rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-31
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-31
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1793/10
KIO/1793/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia
20 sierpnia 2010 r. wniesionego przez Witolda Domanika, Macieja Leśniaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c.
W.Domanik, M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie, Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów
(adres do korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Skawinie, ul. Radziszowska 11, 32-050 Skawina
20 sierpnia 2010 r. wniesionego przez Witolda Domanika, Macieja Leśniaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c.
W.Domanik, M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie, Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów
(adres do korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice) w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o.
z siedzibą w Skawinie, ul. Radziszowska 11, 32-050 Skawina
orzeka:
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Witolda Domanika, Macieja Leśniaka prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik,
M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie, Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów (adres do
korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice)i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone
przez
Witolda Domanika, Macieja Leśniaka prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik,
M.Leśniak
z
siedzibą
w
Chorzowie,
Pl.
Osiedlowy
2/63,
41-506 Chorzów (adres do korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013
Katowice) tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 248 zł 80 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych osiemdziesiąt groszy) przez Witolda Domanika, Macieja Leśniaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
FORMIND s.c. W.Domanik, M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie,
Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów (adres do korespondencji:
ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice) na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, ul. Radziszowska 11,
32-050 Skawina, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw Skawinie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„PromocjęProjektu dla przedsięwzięcia pn.: „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA
TERENIE GMINY SKAWINA”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 8 lipca 2010 r., poz. 180721.
Zamawiający w 17 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęWitolda Domanika, Macieja Leśnika, prowadzących działalnośćgospodarczą
w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik, M.Leśniak z siedzibąw Chorzowie,
zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania, a tym samym o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iżnie spełnia
on wymaganych warunków określonych w pkt 9.2) SIWZ w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia. Dodatkowo podnosząc, iżusługa wykazana w punkcie 1 wykazu, tj.
Kampania promocyjna „EFS - Kapitał To TY!” nie jest projektem inwestycyjnym, o którym jest
mowa w podanym warunku. Charakter projektu, który ma byćpromowany opisano
szczegółowo w części III SIWZ. Natomiast usługa wykazana w pozycji 2 nie spełnia
wymaganego warunku, ponieważumowa na promocjętego projektu została podpisana
22 lipca 2010 r., zatem jest to początek jej realizacji i jest to zadanie, które nie jest usługąświadczonąokresowo lub ciągle w rozumieniu punktu 9.2) SIWZ.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
19 sierpnia 2010 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu jego oferty, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżanaliza warunku
postawionego w punkcie 9.2) SIWZ wskazuje, iżwykonawcy zobowiązani byli wykazaćsię
usługąpolegającąna prowadzeniu działańpromocyjnych i informacyjnych dla zadania
inwestycyjnego lub „Projektu”, a wyrażenie „Projekt” pisane dużąliterą- w myśl punktu 2
SIWZ - oznacza przedsięwzięcie pn.: „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA TERENIE
GMINY SKAWINA”. Wyrażenie to – w ocenie Odwołującego - znalazło sięw treści warunku
przez pomyłkę, powodując koniecznośćodwołania siędo powszechnego rozumienia tego
pojęcia w języku polskim, a usługi wskazane przez Odwołującego sąprojektem w obu tych
znaczeniach („plan działania”, „wstępna wersja czegoś”). Nietrafnym jest więc pogląd
ograniczający pojęcie „projekt” wyłącznie do projektu inwestycyjnego, a nawet jeżeli takie
byłoby właściwe to usługa wskazana w pozycji 2 wykazu, tj. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok” jest projektem polegającym na promocji realizacji projektu.
