rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-13
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1616/10
KIO 1616/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 sierpnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 30.07.2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Swarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego na terenie
Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych porozumieniem międzygminnym z Gminą
Swarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem z wykorzystaniem
pojazdów należących do Zamawiającego oraz bazy transportowej Zamawiającego”
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIRAś-BUS Spółka z o.o.,
ul. Transportowa 1, Garby, 62-020 Swarzędz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
wniesionego w dniu 30.07.2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających
sięo udzielenie zamówienia publicznego Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez
zamawiającego Gminę Swarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz w trybie przetargu
nieograniczonego pn. „Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego na terenie
Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych porozumieniem międzygminnym z Gminą
Swarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem z wykorzystaniem
pojazdów należących do Zamawiającego oraz bazy transportowej Zamawiającego”
przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe WIRAś-BUS Spółka z o.o.,
ul. Transportowa 1, Garby, 62-020 Swarzędz zgłaszającego swoje przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102,
01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia
102, 01-424 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-
424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 990 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: WARBUS Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa
Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa na rzecz
Gminy Swarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęSwarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz
z terenem gmin objętych porozumieniem międzygminnym z GminąSwarzędz oraz
połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem z wykorzystaniem pojazdów należących
do Zamawiającego oraz bazy transportowej Zamawiającego".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.05.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 29.05.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 40-058700.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
29.05.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 14.07.2010 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dwóch kolejnych pismach datowanych na dzień19.07.2010 r. uzupełnił
szereg dokumentów, w tym wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ (wykaz wykonywanych
w ciągu ostatnich trzech lat zamówień) oraz listy referencyjne wystawione przez ZTM
w Gdańsku, ZTM w Gdyni, UMiG Murowana Goślina.
W dniu 20.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu,że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 30.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując jako czynności stanowiące podstawęjego wniesienia:
(i) wykluczenia Odwołującego z prowadzonego, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług publicznego
transportu zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych
porozumieniem międzygminnym z GminąSwarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz
z miastem Poznaniem z wykorzystaniem pojazdów należących do Zamawiającego oraz
bazy transportowej Zamawiającego";
(ii) wyboru najkorzystniejszej oferty w powyższym postępowaniu.
Czynnościom
Zamawiającego
polegającym
na
wykluczeniu
Odwołującego
z prowadzonego postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący zarzucił
naruszenie dyspozycji:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie
z prowadzonego postępowania Odwołującego jako nie spełniającego warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo iżspełnia on postawione warunki,
co wykazał zgodnie z wymogami SIWZ;
-
art. 91 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu
przepisów ustawy i SIWZ
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego
z prowadzonego postępowania;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, którąto zgodnie z warunkami SIWZ jest oferta Odwołującego.
Odwołujący poinformował, iżo okolicznościach stanowiących podstawęodwołania
uzyskał wiedzęw dniu 20.07.2010 roku z treści pisma Zamawiającego opublikowanego na
stronie internetowej Zamawiającego oraz następnie przesłanego Odwołującemu faksem,
w którym informował on wykonawców o wykluczeniu z prowadzonego postępowania
Odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego jego interes prawny doznał uszczerbku na skutek
niezgodnego z przepisami ustawy wykluczenia go z prowadzonego postępowania,
co w efekcie uniemożliwiło ocenęi wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 20.07.2010 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą, według Zamawiającego, po wykluczeniu
Odwołującego, okazała siębyćdruga ze złożonych ofert, tj. oferta Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „WIRAś- BUS" Sp. z o.o. Garby, ul. Transportowa 1, 62-020 Swarzędz.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 pkt 4.1. b) SIWZ
o udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy: „Posiadająniezbędnąwiedzą
i doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia: w wciągu ostatnich 3 lat,
tj. 2007-2009, wykonywali co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
(publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie
krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie
iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km".
Ocena spełniania tych warunków następowaćmiała na podstawie złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeń, których wykaz zawierał Rozdział 3 SIWZ, o czym
informował stosowny zapis Rozdziału 1 pkt 4 SIWZ: „Zamawiający oceni spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów/oświadczeńzłożonych wraz z
ofertą, w skali spełnia/nie spełnia (złożonych przez Wykonawców a wymaganych przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń- zgodnie z SIWZ - Rozdział 3 SIWZ: Wykaz
wymaganych dokumentów)".
Zgodnie ze stosownym zapisem Rozdziału 3 SIWZ, w celu udokumentowania
posiadanego doświadczenia, wykonawca obowiązany był załączyćdo oferty odpowiednie
oświadczenie (wykaz) o wykonanych/wykonywanych usługach wg przygotowanego przez
Zamawiającego wzoru (formularzu). Dodatkowo oświadczenie to winno zostaćuzupełnione
poprzez przedłożenie referencji potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w oświadczeniu/wykazie usług. Zamawiający zażądał więc od wykonawców: „Wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(zgodnie z ZAŁĄCZNIKIEM NR 2), oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie".
Wypełniając powyższe wymogi Odwołujący wskazał, iżzałączył do swej oferty
odpowiednie oświadczenie zawierające wykaz wykonanych/wykonywanych usług, które
zostało sporządzone, zgodnie z postanowieniami SIWZ, na przygotowanym przez
Zamawiającego formularzu (Załącznik nr 2) i zawierało wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje dotyczące powyższych usług, a więc ich wartość, przedmiot, daty
wykonania oraz odbiorców. Na powyższym formularzu Odwołujący w celu wykazania swego
doświadczenia wskazał trzy wykonywane usługi na rzecz: Zarządu Transportu Miejskiego
w Gdańsku, Zarządu Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Gminy Murowana Goślina.
Ponadto w celu potwierdzenia należytego wykonania wskazanych w wykazie usług
Odwołujący załączył do swej oferty referencje wystawione przez powołane powyżej
podmioty, które potwierdzały ich należyte wykonanie.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iżprzytoczone przez Zamawiającego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania nie znajdująodzwierciedlenia w zaistniałym stanie
faktycznym i prawnym, a zatem należy uznać,że czynnośćwykluczenia Odwołującego
została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący w związku z faktem, iżpierwotny wykaz usług faktycznie nie
potwierdzał, iżspełnia warunek on doświadczenia w zakresie przejechanych 1 800 000 kmśredniorocznie, Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów o dodatkowe
referencje, z których miałaby wynikaćśrednioroczna wartośćkażdej usługi określonej
w „Wykazie usług" oraz rzeczywista ilośćprzejechanych kilometrów dla każdej
z wykazanych usług. Zdaniem Odwołującego warto zauważyć, iżjużprzedłożone pierwotnie
wraz z ofertąreferencje potwierdzały należyte wykonanie usług wskazanych w „Wykazie
usług".
