemysłowa 8 w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie:
dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy)
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „przebudowa budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach, ul. Seminaryjska 12a.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 sierpnia 2010 r., pod nr
201/S 167-256004.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec ogłoszenia o zamówieniu, postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ), w tym wzoru umowy, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 22 ust.1 pkt 2 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawą
Pzp”, przez sformułowanie nadmiernych warunków udziału w tym postępowaniu w
sposób, który ogranicza dostęp do tego postępowania wykonawcom zdolnym do
wykonania przedmiotu zamówienia,
2. art. 14 i 139 Pzp w zw. z art. 58 K.c, i art. 353
1
k.c, art.473 § 1 k.c, art. 487 § 2 k.c.
art. 647 k.c. art. 632 k.c. art. 651 k.c.
3. art. 7, art. 29, art. 30, art. 31, art. 32, art. 33, art. 36,ust.1 pkt 12 ustawy Pzp,
4. art. 140 ust.1 i 3 ustawy Pzp.
Przedmiotem zarzutu były następujące postanowienia (przedstawione w zakresie, w
jakim Odwołujący podtrzymał, zgodnie z oświadczeniem założonym na rozprawie,
odwołanie):
1. Sekcja III.2.3 pkt 1 litera a, b, c ogłoszenia o zamówieniu publicznym oraz w pkt 10
ppkt 3 lit. a, b i c SIWZ, w których to zapisach Zamawiający sprecyzował
rygorystyczne warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu w sposób, który
utrudnia, a nawet wręcz uniemożliwia uczestniczenie w postępowaniu przetargowym
podmiotom zdolnym do wykonania przedmiotu zamówienia, co jest sprzeczne z
przepisami wymienionymi w pkt 1 oraz z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form w jakich te dokumenty mogąbyć
składane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817).
2. § 9 ust. 9 wzoru mowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, w których Zamawiający
dopuszcza możliwośćzmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji
umowy, w przypadku bliżej nie określonej zmiany zakresu robót przez
Zamawiającego, co jest niezgodne z treściąart. 632 k.c., który mówi o niemożności
zmiany takiego wynagrodzenia
.
Wobec powyższego Odwołujący wniósł o:
1. Wykreślenie z sekcji III 2.3. pkt 1 lit. a, b i c ogłoszenia oraz pkt 10 ppkt 3 lit. a, b, c
SIWZ zapisów określających warunki udziału wykonawców w przedmiotowym
postępowaniu, które to warunki sązbyt rygorystyczne i w sposób nieuzasadniony
ograniczajądostęp do udziału w tym postępowaniu podmiotom, w tym także
Odwołującemu - zdolnym do wykonania zamówienia, mającym wiedzęi
doświadczenie w budowie obiektów użyteczności publicznej, wielokondygnacyjnych i
częściowo podpiwniczonych, w budowie parkingów dla samochodów osobowych o
konstrukcjiżelbetowej i w wykonaniu robót fundamentowych metodąpali wierconych i
zobowiązanie zamawiającego do ustalenia warunków udziału w postępowaniu w tym
zakresie, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp i przepisami cytowanego
rozporządzenia (§ 1 ust. 1 pkt 2).
2. O wykreślenie zapisów § 9 ust. 9 wzoru umowy, z uwagi na niemożnośćzmian
wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy, wobec niesprecyzowania
zakresu i wartości robót, z których Zamawiający może zrezygnować.
Odwołujący podnosi, iżZamawiający w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia
wymaga wykazania siędwiema robotami budowlanymi polegającymi na budowie
wielokondygnacyjnego, całkowicie podpiwniczonego budynku użyteczności publicznej, o
kubaturze nie mniejszej niż15 000 m
3
każda, przy czym wartośćjednej z nich nie mniejsza
niż20 mln zł brutto i jednąrobotąbudowlaną, polegającąna budowie dwupoziomowego
parkingu dla samochodów osobowych o konstrukcjiżelbetowej, z niemniej niżjedną
podziemnąkondygnacjąoraz jednąrobotąbudowlaną, polegającąna zabezpieczeniu wykopu
lub wykonaniu robót fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego,
metodąpali wierconych o długości minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie
oddziaływania znajdowały sięinne budynki. Zdaniem Odwołującego, wymienione wymogi są
warunkiem wygórowanym, który utrudnia dostęp do przedmiotowego zamówienia
Odwołującemu, a także wykonawcom, którzy posiadająwiedzęi doświadczenie niezbędne
do prawidłowego wykonania zamówienia, faworyzuje duże firmy i w sposób nieuzasadniony
dyskredytuje mniejszych wykonawców, pomimo,że sąoni zdolni wykonaćprzedmiot
zamówienia, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo go ukończyć.
