rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
data dokumentu: 2010-09-02
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1797/10
KIO/1797/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2010 r. w Warszawie odwołanie
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum Trakcja Polska
w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa, w imieniu którego działa PKP PLK S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: TORPOL Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), FEROCO S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. i Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 sierpnia 2010 r. przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum Trakcja Polska
w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Napraw
i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa
w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul. Targowa 74,
03-734 Warszawa, w imieniu którego działa PKP PLK S.A. Centrum Realizacji
Inwestycji Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie, tj. Konsorcjum firm
w składzie: TORPOL Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), FEROCO S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. i Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibą dla Pełnomocnika
Konsorcjum: ul. Mogileńska 10G, 61-052 Poznań, zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu
którego działa PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie,
Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych
zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum)
i
Przedsiębiorstwo
Napraw
i
Utrzymania
Infrastruktury
Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego działa PKP PLK S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157
Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A.
(Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej
w
Krakowie
Sp.
z
o.o.
(Partner
Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa,
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1797/10
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa PKP PLK S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na
odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000; Przetarg 1.1.” Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE z 1 maja
2010 r., pod nr: 2010/S 85-127523.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 20 sierpnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Podstawązłożonego przez Odwołującego odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Konsorcjum firm w składzie: TORPOL Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), FEROCO S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. i Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibądla Pełnomocnika Konsorcjum w
Poznaniu (dalej: „Konsorcjum TORPOL”). Informacja odnośnie tej czynności została wysłana
do Odwołującego przesyłkąfaksowąw dniu 10 sierpnia 2010 r.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na skutek
skierowanego przez Zamawiającego wezwania, do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyło Konsorcjum TORPOL, przekazując jego kopięOdwołującemu i
Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagępisma kierowane do Izby w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska strony postępowania oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Według Odwołującego Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał
czynności lub zaniechał dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj.:
1.
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
2.
doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
3.
dokonał wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako najkorzystniejszej;
4.
zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Przedstawionym wyżej zaniechaniom lub czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów ustawy Pzp i postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej
„SIWZ”), w tym w szczególności naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowieńust. 26.2 SIWZ załącznik nr 2 do SIWZ - załącznik do
oferty, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o wydaniu wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
1)
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako
najkorzystniejszej;
2)
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL;
3)
•dokonania ponownego badania ofert; • dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazała na stepujące okoliczności
w sprawie:
Zamawiający bezpodstawnie uznał,że oferta Konsorcjum TORPOL jest poprawna i w
związku z tym jest najkorzystniejsza, gdy tymczasem powinna byćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert,że w Załączniku Nr
2 do SIWZ - Załącznik do oferty w Sub-Klauzuli Warunków Ogólnych i Szczególnych 1.1.3.3 jest
podany zbyt długi czas na ukończenie robót. Czas ten zgodnie z SIWZ winien byćokreślony na:
40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie
później niżdo 31.01.2014 r. Konsorcjum TORPOL w swojej ofercie określiło ten czas na: 51
miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie
później niżdo 31.12.2014 r. Tym samym – w ocenie Odwołującego - Konsorcjum TORPOL
złożyło ofertę, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ, bowiem oferta określa dłuższy
dopuszczalny czas realizacji zamówienia o 11 miesięcy w stosunku do dopuszczalnego czasu
określonego w SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2010 r. wezwał Konsorcjum
TORPOL do złożenia wyjaśnieńww. zakresie powołując sięna art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
mówiący o wyjaśnieniach dotyczących treści oferty. Konsorcjum TORPOL pismem z dnia 20
lipca 2010 r. złożyło wyjaśnienia, załączając do nich poprawiony Załącznik Nr 2 - Załącznik do
oferty. Z dalszych czynności Zamawiającego Odwołujący wywodzi,że Zamawiający uznał
wyjaśnienia w taki sposób,że poprawiony Załącznik Nr 2 - Załącznik do oferty przesłany przez
Konsorcjum TORPOL wraz z wyjaśnieniami - dołączył do oferty Konsorcjum TORPOL, traktując
to jako załącznik poprawiający treśćwadliwej oferty. Zamawiający takim działaniem naruszył
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego doprowadziło do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty dokonanej w trybie innym niżokreślony w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum i nie
zawiadomił o tym fakcie niezwłocznie. Nie dokonał poprawienia treści oferty, bo nie mógł tego
uczynić, gdyżpoprawienie treści oferty dotyczącej dopuszczalnego czasu na zakończenie robót
wychodzi poza dyspozycje przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3. Byłaby to poprawka powodująca istotne
zmiany w treści oferty, zmiany w zakresie essentialia negotti oferty. Z protokołu komisji
przetargowej z dnia 23 lipca 2010 r. wynika nawet,że komisja wyjaśnienia dotyczące czasu
zakończenia robót wraz z załączonym poprawionym Załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Załącznik do
oferty potraktowała jako wyjaśnienia nie dotyczące treści oferty, a jako wyjaśnienia dotyczące
spełnienia przez Konsorcjum TORPOL warunków udziału w postępowaniu. Tak stanowi ust. 4
pkt b. protokołu.
Odnosząc siędo wyjaśnieńKonsorcjum TORPOL z dnia 20 lipca 2010 r. Odwołujący
stwierdził,że powołanie sięna ogólne oświadczenie, zawarte w formularzu ofertowym o
akceptacji wzoru umowy, nie może usprawiedliwićniezgodnego z SIWZ oświadczenia
zawartego w Załącznik nr 2 - załącznik do oferty. Treśćtego załącznika jest treściąoferty, zaś
treść wzoru umowy nie jest treściąoferty. Wzór umowy nie jest nawet formalnym załącznikiem
do oferty. Waga oświadczeń– ogólnego zawartego w formularzu ofertowym i odnoszącego się
do załącznika do SIWZ (wzór umowy), który nie jest załącznikiem do oferty i nie zalicza siędo
treści oferty, i oświadczenia szczególnego zawartego w treści oferty i określającego treśćoferty
- jest znacznie odmienna, na korzyśćoświadczenia szczególnego.
Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,że zapis w Załączniku Nr 2 - Załącznik do oferty
dotyczący dopuszczalnego czasu zakończenia robót (Sub-Klauzula Warunków Ogólnych i
Szczególnych 1.1.3.3) był zapisem narzuconym przez Zamawiającego, rubryka ta nie była do
uzupełnienia przez wykonawców. Konsorcjum TORPOL, składając oświadczenie o czasie
zakończenia robót ustalając go jako: 51 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą
8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie później niżdo 31.12.2014 r., naruszyło w sposób istotny
postanowienia SIWZ. Zwrócił uwagętakże na fakt,że nie nastąpiło pomylenie Załącznika Nr 2 -
Załącznik do oferty z Przetargu 1.2 przeprowadzanego na inny odcinek linii kolejowej, tak jak to
sugeruje w wyjaśnieniach Konsorcjum TORPOL. O braku takiej omyłkiświadczy umieszczone w
górnej rubryce Załącznika Nr 2 - Załącznik do oferty Konsorcjum TORPOL oznaczenie numeru
sprawy:
IROZa-216-01/POIiŚ
7.1-30/2010,
które
jest
oznaczeniem
właściwym
dla
przedmiotowego postępowania, a nie dla Przetargu 1.2.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010 r. ustosunkował siędo podniesionych w
odwołaniu zarzutów, składając w toku rozprawy pisemna odpowiedźna odwołanie. W piśmie
tym wskazał na to,że odwołanie nie jest zasadne, a Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu przetargu w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum TORPOL.
Zamawiający podniósł w szczególności, iżw trakcie oceny złożonych ofert spostrzegł
sprzeczności w treści załącznika nr 2 do oferty, złożonej przez Konsorcjum TORPOL w
stosunku do treści samej oferty. Charakter stwierdzonych sprzeczności, w kontekście złożonej
oferty oraz jasno sprecyzowanych wymagańZamawiającego, wskazywał, iżzałącznik został
wypełniony błędnie, to znaczy zawiera omyłki pisarskie, względnie inne omyłki, o których mowa
w art. 87 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia prawidłowości toku rozumowania Zamawiającego
oraz jednoznacznego potwierdzenia charakteru błędów w wypełnieniu załącznika, w dniu 16
lipca 2010 r., Zamawiający zwrócił siędo tego Konsorcjum TORPOL o złożenie wyjaśnień,
zakreślając termin udzielenia odpowiedzi na 21 lipca 2010 r., godz. 11.00.