W ocenie Odwołującego podkreślićnależy, iżZamawiający nie był uprawniony dożądania takich dokumentów a Odwołujący z przyczyn obiektywnych nie był w stanie zdobyć
w zakreślonym terminie referencji wymaganych pod to konkretne postępowanie. W ocenie
Odwołującegożaden wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji w związku
z nieuzupełnieniem dokumentów dożądania których Zamawiający nie był uprawniony.
Odwołujący wskazał, iżpowyższe stanowisko zostało ugruntowane w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 09.10.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1220/09,
wyrok KIO z dnia 27.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 51/09.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżw odniesieniu do ww.żądańZamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14.05.2009 r. stwierdziła wprost, iż:
1.
Dokumenty (np. referencje) potwierdzające należyte wykonanie robót mogąbyć
wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, iżdane roboty zostały wykonane należycie.śaden przepis ustawy lub rozporządzeńwykonawczych do p.z.p. nie upoważnia
zamawiającego dożądania referencji na potwierdzenie wartości wykonanych robót, w tym
równieżuszczegółowienia zakresu prac i odpowiednio uszczegółowienia wartości
poszczególnych elementów robót. Referencje zawierająnajczęściej nazwęzrealizowanego
zadania, terminy, określenie rodzaju robót itp., ale informacje te należy traktować
pomocniczo.
2.
Należałoby uznaćza nieracjonalneżądanie od wykonawców pozyskiwania referencji
o szczególnej treści wymaganej przez zamawiającego tylko na potrzeby danego
postępowania.
Ponadto, Odwołujący podnosi, iżz treści uzasadnienia przekazanej jemu informacji
o wykluczeniu, wynika pewna rozbieżnośćpomiędzy treściąwarunku doświadczenia
określonego w SIWZ, a rzeczywistymi oczekiwaniami Zamawiającego w stosunku do
Odwołującego. Treśćprzywołanego uzasadnienia, zwłaszcza stwierdzenie, iż„w opinii
Zamawiającego (Odwołujący) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania min jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej min. 1.800.000,00 km.",
pozwala przypuszczać(„daje sięczytać"), iżobecnie Zamawiający na potwierdzenie
doświadczenia oczekuje aby jedna usługa obejmowała swoim zakresem 1.800.000,00 km.
W związku z powyższym, z ostrożności procesowej, wskazał właściwe, w ocenie
Odwołującego, rozumienie („czytanie") przedmiotowego warunku. Rozumienie to, zgodnie
z zasadami nałożonymi przez ustawęuwzględnia konkretne właściwości niniejszego
przedmiotu zamówienia, a także jednąz naczelnych zasady ustawy wyrażonąw art. 7
ustawy Pzp zobowiązującąZamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu warunek w zakresie
doświadczenia został sformułowany w sposób niejasny i nieprecyzyjny, który przecieżwinien
byćskonstruowany w sposób jasny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości. Jużsam ten fakt
powoduje, iżw praktyce wszelkie wątpliwości w tym zakresie, zgodnie z zasadąwynikającą
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, winny byćinterpretowane raczej na rzecz poszerzania, a nie
ograniczania konkurencji.
Szczególne wątpliwości, w ocenie Odwołującego, budzi użyte przez Zamawiającego
stwierdzenie „co najmniej" oraz jego znaczenie w odniesieniu dośredniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000,00 km. Według Uniwersalnego słownika języka polskiego PWN
sformułowanie „co najmniej" oznacza: „nie mniej niż, przynajmniej". Oznacza to, i co do tego
nie może byćżadnych wątpliwości,że spełnićwskazany warunek można poprzez
wykonywanie więcej niżjednej usługi. To jest np. poprzez wykonywanie dwóch, czy też
trzech usług.
Oznacza to także, iżwstawiając w miejsce sformułowania „co najmniej 1 usługę"
mieszczące sięw nim sformułowanie np. „trzy usługi" warunek skonstruowany przez
Zamawiającego winien byćdalej jasnym i sensowym dla wykonawców oraz oznaczać
w praktyce to samo. W takim jednak przypadku mamy do czynienia z sytuacją, iżwarunek
ten brzmi: wykonywali trzy usługi tożsame z przedmiotem zamówienia (publiczny transport
zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż 1 rok
o wartości brutto nie mniejszej niż 6.000.000,00 zł średniorocznie i średniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000 km. Zamawiający w drugiej części warunku określającej wartość
usług oraz ilośćwymaganych wozokilometrów nie doprecyzował w jakikolwiek sposób,
iżw przypadku większej ilości usług warunek ten należy odnosićsamodzielnie do każdej
z wykonanych usług, tym samym nie może on dziśtwierdzić, iżwłaśnie to on oznacza.
Z treści ww. warunku nie wynika aby to jedna usługa miała obejmować6.000.000,00 złśredniorocznie i 1.800.000 km średniorocznie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, jasnym jest, iżspełnić
wskazany warunek
ś
redniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km" można także poprzez
wskazanie więcej niżjednej usługi, także poprzez ich zsumowanie. Gdyby było inaczej, to
jest gdyby Zamawiający wymagałby tak jak teraz twierdzi, jednej usługi o ilości 1.800.000 km
użycie sformułowanie „co najmniej" nie miałoby sensu, bowiem wskazanie większej ilości
takich usług, skoro wystarczyłaby tylko jedna, nie byłoby Zamawiającemu potrzebne, a ich
wykazanie jako usług ponad warunek doświadczenia jest uprawnieniem Wykonawcy,
którego Zamawiający nie powinien dodatkowo podkreślaćpoprzez używanie sformułowań
zmieniających sens zdania
Kolejnym potwierdzeniem takiego rozumienia tego warunku jest, w ocenie
Odwołującego, sam tytuł wzoru wykazu usług - Załącznika nr 2 - który zatytułowano „ Wykaz
wykonywanych w ciągu ostatnich trzech lat zamówień", z którego jasno wynika, iżchodzi
o większąliczbęusług (wskazuje na to choćby liczba mnoga rzeczownika „zamówienie ").
Co więcej rozumienie tego warunku, jako okoliczności, iżto pojedyncza usługa
(umowa) winna spełniaćpostawione wymogi nie byłoby racjonalnym z punktu widzenia
samego Zamawiającego oraz niezgodnie z przepisami ustawy ograniczałoby konkurencję.
Jest przecieżcały szereg miast w Polsce gdzie z jednym wykonawcąpodpisuje sięodrębne
umowy (traktowane jako odrębna usługa) na każdąz obsługiwanych linii. Jest tak np. w
Bydgoszczy. Istotnym z punktu widzenia Zamawiającego, wświetle obowiązujących
przepisów ustawy, jest stwierdzenie, czy dany Wykonawca jest w stanie w tym samym
czasieświadczyćusługi o określonym wolumenie wozokilometrów. Wymóg aby wolumen ten
wynikał tylko i wyłącznie z jednego kontraktu byłby nieracjonalny i niezgodny z przepisami
ustawy oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na potwierdzenie powyższego
stanowiska Odwołujący wskazał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca
2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 653/09.