Nadto podniósł, iżpunkt 9.2) SIWZ nie zawierażadnych ograniczeńani wskazańco
do tego czy usługi powinny byćświadczone w sposób okresowy i ciągły i nie jest to
wymogiem postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie 9 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” ppkt 2) wymagał wykazania się
przez wykonawców „wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywaniem usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat (…), co najmniej jednąusługą
polegającąna prowadzeniu działańpromocyjnych i informacyjnych dla zadania
inwestycyjnego/Projektu o wartości co najmniej 90 000 000,00 zł”, na potwierdzenie
powyższegożądając przedłożenia „wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług (..)”. Jednocześnie w części III SIWZ,
odnosząc pojęcie „Projektu” do „przedsięwzięcia „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA
TERENIE GMINY SKAWINA”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył:
1. wykaz wykonanych usług (s. 9-11 oferty), w którym wskazał następujące usługi:
a) Kampaniępromocyjną„EFS – Kapitał To Ty!” promującąPOKL
w województwieśląskim,
b) Działania Promująco – informacyjne związane z realizacjąProjektu „Poprawa
gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok”,
2. referencje z dnia 7 kwietnia 2010 r. wystawione przez Urząd Marszałkowski
województwaśląskiego,
Pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia załącznika nr 6 - wykaz wykonanych usług, poprzez uzupełnienie dokumentu
potwierdzającego,że „wykazana usługa pod L.P. 2. dla Sanockiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. wykonywana jest należycie”.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, w dniu 9 sierpnia 2010 r. złożył referencje
wystawione w dniu 30 lipca 2010 r. przez Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., załączając jednocześnie pierwsząstronęumowy w sprawie
zamówienia współfinansowanego ześrodków funduszu spójności (programu operacyjnego
infrastruktura iśrodowisko) (nr: ZP-02/U/2010/JRP).
W dniu 17 sierpnia 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
tym samu odrzucając jego ofertę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści warunku postawionego wykonawcom w punkcie 9.2) SIWZ wynika, iż
wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie zobowiązany był wykazaćsię
doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej usługi polegającej na prowadzeniu działań
promocyjnych i informacyjnych dla zadania inwestycyjnego/Projektu. Natomiast kwestią
sporną
pomiędzy
Stronami
jest
rozumienie
sformułowania
„dla
zadania
inwestycyjnego/Projektu”. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istotnie chodzi o
wykazanie sięwykonaniem lub wykonywaniem „zadania inwestycyjnego” lub „Projektu”.
Oznacza to więc, iż– jak słusznie podniósł Odwołujący – z warunku tego wynika alternatywa
rozłączna. Niemniej jednak pojęcie „Projektu” należy odnieśćdo pojęcia „Projektu” w
rozumieniu specyfikacji (s. 53), a więc przedsięwzięcia o nazwie „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA TERENIE GMINY SKAWINA”, obejmującego zadanie inwestycyjne oraz
usługępolegającąna opracowaniu i zrealizowaniu kampanii promocyjnej dla realizowanego
przedsięwzięcia. Pojęcie „Projekt” należy więc utożsamiaćz promowaniem określonej
inwestycji, poprzez promowanie projektu inwestycyjnego, obejmującego m.in. realizację
zadania inwestycyjnego. Odwołujący, mając wątpliwości co do treści warunku, mógł zwrócić
siędo Zamawiającego o jego wyjaśnienie, a czego nie uczynił. Nie uczynił tego takżeżaden
z innych wykonawców. To tylko Odwołujący warunek ten zrozumiał w sposób odmienny,
twierdząc iżwykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 9.2) SIWZ mógł wykazaćsięwykonaniem lub wykonywaniem
zadania inwestycyjnego lub „Projektu”, przy czym „Projekt” utożsamiał z dowolnym
projektem. Nietrafnym jest także odnoszenie pojęcia „Projektu” wyłącznie do rozumienia tego
pojęcia w języku polskim. Nie można bowiem danemu pojęciu przypisywaćokreślonego
znaczenia w oderwaniu od znaczenia jakie mu nadał Zamawiający. Tym samym stwierdzić
należy, iżto Odwołujący całkowicie błędnie zinterpretował treśćpostawionego warunku.