W odpowiedzi otrzymanej w dniu 20 lipca 2010 r. Konsorcjum TORPOL wyjaśniło, iż
rzeczywiście wypełniony załącznik zawiera błędy wynikające z pozostawienia w
kwestionowanej rubryce danych z innego formularza, składanego z ofertąw innym
postępowaniu; dotyczącym innego odcinka robót na tej samej linii kolejowej. Wyjaśnienia
uznano za przekonujące, zwłaszcza, iżw postępowaniu przetargowym dotyczącym kolejnego
odcinka robót, to jest odcinka Bochnia - Biadoliny, rzeczywiście ten wykonawca złożył ofertę, w
której termin wykonania robót zgodnie z warunkami SIWZ wynosił 51 tygodni.śądając
przedstawienia wyjaśnień, Zamawiający liczył sięz koniecznościąpoprawienia oferty zgodnie z
powołanym wyżej przepisem ustawy Pzp. Składając wyjaśnienia wykonawca przedłożył
jednakże prawidłowo wypełniony załącznik nr 2 do oferty. Z tego teżwzględu brak było
potrzeby jego poprawiania przez Zamawiającego i zawiadamiania o tym wykonawcy. Uznano,
iżsposób wyeliminowania błędów oferty jest znany i akceptowany zarówno przez
Zamawiającego, jak i wykonawcę, co czyni zadośćcelowi uregulowania zawartego w art. 87
ust. 2 ustawie Pzp.
W wyniku dokonanej korekty, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do zmiany
treści oferty. W ocenie Zamawiającego nastąpiło jedynie usankcjonowanie wyników jej
wykładni, dokonanej zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego, której to wykładni nie zabraniają
przepisy ustawy Pzp. W szczególności ofertępotraktowano jako całość; która zawierając
oświadczenia woli Wykonawcy składane w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego winna byćwewnętrznie spójna i ukierunkowana na osiągnięcie celu,
którym jest uzyskanie zamówienia. Mając powyższe na względzie trudno jest przyjąć, iż
Konsorcjum TORPOL celowo wskazał w załącznikach do oferty termin realizacji zamówienia
inny, niżwynikający z SIWZ, gdyżdziałanie takie eliminowałoby go z udziału w postępowaniu.
Wświetle złożonych wraz z ofertąoświadczeń, iżskładana jest ona warunkach określonych
przez Zamawiającego, a szczególności oświadczenia o akceptacji warunków zamówienia
określonych w projekcie umowy dołączonym do SIWZ, określającym termin realizacji
zamówienia na 40 miesięcy od wskazanej daty - uznaćnależało - iżtaka była rzeczywista treść
oświadczenia woli wykonawcy. Takie teżrozumienie oferty potwierdziły wyjaśnienia wykonawcy
złożone w trybie art. 87 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził,że błąd popełniony w załączniku
nr 2 do oferty (żądanym od wykonawców celem uporządkowania treści składanych w ofercie
oświadczeńw zakresie warunków zamówienia) nie przekreślał sensu i znaczenia całej oferty i
nie wpływał na możliwośćodbioru wyrażonego w niej oświadczenia woli, jako składanego przy
pełnej akceptacji warunków stawianych wykonawcom przez Zamawiającego, w tym, warunków
dotyczących terminu realizacji zamówienia. Błąd w wypełnieniu załącznika wymagał jednakże
eliminacji, co zostało jednakże dokonane bez ingerencji w treśćoświadczenia woli wykonawcy.
Polegało ono bowiem na potwierdzeniu treści i uściśleniu złożonego w ramach oferty
oświadczenia woli, niżna jego zmianie.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL
Przystępujący wskazał,że zarzuty i argumentacja Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia zarówno w stanie faktycznym, jak i prawnym sprawy.
Wskazał na swoje oświadczenie zawarte w treści formularza ofertowego, w którym w
sposób jednoznaczny oświadczył,że zapoznał sięi akceptuje treśćSIWZ, której oczywistym
elementem był termin wykonania zamówienia, tym samym złożył ofertęna warunkach
określonych przez Zamawiającego, iżoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie
40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Wskazał także na oświadczenie zawarte także w treści
formularza ofertowego, dotyczące akceptacji wzoru umowy, której istotnym elementem był
termin wykonania zamówienia podany w § 2 wzoru umowy.
Przystępujący wyjaśnił również,że w Załączniku nr 2 do SIWZ (załącznik do oferty)
popełnił on omyłkę, polegającąna tym,że w wierszu „Czas na ukończenie robót” w trzeciej
kolumnie pozostały dane z formularza przygotowanego w innym przetargu, tj. postępowaniu
toczącym sięw tym samym czasie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Bochnia – Biadoliny w km
39,000 – 61,300, gdzie wymagany był termin 51 miesięcy, a nie 40 miesięcy. Omyłkowo
termin ten Przystępujący powielił w przedmiotowym postępowaniu. W tej sprawie
Przystępujący zwrócił siędo Zamawiającego o poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo argumentów odwołania wskazał,że nietrafny jest argument o tym,że wzór umowy nie jest formalnym załącznikiem do oferty, a załącznik nr 2 do SIWZ jest
załącznikiem do oferty. Podniósł,że istotne dla stron postanowienia umowy zostaną
wprowadzone do treści zawartej umowy, a ogólne warunki umowy, jak i wzór umowy są
dokumentami tej samej ważności, stanowiącymi obowiązkowe elementy SIWZ zgodnie z art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Powołując sięna tezy z piśmiennictwa podniósł,że pojęcie
oferty było tam wielokrotnie definiowane w tym równieżco do tego, jakie dokumenty
stanowiąofertęoraz co oznacza złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powołał sięna orzecznictwo KIO przywołane w Informatorze Urzędu Zamówień
Publicznych co do poprawiania oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując na
obowiązek poprawienia w ofercie omyłki, powstający po stronie Zamawiającego w sytuacji
gdy oferta zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące niezgodnośćz SIWZ w pewnym
zakresie, jak równieżponosząc obowiązkowośćprocedury wyjaśnienia treści oferty
wykonawcy w postępowaniu przewidzianej w art. 87 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz uczestnika postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty dotyczące
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejsząi wywodzi,że oferta ta winna być
odrzucona.
Uwzględnienie
zarzutów
odwołania
skutkowałoby
dla
Odwołującego
bezpośrednio możliwościąuzyskania niniejszego zamówienia, stąd teżIzba uznała,że
zostały wypełnione wszystkie przesłanki określone w tym względzie w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba uznał także,że Konsorcjum TORPOL, składając przystąpienie do odwołania
w dniu 23 sierpnia 2010 r., wypełniło przesłanki ustawowe określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, stając sięformalnoprawnym uczestnikiem niniejszego postępowania
odwoławczego.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła następujące okoliczności w sprawie istotne z punktu
widzenia podnoszonych w odwołaniu zarzutów i podjętego przez Izbęrozstrzygnięcia
w sprawie.
Zamawiający w pkt 15 Tomu I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców określił,że
wykonawcy mająobowiązek złożyćkompletnąofertęzawierająca m.in. przygotowane przez
niego załączniki do oferty, w tym załącznik nr 1 - formularz ofertowy i załącznik nr 2 -
załącznik do oferty. We wzorze formularza ofertowego zawarte zostały generalne
oświadczenia, w tym m.in.
−
w pkt 2 co do gwarancji wykonania całości niniejszego zamówienia zgodnie z
treściąSIWZ, jej wyjaśnieniami oraz modyfikacjami oraz
−
w pkt 7 co do akceptacji bez zastrzeżeńwzoru umowy oraz warunków
ogólnych i szczególnych umowy przedstawionych w Tomie II SIWZ.
W tomie II SIWZ Zamawiający określił warunki umowy, ustalając teżwzór umowy w
sprawie zamówienia publicznego, w którym to w § 2 wpisano wymogi powielone z pkt 3
SIWZ co do terminu realizacji zamówienia w okresie 40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Pismem z dnia 16 lipca 2010 r. (znak: IROZAa-216-01-45/POIiŚ7.1-30/2010)
Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum TORPOL w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści złożonej przez tego wykonawcęoferty, wskazująm.in.,że w załączniku nr
2 do oferty w wierszu „Czas ukończenia robót” zostały podane dane niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający ustalił w tym piśmie termin na udzielenie
wyjaśnień: 21 lipca 2010 r. godz. 11.00.
