rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-17
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-17
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 1641/10
KIO 1641/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 2 sierpnia 2010 r. przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 (adres do korespondencji: ALPINE Bau GmbH A-1
spółka jawna, ul. Mszańska 1A, 44-304 WodzisławŚląski)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie Zdrój, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
Al. Piłsudskiego 60
wniesionego w dniu 2 sierpnia 2010 r. przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 (adres do korespondencji: ALPINE Bau GmbH A-1
spółka jawna, ul. Mszańska 1A, 44-304 WodzisławŚląski)
w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Jastrzębie Zdrój, 44-335 Jastrzębie Zdrój,
Al. Piłsudskiego 60
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga,
Alte
Bundesstrasse
10,
stanowiący
koszty
postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1641/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jastrzębie Zdrój – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Budowę drogi głównej południowej na odcinku od DW933 – ul.
Pszczyńska w Jastrzębiu Zdroju do węzła Autostrady A1 w Mszanie – etap I.
W dniu 2 sierpnia 2010 r. wykonawca – ALPINE Bau GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie wystąpiły
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zatrzymanie wadium.
Odwołujący wskazał,że nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
dokumentów, których brak stanowił następnie podstawęwykluczenia wykonawcy.
Zamawiający bowiem pismem z 14 lipca 2010 r. wezwał do uzupełnienia oferty o dokumenty
określone w pkt 9.3 SIWZ, a dotyczące podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje
sięOdwołujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które to podmioty
będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Pismem z dnia 30 czerwca 2010 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu niezłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wspólników spółki cywilnej ELMAR jako podmiotu udostępniającego Odwołującemu
swojąwiedzęi doświadczenie.
Odwołujący podniósł,że wezwanie Zamawiającego nie odnosiło siędo wspólników
spółki cywilnej ELMAR, ponieważZamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotów, które udostępniły Odwołującemu swój potencjał i które będąudział
w realizacji części zamówienia. Natomiast wspólnicy spółki cywilnej ELMAR zostali
przywołani przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14
czerwca 2010r. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenia, przy czym podmiot ten
nie miał braćudziału w realizacji części zamówienia.
W ocenie Odwołującego nie wystąpiła przesłanka zatrzymania wadium, polegająca
na niezłożeniu dokumentów lub oświadczeńw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedłożył bowiem wymagane przez Zamawiającego
dokumenty równieżw odniesieniu do wspólników spółki cywilnej ELMAR, jednakże
informacja z Krajowego Rejestru Karnego była nieaktualna. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiła biernośćwykonawcy wobec wezwania Zamawiającego, a tylko brak reakcji na to
wezwanie (niezłożenieżadnych dokumentów) uzasadnia zatrzymanie wadium. Odmienna
interpretacja, nakazująca zatrzymanie wadium równieżw sytuacji złożenia dokumentów
zawierających błędy, jest sprzeczna – w ocenie Odwołującego – z celem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, jakim jest zapobieganie zmowom wykonawców, a ponadto prowadziłaby do
nieuzasadnionego zastosowania podwójnej sankcji wobec wykonawcy, który złożył
dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykluczenia
z postępowania oraz zatrzymania wadium.
Ponadto Odwołujący podniósł,że nawet przy przyjęciu rozszerzonej interpretacji
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wystąpiła okoliczność, zwalniająca wykonawcęz sankcji
w postaci zatrzymania wadium, tj. brak zawinienia. Zdaniem Odwołującego, przedłożenie
nieaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystąpiło z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy, co zostało udowodnione w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z 2 lipca 2010 r. Odwołujący wskazał,że informacje z KRK potwierdzająstan rzeczy
ujawniony w kartotece danej osoby na dzieńwydania zaświadczenia, zatem niemożliwe było
uzyskanie takiej informacji potwierdzającej niekaralnośćz datąwsteczną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła,że Zamawiający, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w dniu 30 czerwca 2010 r.
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, ze względu na fakt,że złożone
informacje z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczące wspólników spółki cywilnej ELMAR
(podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia), potwierdzały
niekaralnośćna dzień4 maja 2006 r. Następnie, 2 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego
do
wyjaśnienia
przyczyn
niezłożenia
prawidłowych
dokumentów,
a Odwołujący złożył odpowiedźpismem z dnia 5 lipca 2010 r., w którym wskazał na
niemożliwośćuzyskania informacji potwierdzającej niekaralnośćz datąwsteczną.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2010 r. podjął decyzjęo zatrzymaniu wadium (w kwocie 2 mln
zł), ze względu na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Bezsporne pomiędzy stronami jest to,że Odwołujący został skutecznie wykluczony
z udziału w postępowaniu, ponieważnie zakwestionował tej czynności Zamawiającego
w ustawowym terminie, poprzez złożenie odwołania. Tym samym decyzja o wykluczeniu
stała sięostateczna, a Odwołujący formalnie przestał byćpodmiotem, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, zatem rozpatrywanie podnoszonych zarzutów
dotyczących zatrzymania wadium wżaden sposób nie wpływa – nawet potencjalnie – na
możliwośćuzyskania przez Odwołującego tego zamówienia.