Odwołujący podkreśla, iżZamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu
nie może czynićtego w sposób dowolny, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia.
Dokonując tej czynności Zamawiający winien miećna uwadze jej cel tj. wybór wykonawcy
posiadającego umiejętności w realizacji zamówień, odpowiadających swoim rodzajem i
wartościąprzedmiotowemu zamówieniu. Dokonany przez Zamawiającego opis spełnienia
wyżej opisanych warunków nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia, gdyż
dla wykazania zdolności do wykonania zamówienia w zakresie rozbudowy budynku Sądu
Okręgowego w Kielcach nie jest niezbędne posiadanie wiedzy i doświadczenia w realizacji
ażdwóch obiektów użyteczności publicznej, całkowicie podpiwniczonych, dwupoziomowego
parkingu, palowania o minimum 6 metrów, gdzie w pierwszej strefie oddziaływania
znajdowały sięinne budynki. Tak wygórowane i nieuzasadnione wymogi uniemożliwiają
wzięcie udziału w postępowaniu podmiotom zdolnym do wykonania zamówienia, co narusza
zasady uczciwej konkurencji określone w art. 7 ustawy Pzp. Działania Zamawiającego winny
miećcharakter prokonkurencyjny, jak stanowi art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
W ocenie Odwołującego, § 9 ust. 9 wzoru umowy narusza przepis art. 632 k.c., który
przewiduje niemożnośćzmiany wynagrodzenia ryczałtowego w trakcie realizacji umowy,
zwłaszcza w przypadku bliżej nie sprecyzowanego w projekcie umowy zmniejszenia zakresu
robót i jego przyczyn. Wynagrodzenie ryczałtowe określone w umowie, w rozumieniu art. 632
k.c. jest ostateczne, niezależnie od rozmiaru robót budowlanych i innychświadczeńoraz
ponoszonych przez wykonawcękosztów ich realizacji w sytuacji, gdy zakresświadczenia
jest jednoznacznie określony, a przekazana wykonawcy dokumentacja projektowa jest
prawidłowa i kompletna. W związku z tym Zamawiający nie może w sposób dowolny
zmieniaćzakresu robót w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia, powodujących zmianę
wynagrodzenia ryczałtowego.
Biorąc pod uwagędokumentacjępostępowania, jak równieżstanowiska stron
zaprezentowane na rozprawie, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołujący stoi na stanowisku, iżzarówno pierwotnie sformułowany warunek udziału
w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, jak i warunek w aktualnym brzmieniu (po
dokonaniu zmiany w dniu 13 września 2010 r.) sprzeciwia sięprzepisom ustawy Pzp.