Konsorcjum TORPOL w dniu 20 lipca 2010 r. drogąfaksowąudzieliło
Zamawiającemu wyjaśnień(pismo znak: NP./201/07/10), w których m.in. wskazało,że w
załączniku nr 2 do oferty popełniono omyłkę. Konsorcjum wskazało,że w tym samym czasie
wykonawca przygotowywał i składał ofertęw przetargu na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków- Medyka – granica państwa na odcinku Bochnia –
Biadoliny w km 39,00 – 61,300 Przetarg 1.2, gdzie wymagany był termin 51 miesięcy, a nie
40 miesięcy. Podkreślił,że omyłkowo termin ten został powielony w przedmiotowym
postępowaniu. Wniósł teżo poprawienie wskazanej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez wpisanie w Załączniku Nr 2 do SIWZ - Załącznik do oferty wiersz „Czas
na ukończenie robót” kolumna trzecia następującej treści: „40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie później niż do 31.01.2014 r.”. W
załączeniu do tego pisma Konsorcjum TORPOL przekazało poprawionątreśćZałącznika nr
2 do SIWZ – Załącznika do oferty. Wykonawca ten pokreślił także w treści udzielonych
wyjaśnień,że w swojej ofercie (Formularz ofertowy) w sposób jednoznaczny oświadczył,że
zapoznał sięi zaakceptował treśćSIWZ, której oczywistym elementem jest termin wykonania
zamówienia publicznego, co oznacza,że złożył ofertęna warunkach określonych przez
Zamawiającego, tj. oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 40 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Zwrócił także uwagęna to,że w Formularzu ofertowym złożył
oświadczenie o akceptacji wzoru umowy, której istotnym elementem jest termin wykonania
zamówienia, podany w § 2 wzoru umowy. Podkreślił też,że poprawienie wskazanej w ofercie
omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 lipca 2010 r. w pkt
wskazano,że Konsorcjum TORPOL złożyło wyjaśnienia do treści oferty i komisja stwierdziła,że wyjaśnienia te sąwystarczające w celu stwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty Konsorcjum TORPOL jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego, stanowiącego podstawę
podjętego w sprawie rozstrzygnięcia: dokumenty z postępowania o zamówienie publiczne
nadesłane przez Zamawiającego do akt sprawy, w szczególności postanowienia SIWZ,
załączniki nr 1 i 2 do SIWZ, tom II warunki umowy i jego § 2, treśćoferty Przystępującego,
pismo Zamawiającego z dnia 16 lipca 2010 r., skierowane do Konsorcjum TORPOL, pismo
Konsorcjum TORPOL z dnia 20 lipca 2010 r. skierowane do Zamawiającego, protokół z
posiedzenia komisji z dnia 23 lipca 2010 r., pismo o wynikach postępowania z dnia 10
sierpnia 2010 r., uwzględniono równieżstanowiska stron oraz Przystępującego wyrażone na
piśmie oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izby oraz przyjęte w postępowaniu
dowody Izba uznała,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo
stwierdzone w tej ofercie niezgodności z treściąSIWZ. Owa niezgodnośćniewątpliwie ma
charakter niezgodności merytorycznej co do treści oferty z treściąSIWZ, co wypełnia
dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił w SIWZ jako wymagany
termin realizacji zamówienia 40 miesięcy od Daty rozpoczęcia robót, zaśKonsorcjum
TORPOL, którego ofertęuznano za najkorzystniejszązaoferowało 51 miesięczny termin
wykonania zamówienia. Okolicznośćta nie była sporna pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Z jednej strony Zamawiający i Przystępujący, a z
drugiej strony Odwołujący wywodząjednak z tej niezgodności odmienne dla postępowania
skutki. Izba w tym zakresie stwierdziła,że stanowisko prezentowane przez Odwołującego
jest słuszne. W ocenie Izby czynności podejmowane w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego naruszająpodstawowe zasady udzielania zamówieńpublicznych tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zamawiający z jednej strony stwierdził w ofercie
Konsorcjum TORPOL sprzecznośćz treściąSIWZ i wezwał tego wykonawcędo złożenia w
tym zakresie stosownych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z drugiej zaśstrony
po stwierdzeniu tej niezgodności i udzielonych wyjaśnieniach przez Konsorcjum TORPOL, w
których wykonawca przyznał wskazanąniezgodnośćnaprawiając jąprzesłanym nowym
formularzem (Załacznik nr 2 do oferty), dokonał wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako
oferty najkorzystniejszej.
Jeśli Zamawiający uznał,że oferta Konsorcjum TORPOL faktycznie zawiera omyłkę
poprawialnąw trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinien był bezwzględnie
przeprowadzićproceduręprzewidzianąw tym przepisie ustawy Pzp. Procedura przewidziana
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakłada przy stwierdzeniu przez Zamawiającego w
ofercie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ koniecznośćz jednej
strony poprawienia tej omyłki w ofercie przez Zamawiającego, z drugiej zaśniezwłocznego
zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy, którego oferta została poprawiona, gdyż
wykonawca ten w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia może nie zgodzićsięna
poprawienie wskazanej omyłki.śadna z tych czynności nie została przez Zamawiającego
dokonana. W efekcie we wskazanym postępowaniu de facto naprawy swojej oferty, poprzez
przedłożenie w toku procedury wyjaśnieńtreści oferty nowego Załącznika nr 2 do oferty, w
którym wskazano jużwłaściwy termin wykonania zamówienia, dokonał sam wykonawca,
czego przepisy ustawy Pzp nie przewidują. Izba uznała,że takie działanie ze strony
wykonawcy i z drugiej strony akceptacja ze strony Zamawiającego takiego działania
wykonawcy, doprowadziło do niedopuszczalnych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego negocjacji pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, które to
negocjacje dotyczyły treści złożonej oferty, równieżco do dokonanej zmiany w treści oferty.
Tym samym został naruszony przez Zamawiającego wprost przepis art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również,że formalne przeprowadzenie wskazanej procedury
poprawienia oferty Konsorcjum TORPOL w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również
byłoby niedopuszczalne. Przywołany przepis stanowi bowiem wyjątek od zasady i jako taki
powinien byćtraktowanyściśle. Zasadąw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty, która jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a w przypadku
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ obligatoryjne jest odrzucenie oferty wykonawcy w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli więc Zamawiający w toku badania i oceny ofert
stwierdzi jakąśsprzecznośćmerytorycznąoferty z SIWZ może wyjątkowo zastosować
proceduręnaprawczątej oferty przy spełnienie określonych warunków, sprecyzowanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykładania gramatyczna tego przepisu pozwala na
poprawienie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, jeśli spełnione sątrzy istotne
elementy:
1) w ofercie wykonawcy mamy do czynienia z omyłką;
2) stwierdzona omyłka polega na sprzeczności treści oferty (merytorycznej części
oferty) z treściąSIWZ;
3) poprawienie omyłki przez Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian
treści oferty.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie pozwala na stwierdzenie,że niewątpliwie
wypełniony jest tu drugi z elementów koniecznych do zastosowania procedury w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. mamy do czynienia z merytorycznąsprzecznościąoferty z
SIWZ.
Co do tego, czy mamy do czynienia z omyłką, czyli pomyłkowym zapisem w treści
oferty, który nie wynikał z woli wykonawcy, sąjednak poważne wątpliwości. To,że w treści
oferty mamy do czynienia z pomyłką, a nie z celowym złożeniem przez wykonawcę
oświadczenia innej treści musi wynikaćz treści samej oferty. Poprawienie omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno byćbowiem dokonane przez samego Zamawiającego
bez udziału wykonawcy na podstawie całości oferty. Nie można tłumaczyćokoliczności
popełnienia w ofercie oczywistej omyłki tym, iżwykonawca nie mógł dążyćdo złożenia
oświadczenia woli niezgodnego z wymogami Zamawiającego, ponieważtaki tok
rozumowania i argumentacji prowadziłby do tezy o braku konieczności i możliwościżądania
przez Zamawiającego w SIWZ od wykonawców jakichkolwiek dokumentów, czy oświadczeń
na potwierdzenie spełniania wymogów, odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. W
takiej sytuacji wystarczyłoby jedynie oświadczenie wykonawcy o woli wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ za określonącenę. Skoro Zamawiający jednak określa w SIWZ
szczegółowe wymogi dotyczące wykonania zamówienia oraz oczekuje ich potwierdzenia w
treści oferty wykonawcy następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest on do badania i oceny oferty wykonawcy pod kątem określonych w SIWZ
wymogów.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający -
dopiero po złożeniu przez wykonawcępo upływie terminu do składania ofert odrębnego
oświadczenia woli odnośnie terminu wykonania zamówienia - uznał,że oferta Konsorcjum
TORPOL jest zgodna z SIWZ. Treśćsamej oferty nie pozwalała na takie działanie ze strony
Zamawiającego. Tym samym poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcąco do treści jego oświadczenia
wioli w kwestii terminu wykonania zamówienia, zawartego w ofercie i w efekcie tych
negocjacji do zmiany tego oświadczenia woli.
Izba uznała,że treśćoferty Konsorcjum TORPOL nie pozwalała na stwierdzenie,że
wykonawca ten jedynie omyłkowo zakreślił 51 miesięczny termin wykonania zamówienia.