Ponadto, mając na uwadze prawidłowośćprowadzonego postępowania, Odwołujący
stwierdził, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek wymaganego doświadczenia
obarczony jest kolejnąwadą. Zgodnie z treściąww. warunku o zamówienie mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy „wykonywali co najmniej jedną usługę tożsamą z przedmiotem
zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), (...)".
Odwołujący podnosi, iżzarówno w doktrynie jak i orzecznictwie KIO ugruntowany
został pogląd wynikający z określenia „odpowiadających swoim rodzajem",że wżadnym
z aspektów, które mogąbyćbrane do porównania doświadczenia wykonawcy z zadaniem
stanowiącym przedmiot zamówienia,żądania nie mogąbyćtożsame (identyczne).
Przykładowo, takie stanowisko potwierdziła KIO orzeczeniem z dnia 29.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 489/09. Tak sformułowany zapis narusza uczciwąkonkurencjęi ogranicza dostęp
do zamówienia.
Odwołujący poinformował, iżposiadaświadomość,że upłynął jużtermin na
wnoszenie w tym zakresieśrodków ochrony prawnej, niemniej jednak fakt ten ma znaczenie
dla oceny prawidłowości „czytania" warunku doświadczenia, określonego w pkt II
niniejszego uzasadnienia. Zamawiający dokonując czynności badania złożonych ofert
wykluczył wykonawcę- Konsorcjum firm: WARBUS Sp. z o.o., MPK Warszawa Sp. z o.o.,
czym wyrządził Odwołującemu szkodępozbawiając go uzyskania zamówienia.
W dniu 02.08.2010 r. swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania
wszczętego
wskutek
wniesienia
odwołania
wniósł
wykonawca
PRZEDSIĘBIORSTWO
WIELOBRANśOWE
"WIRAś-BUS"
Sp.
z
o.o.
Garby,
ul. Transportowa 1, 62-020 Swarzędz. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 10.08.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedźna odwołanie
zawartąw piśmie z dnia 10.08.2010 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
przeprowadzenie dowodów zgłoszonych przez Zamawiającego, uwzględnienie twierdzeń
i dowodów przywołanych przez Przystępującego oraz obciążenie kosztami postępowania
Odwołującego.
W powyższym piśmie Zamawiający wskazał m.in. w uzasadnieniu,że: „(…) podnosi, iż
zgodnie z ugruntowanym poglądem, Zamawiający może tylko jednokrotnie wystosowaćżądanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, względnie do złożenia wyjaśnień
odnośnie
danej
okoliczności.
Wobec
zatem
wystosowania
już
przez
Zamawiającego do Konsorcjum WARBUS Spółka z o.o. i MPK Warszawa Spółka z o.o.
z wezwaniem do złożenia uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdnia 14 lipca 2010 r.
dotyczących w szczególności wielkościśredniorocznej pracy przewozowej w wykonaniu
usługi na rzecz innych zamawiających, w tym ZTM w Gdańsku i udzielenia wyjaśnieńprzez
wykonawcę, w sposób niedostateczny, wskazany wykonawca winien zostaćprzez
Zamawiającego bezwzględnie wykluczony z postępowania, a Jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą, do czego doszło. Zamawiający zwraca uwagę, iżna gruncie
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych przeważa pogląd
jednorazowego wezwania do uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku
dokumentu, niezależnie od tego czy Zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy
nieprawidłowy kierunek uzupełnienia dokumentu. Zdaniem Zamawiającego odnosząc
powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iżZamawiający
występując zżądaniem o uzupełnienie dokumentów i oświadczeńdnia 14 lipca 2010 r. do
Odwołującego Konsorcjum, w tym w szczególności mając na względzie opisany wyżej sposób
wykładni tego wezwania przez Odwołującego Konsorcjum oraz Zamawiającego, wynikający
z czynności podjętych przez te podmioty, wyczerpał formalne możliwości dalszego wzywania
Konsorcjum WARBUS Spółka z o.o. i MPK Warszawa Spółka z o.o. do przedłożenia tak
referencji, jak i załącznika nr 2 do SIWZ tj. „Wykazu usług". Zamawiający wobec nie
przedłożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu (wykonania co najmniej jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 wozokilometrów) nie mógł ponownieżądaćprzedmiotowych dokumentów.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iżpowziął
wiadomość, iżdotychczas wykonana,średnioroczna praca przewozowa Odwołującego
Konsorcjum na rzecz ZTM w Gdańsku jest niższa niżwymagana dla co najmniej 1 usługi
wielkość1.800.000 wozokilometrów. Zamawiający wskazuje przy tym, iżnawet w razie
korzystnej dla Odwołującego wykładni, nie sposób przyjąć, by jakikolwiek dokument,
potwierdzał,żeśrednioroczna praca przewozowa Odwołującego na rzecz innych podmiotów,
które wskazał w "Wykazie Usług", czyli Zakładu Komunikacji Miejskiej w Gdyni lub gminy
Murowana Goślina spełnia samodzielnie lub nawet łącznie (z którąto kwalifikacją
Zamawiający sięnie zgadza) warunek wielkościśredniorocznej pracy przewozowej na
poziomie 1 800 000 wozokilometrów. Wielkośćta w odniesieniu do usługiświadczonej na
rzecz Zakładu Komunikacji Miejskjej w Gdyni wynosi 128.528 wozokilometrów (przy czym
zgodnie z treściąreferencji wielkośćta jest wielkościąplanowaną). W odniesieniu natomiast
do usługiświadczonej na rzecz Gminy Murowana Goślina, wielkośćta wynosi: 586.610,6
wozokilometrów i to jeśli uwzględniaćtreśćreferencji w tym zakresie, czego dopuszczalność
neguje sam Odwołujący.
W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie zatem dla obiektywnej oceny, czy
Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci wykonania co najmniej 1
usługi ośredniorocznej pracy przewozowej minimum 1.800.000 wozokilometrów ma ocena
wielkościśredniorocznej pracy przewozowejświadczonej na rzecz ZTM w Gdańsku. Zgodnie
z treściąogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dniu 22
sierpnia 2008 roku nr 2008/S-219297, Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku
przeprowadził postępowanie, którego przedmiot opisano w Sekcji II pkt 1.5) „Krótki opis
zamówienia lub zakup(ów)" w sposób następujący: „Przedmiotem niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jestświadczenie regularnych usług przewozowych na
terenie Miasta Gdańska oraz gmin ościennych w okresie od 1.1.2009 do 31.12.2016
pojazdami będącymi w dyspozycji Wykonawcy zgodnie z niniejsząSIWZ oraz rozkładami
jazdy będącymi załącznikiem nr 2 do umowy, a także Ustawąz dnia 15.11.1984 r. Prawo
Przewozowe (Dz. U. z 2000 r. Nr 50, poz. 601 z późn. zmianami). 2. Zgodnie z ww.