Zgodnie z pkt 10 pkt 3 SIWZ „ocena spełniania warunków nastąpi metodą„spełnia/nie
spełnia” na podstawie przedłożonych dokumentów. Z treści złożonych dokumentów musi
wynikać jednoznacznie, iż postawione warunki Wykonawca spełnia. W zakresie posiadania
wiedzy i doświadczenia: Warunek zostanie spełniony jeżeli Wykonawca składający ofertę
wykaże, że zrealizował jako strona umowy w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem
terminu składania ofert o udzielenie zamówienia (wiążąca jest data zakończenia realizacji), a
jeżeli okres prowadzenia jest krótszy w tym okresie, co najmniej:
a) dwie roboty budowlane polegające na budowie minimum dwukondygnacyjnego
budynku użyteczności publicznej*, przy czym jeden z nich winien posiadać częściowe
podpiwniczenie, kubaturę nie mniejszą niż 15 000 m
3
(piętnaście tysięcy) i wartość
nie mniejszą niż 20 mln zł brutto (dwadzieścia milionów złotych), a drugi z tych
budynków kubaturę nie mniejszą niż 5 000 m
3
(pięć tysięcy) oraz suma wartości obu
tych budynków była nie mniejsza niż 30 mln zł brutto (trzydzieści milionów złotych),
(…)
b) jedną robotę budowlaną polegającą na budowie minimum dwupoziomowego parkingu
dla samochodów o konstrukcji żelbetowej z nie mniej niż jedną podziemną
kondygnacją jako budynku wolnostojącego lub będącego częścią jakiegokolwiek
innego budynku lub budowli,
c) jedną robotę budowlaną polegającą na zabezpieczeniu wykopu lub wykonaniu robót
fundamentowych przy budowie jakiegokolwiek obiektu budowlanego metodą pali
wierconych o długości (głębokości) min. 6 m, gdzie w I strefie oddziaływania (tj. w
odległości nie większej niż 5,25 m od zewnętrznego obrysu palościanki) znajdowały
się minimum dwa budynki.”
Na tle tak sformułowanego warunku Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, iżw sposób
bezpodstawny eliminuje z postępowania częśćwykonawców. W tych okolicznościach
rozstrzygnięcia wymaga, czy sporny warunek narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców. Ocena legalności działańZamawiającego powoduje konieczność
odwołania siędo normy zawartej w przepisie art. 22 ust. 4 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wświetle powołanej normy prawnej stwierdzićnależy, iżw jej hipotezie ustanowiono dla
Zamawiającego zakaz formułowania warunków udziału w postępowaniu w sposób dowolny.
Granice swobody Zamawiającego w tym zakresie wyznacza uczciwa konkurencja i równe
traktowanie wykonawców. Oznacza to,że dopóki zamawiający poprzez swoje działanie nie
narusza wskazanej zasady, dopóty jego czynności znajdująuzasadnienie wświetle przepisów
prawa. Powstaje zatem pytanie, jakie zachowanie zmawiającego może byćuznane za bezprawne
wświetle powołanych przepisów. Odpowiedzi na to pytanie należy poszukiwać, uwzględniając cel
instytucji, jakąsąwarunki udziału w postępowaniu. Otóż, nie można zapominać, iżwspomniane
warunki służąweryfikacji wykonawców z punktu widzenia posiadanych uprawnień, wiedzy i
doświadczenia, potencjału technicznego, kadrowego i ekonomicznego, w celu dopuszczenia do
udziału w postępowaniu jedynie tych wykonawców, którzy dająrękojmięnależytego wykonania
zamówienia. Z jednej więc strony, zamawiającemu przysługuje uprawnienie do sformułowania
warunków udziału w postępowaniu, z drugiej zaśstrony, na zamawiającym ciąży obowiązek
określenia ich w taki sposób, który pozwoli na wyłonienie wykonawców zdolnych do wykonania
konkretnego zamówienia. Powyższe wymaga od zamawiającego uwzględnienia warunków
zamówienia, w szczególności jego przedmiotu, wielkości, stopnia skomplikowania. Uczynione
rozważania pozwalająna wysunięcie wniosku, iżnie wszystkie podmioty posiadające uprawnienia
do prowadzenia określonego rodzaju działalności, zamawiający ma obowiązek dopuścićdo
udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe stanowisko znalazło
odzwierciedlenie w znowelizowanym przepisie art. 22 ustawy Pzp, gdzie ustawodawca poprzez
dodanie ust. 4 wskazał, iżopis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o których mowa w
ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia. Przyjęcie powyższego stanowiska wcześniej znalazło jużswój wyraz w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej.