Twierdzenia Przystępującego,że w tym samym czasie przygotowywał ofertęw
analogicznym postępowaniu o zamówienie publiczne (ta sama linia kolejowa, ale inny
odcinek), w którym to postępowaniu wymagany był termin 51 miesięczny, nie zasługująna
uwzględnienie. Izba nie przeczy temu, iżfaktycznie wykonawca ten mógł przygotowywaći
składaćwskazanąofertęw innym postępowaniu, a także temu,że wykonawca ten mógł
faktycznie zasugerowaćsięwymogami innego postępowania, powyższe jednak, aby mogło
staćsiępodstawąnaprawy oferty w trybie poprawienia omyłki, powinno wynikaćz treści
samej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Słusznie zauważył Odwołujący, iżw treści
spornego formularza – Załącznik do oferty nr 2 – gdzie określono termin realizacji
zamówienia Konsorcjum TORPOL wskazało dane odnoszące siędo niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie innego postępowania. O
powyższymświadczy choćby wskazany na tym formularzu nr sprawy: IROZAa-216-01/POIiŚ
7.1-30/2010, który jest numerem sprawy przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie innego postępowania. Treśćoferty Konsorcjum TORPOL nie
pozwala zatem na stwierdzenie,że powstały tam błąd jest wynikiem omyłki wykonawcy, a
nie jego celowego działania i złożenia oświadczenia woli o określonej wyrażonej w ofercie
treści. Argumentacja Przystępującego wskazuje tylko na to,że w przypadku jego oferty
mamy do czynienia z niedopełnieniem należytej staranności po stronie tego wykonawcy przy
sporządzaniu oferty, skutkujące stwierdzeniem niezgodności treści oferty Konsorcjum
TORPOL z SIWZ, co znajduje swoje konsekwencje w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, biorąc równieżpod
uwagęobowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba nie uwzględniła teżargumentacji Zamawiającego i Przystępującego o tym, iż
złożone w ofercie Konsorcjum TORPOL oświadczenia o akceptacji postanowieńumowy oraz
oświadczenia o gwarancji wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, zawarte w treści
formularza ofertowego – Załącznik nr 1, warunkująprawidłowośćzłożenia oferty zgodnie z
SIWZ. Przywołane oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym mającharakter
postanowieńo charakterze ogólnym i generalnym. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
obok tych generalnych oświadczeńżądał złożenia konkretnych oświadczeńwoli przez
wykonawców w ramach składanych ofert, których zakres uszczegółowił w treści SIWZ.
Między innymi wymagane było konkretne oświadczenie woli co do „Czasu na ukończenie
robót”, czyli terminu realizacji zamówienia. W tym teżzakresie oświadczenia o charakterze
generalnym nie mogąw zestawieniu z wymaganym w SIWZ oświadczeniem o konkretnej
treści zastępowaćtego oświadczenia.
Zgodzićnależy sięz twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego zgłoszonymi w
toku rozprawy,że przy interpretacji oświadczenia woli, jakim jest oferta, należy uwzględniać
okoliczności, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten ma zastosowanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Tak
więc zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, które należy braćpod uwagę
przy interpretacji oświadczenia woli, ze względu na okoliczności, w których dane
oświadczenie zostało złożone, nie mogąjednak staćsiępodstawądo pominięcia wymogów,
jakie sam Zamawiający określił w SIWZ, aby wykonawcy złożyli wiążące ich samoistne i
szczegółowe oświadczenie woli odnośnie terminu realizacji zamówienia, które nie może być
pomijane przy oświadczeniu o charakterze ogólnym o zgodności oferty z SIWZ, czy chęci
realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami przygotowanego przez Zamawiającego
wzoru umowy. Taki sposób postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego obarczonego szczególnymi wymogami i mocno sformalizowanego, prowadziłby
do wniosku,że w postępowaniu tym, niezależnie od wymogów Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia i terminu oraz sposobu jego realizacji, wystarczające jest złożenie
przez wykonawcęoświadczenia o charakterze generalnym oraz ceny ofertowej i każde
ewentualne niezgodności w treści oferty co do wskazanego zakresu z wymogami
Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Taki sposób postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest niedopuszczalny, gdyżprowadziłby przede wszystkim do naruszania zasad
udzielania zamówieńokreślonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Poprawienie wskazanej niezgodności oferty Konsorcjum TORPOL z treściąSIWZ
doprowadziłoby do konieczności złożenia przez tego wykonawcęnowego oświadczenia woli,
a zasadniczo w niniejszym stanie faktycznym do przyjęcia za wiążące nowego oświadczenia
woli wykonawcy złożonego po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalnym
uzupełnieniem oferty w przepisów ustawy Pzp. Powyższe – w ocenie Izby – stanowiłoby
niedopuszczalnązamianętreści oferty wykonawcy, skutkujące równieżuznaniem,że mamy
do czynienia z istotnązmianątreści oferty.
Izba tym samym stwierdziła naruszenie wskazywanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp. Izba nie odnosiła siędo twierdzeńOdwołującego podnoszonych w toku
rozprawy, co do prac komisji przetargowej, która - zdaniem Odwołującego - zaniechała
czynności badania i oceny ofert, uznając powyższe za formalny zarzut Odwołującego, który
nie był podnoszony w treści odwołania, zatem – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając jednocześnie - na podstawie
§
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, wykazane w przedłożonym w toku rozprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej i dokonanie czynności ponownego badania
i oceny ofert złożonych w postępowaniu
2. kosztami postępowania obciąża PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu
którego działa PKP PLK S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie,
Pl. Matejki 12, 31-157 Kraków i:
2.1.
zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę20 000 zł 00 gr
(słownie: dwadzieścia tysięcy
złotych
zero groszy), uiszczonąprzez
wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, tj. Konsorcjum
Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum)
i
Przedsiębiorstwo
Napraw
i
Utrzymania
Infrastruktury
Kolejowej
w Krakowie Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) z siedzibą dla Lidera
Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa tytułem wpisu
od odwołania;
2.2.
zasądza zapłatękwoty w wysokości 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy
tysiące złotych zero groszy) przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., ul.
Targowa 74, 03-734 Warszawa, w imieniu którego działa PKP PLK S.A.
Centrum Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie, Pl. Matejki 12, 31-157
Kraków na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie,
tj. Konsorcjum Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A.
(Lider Konsorcjum) i Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury
Kolejowej
w
Krakowie
Sp.
z
o.o.
(Partner
Konsorcjum)
z siedzibą dla Lidera Konsorcjum: ul. Złota 59, XVIII p., 00-120 Warszawa,
która to kwota stanowi koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje
skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego
Warszawa-Praga w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1797/10
U z a s a d n i e n i e
PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., w imieniu którego działa PKP PLK S.A. Centrum
Realizacji Inwestycji Oddział w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi, w trybie przetargu
nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zaprojektowanie
i wykonanie robót budowlanych na linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na
odcinku Podłęże – Bochnia w km 16,000 – 39,000; Przetarg 1.1.” Postępowanie to
prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. t.j. z 2010 r. 113, poz. 759), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o
przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowana w Dzienniku Urzędowym UE z 1 maja
2010 r., pod nr: 2010/S 85-127523.
W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający sięo zamówienie, tj.
Konsorcjum Trakcja Polska w składzie: Trakcja Polska S.A. (Lider Konsorcjum) i
Przedsiębiorstwo Napraw i Utrzymania Infrastruktury Kolejowej w Krakowie Sp. z o.o.
(Partner Konsorcjum) z siedzibądla Lidera Konsorcjum w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) w
dniu 20 sierpnia 2010 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, którego
kopia została przekazana Zamawiającemu w tej samej dacie.
Podstawązłożonego przez Odwołującego odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez
Konsorcjum firm w składzie: TORPOL Sp. z o.o. (Pełnomocnik Konsorcjum), FEROCO S.A.,
Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR Sp. z o.o. i Zakład Robót
Komunikacyjnych – DOM w Poznaniu Sp. z o.o. z siedzibądla Pełnomocnika Konsorcjum w
Poznaniu (dalej: „Konsorcjum TORPOL”). Informacja odnośnie tej czynności została wysłana
do Odwołującego przesyłkąfaksowąw dniu 10 sierpnia 2010 r.
W dniu 23 sierpnia 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, na skutek
skierowanego przez Zamawiającego wezwania, do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego złożyło Konsorcjum TORPOL, przekazując jego kopięOdwołującemu i
Zamawiającemu.
Biorąc pod uwagępisma kierowane do Izby w sprawie Izba ustaliła następujące
stanowiska strony postępowania oraz jego uczestnika:
I.