rozkładami przedmiot zamówienia (w poszczególnych pakietach) obejmuje obsługę; a) pakiet
1:Świadczenie regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
ościennych, na liniach: 174, 205, 207, 209. 232. 256. 255. 574. N5. RT1: b) pakiet 2:Świadczenie regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
ościennych, na Uniach: 117, 122, 126, 143, 171, 622, RT2. (...) 5. Szacunkowa liczba
wozokilometrów objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w
okresie obowiązywania umowy (w poszczególnych pakietach): a) pakiet 1: 1 211 001,80
wozokm/1 rok x 8 lat - 9 688 014,4 wozokm b) pakiet 2: 1 293 084.50 wozokm/ 1 rok x 8 lat -
10 344 676,0 wozokm 6. Zamawiający dopuszcza składaniu ofert częściowych w dwóch
pakietach. W każdym pakiecie Wykonawca może złożyćtylko jednąofertę." Na dowód
powyższego wskazał suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Dz.U. S 162;
22/08/2008 r., 219297-2008-PL, zawierający ogłoszenie o zamówieniu.
Zamawiający wskazał,że postępowanie, o którym mowa w powoływanym ogłoszeniu
zostało rozstrzygnięte, a w wyniku rozstrzygnięcia naświadczenie usług w ramach pakietu 2
o opisanym wyżej przedmiocie wybrano WARBUS sp. z o.o. Powyższe potwierdzajązapisy
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (Dz. U. UE z dniu 30 grudnia 2008 r. roku nr 2008/S-252-
337433,).
W odniesieniu do wykładni warunku Zamawiający wywodzi,że sugerowanie jakoby
Zamawiający dopiero obecnie oczekiwał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy wykazali należyte wykonanie jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 wozokilometrów nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i jest powoływane
aktualnie jedynie dla próby odparcia spodziewanego przez Odwołującego ze strony
Zamawiającego zarzutu niespełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
niewykazanie wymaganego doświadczenia usługąświadczonąna rzecz ZTM w Gdańsku.
Zamawiający stwierdził, iżod samego początku rozumiał identycznie jak
Przystępujący - WIRAśBUS Spółka z o.o. warunek wykonania co najmniej 1 usługi
ośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 wozokilometrów, jako koniecznośćwykazania
przez wykonawcędla udziału w postępowaniu należytego wykonania minimum jednej usługi
ośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 wozokilometrów lub większej liczby takich
usług, z których choćjedna osiągnęła wartośćśredniorocznej pracy przewozowej minimum
1.800.000 km. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w zakresie interpretacji opisywanego
warunku, miał możliwośćweryfikacji swego stanowiska zwracając siędo Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie dyspozycji art. 38 ustawy Pzp albo składając
odwołanie od treści SIWZ - czego w terminach ustawowych ani Odwołujący ani Przystępujący
nie uczynili. Wszelkie zarzuty w tym zakresie należy uznać, zdaniem Zamawiającego, za
spóźnione.
Opisany warunek stanowi: „ W ciągu ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009 wykonywali, co
najmniej 1 usługętożsamąb przedmiotem zamówienia (publiczny transport zbiorowy na
terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż1 rok a wartości brutto
nie mniejszej niż6 000 000,00 złśredniorocznie iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800
000 km ". Zdaniem Zamawiającego,żadnych wątpliwości nie budzi posłużenie sięprzez
Zamawiającego w treści opisu cytowanego warunku sformułowaniem: „co najmniej".
Sformułowanie to jak wskazuje sam Odwołujący oznacza „nie mniej niż, przynajmniej". Nie
oznacza to jednak, w ocenie Zamawiającego, jak chciałby wykazaćOdwołujący,że spełnić
wskazany warunek można poprzez wykonywanie więcej niżjednej usługi ośredniorocznej
pracy przewozowej mniejszej niż1.800.000 wozokilometrów. To jest np. poprzez
wykonywanie dwóch, czy teżtrzech usług. Po pierwsze, Odwołujący uważa,że wykładnia
językowa neguje łączne spełnianie warunków wartościowych i wielkościowych przez dowolną
liczbęprzedstawionych usług, co ma sugerowaćznaczenie zwrotu „co najmniej". Nie można
jednak pominąćfaktu,że gdyby Zamawiający nie uwzględnił zwrotu „co najmniej" formułując
warunek, wyeliminowałby z postępowania wszystkie podmioty, które wykazałyby więcej niż
jednąusługę, nawet jeśli wszystkie te usługi spełniałyby jego oczekiwania. Zwrot „wykonali
jedną" nie jest bowiem tożsamy z „wykonali co najmniej jedną" a ograniczanie dostępu
bardziej doświadczonych Wykonawców do postępowania łamałoby podstawowe zasady
udzielania zamówieńpublicznych, a tym samym byłoby niedopuszczalne.
Po drugie, w ocenie Zamawiającego, wykładnia opisywanego warunku proponowana
przez Odwołującego, kłóci sięz literalnym jego brzmieniem. Zamawiający wskazuje, iżgdyby
chciał dopuścićdla potwierdzenia spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonanie większej liczby usług o łącznej pracy przewozowej równej lub większej 1.800.000
wozokilometrów, posłużył sięsformułowaniem: „o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż...", jak zrobiła to Gmina Wrocław w stanie faktycznym powołanym
w uzasadnieniu orzeczenia KIO z dnia 2 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 856/08).
Po trzecie, zdaniem Zamawiającego, należy zwrócićuwagę, iżmając jużchoćby na
względzie z zasady prawidłowego rozumowania i doświadczeniażyciowego, oczywistym
pozostaje, iżZamawiającyżądając wykazania minimum 1 usługi ośredniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000 wozokilometrow, mając na celu zabezpieczenie interesu publicznego,
chciał by do postępowania przystąpili jedynie wykonawcy dający rękojmięprawidłowego
wykonania zamówienia i mający doświadczenie w realizacji „dużych" usług przewozowych.
Jużchoćby ze względów technicznych i organizacyjnych znacznie łatwiej wykonywaćkilka
usług „mniejszych" np. 6 ośredniorocznej pracy przewodowej 300.000 wozokilometrów niż
jednąusługa o tej wielkości wyższej lub równej 1.800,000 wozokilometrów.
Po czwarte Zamawiający podniósł, iżchybionym jest argument Odwołującego,że
rozumienie komentowanego warunku w sposób, który proponuje Zamawiający tj.: „jako
okoliczności, iżto pojedyncza usługa (umowa) winna spełniaćpostawione wymogi nie byłoby
racjonalnym z punktu widzenia samego Zamawiającego oraz niezgodne z przepisami ustawy
ograniczałoby konkurencją". Zamawiający w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżprzy
określeniu tego warunku kierował sięadekwatnością(współmiernością) jego ciężaru
gatunkowego w stosunku do usługi, na której wykonanie ma byćudzielone zamówienie.