Z treści tak postawionego warunku wynika, iżusługa wskazana przez Odwołującego
w pozycji 1 wykazu, tj. „Kampania promocyjna „EFS – Kapitał To Ty!” promująca POKL w
województwieśląskim” istotnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyżnie
dotyczy promowania zdania inwestycyjnego, ani też„Projektu” w rozumieniu wskazanym
powyżej. Powyższe przyznał także Odwołujący w treści złożonego odwołania, podnosząc iż
nawet, gdyby „przyjąć,że chodziło wyłącznie o projekt inwestycyjny to projektem takim
niewątpliwie jest projekt” wskazany w pozycji 2 wykazu. Tak więc usługa wskazana w pozycji
1 wykazu nie stanowi usługi potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
określonego punkcie 9.2) SIWZ.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 2
wykazu przedstawił usługęo nazwie „Działania Promująco – informacyjne związane z
realizacjąProjektu „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok” o całkowitej
wartości zadania inwestycyjnego 174 mln zł., jako datęrealizacji którego wskazując
„22.07.2010 r. – 31.12.2014 r.” Na potwierdzenie powyższego, w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, przedłożył referencje z dnia 30 lipca 2010 r., w treści której m.in.
wskazano, iżOdwołujący realizuje wyspecyfikowane w referencjach działania zgodnie z
przyjętym harmonogramem. Usłudze tej – w ocenie Odwołującego – można przypisać
charakterświadczenia ciągłego lub okresowego, a okolicznośćiżumowęna jej realizację
podpisano w dniu 22 lipca 2010 r. „nie ma zasadniczo wpływu na dopuszczenie wykonawcy
do postępowania., a jedynie „kwestia czy usługi te sąwykonywane”.
Usługi tej – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie można potraktowaćjako usługi
okresowej, gdyżcharakter okresowy ma wyłącznie taka usługa, przedmiotem której są
zamówienia powtarzające sięw określonych regularnych odstępach czasu. To czas jest
czynnikiem organizującym całąstrukturęwystępujących po sobie usług, jak również
czynnikiem kształtującym ostateczny rozmiar sumyświadczeńjakie otrzymuje Zamawiający.
Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy. Ponadto jest toświadczenie cyklicznie powtarzalne.
Niemniej jednak usługa wskazana przez Odwołującego w poz. 2 wykazu nie ma charakteruświadczenia powtarzalnego, przedmiotemświadczenia sąbowiem różne działania
realizowane w różnych i niepowtarzalnych okresach. Podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, tj. pozostawanie przez wykonawcęw gotowości do pracy, reagowanie przez
wykonawcęw określony sposób (ulotki, materiały promocyjne, publikacje w prasie,
informacje radiowe), jak równieżprzekazywanie elementów usługi w określonych datach,
zgodnie z ustalonym wcześniej harmonogramem, determinowanym zaawansowaniem
realizacji podstawowego zadania inwestycyjnego w istocie nie wskazuje na charakterświadczenia okresowego. Interes Zamawiającego zaspokajająbowiem dopiero stałe
działania promocyjne, a nawet ich sukcesywne realizowanie nie oznacza, iżnie jest toświadczenie jednorazowe.
Usługa ta nie ma równieżcharakteruświadczenia ciągłego, gdyżcharakterystyczne dlaświadczenia ciągłego jest to,że nie da sięw nim wyodrębnićposzczególnych zachowań,
które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia.
Tymczasem, w ramach usługi wskazanej w pozycji 2, można wyodrębnićprace,
poszczególne działania (s. 12 przedłożonego przez Odwołującego projektu umowy), które
mogąbyćwyszczególnione i samodzielnie wykonane, a mająbyćrealizowane w sposób i
terminach określonych w przedmiotowej umowie.