Stanowisko Odwołującego
Według Odwołującego Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp dokonał
czynności lub zaniechał dokonania czynności, do których był zobowiązany, tj.:
1.
zaniechał odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp;
2.
doprowadził do niedopuszczalnej zmiany treści oferty;
3.
dokonał wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako najkorzystniejszej;
4.
zaniechał wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
Przedstawionym wyżej zaniechaniom lub czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie
przepisów ustawy Pzp i postanowieńSpecyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanej dalej
„SIWZ”), w tym w szczególności naruszenie art. 87 ust. 1 zdanie drugie, art. 89 ust. 1 pkt 2 i art.
91 ust. 1 ustawy Pzp oraz postanowieńust. 26.2 SIWZ załącznik nr 2 do SIWZ - załącznik do
oferty, w sposób mający istotny wpływ na wynik postępowania.
Biorąc powyższe pod uwagęOdwołujący wniósł o wydaniu wyroku nakazującego
Zamawiającemu:
1)
dokonania unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako
najkorzystniejszej;
2)
dokonania czynności odrzucenia oferty Konsorcjum TORPOL;
3)
•dokonania ponownego badania ofert; • dokonania czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazała na stepujące okoliczności
w sprawie:
Zamawiający bezpodstawnie uznał,że oferta Konsorcjum TORPOL jest poprawna i w
związku z tym jest najkorzystniejsza, gdy tymczasem powinna byćodrzucona na podstawie art.
89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził w trakcie badania ofert,że w Załączniku Nr
2 do SIWZ - Załącznik do oferty w Sub-Klauzuli Warunków Ogólnych i Szczególnych 1.1.3.3 jest
podany zbyt długi czas na ukończenie robót. Czas ten zgodnie z SIWZ winien byćokreślony na:
40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie
później niżdo 31.01.2014 r. Konsorcjum TORPOL w swojej ofercie określiło ten czas na: 51
miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie
później niżdo 31.12.2014 r. Tym samym – w ocenie Odwołującego - Konsorcjum TORPOL
złożyło ofertę, której treśćjest niezgodna z treściąSIWZ, bowiem oferta określa dłuższy
dopuszczalny czas realizacji zamówienia o 11 miesięcy w stosunku do dopuszczalnego czasu
określonego w SIWZ. Zamawiający pismem z dnia 16 lipca 2010 r. wezwał Konsorcjum
TORPOL do złożenia wyjaśnieńww. zakresie powołując sięna art. 87 ust. 1 ustawy Pzp,
mówiący o wyjaśnieniach dotyczących treści oferty. Konsorcjum TORPOL pismem z dnia 20
lipca 2010 r. złożyło wyjaśnienia, załączając do nich poprawiony Załącznik Nr 2 - Załącznik do
oferty. Z dalszych czynności Zamawiającego Odwołujący wywodzi,że Zamawiający uznał
wyjaśnienia w taki sposób,że poprawiony Załącznik Nr 2 - Załącznik do oferty przesłany przez
Konsorcjum TORPOL wraz z wyjaśnieniami - dołączył do oferty Konsorcjum TORPOL, traktując
to jako załącznik poprawiający treśćwadliwej oferty. Zamawiający takim działaniem naruszył
art. 87 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp. Działanie Zamawiającego doprowadziło do
niedopuszczalnej zmiany treści oferty dokonanej w trybie innym niżokreślony w art. 87 ust. 2
ustawy Pzp. Zamawiający nie dokonał poprawienia omyłki w ofercie Konsorcjum i nie
zawiadomił o tym fakcie niezwłocznie. Nie dokonał poprawienia treści oferty, bo nie mógł tego
uczynić, gdyżpoprawienie treści oferty dotyczącej dopuszczalnego czasu na zakończenie robót
wychodzi poza dyspozycje przepisu art. 87 ust. 2 pkt 3. Byłaby to poprawka powodująca istotne
zmiany w treści oferty, zmiany w zakresie essentialia negotti oferty. Z protokołu komisji
przetargowej z dnia 23 lipca 2010 r. wynika nawet,że komisja wyjaśnienia dotyczące czasu
zakończenia robót wraz z załączonym poprawionym Załącznikiem Nr 2 do SIWZ - Załącznik do
oferty potraktowała jako wyjaśnienia nie dotyczące treści oferty, a jako wyjaśnienia dotyczące
spełnienia przez Konsorcjum TORPOL warunków udziału w postępowaniu. Tak stanowi ust. 4
pkt b. protokołu.
Odnosząc siędo wyjaśnieńKonsorcjum TORPOL z dnia 20 lipca 2010 r. Odwołujący
stwierdził,że powołanie sięna ogólne oświadczenie, zawarte w formularzu ofertowym o
akceptacji wzoru umowy, nie może usprawiedliwićniezgodnego z SIWZ oświadczenia
zawartego w Załącznik nr 2 - załącznik do oferty. Treśćtego załącznika jest treściąoferty, zaś
treść wzoru umowy nie jest treściąoferty. Wzór umowy nie jest nawet formalnym załącznikiem
do oferty. Waga oświadczeń– ogólnego zawartego w formularzu ofertowym i odnoszącego się
do załącznika do SIWZ (wzór umowy), który nie jest załącznikiem do oferty i nie zalicza siędo
treści oferty, i oświadczenia szczególnego zawartego w treści oferty i określającego treśćoferty
- jest znacznie odmienna, na korzyśćoświadczenia szczególnego.
Odwołujący zwrócił także uwagęna fakt,że zapis w Załączniku Nr 2 - Załącznik do oferty
dotyczący dopuszczalnego czasu zakończenia robót (Sub-Klauzula Warunków Ogólnych i
Szczególnych 1.1.3.3) był zapisem narzuconym przez Zamawiającego, rubryka ta nie była do
uzupełnienia przez wykonawców. Konsorcjum TORPOL, składając oświadczenie o czasie
zakończenia robót ustalając go jako: 51 miesięcy od Daty Rozpoczęcia, zgodnie z subklauzulą
8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie później niżdo 31.12.2014 r., naruszyło w sposób istotny
postanowienia SIWZ. Zwrócił uwagętakże na fakt,że nie nastąpiło pomylenie Załącznika Nr 2 -
Załącznik do oferty z Przetargu 1.2 przeprowadzanego na inny odcinek linii kolejowej, tak jak to
sugeruje w wyjaśnieniach Konsorcjum TORPOL. O braku takiej omyłkiświadczy umieszczone w
górnej rubryce Załącznika Nr 2 - Załącznik do oferty Konsorcjum TORPOL oznaczenie numeru
sprawy:
IROZa-216-01/POIiŚ
7.1-30/2010,
które
jest
oznaczeniem
właściwym
dla
przedmiotowego postępowania, a nie dla Przetargu 1.2.
II.
Stanowisko Zamawiającego
Zamawiający w piśmie z dnia 30 sierpnia 2010 r. ustosunkował siędo podniesionych w
odwołaniu zarzutów, składając w toku rozprawy pisemna odpowiedźna odwołanie. W piśmie
tym wskazał na to,że odwołanie nie jest zasadne, a Zamawiający w pełni podtrzymuje swoje
stanowisko wyrażone w rozstrzygnięciu przetargu w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej
złożonej przez Konsorcjum TORPOL.
Zamawiający podniósł w szczególności, iżw trakcie oceny złożonych ofert spostrzegł
sprzeczności w treści załącznika nr 2 do oferty, złożonej przez Konsorcjum TORPOL w
stosunku do treści samej oferty. Charakter stwierdzonych sprzeczności, w kontekście złożonej
oferty oraz jasno sprecyzowanych wymagańZamawiającego, wskazywał, iżzałącznik został
wypełniony błędnie, to znaczy zawiera omyłki pisarskie, względnie inne omyłki, o których mowa
w art. 87 ustawy Pzp. W celu potwierdzenia prawidłowości toku rozumowania Zamawiającego
oraz jednoznacznego potwierdzenia charakteru błędów w wypełnieniu załącznika, w dniu 16
lipca 2010 r., Zamawiający zwrócił siędo tego Konsorcjum TORPOL o złożenie wyjaśnień,
zakreślając termin udzielenia odpowiedzi na 21 lipca 2010 r., godz. 11.00.
W odpowiedzi otrzymanej w dniu 20 lipca 2010 r. Konsorcjum TORPOL wyjaśniło, iż
rzeczywiście wypełniony załącznik zawiera błędy wynikające z pozostawienia w
kwestionowanej rubryce danych z innego formularza, składanego z ofertąw innym
postępowaniu; dotyczącym innego odcinka robót na tej samej linii kolejowej. Wyjaśnienia
uznano za przekonujące, zwłaszcza, iżw postępowaniu przetargowym dotyczącym kolejnego
odcinka robót, to jest odcinka Bochnia - Biadoliny, rzeczywiście ten wykonawca złożył ofertę, w
której termin wykonania robót zgodnie z warunkami SIWZ wynosił 51 tygodni.śądając
przedstawienia wyjaśnień, Zamawiający liczył sięz koniecznościąpoprawienia oferty zgodnie z
powołanym wyżej przepisem ustawy Pzp. Składając wyjaśnienia wykonawca przedłożył
jednakże prawidłowo wypełniony załącznik nr 2 do oferty. Z tego teżwzględu brak było
potrzeby jego poprawiania przez Zamawiającego i zawiadamiania o tym wykonawcy. Uznano,
iżsposób wyeliminowania błędów oferty jest znany i akceptowany zarówno przez
Zamawiającego, jak i wykonawcę, co czyni zadośćcelowi uregulowania zawartego w art. 87
ust. 2 ustawie Pzp.