Odwołujący był zainteresowany uzyskaniem zamówienia (był jednym z wykonawców
ubiegających sięo jego udzielenie), niemniej jednak nie występujeżadna zależność
pomiędzy czynnościąZamawiającego i szkodąwykonawcy a jego interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuacjęOdwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Jednakże przyjmując
nawet możliwie najszersze rozumienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkujących legitymacjępodmiotowądo wniesienia odwołania, to i tak należy dojśćdo
wniosku,że zarzut dotyczący czynności zatrzymania wadium nie może byćmerytorycznie
rozstrzygnięty przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Niezależnie bowiem od oceny kwestii
interesu w uzyskaniu zamówienia i jego związku z czynnościąZamawiającego, ostatecznie
przesądzającym o niemożliwości odwołania sięod zatrzymania wadium jest fakt,że nie jest
to czynnośćpodjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jużna podstawie przepisów obowiązujących przed nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r.,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił siępogląd,że zatrzymanie wadium nie
jest czynnościąpodejmowanąw postępowaniu i bezpośrednio z nim związaną, ponieważma
charakter akcesoryjny, stanowi jedynie następstwo czynności wykluczenia wykonawcy (np.
wyroki: KIO/UZP 877/09, KIO/UZP 424, 425, 426/09, KIO/UZP 1829/09).
Wświetle obecnie obowiązujących przepisów, określających definicjęlegalną
postępowania o udzielenie zamówienia, stanowisko to ma dodatkowe uzasadnienie
w aspekcie ram czasowych postępowania. Wyeliminowane zostały bowiem pojawiające się
wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania, przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie
przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy sięz chwiląosiągnięcia
jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub
wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem – nawet
abstrahując od akcesoryjnego charakteru zatrzymania wadium – czynnośćta, dokonana po
wyborze najkorzystniejszej oferty, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie podlega więc zaskarżeniu w drodze odwołania. Zgodnie z przepisem art.
180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.
W związku z powyższym Izba uznała,że nie została wypełniona materialnoprawna
przesłanka dająca możliwośćmerytorycznego odniesienia siędo podniesionego w odwołaniu
zarzutu.
Podkreślenia wymaga również,że nawet gdyby doszło do merytorycznego
rozstrzygnięcia podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, odwołanie nie mogłoby zostaćuwzględnione. Ochrona prawna na gruncie
ustawy Pzp została przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których
bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Czynność
Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, tj.
zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym prawomocnym wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik przetargu, zatem Izba nie
miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu zwrotu wadium.
Izba nie podzieliła przedstawionego w odwołaniu stanowiska, jakoby przepis art. 192 ust. 2
stał w sprzeczności z szeroko ukształtowanąlegitymacjądo wnoszenia odwołańi nie
powinien byćstosowany w sprawach o zatrzymanie wadium. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołańtylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada sięna wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi.
Należy więc stwierdzić,że zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której
ustawodawca przewidział możliwośćkorzystania z ochrony prawnej określonej w ustawie
Pzp. Wykonawca kwestionujący zasadnośćtej czynności powinien poszukiwaćochrony
w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………….
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga, Alte Bundesstrasse 10 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych wpis w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) uiszczony przez ALPINE Bau GmbH, Austria, 5071 Wals k.
Salzburga,
Alte
Bundesstrasse
10,
stanowiący
koszty
postępowania
odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1641/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Jastrzębie Zdrój – prowadzi postępowanie w trybie przetargu
nieograniczonego na Budowę drogi głównej południowej na odcinku od DW933 – ul.
Pszczyńska w Jastrzębiu Zdroju do węzła Autostrady A1 w Mszanie – etap I.
W dniu 2 sierpnia 2010 r. wykonawca – ALPINE Bau GmbH wniósł odwołanie od
czynności Zamawiającego polegającej na zatrzymaniu wadium, zarzucając Zamawiającemu
naruszenie przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego nie wystąpiły
okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające zatrzymanie wadium.
Odwołujący wskazał,że nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia
dokumentów, których brak stanowił następnie podstawęwykluczenia wykonawcy.
Zamawiający bowiem pismem z 14 lipca 2010 r. wezwał do uzupełnienia oferty o dokumenty
określone w pkt 9.3 SIWZ, a dotyczące podmiotów trzecich, na których potencjał powołuje
sięOdwołujący wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu, które to podmioty
będąbrały udział w realizacji części zamówienia. Pismem z dnia 30 czerwca 2010 r.
Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z postępowania na podstawie
art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z powodu niezłożenia aktualnej informacji z Krajowego Rejestru
Karnego wspólników spółki cywilnej ELMAR jako podmiotu udostępniającego Odwołującemu
swojąwiedzęi doświadczenie.
Odwołujący podniósł,że wezwanie Zamawiającego nie odnosiło siędo wspólników
spółki cywilnej ELMAR, ponieważZamawiającyżądał uzupełnienia dokumentów
dotyczących podmiotów, które udostępniły Odwołującemu swój potencjał i które będąudział
w realizacji części zamówienia. Natomiast wspólnicy spółki cywilnej ELMAR zostali
przywołani przez Odwołującego w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 14
czerwca 2010r. jako podmiot udostępniający swoje doświadczenia, przy czym podmiot ten
nie miał braćudziału w realizacji części zamówienia.
W ocenie Odwołującego nie wystąpiła przesłanka zatrzymania wadium, polegająca
na niezłożeniu dokumentów lub oświadczeńw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący przedłożył bowiem wymagane przez Zamawiającego
dokumenty równieżw odniesieniu do wspólników spółki cywilnej ELMAR, jednakże
informacja z Krajowego Rejestru Karnego była nieaktualna. Zdaniem Odwołującego nie
wystąpiła biernośćwykonawcy wobec wezwania Zamawiającego, a tylko brak reakcji na to
wezwanie (niezłożenieżadnych dokumentów) uzasadnia zatrzymanie wadium. Odmienna
interpretacja, nakazująca zatrzymanie wadium równieżw sytuacji złożenia dokumentów
zawierających błędy, jest sprzeczna – w ocenie Odwołującego – z celem przepisu art. 46 ust.
4a ustawy Pzp, jakim jest zapobieganie zmowom wykonawców, a ponadto prowadziłaby do
nieuzasadnionego zastosowania podwójnej sankcji wobec wykonawcy, który złożył
dokumenty niepotwierdzające spełniania warunków udziału w postępowaniu, tj. wykluczenia
z postępowania oraz zatrzymania wadium.
Ponadto Odwołujący podniósł,że nawet przy przyjęciu rozszerzonej interpretacji
przepisu art. 46 ust. 4a ustawy Pzp, wystąpiła okoliczność, zwalniająca wykonawcęz sankcji
w postaci zatrzymania wadium, tj. brak zawinienia. Zdaniem Odwołującego, przedłożenie
nieaktualnej informacji z Krajowego Rejestru Karnego wystąpiło z przyczyn nieleżących po
stronie wykonawcy, co zostało udowodnione w odpowiedzi na pismo Zamawiającego
z 2 lipca 2010 r. Odwołujący wskazał,że informacje z KRK potwierdzająstan rzeczy
ujawniony w kartotece danej osoby na dzieńwydania zaświadczenia, zatem niemożliwe było
uzyskanie takiej informacji potwierdzającej niekaralnośćz datąwsteczną.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności
zatrzymania wadium.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
Izba ustaliła,że Zamawiający, po uprzednim wezwaniu do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w dniu 30 czerwca 2010 r.
wykluczył Odwołującego z udziału w postępowaniu, ze względu na fakt,że złożone
informacje z Krajowego Rejestru Karnego, dotyczące wspólników spółki cywilnej ELMAR
(podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wiedzy i doświadczenia), potwierdzały
niekaralnośćna dzień4 maja 2006 r. Następnie, 2 lipca 2010 r. Zamawiający wezwał
Odwołującego
do
wyjaśnienia
przyczyn
niezłożenia
prawidłowych
dokumentów,
a Odwołujący złożył odpowiedźpismem z dnia 5 lipca 2010 r., w którym wskazał na
niemożliwośćuzyskania informacji potwierdzającej niekaralnośćz datąwsteczną.
Zamawiający w dniu 22 lipca 2010 r. podjął decyzjęo zatrzymaniu wadium (w kwocie 2 mln
zł), ze względu na niezłożenie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału
w postępowaniu.
Bezsporne pomiędzy stronami jest to,że Odwołujący został skutecznie wykluczony
z udziału w postępowaniu, ponieważnie zakwestionował tej czynności Zamawiającego
w ustawowym terminie, poprzez złożenie odwołania. Tym samym decyzja o wykluczeniu
stała sięostateczna, a Odwołujący formalnie przestał byćpodmiotem, który jest
zainteresowany uzyskaniem zamówienia, zatem rozpatrywanie podnoszonych zarzutów
dotyczących zatrzymania wadium wżaden sposób nie wpływa – nawet potencjalnie – na
możliwośćuzyskania przez Odwołującego tego zamówienia.