Oznacza to, iżjeżeli zamawiający skonstruuje warunek udziału w postępowaniu oraz
sformułuje sposób dokonania oceny rzeczonego warunku w taki sposób, iżspełnienie tego
warunku będzie niezbędne do uznania,że wykonawca legitymuje sięwymaganym
doświadczeniem, zaśsposób dokonania oceny tego warunku będzie związany z przedmiotem
zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, działania Zamawiającego należy
uznaćza prawidłowe. Analizując realizacjępowyższego obowiązku w warunkach niniejszego
zamówienia należy dojśćdo przekonania,że Zamawiający nie naruszył tych reguł.
Po pierwsze badaniu podlega okoliczność, czy wymaganie doświadczenie jest niezbędne
do realizacji przedmiotu zamówienia, a przez to proporcjonalne do tego przedmiotu. Oczywistym
jest, iżokreślając próg wymaganego doświadczenia należy odwołaćsięprzedmiotu zamówienia,
co zdaniem Izby, Zamawiający uczynił. Zwrócićbowiem należy uwagę, iżprzedmiotem
zamówienia jest wykonanie rozbudowy budynku, będącego siedzibąSądu Okręgowego w
Kielcach, poprzez dobudowęskrzydła tego budynku o kubaturze 17 795,18 m
3
, zaprojektowany
budynek posiada siedem kondygnacji, w tym dwupoziomowy parking dla samochodów
osobowych, znajdujący siępod budynkiem, gdzie jedna kondygnacja jest całkowicie podziemna,
druga zaśczęściowo. Do mającego powstaćskrzydła budynku przylegajądwa budynki oraz
schron podziemny, ponadto w odległości ok. 3 m znajduje siębudynek zajmowany przez
KomendęWojewódzkąPolicji w Kielcach, a w odległości 9 m posadowiony jest kolejny budynek o
charakterze mieszkalnym. Cały projekt będzie realizowany w zwartej zabudowie miejskiej, w strefie
ochrony konserwatorskiej. Powyższe względy legły u podstaw wskazania w projekcie technicznym
na koniecznośćwykonania palościanki, metodąpali wierconych o długości od 8 do 12 m. W tych
warunkach
postawienie
wymogu
doświadczenia,
polegającego
na
budowie
dwóch
wielokondygnacyjnych budynków, jednego częściowo podpiwniczonego o kubaturze 15 000 m
3
i
wartości nie mniejszej niż20 mln zł brutto każdy, a drugi o kubaturze nie mniejszej niż5 000
m
3
i łącznej wartości obu budynków nie mniejszej niż30 mln zł, jest wymogiem jak
najbardziej korespondującym z przedmiotem zamówienia. Podobny wniosek należy odnieść
do pozostałych wymogów Zamawiającego. Budowa dwupoziomowego parkingu z nie mniej
niżjednąkondygnacjąpodziemną, jak i budowa palościanki sąprzedmiotem zamówienia.
Jednocześnie Zamawiający określając warunki w zakresie doświadczenia nie oczekuje
wykazania siętożsamymi robotami. Wymagana jest mniejsza kubatura budynków, wartość,
ilośćkondygnacji, długośćpali użytych do wykonania palościanki równieżzostała określona
na mniejszym poziomie.