W wyniku dokonanej korekty, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie doszło do zmiany
treści oferty. W ocenie Zamawiającego nastąpiło jedynie usankcjonowanie wyników jej
wykładni, dokonanej zgodnie z art. 65 Kodeksu cywilnego, której to wykładni nie zabraniają
przepisy ustawy Pzp. W szczególności ofertępotraktowano jako całość; która zawierając
oświadczenia woli Wykonawcy składane w prowadzonym postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego winna byćwewnętrznie spójna i ukierunkowana na osiągnięcie celu,
którym jest uzyskanie zamówienia. Mając powyższe na względzie trudno jest przyjąć, iż
Konsorcjum TORPOL celowo wskazał w załącznikach do oferty termin realizacji zamówienia
inny, niżwynikający z SIWZ, gdyżdziałanie takie eliminowałoby go z udziału w postępowaniu.
Wświetle złożonych wraz z ofertąoświadczeń, iżskładana jest ona warunkach określonych
przez Zamawiającego, a szczególności oświadczenia o akceptacji warunków zamówienia
określonych w projekcie umowy dołączonym do SIWZ, określającym termin realizacji
zamówienia na 40 miesięcy od wskazanej daty - uznaćnależało - iżtaka była rzeczywista treść
oświadczenia woli wykonawcy. Takie teżrozumienie oferty potwierdziły wyjaśnienia wykonawcy
złożone w trybie art. 87 ustawy Pzp. Zamawiający stwierdził,że błąd popełniony w załączniku
nr 2 do oferty (żądanym od wykonawców celem uporządkowania treści składanych w ofercie
oświadczeńw zakresie warunków zamówienia) nie przekreślał sensu i znaczenia całej oferty i
nie wpływał na możliwośćodbioru wyrażonego w niej oświadczenia woli, jako składanego przy
pełnej akceptacji warunków stawianych wykonawcom przez Zamawiającego, w tym, warunków
dotyczących terminu realizacji zamówienia. Błąd w wypełnieniu załącznika wymagał jednakże
eliminacji, co zostało jednakże dokonane bez ingerencji w treśćoświadczenia woli wykonawcy.
Polegało ono bowiem na potwierdzeniu treści i uściśleniu złożonego w ramach oferty
oświadczenia woli, niżna jego zmianie.
III.
Stanowisko Przystępującego Konsorcjum TORPOL
Przystępujący wskazał,że zarzuty i argumentacja Odwołującego nie znajdują
uzasadnienia zarówno w stanie faktycznym, jak i prawnym sprawy.
Wskazał na swoje oświadczenie zawarte w treści formularza ofertowego, w którym w
sposób jednoznaczny oświadczył,że zapoznał sięi akceptuje treśćSIWZ, której oczywistym
elementem był termin wykonania zamówienia, tym samym złożył ofertęna warunkach
określonych przez Zamawiającego, iżoferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie
40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia. Wskazał także na oświadczenie zawarte także w treści
formularza ofertowego, dotyczące akceptacji wzoru umowy, której istotnym elementem był
termin wykonania zamówienia podany w § 2 wzoru umowy.
Przystępujący wyjaśnił również,że w Załączniku nr 2 do SIWZ (załącznik do oferty)
popełnił on omyłkę, polegającąna tym,że w wierszu „Czas na ukończenie robót” w trzeciej
kolumnie pozostały dane z formularza przygotowanego w innym przetargu, tj. postępowaniu
toczącym sięw tym samym czasie na zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na
linii kolejowej Kraków – Medyka – granica państwa na odcinku Bochnia – Biadoliny w km
39,000 – 61,300, gdzie wymagany był termin 51 miesięcy, a nie 40 miesięcy. Omyłkowo
termin ten Przystępujący powielił w przedmiotowym postępowaniu. W tej sprawie
Przystępujący zwrócił siędo Zamawiającego o poprawienie omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt
3 ustawy Pzp.
Odnosząc siędo argumentów odwołania wskazał,że nietrafny jest argument o tym,że wzór umowy nie jest formalnym załącznikiem do oferty, a załącznik nr 2 do SIWZ jest
załącznikiem do oferty. Podniósł,że istotne dla stron postanowienia umowy zostaną
wprowadzone do treści zawartej umowy, a ogólne warunki umowy, jak i wzór umowy są
dokumentami tej samej ważności, stanowiącymi obowiązkowe elementy SIWZ zgodnie z art.
36 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Powołując sięna tezy z piśmiennictwa podniósł,że pojęcie
oferty było tam wielokrotnie definiowane w tym równieżco do tego, jakie dokumenty
stanowiąofertęoraz co oznacza złożenie oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. Powołał sięna orzecznictwo KIO przywołane w Informatorze Urzędu Zamówień
Publicznych co do poprawiania oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wskazując na
obowiązek poprawienia w ofercie omyłki, powstający po stronie Zamawiającego w sytuacji
gdy oferta zawiera wewnętrzne sprzeczności powodujące niezgodnośćz SIWZ w pewnym
zakresie, jak równieżponosząc obowiązkowośćprocedury wyjaśnienia treści oferty
wykonawcy w postępowaniu przewidzianej w art. 87 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie
i uwzględniając dokumentacjęz niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego oraz stanowiska stron postępowania oraz uczestnika postępowania,
zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu rozprawy, ustaliła i zaważyła co następuje.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek
ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy
Pzp.
W drugiej kolejności Izba stwierdziła,że Odwołujący ma interes w złożeniu
niniejszegośrodka ochrony prawnej. Odwołujący stawia w odwołaniu zarzuty dotyczące
oferty uznanej przez Zamawiającego za najkorzystniejsząi wywodzi,że oferta ta winna być
odrzucona.
Uwzględnienie
zarzutów
odwołania
skutkowałoby
dla
Odwołującego
bezpośrednio możliwościąuzyskania niniejszego zamówienia, stąd teżIzba uznała,że
zostały wypełnione wszystkie przesłanki określone w tym względzie w art. 179 ust. 1 ustawy
Pzp.
Izba uznał także,że Konsorcjum TORPOL, składając przystąpienie do odwołania
w dniu 23 sierpnia 2010 r., wypełniło przesłanki ustawowe określone w art. 185 ust. 2 i 3
ustawy Pzp, stając sięformalnoprawnym uczestnikiem niniejszego postępowania
odwoławczego.
Rozpoznając odwołanie Izba uznała je za zasadne.
W tym zakresie Izba ustaliła następujące okoliczności w sprawie istotne z punktu
widzenia podnoszonych w odwołaniu zarzutów i podjętego przez Izbęrozstrzygnięcia
w sprawie.
Zamawiający w pkt 15 Tomu I SIWZ – Instrukcja dla wykonawców określił,że
wykonawcy mająobowiązek złożyćkompletnąofertęzawierająca m.in. przygotowane przez
niego załączniki do oferty, w tym załącznik nr 1 - formularz ofertowy i załącznik nr 2 -
załącznik do oferty. We wzorze formularza ofertowego zawarte zostały generalne
oświadczenia, w tym m.in.
−
w pkt 2 co do gwarancji wykonania całości niniejszego zamówienia zgodnie z
treściąSIWZ, jej wyjaśnieniami oraz modyfikacjami oraz
−
w pkt 7 co do akceptacji bez zastrzeżeńwzoru umowy oraz warunków
ogólnych i szczególnych umowy przedstawionych w Tomie II SIWZ.
W tomie II SIWZ Zamawiający określił warunki umowy, ustalając teżwzór umowy w
sprawie zamówienia publicznego, w którym to w § 2 wpisano wymogi powielone z pkt 3
SIWZ co do terminu realizacji zamówienia w okresie 40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia.
Pismem z dnia 16 lipca 2010 r. (znak: IROZAa-216-01-45/POIiŚ7.1-30/2010)
Zamawiający zwrócił siędo Konsorcjum TORPOL w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp o
wyjaśnienie treści złożonej przez tego wykonawcęoferty, wskazująm.in.,że w załączniku nr
2 do oferty w wierszu „Czas ukończenia robót” zostały podane dane niezgodne z
wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający ustalił w tym piśmie termin na udzielenie
wyjaśnień: 21 lipca 2010 r. godz. 11.00.