W tym kontekście wskazaćnależy,że zgodnie z treściąRozdziału 2, pkt. 1. 7) SIWZ,
planowana całkowita ilośćwozokilometrów w okresie wykonywania zamówienia, tj. w okresie
17 miesięcy wynosi 2.701.437,70, co dajeśredniorocznie ok.: 1.906.896 wozokilometrów. Nie
sposób zatem wywodzić, iżprzedmiotowy warunek jest szczególnie wygórowany.
O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówićw sytuacji, gdy opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał
wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwośćta ma charakter obiektywny
i nieprzemijający, co w przedmiotowym przypadku nie nastąpiło. Określenie warunków udziału
w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego
skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jak podnosi sięw
orzecznictwie, warunki udziału w postępowaniu winny byćformułowane w sposób
odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi
zamówienia, objętego postępowaniem. Mając na względzie powyższe kryteria, biorąc pod
uwagęwielkośćświadczonej usługi, na którąw toku posterowania Zamawiający ma udzielić
zamówienia, należy przyjąć, iżustalenie przez Zamawiającego kryterium udziału
w postępowaniu na poziomie wykonania co najmniej 1 usługi ośredniorocznej prący
przewozowej 1.800.000,00 wozokilometrów było jak najbardziej racjonalne i uzasadnione
i wobec pozostałych okoliczności nie powinno budzićwątpliwości, iżwłaśnie taki pułap
doświadczenia w niniejszym postępowaniu został przyjęty.
W dniu 10.08.2010 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE
"WIRAś-BUS" Sp. z o.o. wniósł pismo zawierające uzupełnienie przystąpienia wnosząc
o oddalenia odwołania.
W powyższego pisma uzasadnieniu wskazał m.in., iżOdwołujący niesłusznie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, art. 91 ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie doszło, zdaniem
Przystępującego, do nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane prawidłowo, a co
za tym idzie - wybrano najkorzystniejszą(jedyną) ofertęspełniającąwymagania ustawy Pzp
oraz SIWZ. Wbrew temu, co pisze Odwołujący, Zamawiającyżądał wprost dokumentu, który
określałby wartośćpieniężnąwykonanych usług oraz ich wymiar w wozokilometrach, którego
Odwołujący jednak nie dostarczył. Brak wzoru dokumentu nie oznacza,że załączenie tego
dokumentu nie było konieczne, ale jedynieże Zamawiający nie narzucażadnego formularza,
o ile tylko oświadczenie będzie zawieraćcałąwymaganątreść. Tym samym należy
stwierdzić,że Odwołujący nie spełnił wymogu przedłożenia wymaganego dokumentu i nie
wykazał spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, a zatem powinien zostać
wykluczony z postępowania.
Przystępujący wskazał,że jeśli zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był
uprawniony
dożądania
określonych
dokumentów,
Odwołujący
powinien
był
zwrócićna to uwagęi skorzystaćześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
Pzp z zachowaniem ustawowych terminów, aby zakwestionowaćczynności niezgodne z
przepisami ustawy. PonieważOdwołujący nie skorzystał z przewidzianych prawemśrodków
ochrony prawnej w momencie, kiedy zakwestionowanieżądania określonych dokumentów
było jeszcze możliwe, należy uznać,że jego uprawnienie w tym zakresie wygasło i wyraził
zgodęnażądania Zamawiającego. Dlatego należy stanowczo stwierdzić,że na obecnym
etapie postępowania Odwołujący utracił prawo do kwestionowania wykazużądanych przez
Zamawiającego dokumentów, ponieważnie zakwestionował ich w terminie 10 dni od dnia
kiedy mógł powziąćwiadomośćo rzekomym naruszeniu przepisów ustawy - tj. od ukazania
sięogłoszenia o przetargu lub od otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
zatem zaakceptował treśćSIWZ i wyraził zgodęnażądania Zamawiającego co do
dokumentów, które należało przedłożyć. Pomimo tego - nie przedłożył onżądanych
dokumentów, składając w ten sposób ofertęniezgodnąz treściąSIWZ. Trudno zgodzićsię
ze stwierdzeniem i uznać,że Zamawiający nie dał Wykonawcom wystarczająco dużo czasu
na zdobycie wymaganych dokumentów. Przystępujący podniósł,że od chwili ogłoszenia o
przetargu (kiedy to Odwołujący mógł poznaćoczekiwania Zamawiającego co do
dokumentów) do upływu terminu składania ofert upłynął ponad 1 miesiąc. Tak długi czas jest
wystarczający na zdobycie referencji pod konkretne postępowanie, a zatem Odwołujący
prawdopodobnie nie dołożył należytej staranności przygotowując ofertę.
Przystępujący podniósł, iżZamawiającyżądał określenia zakresu, wartości i wymiaru
wykonanych usług w oświadczeniu (Rozdział 3, punkt II 1. 3) SIWZ), a nie w referencjach i
jeśli Odwołujący nie zgadzał sięzżądaniem określonych dokumentów, winien był
zakwestionowaćtęczynność, tj.żądanie, za pomocądostępnychśrodków ochrony prawnej.
Skorożądanie dokumentu nie zostało zakwestionowane za pomocąśrodków ochrony
prawnej, Odwołujący wyraził zgodęna ocenęofert na podstawie dokumentów ustalonych
przez Zamawiającego i nie powinien teraz jej kwestionować.
W ocenie Przystępującego założyćnależy,że Zamawiający oceniając spełnianie
warunków musiał oprzećsięna załączonych do oferty dokumentach, a te - jak wykazujęw
niniejszym piśmie - były dalece niekompletne. Byćmoże trafniejsze byłoby sformułowanie
„dokumenty załączone przez Odwołującego nie pozwalająna potwierdzenie,że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonania min jednej usługi ośredniorocznej
pracy przewozowej min. 1 800 000 km", jednak nie ma to wpływu na rozstrzygnięcie
Zamawiającego. Gdyby Zamawiający oczekiwał wykazania robót, które łącznie miałyby
wartośćbrutto nie mniejsząniż6.000.000,00 złśredniorocznie iśredniorocznąprace
przewozową1.800.000 km, to przed słowami „o wartości" umieściłby przecinek, lub też
napisałby „o łącznej wartości brutto" i „ łącznejśredniorocznej pracy" czy też„o wartości brutto
nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie łącznie iśredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 km łącznie". Tymczasemżaden zapis przywołanego wymogu nie sugerujełą
cznego traktowania wykazanych robót pod kątem spełniania warunków wielkościowych i
wartościowych.