Za przekonujące należy uznaćstanowisko Zamawiającego, mając na uwadze również
doświadczenieżyciowe, iżdoświadczenie zdobyte w budowie obiektów podobnych do przedmiotu
zamówienia stanowi o doświadczeniu niezbędnym do realizacji zamówienia. Za niezbędne więc
należy uznaćtakie doświadczenie w realizacji robót budowlanych, które stopniem skomplikowania
i wielkością(nie tylko w znaczeniu gabarytów, ale i wartości) odpowiada robotom, stanowiącym
przedmiot zamówienia. Nie budząwięc zdziwienia Izby wymogi co do przedmiotu, wielkości,
wartości i technologii wykonania robót, tym bardziej,że realizacja zamówienia wiązaćsiębędzie z
przekroczeniem tych parametrów. Ponadto, w ocenie Izby, budowa wielokondygnacyjnego
budynku o dużej kubaturze i sporej wartości, z podziemnym parkingiem jest przedsięwzięciem
dużo bardziej skomplikowanym niżbudowa budynku jednokondygnacyjnego z naziemnym
parkingiem, w warunkach, w których nie występuje zwarta zabudowa, gdzie istnieje konieczność
wykonania palościanki, ze względu na możliwośćwystąpienia pęknięćbudynków sąsiednich, z
katastrofąbudowlanąwłącznie. Zdaniem Izby, doświadczenie w budowie palościanki jest również
uzasadnione z tego powodu, iżjest to, jak sam Odwołujący przyznał na rozprawie, robota
specjalistyczna, którąco więcej, zamierza powierzyćinnemu podmiotowi. Uzasadnione jest
również, aby wykonawca posiadał doświadczenie w budowie palościanki, gdzie w strefie
oddziaływania, znajdująsiębudynki. Czym innym jest bowiem budowa palościanki ze względu na
warunki podłoża, gdzie strefa oddziaływania nie ma znaczenia ze względu na brak otoczenia, na
które może wpływać, a zupełnie odmienne sąwarunki, gdzie w których strefie oddziaływania, w
bardzo bliskiej odległości, znajdująsiębudynki zajmowane przez instytucje państwowe, objęte
ochronąkonserwatorską.
Odwołujący
chcąc
wykazać
przekroczenie
prawa,
musiałby
przynajmniej
uprawdopodobnić, iżwykonawcy z mniejszym doświadczeniem sąw stanie zrealizowaćnależycie
przedmiot zamówienia. Skoro więc Zamawiający określił sporny warunek i sposób jego oceny
przyjmując jako punkt odniesienia przedmiot zamówienia, a Odwołujący nie wykazał, iżnie uczynił
tego w sposób proporcjonalny, to brak podstaw do uznania trafności twierdzeńOdwołującego.
Odwołujący w treści odwołania ograniczył sięw istocie do zanegowania spornego warunku.
Wskazuje, iżZamawiający „nie określa właściwego stosunku niezbędnego poziomu
doświadczenia do zakresu, wartości i stopnia skomplikowania przedmiotu zamówienia (…)”, nie
wskazując nawet, jaki poziom doświadczenia byłby wystarczający, nie określa go równieżprzy
formułowaniużądań. Tymczasem, aby wykazaćwadliwośćpostępowania Zamawiającego
należałoby określić, jakie doświadczenie byłoby wystarczające do wykonania przedmiotu
zamówienia i na jakiej podstawie (faktycznej), takie twierdzenia należałoby uznaćza uzasadnione.
Odwołujący zaś, mało tego,że nie precyzuje swojego stanowiska w przedmiocie niezbędnego
doświadczenia, to nie podejmuje równieżpróby uzasadnienia swojego stanowiska, a tym bardziej
nie przejawiażadnej inicjatywy dowodowej. Odwołujący zdaje sięzapominać, iżto na nim
spoczywa ciężar udowodnienia okoliczności, z których wywodzi skutki prawne (art. 14 ustawy Pzp
w zw. z art. 6 k.c.). Mając powyższe na uwadze, nie jest więc właściwe budowanie argumentacji
poprzez zadawanie pytańi jedynie formułowanie wątpliwości. Twierdzenie, iżistniejąwykonawcy,
którzy nie posiadając takiego doświadczenia, sąw stanie wykonaćniniejsze zamówienie, z
pewnościąnie może byćuznane za wystarczające dla stwierdzenia tej okoliczności. Argumentacja
Odwołującego, iżZamawiający utrudnia mu dostęp do zamówienia nieświadczy o tym, iż
Odwołujący zdolny jest do wykonania niniejszego zamówienia. Zaś, jak wskazano wyżej,
Zamawiający nie ma obowiązku zapewnićdostępu do zamówienia wszystkim wykonawcom,
którzy w danej branży podejmujądziałalność. Ustawodawca mając powyższe na uwadze umożliwił
wspólne ubieganie sięwykonawców o udzielenie zamówienia (art. 23 ust. 1 ustawy Pzp), a
niedawno wprowadził równieżnowe rozwiązania, które pozwalająwykonawcy polegaćm.in. na
doświadczeniu innych podmiotów (art. 26 ust. 2b ustawy Pzp).