Odwołujący był zainteresowany uzyskaniem zamówienia (był jednym z wykonawców
ubiegających sięo jego udzielenie), niemniej jednak nie występujeżadna zależność
pomiędzy czynnościąZamawiającego i szkodąwykonawcy a jego interesem w uzyskaniu
zamówienia – ewentualne naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy nie ma
wpływu na sytuacjęOdwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Jednakże przyjmując
nawet możliwie najszersze rozumienie przesłanek określonych w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp,
warunkujących legitymacjępodmiotowądo wniesienia odwołania, to i tak należy dojśćdo
wniosku,że zarzut dotyczący czynności zatrzymania wadium nie może byćmerytorycznie
rozstrzygnięty przez KrajowąIzbęOdwoławczą. Niezależnie bowiem od oceny kwestii
interesu w uzyskaniu zamówienia i jego związku z czynnościąZamawiającego, ostatecznie
przesądzającym o niemożliwości odwołania sięod zatrzymania wadium jest fakt,że nie jest
to czynnośćpodjęta w postępowaniu o udzielenie zamówienia.
Jużna podstawie przepisów obowiązujących przed nowelizacjąz 2 grudnia 2009 r.,
w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej utrwalił siępogląd,że zatrzymanie wadium nie
jest czynnościąpodejmowanąw postępowaniu i bezpośrednio z nim związaną, ponieważma
charakter akcesoryjny, stanowi jedynie następstwo czynności wykluczenia wykonawcy (np.
wyroki: KIO/UZP 877/09, KIO/UZP 424, 425, 426/09, KIO/UZP 1829/09).
Wświetle obecnie obowiązujących przepisów, określających definicjęlegalną
postępowania o udzielenie zamówienia, stanowisko to ma dodatkowe uzasadnienie
w aspekcie ram czasowych postępowania. Wyeliminowane zostały bowiem pojawiające się
wątpliwości co do momentu zakończenia postępowania, przepis art. 2 pkt 7a jednoznacznie
przesądza o tym,że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy sięz chwiląosiągnięcia
jego celu, tj. dokonania wyboru wykonawcy, z którym zostanie zawarta umowa (lub
wynegocjowania postanowieńtej umowy w przypadku trybu z wolnej ręki). Zatem – nawet
abstrahując od akcesoryjnego charakteru zatrzymania wadium – czynnośćta, dokonana po
wyborze najkorzystniejszej oferty, nie jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie
zamówienia, nie podlega więc zaskarżeniu w drodze odwołania. Zgodnie z przepisem art.
180 ust. 1 ustawy o Pzp, odwołanie przysługuje wyłącznie od niezgodnej z przepisami
ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub
zaniechania czynności, do której zamawiający jest obowiązany na podstawie ustawy.
W związku z powyższym Izba uznała,że nie została wypełniona materialnoprawna
przesłanka dająca możliwośćmerytorycznego odniesienia siędo podniesionego w odwołaniu
zarzutu.
Podkreślenia wymaga również,że nawet gdyby doszło do merytorycznego
rozstrzygnięcia podniesionego przez Odwołującego zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a
ustawy Pzp, odwołanie nie mogłoby zostaćuwzględnione. Ochrona prawna na gruncie
ustawy Pzp została przyznana wykonawcom wyłącznie w odniesieniu do czynności, których
bezprawne dokonanie lub zaniechanie wpływa na wynik postępowania. Zgodnie z przepisem
art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów
ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik postępowania. Czynność
Zamawiającego będąca przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego, tj.
zatrzymanie wadium, przy jednoczesnym prawomocnym wykluczeniu wykonawcy
z postępowania, nie ma i nie może miećżadnego wpływu na wynik przetargu, zatem Izba nie
miałaby podstaw do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu zwrotu wadium.
Izba nie podzieliła przedstawionego w odwołaniu stanowiska, jakoby przepis art. 192 ust. 2
stał w sprzeczności z szeroko ukształtowanąlegitymacjądo wnoszenia odwołańi nie
powinien byćstosowany w sprawach o zatrzymanie wadium. Z przepisu tego jednoznacznie
wynika wyraźny zamiar ustawodawcy ograniczenia uwzględniania odwołańtylko do sytuacji,
w których naruszenie ustawy przekłada sięna wynik postępowania, co jest uzasadnione
względami systemowymi i funkcjonalnymi.
Należy więc stwierdzić,że zatrzymanie wadium nie jest czynnością, dla której
ustawodawca przewidział możliwośćkorzystania z ochrony prawnej określonej w ustawie
Pzp. Wykonawca kwestionujący zasadnośćtej czynności powinien poszukiwaćochrony
w trybie powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku
postępowania, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
………………………….
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