A ponieważusługa ta faktycznie nie została jeszcze wykonana, gdyżjej realizacja
została rozpoczęta dopiero w dniu 22 lipca 2010 r., nie może ona potwierdzaćspełnienia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 9.2) SIWZ. Dlatego teżuznać
należy,że Zamawiający prawidłowo uczynił wykluczając Odwołującego z postępowania, a
tym samym odrzucając jego ofertę.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty przedłożone na rozprawie
przez Odwołującego, uznając je za stanowisko dokumenty te składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba
nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie mu wynagrodzenia,
gdyżIzba – zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia w sprawie kosztów – do kosztów
postępowania zalicza uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik Zamawiającego
takowego nie przedłożył.
Przewodniczący:
………………………………
1.oddala odwołanie,
2.kosztami postępowania obciąża Witolda Domanika, Macieja Leśniaka prowadzących
działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik,
M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie, Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów (adres do
korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice)i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 7 500 zł
00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczone
przez
Witolda Domanika, Macieja Leśniaka prowadzących działalność
gospodarczą w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik,
M.Leśniak
z
siedzibą
w
Chorzowie,
Pl.
Osiedlowy
2/63,
41-506 Chorzów (adres do korespondencji: ul. Dyrekcyjna 10, 40-013
Katowice) tytułem wpisu od odwołania,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 248 zł 80 gr (słownie: dwieście czterdzieści osiem
złotych osiemdziesiąt groszy) przez Witolda Domanika, Macieja Leśniaka
prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej
FORMIND s.c. W.Domanik, M.Leśniak z siedzibą w Chorzowie,
Pl. Osiedlowy 2/63, 41-506 Chorzów (adres do korespondencji:
ul. Dyrekcyjna 10, 40-013 Katowice) na rzecz Zakładu Wodociągów
i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibą w Skawinie, ul. Radziszowska 11,
32-050 Skawina, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
dojazdu na posiedzenie Izby.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zakład Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o.o. z siedzibąw Skawinie, zwany dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tj.: Dz. U. z 2010 r., Nr 113, poz. 759), zwanej dalej „ustawąPzp”,
wszczął, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na
„PromocjęProjektu dla przedsięwzięcia pn.: „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA
TERENIE GMINY SKAWINA”.
Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie
ZamówieńPublicznych z dnia 8 lipca 2010 r., poz. 180721.
Zamawiający w 17 sierpnia 2010 r. (pismem z tej samej daty) poinformował
wykonawcęWitolda Domanika, Macieja Leśnika, prowadzących działalnośćgospodarczą
w formie spółki cywilnej FORMIND s.c. W.Domanik, M.Leśniak z siedzibąw Chorzowie,
zwanych dalej „Odwołującym”, o wykluczeniu go z postępowania, a tym samym o odrzuceniu
jego oferty na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na to, iżnie spełnia
on wymaganych warunków określonych w pkt 9.2) SIWZ w zakresie posiadania wiedzy
i doświadczenia. Dodatkowo podnosząc, iżusługa wykazana w punkcie 1 wykazu, tj.
Kampania promocyjna „EFS - Kapitał To TY!” nie jest projektem inwestycyjnym, o którym jest
mowa w podanym warunku. Charakter projektu, który ma byćpromowany opisano
szczegółowo w części III SIWZ. Natomiast usługa wykazana w pozycji 2 nie spełnia
wymaganego warunku, ponieważumowa na promocjętego projektu została podpisana
22 lipca 2010 r., zatem jest to początek jej realizacji i jest to zadanie, które nie jest usługąświadczonąokresowo lub ciągle w rozumieniu punktu 9.2) SIWZ.
W dniu 20 sierpnia 2010 r. (pismem z dnia 18 sierpnia 2010 r.) Odwołujący wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do Zamawiającego w dniu
19 sierpnia 2010 r.) wobec czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia oraz odrzucenia oferty
Odwołującego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie:
1. art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
2. art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie,
3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, poprzez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców.