Ponadto oczywistym jest, w ocenie Przystępującego,że w przypadku zamawiania
usługi polegającej naświadczeniu usług transportu publicznego na terenie gminy,
Zamawiający chciał miećpewność,że Wykonawcy będąposiadali doświadczenie w
wykonywaniu usług o zbliżonym zakresie. Z pewnościąwymagał on wykazania robót, z
których choćjedna miałaby podobnąwielkośćdo zamawianej usługi, a to w celu upewnienia,że Wykonawca potrafi niezawodnie i jednolicieświadczyćtak dużąusługę. Umiejętność
wykonania wielu mniejszych usług nie miała dla Zamawiającego prawdopodobnieżadnego
znaczenia, stąd teżoczywistym jest,że oczekiwał on wykazania choćjednej usługi
spełniającej określone parametry, tj. podobnej do zamawianej. Z tego względu takie
zachowanie należy uznaćza racjonalne i wskazane z punktu widzenia Zamawiającego, a
także dopuszczalne z punktu widzenia ustawy Pzp. Nie sposób dostrzec tu ograniczania
uczciwej konkurencji, a jedynie potwierdzenie,że dany podmiot posiada doświadczenie w
wykonywaniu usług odpowiadających zamawianej usłudze.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający jasno określił na jakiej podstawie weryfikuje
posiadane doświadczenie i potencjał Wykonawców. Warunki sprecyzowane w SIWZ (pkt 4.1.
b) rozdziału 1 SIWZ) jednoznacznie mówiąośredniorocznej wartości brutto orazśredniorocznej ilości wozokilometrów wykonywanej usługi - jednej usługi, co miało pozwolić
na ocenienie doświadczenia i potencjału technicznego Wykonawców w zakresie organizacji
przedsiębiorstwa do wykonywania dużych zadańprzewozowych. Do wykazania posiadania
stosownego doświadczenia i potencjału technicznego najlepiej nadaje sięwykorzystanie
wskaźnikówśredniorocznych w odniesieniu do jednego (dużego) przedsięwzięcia - usługi.
Przywołanie przez Odwołującego umów o wieloletnim okresie nie jest wystarczająco
precyzyjne, o ile nie zostanie określony ichśrednioroczny wymiar. Powszechne jest
stosowanie umów o różnym (często: narastającym) rozkładzie ciężaruświadczeńw
poszczególnych latach, a biorąc pod uwagę,że niektóre z przywołanych przez Odwołującego
umów obejmowały także lata przyszłe, to trudno traktować, zdaniem Przystępującego,
zaprezentowane dane jako porównywalne z tym, czego oczekiwał Zamawiający. Posiadanie
doświadczenia i potencjału technicznego pozwalającego naświadczenie kilku usług o
mniejszym wymiarze nie musi, w ocenie Przystępującego, oznaczaćposiadania możliwości
należytego wykonania jednej dużej usługi o spójnym i jednolitym charakterze. Biorąc pod
uwagęwielomilionowąwartośći wielkośćmajątku, jaki powierza Wykonawcy w zarządzanie
Zamawiający (w szczególności floty autobusowej i bazy) oraz znaczenie sprawnej i
niezawodnej realizacji nie można uznać, abyżądania Zamawiającego były nadmierne i
niezasadne. Zdaniem Przystępującego nie można pozbawiaćZamawiającego prawa dążenia
do wyłonienia w postępowaniu Wykonawcy, który potrafi wykazaćdoświadczenie w realizacji
zbliżonego zadania, aby zaufać,że potrafi należycie zorganizowaćprzedsiębiorstwo na
potrzeby realizacji istotnego dla gminy zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym
po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą
złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ma on szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści ogłoszenia o zamówieniu,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy. Izba postanowiła uwzględnićwnioski dowodowe zgłoszone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz zgłoszone w toku rozprawy. Wobec
powyższego Izba dopuściła jako dowód treśćogłoszenia o zamówieniu (suplement do Dz. U.
UE z dnia 22.08.2008 r. Nr ogłoszenia 2008/S 162-219297) oraz ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia (suplement do Dz. U. UE z dnia 30.10.2008 r. Nr ogłoszenia 2008/S 252-
337433). Izba dopuściła równieżjako dowód pisma Zamawiającego z dnia 03.08.2010 r. oraz
06.08.2010 r. skierowane do Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku wraz z odpowiedzią
udzielonąprzez ZTM w Gdańsku zawartąw piśmie z dnia 09.08.2010 r. Izba uwzględniła
równieżdowód w postaci kalkulacji ilości wozokilometrów sporządzonej przez Odwołującego.
Izba postanowiła w oparciu o art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględnićwniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy w zakresie uwzględnienia
jako dowód z dokumentu fragmentów SIWZ postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie. Izba
stwierdziła, iżzgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy
umożliwia ocenę, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Ponadto powyższe dowody dotyczązarzutu nieadekwatności
sformułowanego przez Zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia, który to zarzut
jest zarzutem spóźnionym i nie jest on powiązany z kwestionowana przez Odwołującego
czynnościąZamawiającego polegającąna wykluczeniu go z postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego należy uznać, iżpowyższe dowody został przywołany
przez Odwołującego jedynie dla zwłoki, nie sąone związane z czynnościąstanowiącą
przedmiot zaskarżenia, zaśfakty będące przedmiotem dowodzenia zostały jużstwierdzone
innymi dowodami stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby
dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: o udzielenie zamówienia
ubiegaćsięmogąwyłącznie wykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: „Posiadają
niezbędnąwiedząi doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia: w wciągu
ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009, wykonywali co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem
zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez
okres nie krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie
iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km" (Rozdziału 1 pkt 4.1. b) SIWZ).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale 3 SIWZ w pkt II.1. pkt 2) wskazał,
iżw celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunkówżąda m.in.: „Wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(zgodnie z ZAŁĄCZNIKIEM NR 2) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie".
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej ofercie dołączył wykaz
wykonywanych w ciągu trzech lat zamówień(według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ), w którego treści wskazał 3 usługi (usługi transportu publicznego dla mieszkańców
Gminy Murowana Goślina, usługi transportu publicznego na terenie Miasta Gdańska oraz
usługi transportu publicznego na terenie Miasta Gdyni) - wskazując jednocześnie ich
wartości oraz terminy realizacji. W dołączonym do oferty wykazie Odwołujący nie przedstawił
dla poszczególnych usługśredniorocznej wielkości pracy przewozowej. Na potwierdzenie,że
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane w sposób należyty Odwołujący przedłożył
wraz z ofertąlisty referencyjne. Izba ustaliła, iżjedynie w przypadku referencji wystawionych
dla WARBUS Spółka z o.o. przez GminęMurowana Goślina została określona szacowana
roczna praca eksploatacyjna w wysokości 586.610,6 wozokilometrów. Drugi list referencyjny
wystawiony przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku nie określa nazwy usługodawcy
(posługuje sięjedynie zwrotem „przewoźnik”) oraz nie określa wielkości usługi. Tym samym
powyższy dokument nie pozwala na identyfikacjęusługodawcy. Dla wskazanej w wykazie
usługi obejmującej czynności transportu publicznego na terenie Miasta Gdyni Odwołujący nie
przedstawiłżadnego dokumentu wskazującego,że usługi te zostały wykonane należycie.