Konsorcjum TORPOL w dniu 20 lipca 2010 r. drogąfaksowąudzieliło
Zamawiającemu wyjaśnień(pismo znak: NP./201/07/10), w których m.in. wskazało,że w
załączniku nr 2 do oferty popełniono omyłkę. Konsorcjum wskazało,że w tym samym czasie
wykonawca przygotowywał i składał ofertęw przetargu na zaprojektowanie i wykonanie robót
budowlanych na linii kolejowej Kraków- Medyka – granica państwa na odcinku Bochnia –
Biadoliny w km 39,00 – 61,300 Przetarg 1.2, gdzie wymagany był termin 51 miesięcy, a nie
40 miesięcy. Podkreślił,że omyłkowo termin ten został powielony w przedmiotowym
postępowaniu. Wniósł teżo poprawienie wskazanej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy Pzp, poprzez wpisanie w Załączniku Nr 2 do SIWZ - Załącznik do oferty wiersz „Czas
na ukończenie robót” kolumna trzecia następującej treści: „40 miesięcy od Daty Rozpoczęcia
zgodnie z Subklauzulą 8.1 Warunków Ogólnych, jednak nie później niż do 31.01.2014 r.”. W
załączeniu do tego pisma Konsorcjum TORPOL przekazało poprawionątreśćZałącznika nr
2 do SIWZ – Załącznika do oferty. Wykonawca ten pokreślił także w treści udzielonych
wyjaśnień,że w swojej ofercie (Formularz ofertowy) w sposób jednoznaczny oświadczył,że
zapoznał sięi zaakceptował treśćSIWZ, której oczywistym elementem jest termin wykonania
zamówienia publicznego, co oznacza,że złożył ofertęna warunkach określonych przez
Zamawiającego, tj. oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w terminie 40 miesięcy od
Daty Rozpoczęcia. Zwrócił także uwagęna to,że w Formularzu ofertowym złożył
oświadczenie o akceptacji wzoru umowy, której istotnym elementem jest termin wykonania
zamówienia, podany w § 2 wzoru umowy. Podkreślił też,że poprawienie wskazanej w ofercie
omyłki nie powoduje istotnych zmian w treści oferty.
W protokole z posiedzenia Komisji przetargowej z dnia 23 lipca 2010 r. w pkt
wskazano,że Konsorcjum TORPOL złożyło wyjaśnienia do treści oferty i komisja stwierdziła,że wyjaśnienia te sąwystarczające w celu stwierdzenia spełnienia przez Konsorcjum
warunków udziału w postępowaniu.
Pismem z dnia 10 sierpnia 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców o
wyborze oferty Konsorcjum TORPOL jako najkorzystniejszej w postępowaniu.
Izba postanowiła zaliczyćw poczet materiału dowodowego, stanowiącego podstawę
podjętego w sprawie rozstrzygnięcia: dokumenty z postępowania o zamówienie publiczne
nadesłane przez Zamawiającego do akt sprawy, w szczególności postanowienia SIWZ,
załączniki nr 1 i 2 do SIWZ, tom II warunki umowy i jego § 2, treśćoferty Przystępującego,
pismo Zamawiającego z dnia 16 lipca 2010 r., skierowane do Konsorcjum TORPOL, pismo
Konsorcjum TORPOL z dnia 20 lipca 2010 r. skierowane do Zamawiającego, protokół z
posiedzenia komisji z dnia 23 lipca 2010 r., pismo o wynikach postępowania z dnia 10
sierpnia 2010 r., uwzględniono równieżstanowiska stron oraz Przystępującego wyrażone na
piśmie oraz ustnie do protokołu.
Biorąc pod uwagępowyższe ustalenia faktyczne Izby oraz przyjęte w postępowaniu
dowody Izba uznała,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pomimo
stwierdzone w tej ofercie niezgodności z treściąSIWZ. Owa niezgodnośćniewątpliwie ma
charakter niezgodności merytorycznej co do treści oferty z treściąSIWZ, co wypełnia
dyspozycjęart. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający określił w SIWZ jako wymagany
termin realizacji zamówienia 40 miesięcy od Daty rozpoczęcia robót, zaśKonsorcjum
TORPOL, którego ofertęuznano za najkorzystniejszązaoferowało 51 miesięczny termin
wykonania zamówienia. Okolicznośćta nie była sporna pomiędzy stronami postępowania
odwoławczego oraz jego uczestnikiem. Z jednej strony Zamawiający i Przystępujący, a z
drugiej strony Odwołujący wywodząjednak z tej niezgodności odmienne dla postępowania
skutki. Izba w tym zakresie stwierdziła,że stanowisko prezentowane przez Odwołującego
jest słuszne. W ocenie Izby czynności podejmowane w niniejszym postępowaniu przez
Zamawiającego naruszająpodstawowe zasady udzielania zamówieńpublicznych tj. zasadę
uczciwej konkurencji i równego traktowania. Zamawiający z jednej strony stwierdził w ofercie
Konsorcjum TORPOL sprzecznośćz treściąSIWZ i wezwał tego wykonawcędo złożenia w
tym zakresie stosownych wyjaśnieńw trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, z drugiej zaśstrony
po stwierdzeniu tej niezgodności i udzielonych wyjaśnieniach przez Konsorcjum TORPOL, w
których wykonawca przyznał wskazanąniezgodnośćnaprawiając jąprzesłanym nowym
formularzem (Załacznik nr 2 do oferty), dokonał wyboru oferty Konsorcjum TORPOL jako
oferty najkorzystniejszej.
Jeśli Zamawiający uznał,że oferta Konsorcjum TORPOL faktycznie zawiera omyłkę
poprawialnąw trybie art. 87 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp powinien był bezwzględnie
przeprowadzićproceduręprzewidzianąw tym przepisie ustawy Pzp. Procedura przewidziana
w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zakłada przy stwierdzeniu przez Zamawiającego w
ofercie omyłki polegającej na niezgodności treści oferty z treściąSIWZ koniecznośćz jednej
strony poprawienia tej omyłki w ofercie przez Zamawiającego, z drugiej zaśniezwłocznego
zawiadomienia o tym fakcie wykonawcy, którego oferta została poprawiona, gdyż
wykonawca ten w terminie 3 dni od doręczenia zawiadomienia może nie zgodzićsięna
poprawienie wskazanej omyłki.śadna z tych czynności nie została przez Zamawiającego
dokonana. W efekcie we wskazanym postępowaniu de facto naprawy swojej oferty, poprzez
przedłożenie w toku procedury wyjaśnieńtreści oferty nowego Załącznika nr 2 do oferty, w
którym wskazano jużwłaściwy termin wykonania zamówienia, dokonał sam wykonawca,
czego przepisy ustawy Pzp nie przewidują. Izba uznała,że takie działanie ze strony
wykonawcy i z drugiej strony akceptacja ze strony Zamawiającego takiego działania
wykonawcy, doprowadziło do niedopuszczalnych w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego negocjacji pomiędzy Zamawiającym, a wykonawcą, które to
negocjacje dotyczyły treści złożonej oferty, równieżco do dokonanej zmiany w treści oferty.
Tym samym został naruszony przez Zamawiającego wprost przepis art. 87 ust. 1 zdanie
drugie ustawy Pzp.
Izba stwierdziła również,że formalne przeprowadzenie wskazanej procedury
poprawienia oferty Konsorcjum TORPOL w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp również
byłoby niedopuszczalne. Przywołany przepis stanowi bowiem wyjątek od zasady i jako taki
powinien byćtraktowanyściśle. Zasadąw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest złożenie oferty, która jest zgodna z postanowieniami SIWZ, a w przypadku
niezgodności treści oferty z treściąSIWZ obligatoryjne jest odrzucenie oferty wykonawcy w
trybie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jeśli więc Zamawiający w toku badania i oceny ofert
stwierdzi jakąśsprzecznośćmerytorycznąoferty z SIWZ może wyjątkowo zastosować
proceduręnaprawczątej oferty przy spełnienie określonych warunków, sprecyzowanych w
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wykładania gramatyczna tego przepisu pozwala na
poprawienie niezgodności treści oferty z treściąSIWZ, jeśli spełnione sątrzy istotne
elementy:
1) w ofercie wykonawcy mamy do czynienia z omyłką;
2) stwierdzona omyłka polega na sprzeczności treści oferty (merytorycznej części
oferty) z treściąSIWZ;
3) poprawienie omyłki przez Zamawiającego nie doprowadzi do istotnych zmian
treści oferty.
Stan faktyczny w niniejszej sprawie pozwala na stwierdzenie,że niewątpliwie
wypełniony jest tu drugi z elementów koniecznych do zastosowania procedury w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, tj. mamy do czynienia z merytorycznąsprzecznościąoferty z
SIWZ.