Jednocześnie wnosząc o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego oraz
odrzuceniu jego oferty, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm
przepisanych.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iżanaliza warunku
postawionego w punkcie 9.2) SIWZ wskazuje, iżwykonawcy zobowiązani byli wykazaćsię
usługąpolegającąna prowadzeniu działańpromocyjnych i informacyjnych dla zadania
inwestycyjnego lub „Projektu”, a wyrażenie „Projekt” pisane dużąliterą- w myśl punktu 2
SIWZ - oznacza przedsięwzięcie pn.: „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA TERENIE
GMINY SKAWINA”. Wyrażenie to – w ocenie Odwołującego - znalazło sięw treści warunku
przez pomyłkę, powodując koniecznośćodwołania siędo powszechnego rozumienia tego
pojęcia w języku polskim, a usługi wskazane przez Odwołującego sąprojektem w obu tych
znaczeniach („plan działania”, „wstępna wersja czegoś”). Nietrafnym jest więc pogląd
ograniczający pojęcie „projekt” wyłącznie do projektu inwestycyjnego, a nawet jeżeli takie
byłoby właściwe to usługa wskazana w pozycji 2 wykazu, tj. „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok” jest projektem polegającym na promocji realizacji projektu.
Nadto podniósł, iżpunkt 9.2) SIWZ nie zawierażadnych ograniczeńani wskazańco
do tego czy usługi powinny byćświadczone w sposób okresowy i ciągły i nie jest to
wymogiem postępowania.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ wraz z załącznikami,
złożone oferty, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska Stron złożone
podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iżnie została
wypełnionażadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie
odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone
odwołanie, uznając iżodwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba ustaliła, iżZamawiający w punkcie 9 SIWZ „Warunki udziału w postępowaniu oraz
opis sposobu dokonywania oceny spełnienia tych warunków” ppkt 2) wymagał wykazania się
przez wykonawców „wykonaniem, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych
równieżwykonywaniem usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku
wiedzy i doświadczenia, w okresie ostatnich trzech lat (…), co najmniej jednąusługą
polegającąna prowadzeniu działańpromocyjnych i informacyjnych dla zadania
inwestycyjnego/Projektu o wartości co najmniej 90 000 000,00 zł”, na potwierdzenie
powyższegożądając przedłożenia „wykazu wykonanych a w przypadkuświadczeń
okresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług (..)”. Jednocześnie w części III SIWZ,
odnosząc pojęcie „Projektu” do „przedsięwzięcia „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA
TERENIE GMINY SKAWINA”.
Odwołujący w załączeniu do oferty złożył:
1. wykaz wykonanych usług (s. 9-11 oferty), w którym wskazał następujące usługi:
a) Kampaniępromocyjną„EFS – Kapitał To Ty!” promującąPOKL
w województwieśląskim,
b) Działania Promująco – informacyjne związane z realizacjąProjektu „Poprawa
gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok”,
2. referencje z dnia 7 kwietnia 2010 r. wystawione przez Urząd Marszałkowski
województwaśląskiego,
Pismem z dnia 6 sierpnia 2010 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do
uzupełnienia załącznika nr 6 - wykaz wykonanych usług, poprzez uzupełnienie dokumentu
potwierdzającego,że „wykazana usługa pod L.P. 2. dla Sanockiego Przedsiębiorstwa
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. wykonywana jest należycie”.
Odwołujący, w odpowiedzi na powyższe, w dniu 9 sierpnia 2010 r. złożył referencje
wystawione w dniu 30 lipca 2010 r. przez Sanockie Przedsiębiorstwo Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o., załączając jednocześnie pierwsząstronęumowy w sprawie
zamówienia współfinansowanego ześrodków funduszu spójności (programu operacyjnego
infrastruktura iśrodowisko) (nr: ZP-02/U/2010/JRP).
W dniu 17 sierpnia 2010 r. Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania,
tym samu odrzucając jego ofertę.
Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje:
Z treści warunku postawionego wykonawcom w punkcie 9.2) SIWZ wynika, iż
wykonawca ubiegający sięo przedmiotowe zamówienie zobowiązany był wykazaćsię
doświadczeniem w realizacji co najmniej jednej usługi polegającej na prowadzeniu działań
promocyjnych i informacyjnych dla zadania inwestycyjnego/Projektu. Natomiast kwestią
sporną
pomiędzy
Stronami
jest
rozumienie
sformułowania
„dla
zadania
inwestycyjnego/Projektu”. W ocenie Izby w niniejszym stanie faktycznym istotnie chodzi o
wykazanie sięwykonaniem lub wykonywaniem „zadania inwestycyjnego” lub „Projektu”.
Oznacza to więc, iż– jak słusznie podniósł Odwołujący – z warunku tego wynika alternatywa
rozłączna. Niemniej jednak pojęcie „Projektu” należy odnieśćdo pojęcia „Projektu” w
rozumieniu specyfikacji (s. 53), a więc przedsięwzięcia o nazwie „GOSPODARKA WODNOŚCIEKOWA NA TERENIE GMINY SKAWINA”, obejmującego zadanie inwestycyjne oraz
usługępolegającąna opracowaniu i zrealizowaniu kampanii promocyjnej dla realizowanego
przedsięwzięcia. Pojęcie „Projekt” należy więc utożsamiaćz promowaniem określonej
inwestycji, poprzez promowanie projektu inwestycyjnego, obejmującego m.in. realizację
zadania inwestycyjnego. Odwołujący, mając wątpliwości co do treści warunku, mógł zwrócić
siędo Zamawiającego o jego wyjaśnienie, a czego nie uczynił. Nie uczynił tego takżeżaden
z innych wykonawców. To tylko Odwołujący warunek ten zrozumiał w sposób odmienny,
twierdząc iżwykonawca na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu
określonego w punkcie 9.2) SIWZ mógł wykazaćsięwykonaniem lub wykonywaniem
zadania inwestycyjnego lub „Projektu”, przy czym „Projekt” utożsamiał z dowolnym
projektem. Nietrafnym jest także odnoszenie pojęcia „Projektu” wyłącznie do rozumienia tego
pojęcia w języku polskim. Nie można bowiem danemu pojęciu przypisywaćokreślonego
znaczenia w oderwaniu od znaczenia jakie mu nadał Zamawiający. Tym samym stwierdzić
należy, iżto Odwołujący całkowicie błędnie zinterpretował treśćpostawionego warunku.
Z treści tak postawionego warunku wynika, iżusługa wskazana przez Odwołującego
w pozycji 1 wykazu, tj. „Kampania promocyjna „EFS – Kapitał To Ty!” promująca POKL w
województwieśląskim” istotnie nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, gdyżnie
dotyczy promowania zdania inwestycyjnego, ani też„Projektu” w rozumieniu wskazanym
powyżej. Powyższe przyznał także Odwołujący w treści złożonego odwołania, podnosząc iż
nawet, gdyby „przyjąć,że chodziło wyłącznie o projekt inwestycyjny to projektem takim
niewątpliwie jest projekt” wskazany w pozycji 2 wykazu. Tak więc usługa wskazana w pozycji
1 wykazu nie stanowi usługi potwierdzającej spełnienie warunku udziału w postępowaniu,
określonego punkcie 9.2) SIWZ.
Odwołujący na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w pozycji 2
wykazu przedstawił usługęo nazwie „Działania Promująco – informacyjne związane z
realizacjąProjektu „Poprawa gospodarki wodno-ściekowej w aglomeracji Sanok” o całkowitej
wartości zadania inwestycyjnego 174 mln zł., jako datęrealizacji którego wskazując
„22.07.2010 r. – 31.12.2014 r.” Na potwierdzenie powyższego, w wyniku wezwania do
uzupełnienia dokumentów, przedłożył referencje z dnia 30 lipca 2010 r., w treści której m.in.
wskazano, iżOdwołujący realizuje wyspecyfikowane w referencjach działania zgodnie z
przyjętym harmonogramem. Usłudze tej – w ocenie Odwołującego – można przypisać
charakterświadczenia ciągłego lub okresowego, a okolicznośćiżumowęna jej realizację
podpisano w dniu 22 lipca 2010 r. „nie ma zasadniczo wpływu na dopuszczenie wykonawcy
do postępowania., a jedynie „kwestia czy usługi te sąwykonywane”.