W ramach uzupełnienia dokumentów Odwołujący w dwóch pismach datowanych na
dzień19.07.2010 r. przekazał Zamawiającemu m.in.: wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ
oraz wraz z drugim pismem przekazał referencje wystawione przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Gdańsku, Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Urząd Miasta i Gminy
Murowana Goślina. W przekazanym załączniku w kolumnie pierwszej (przedsięwzięcie,
lokalizacja) Odwołujący przytoczył treśćwarunku zawartego w SIWZ oraz wskazał nazwy
usług (świadczenie usług w komunikacji miejskiej w Gdańsku, Sopocie iśukowie;świadczenie usług w komunikacji miejskiej w Gdyni orazświadczenie usług przewozowych
w komunikacji miejskiej i gminnej w Murowanej Goślinie), jak równieżw następnych
kolumnach wskazał nazwy zamawiających, wartośćzrealizowanych usług oraz daty ich
realizacji. W zakresie uzupełnionych referencji Izba stwierdziła, iżreferencje wystawione
przez Urząd Miasta i Gminy Murowana Goślina (z dnia 15.06.2010 r.) oraz wystawione przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku (z dnia 07.07.2010 r.) sątożsame z przedłożonymi
przez Odwołującego wraz z ofertąw ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jedynie referencje wystawione przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni
(z dnia 05.07.2010 r.) stanowiądokument nowy – nie przedłożony pierwotnie wraz z ofertą.
Jednakże z powyższego dokumentu wynika, iżw ramach podpisanej umowy planowane
wozokilometry do wykonania przez firmęWARBUS Spółka z o.o. wynoszą128.528,00, zaś
przewidywane wynagrodzenie netto wynosi 649.066 zł.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego
w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał
na podstawie przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie. Zamawiający
wskazuje, iżpowyższy warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże
sięprzynajmniej jednąusługąo określonejśredniorocznej wartości i ilości wozokilometrów.
Zdaniem Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iżuznany
on zostanie za spełniony w przypadku, gdy zakładanaśrednioroczna wartośćoraz ilość
wozokilometrów będzie wynikała łącznie ze wszystkich usług wykazanych przez wykonawcę
w ofercie.
W ocenie Izby nie stanowi pomiędzy Stronami spornej kwestii, iżinstytucja
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może byćstosowana jednokrotnie w odniesieniu do
poszczególnych dokumentów. Tym samym Izba uznała, iżw odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp czynnośćta została jużwyczerpana przez Zamawiającego w odniesieniu
do złożonej przez Odwołującego w postępowaniu oferty, czegożadna ze Stron nie
kwestionowała.
Izba wskazuje, iżliteralna analiza warunku określonego w Rozdziale 1 pkt 4.1. litera
b) SIWZ pozwala na sformułowanie dwóch zasadniczych wniosków. Po pierwsze, zdaniem
Izby, zwrot „usługętożsamąz przedmiotem zamówienia” został w treści powyższego
warunku doprecyzowany poprzez użyty w nawiasie zwrot „publiczny transport zbiorowy na
terenie miasta lub gminy”. Tym samym za usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
należy w ramach tego warunku uważaćw szczególności usługęobejmująca czynności
związane z publicznym transportem zbiorowym na terenie miasta lub gminy. Po drugie w
treści powyższego warunku zostało wskazane, iżw ostatnich 3 latach (2007 – 2009)
wykonawca winien wykonywać, co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
(...), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż
6.000.000,00 złśredniorocznie iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km. Ten
ostatni zapis wskazujący na zakres wartościowy i ilościowy wykonywanych czynności odnosi
sięwprost (jest następnikiem) zwrotu określającego, iżwarunek zostanie spełniony, gdy
wykonawca będzie posiadał wiedzęi doświadczenie obejmujące co najmniej 1 usługęo
wskazanych parametrach. W ocenie Izby gdyby Zamawiający formułując powyższy warunek
chciał, abyśrednioroczna wartośćusługi oraz ilośćwozokilometrów były oceniane łącznie dla
większej ilości usług, nie zaśjednej kompleksowej usługi, użyłby zwrotu wskazującego na
takie rozumienie tego zapisu. Jednakże w treści warunku mamy do czynienia z „jedną
usługą”, realizowanąw danym okresie (w ciągu ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009), tożsamąz
przedmiotem zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy),
realizowanąw określony sposób pod względem terminowym (nieprzerwanie przez okres nie
krótszy niż1 rok), o określonej dla niej wartościśredniorocznej (nie mniejszej niż
6.000.000,00 zł brutto) oraz o określonej wielkościśredniorocznej pracy przewozowej
(1.800.000 km). Tym samym Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iżanaliza
zawartego w SIWZ (Rozdziała 1 – instrukcja dla wykonawców, pkt 4 – wymagania stawiane
wykonawcom, pakt 4.1. lit. b) postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iżużycie
w treści powyższego zapisu SIWZ zwrotu „co najmniej” budzi wątpliwości, w szczególności w
przypadku odniesienia tego zapisu dośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km.