Z tych względów zarzut naruszenia przepisów art. 22 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp
oraz § 1 ust. 1 pkt powoływanego rozporządzenia należy uznaćza chybiony. Zarzut naruszenia
art. 29 ust. 2 ustawy Pzp w ocenie Izby jest bezprzedmiotowy, gdyżhipoteząwskazanej normy nie
sąobjęte warunki udziału w postępowaniu a przedmiot zamówienia.
Przechodząc do drugiego zarzutu sformułowanego przez Odwołującego należy wskazać,
iżprzedmiotem kwestionowania jest postanowienie § 9 ust. 9 wzoru umowy, zgodnie z którym
„Wartość kwoty wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy zostanie pomniejszona o wartość robót
niewykonanych przez Wykonawcę (lub jego Podwykonawców), a wynikających z dokumentacji
projektowej. Wartość robót niewykonanych zostanie ustalona na podstawie kosztorysu
wykonawczego, a w przypadku, gdy w kosztorysie wykonawczym nie będą występować dane
roboty, wartość ta zostanie obliczona wg zasad określonych w § 9 ust. 15.”
Twierdzenie Odwołującego, iżzapis ten jest nieprecyzyjny i niezrozumiały, bowiem „nie
określa przyczyn niewykonania robót” nie jest trafne. Zwrócenia uwagi wymaga fakt, iżprzyczyn
niewykonania robót nie należy wiązaćz rezygnacjąprzez Zamawiającego z części robót, bowiem
projekt umowy takiego uprawnienia Zamawiającego nie przewiduje, co więcej ust. 8, który o tym
stanowił, został przez Zamawiającego, w toku zmian dokonywania zmian SIWZ, wykreślony. Zaś,
jak wynika z ust. 15 podstawąwykonania robót zamiennych może byćjedynie protokół
konieczności podpisany przez strony, równieżrozliczenie nastąpi według zasad określonych w
powoływanym postanowieniu umowy.
W ocenie Izby, sporna treśćprojektu umowy nie sprzeciwia sięnormie zawartej w art. 632
k.c. Przepis ten nie stoi bowiem na przeszkodzie przyjęciu rozwiązania,że jeśli wykonawca nie
zrealizuje zamówienia w całości, otrzyma zamówienie tylko za tączęśćzamówienia, którą
zrealizował. Wręcz absurdalne byłoby przyjęcie twierdzenia przeciwnego i uznanie, iżwolą
ustawodawcy ujawnionąw powoływanym przepisie było,że ustalenie wynagrodzenia
ryczałtowego stanowi o obowiązku strony zamawiającej do zapłaty całości wynagrodzenia,
niezależnie od zakresu realizacji zamówienia.
Odwołujący zdaje sięnie rozumiećintencji wyrażonej przez Zamawiającego w
kwestionowanym postanowieniu, konstruując jąw oderwaniu od pozostałych regulacji.
Tymczasem analiza projektu umowy pozwala na stwierdzenie,że w warunkach niniejszego
zamówienia niewykonanie części robót może wiązaćsięze zmianąumowy, odstąpieniem od
umowy oraz wypowiedzeniem umowy (§ 20 – 22 projektu umowy). Sposób rozliczenia
niewykonanych, ze wskazanych przyczyn, robót, następuje na zasadach wskazanych w ust. 9 i nie
jest on sprzeczny z tym, ustalonym w ust. 1. Co do zasady bowiem obowiązującąformą
wynagrodzenia jest wynagrodzenie ryczałtowe, natomiast jego umniejszenie w wypadkach
wskazanych przez Zamawiającego, realizowane będzie na podstawie kosztorysu wykonawczego.
Trudno sobie wyobrazićbardziej korzystnąformęrozliczeń, niżprzyjęcie,że kalkulowanie wartości
robót odbywaćsiębędzie według stawek wykonawcy.
Powyższe nie daje podstaw do stwierdzenia, iżkwestionowane postanowienie projektu
umowy narusza przepis art. 632 k.c.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z
dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), zaliczając do kosztów postępowania wpis.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