Co do tego, czy mamy do czynienia z omyłką, czyli pomyłkowym zapisem w treści
oferty, który nie wynikał z woli wykonawcy, sąjednak poważne wątpliwości. To,że w treści
oferty mamy do czynienia z pomyłką, a nie z celowym złożeniem przez wykonawcę
oświadczenia innej treści musi wynikaćz treści samej oferty. Poprawienie omyłki w trybie art.
87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp powinno byćbowiem dokonane przez samego Zamawiającego
bez udziału wykonawcy na podstawie całości oferty. Nie można tłumaczyćokoliczności
popełnienia w ofercie oczywistej omyłki tym, iżwykonawca nie mógł dążyćdo złożenia
oświadczenia woli niezgodnego z wymogami Zamawiającego, ponieważtaki tok
rozumowania i argumentacji prowadziłby do tezy o braku konieczności i możliwościżądania
przez Zamawiającego w SIWZ od wykonawców jakichkolwiek dokumentów, czy oświadczeń
na potwierdzenie spełniania wymogów, odnoszących siędo przedmiotu zamówienia. W
takiej sytuacji wystarczyłoby jedynie oświadczenie wykonawcy o woli wykonania zamówienia
zgodnie z SIWZ za określonącenę. Skoro Zamawiający jednak określa w SIWZ
szczegółowe wymogi dotyczące wykonania zamówienia oraz oczekuje ich potwierdzenia w
treści oferty wykonawcy następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia
zobowiązany jest on do badania i oceny oferty wykonawcy pod kątem określonych w SIWZ
wymogów.
W przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający -
dopiero po złożeniu przez wykonawcępo upływie terminu do składania ofert odrębnego
oświadczenia woli odnośnie terminu wykonania zamówienia - uznał,że oferta Konsorcjum
TORPOL jest zgodna z SIWZ. Treśćsamej oferty nie pozwalała na takie działanie ze strony
Zamawiającego. Tym samym poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
prowadziłoby do niedozwolonych negocjacji z wykonawcąco do treści jego oświadczenia
wioli w kwestii terminu wykonania zamówienia, zawartego w ofercie i w efekcie tych
negocjacji do zmiany tego oświadczenia woli.
Izba uznała,że treśćoferty Konsorcjum TORPOL nie pozwalała na stwierdzenie,że
wykonawca ten jedynie omyłkowo zakreślił 51 miesięczny termin wykonania zamówienia.
Twierdzenia Przystępującego,że w tym samym czasie przygotowywał ofertęw
analogicznym postępowaniu o zamówienie publiczne (ta sama linia kolejowa, ale inny
odcinek), w którym to postępowaniu wymagany był termin 51 miesięczny, nie zasługująna
uwzględnienie. Izba nie przeczy temu, iżfaktycznie wykonawca ten mógł przygotowywaći
składaćwskazanąofertęw innym postępowaniu, a także temu,że wykonawca ten mógł
faktycznie zasugerowaćsięwymogami innego postępowania, powyższe jednak, aby mogło
staćsiępodstawąnaprawy oferty w trybie poprawienia omyłki, powinno wynikaćz treści
samej oferty złożonej w niniejszym postępowaniu. Słusznie zauważył Odwołujący, iżw treści
spornego formularza – Załącznik do oferty nr 2 – gdzie określono termin realizacji
zamówienia Konsorcjum TORPOL wskazało dane odnoszące siędo niniejszego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie innego postępowania. O
powyższymświadczy choćby wskazany na tym formularzu nr sprawy: IROZAa-216-01/POIiŚ
7.1-30/2010, który jest numerem sprawy przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, a nie innego postępowania. Treśćoferty Konsorcjum TORPOL nie
pozwala zatem na stwierdzenie,że powstały tam błąd jest wynikiem omyłki wykonawcy, a
nie jego celowego działania i złożenia oświadczenia woli o określonej wyrażonej w ofercie
treści. Argumentacja Przystępującego wskazuje tylko na to,że w przypadku jego oferty
mamy do czynienia z niedopełnieniem należytej staranności po stronie tego wykonawcy przy
sporządzaniu oferty, skutkujące stwierdzeniem niezgodności treści oferty Konsorcjum
TORPOL z SIWZ, co znajduje swoje konsekwencje w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego w dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, biorąc równieżpod
uwagęobowiązującąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zasadęrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji.
Izba nie uwzględniła teżargumentacji Zamawiającego i Przystępującego o tym, iż
złożone w ofercie Konsorcjum TORPOL oświadczenia o akceptacji postanowieńumowy oraz
oświadczenia o gwarancji wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ, zawarte w treści
formularza ofertowego – Załącznik nr 1, warunkująprawidłowośćzłożenia oferty zgodnie z
SIWZ. Przywołane oświadczenia zawarte w formularzu ofertowym mającharakter
postanowieńo charakterze ogólnym i generalnym. Zamawiający w niniejszym postępowaniu
obok tych generalnych oświadczeńżądał złożenia konkretnych oświadczeńwoli przez
wykonawców w ramach składanych ofert, których zakres uszczegółowił w treści SIWZ.
Między innymi wymagane było konkretne oświadczenie woli co do „Czasu na ukończenie
robót”, czyli terminu realizacji zamówienia. W tym teżzakresie oświadczenia o charakterze
generalnym nie mogąw zestawieniu z wymaganym w SIWZ oświadczeniem o konkretnej
treści zastępowaćtego oświadczenia.
Zgodzićnależy sięz twierdzeniami Zamawiającego i Przystępującego zgłoszonymi w
toku rozprawy,że przy interpretacji oświadczenia woli, jakim jest oferta, należy uwzględniać
okoliczności, o których mowa w art. 65 § 1 Kodeksu cywilnego. Przepis ten ma zastosowanie
w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w związku z art. 14 ustawy Pzp. Tak
więc zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje, które należy braćpod uwagę
przy interpretacji oświadczenia woli, ze względu na okoliczności, w których dane
oświadczenie zostało złożone, nie mogąjednak staćsiępodstawądo pominięcia wymogów,
jakie sam Zamawiający określił w SIWZ, aby wykonawcy złożyli wiążące ich samoistne i
szczegółowe oświadczenie woli odnośnie terminu realizacji zamówienia, które nie może być
pomijane przy oświadczeniu o charakterze ogólnym o zgodności oferty z SIWZ, czy chęci
realizacji zamówienia zgodnie z postanowieniami przygotowanego przez Zamawiającego
wzoru umowy. Taki sposób postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego obarczonego szczególnymi wymogami i mocno sformalizowanego, prowadziłby
do wniosku,że w postępowaniu tym, niezależnie od wymogów Zamawiającego co do
przedmiotu zamówienia i terminu oraz sposobu jego realizacji, wystarczające jest złożenie
przez wykonawcęoświadczenia o charakterze generalnym oraz ceny ofertowej i każde
ewentualne niezgodności w treści oferty co do wskazanego zakresu z wymogami
Zamawiającego nie mogąstanowićpodstawy do odrzucenia oferty w trybie art. 89 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp. Taki sposób postępowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest niedopuszczalny, gdyżprowadziłby przede wszystkim do naruszania zasad
udzielania zamówieńokreślonych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Poprawienie wskazanej niezgodności oferty Konsorcjum TORPOL z treściąSIWZ
doprowadziłoby do konieczności złożenia przez tego wykonawcęnowego oświadczenia woli,
a zasadniczo w niniejszym stanie faktycznym do przyjęcia za wiążące nowego oświadczenia
woli wykonawcy złożonego po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalnym
uzupełnieniem oferty w przepisów ustawy Pzp. Powyższe – w ocenie Izby – stanowiłoby
niedopuszczalnązamianętreści oferty wykonawcy, skutkujące równieżuznaniem,że mamy
do czynienia z istotnązmianątreści oferty.
Izba tym samym stwierdziła naruszenie wskazywanych w treści odwołania przepisów
ustawy Pzp. Izba nie odnosiła siędo twierdzeńOdwołującego podnoszonych w toku
rozprawy, co do prac komisji przetargowej, która - zdaniem Odwołującego - zaniechała
czynności badania i oceny ofert, uznając powyższe za formalny zarzut Odwołującego, który
nie był podnoszony w treści odwołania, zatem – stosownie do art. 192 ust. 7 ustawy Pzp –
nie podlegał rozpoznaniu przez Izbę.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze
ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji.
Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagętreśćart. 192 ust. 9 i 10
ustawy Pzp, tj. orzekła o kosztach stosownie do wyniku postępowania odwoławczego,
uwzględniając jednocześnie - na podstawie
§
3 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(dz. U. Nr 41, poz. 238) - uzasadnione koszty Odwołującego poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika, wykazane w przedłożonym w toku rozprawy rachunku.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