Usługi tej – wbrew twierdzeniom Odwołującego – nie można potraktowaćjako usługi
okresowej, gdyżcharakter okresowy ma wyłącznie taka usługa, przedmiotem której są
zamówienia powtarzające sięw określonych regularnych odstępach czasu. To czas jest
czynnikiem organizującym całąstrukturęwystępujących po sobie usług, jak również
czynnikiem kształtującym ostateczny rozmiar sumyświadczeńjakie otrzymuje Zamawiający.
Czas jest więc wyznacznikiem tej sumy. Ponadto jest toświadczenie cyklicznie powtarzalne.
Niemniej jednak usługa wskazana przez Odwołującego w poz. 2 wykazu nie ma charakteruświadczenia powtarzalnego, przedmiotemświadczenia sąbowiem różne działania
realizowane w różnych i niepowtarzalnych okresach. Podnoszona przez Odwołującego
okoliczność, tj. pozostawanie przez wykonawcęw gotowości do pracy, reagowanie przez
wykonawcęw określony sposób (ulotki, materiały promocyjne, publikacje w prasie,
informacje radiowe), jak równieżprzekazywanie elementów usługi w określonych datach,
zgodnie z ustalonym wcześniej harmonogramem, determinowanym zaawansowaniem
realizacji podstawowego zadania inwestycyjnego w istocie nie wskazuje na charakterświadczenia okresowego. Interes Zamawiającego zaspokajająbowiem dopiero stałe
działania promocyjne, a nawet ich sukcesywne realizowanie nie oznacza, iżnie jest toświadczenie jednorazowe.
Usługa ta nie ma równieżcharakteruświadczenia ciągłego, gdyżcharakterystyczne dlaświadczenia ciągłego jest to,że nie da sięw nim wyodrębnićposzczególnych zachowań,
które mogłyby byćpotraktowane jako samoistneświadczenia albo partieświadczenia.
Tymczasem, w ramach usługi wskazanej w pozycji 2, można wyodrębnićprace,
poszczególne działania (s. 12 przedłożonego przez Odwołującego projektu umowy), które
mogąbyćwyszczególnione i samodzielnie wykonane, a mająbyćrealizowane w sposób i
terminach określonych w przedmiotowej umowie.
A ponieważusługa ta faktycznie nie została jeszcze wykonana, gdyżjej realizacja
została rozpoczęta dopiero w dniu 22 lipca 2010 r., nie może ona potwierdzaćspełnienia
warunku udziału w postępowaniu, określonego w punkcie 9.2) SIWZ. Dlatego teżuznać
należy,że Zamawiający prawidłowo uczynił wykluczając Odwołującego z postępowania, a
tym samym odrzucając jego ofertę.
Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przez
Odwołującego przepisów ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba w poczet materiału dowodowego zaliczyła dokumenty przedłożone na rozprawie
przez Odwołującego, uznając je za stanowisko dokumenty te składającego.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 5
ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238), tj. stosownie do wyniku postępowania. Izba
nie uwzględniła wniosku pełnomocnika Zamawiającego o zasądzenie mu wynagrodzenia,
gdyżIzba – zgodnie z § 3 ust. 2 ww. rozporządzenia w sprawie kosztów – do kosztów
postępowania zalicza uzasadnione koszty stron postępowania w wysokości określonej na
podstawie rachunków przedłożonych do akt sprawy, a pełnomocnik Zamawiającego
takowego nie przedłożył.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