Zdaniem Izby literalne brzmienie tego warunku nie prowadzi do prezentowanego przez
Odwołującego wniosku, iżw treści warunku nie zostało doprecyzowane w jakikolwiek
sposób, iżw przypadku większej ilości usług warunek ten należy odnosićsamodzielnie do
każdej z wykonywanych usług, tj. z jego treści nie wynika aby to jedna usługa miała
obejmować6.000.000 złśredniorocznie i 1.800.000 kmśredniorocznie. Izba ustaliła, iż
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
pojedyncza i jednorodna usługa obejmującaświadczenie czynności publicznego transportu
zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych porozumieniem
międzygminnym z GminąSwarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem
z wykorzystaniem pojazdów należących do Zamawiającego oraz bazy transportowej
Zamawiającego w okresie 17 miesięcy od udzielenia zamówienia. Odnosząc powyższe do
postawionego przez Zamawiającego warunku należy wskazać, iżdotyczy on usługi o
charakterze zakreślonym i uwarunkowanym przez przedmiot niniejszego zamówienia
(publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy) i o parametrach wartościowych
oraz przedmiotowych określonych dla tejże usługi. Użyty w treści warunku zwrot „tożsamą”
wskazuje, iżustalenie treści tego warunku zostało dokonane w oparciu o zakres
przedmiotowy i wielkośćusługi stanowiącej przedmiot zamówienia i w takim znaczeniu Izba
dopatruje sięużycia tego zwrotu. W kontekście całej treści warunku powyższy zwrot
należałby raczej odczytywaćna zasadzie wykazania adekwatności postawionego warunku
do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie postawił
bowiem wymagańwyższych niżwynikające z zakresu przedmiotowego zamówienia, co
wynika jednoznacznie ze sporządzonej przez Odwołującego i przywołanej w toku rozprawy
jako dowód kalkulacji ilości wozokilometrów. Odwołujący wyliczył, iżśrednioroczna ilość
wozokilometrów w oparciu o zakładany czas realizacji wynosi 1.906.897,20. W ocenie Izby
w tym wypadku nie ma wpływu na proporcjonalnośćpostawionego warunku przewidziana
przez Zamawiającego możliwośćzmian ilości wozikilometrów w ramach tolerancji +/- 10%,
gdyżna etapie prowadzenia postępowania ilośćta stanowi pewien szacunek, co
jednoznacznie spełnia zawarty w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp warunek proporcjonalności opisu
warunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżOdwołujący dokonując odmiennej interpretacji rozumienia
powyższego warunku czyni próby wykazania, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu,
gdyżwskazane przez niego 3 usługi łącznie potwierdzająspełnienie wymagańdotyczącychśredniorocznej
wartości
iłą
cznie
potwierdzają
wielkośćśredniorocznej
ilości
wozokilometrów. Odwołujący w treści odwołania nie dowodzi, iżktórakolwiek ze wskazanych
usług samodzielnie spełnia wymagania Zamawiającego pod względemśredniorocznej
wartości oraz ilości wozokilometrów.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżwszelkie argumenty Odwołującego
dotyczące zasadności oraz poprawności sformułowanego przez Zamawiającego warunku
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia sązarzutami spóźnionymi, gdyżdotycząone
treści SIWZ. Jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania nie skorzystał on ześrodków
ochrony prawnej w odniesieniu do postanowieńtreści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego wraz z przytoczonymi na jej potwierdzenie
wnioskami dowodowymi w zakresie adekwatności warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz poprawności jego sformułowania została przez Izbę
pominięta, ze względu na brak związku z zarzutami sformułowanymi w treści odwołania i ze
względu na upływ terminu wniesieniaśrodka ochrony prawnej w tym zakresie.
Izba wskazuje ponadto, iżnie podziela reprezentowanego przez Odwołującego na
str. 7 odwołania poglądu,że: „W treści wzoru wykazu (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości wykazania przez wykonawcówśredniorocznej ilości
przejechanych kilometrów, którąz kolei precyzował na 1.800.000 km. Przy tak
skonstruowanym wzorze dokumentu, którego Zamawiającyżądał na potwierdzenie warunku
uczestnictwa, nie można uznaćinaczej niż,że zapisy SIWZ nie zobowiązywały wykonawców
do ażtak szczegółowego określenia ilości przejechanychśredniorocznie kilometrów w
odniesieniu do każdej z wykazanych usług, jak tegożądał Zamawiający w treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów”. W ocenie Izby liczona w kilometrach wielkośćusługi
publicznego transportu zbiorowego stanowi dookreślenie jej zakresu przedmiotowego i tym
samym winna zostaćw niniejszym postępowaniu na potwierdzenie warunku udziału w
zakresie doświadczenia wykazana w kolumnie nr 1 załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanej
(przedsięwzięcie, lokalizacja). Wszakże ilośćprzejechanych wozokilometrów jest, w
przypadku tego typu usług, istotnym elementem i parametrem określającym wielkość
zadania realizowanego przez wykonawcę. Określa zatem zakres przedsięwzięcia obrazując
jednocześnie jego rangęi skomplikowanie. Wobec powyższego treśćzłożonych przez
Odwołującego dokumentów winna jednoznacznie wskazywać, iżwykonawca ten spełnia
warunki udziału w postępowaniu i winna odnosićsięwprost do treści postawionego warunku,
w
tymśredniorocznej
wartości
usługi
oraz
jejśredniorocznej
ilości
liczonej
w wozokilometrach.
Izba zwraca uwagęna fakt,że Odwołujący przyznał na str. 6 odwołania, iżzawarty
pierwotnie w ofercie wykaz usług faktycznie nie potwierdzał, iżOdwołujący spełnia warunek
doświadczenia w zakresie przejechanych 1.800.000 kmśredniorocznie. Na skutek
uzupełnienia dokumentów Odwołujący wraz z kolejnym pismem z dnia 19.07.2010 r.
przekazał Zamawiającemu powtórnie wykaz wykonanych lub wykonywanych usług
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Uzupełniony przez Odwołującego wykaz,
zdaniem Izby, równieżnie umożliwia oceny, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Należy wskazać, iżsposób sformułowania
warunku determinuje w sposób istotny sposób wykazania jego spełnienia przez wykonawcę.
W zasadzie forma, w jakiej dojdzie do wykazania przez wykonawcętego faktu nie ma
znaczenia, pod warunkiem iżbędzie to forma pisemna. Izba podziela ugruntowany
w orzecznictwie pogląd, iżz treści przedkładanych w toku postępowania dokumentów
i oświadczeńma niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Informacje zawarte w przedłożonych lub uzupełnionych przez wykonawcędokumentach
i oświadczeniach powinny jednoznacznie potwierdzać,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Charakter tychże dokumentów, ich forma oraz pochodzenia i rodzaj
nie mająznaczenia. W tym wypadku każdy z wykonawców w dozwolonej w ustawie formie
może dążyćdo wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz wykazania, iżspełnia on
warunki udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp ograniczenia w zakresie formy i rodzaju
dokumentów formułuje jedynie w odniesieniu do Zamawiającego i wskazuje, jakie dokumenty
mogąbyćżądane od wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie powyższe nie obejmuje jednak wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcy celem wykazania, iżspełniająwarunki udziału
w postępowaniu mogąprzedkładaćoświadczenia oraz potwierdzaćzawarte w nich
informacje dowolnymi dokumentami.
W ocenie Izby niezależnie od zakresużądania uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
Odwołujący miał możliwośćwykazania w każdej dopuszczalnej formie,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Izba nie kwestionuje faktu, iżżądanie Zamawiającego
przedstawienia referencji ożądanej w sposób szczegółowy treści jest niedopuszczalne.
Jednakże z treści pisma z dnia 14.07.2010 r. wynika jednoznacznie, iżZamawiający wezwał
Odwołującego „do uzupełnienia błędnych lub brakujących oświadczeń/dokumentów
w złożonej ofercie przetargowej w terminie do dnia 19.07.2010 r.”. Odwołujący nie uczynił
zadośćpowyższemu wezwaniu w taki sposób, aby wykazać, iżspełnia on warunki udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje ponadto, iżżądanie szczegółowego wykazania przez poszczególnych
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego faktu, iżnie podlegają
oni wykluczeniu z postępowania oraz spełniająwarunki udziału w postępowaniu stanowi
wynik jawności i przejrzystości postępowania. Sama forma przeprowadzenia dowodu w tym
zakresie (przedkładanie dokumentów i oświadczeńwoli oraz wiedzy) jest następstwem
zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże obowiązek wykazania,że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu spoczywa zawsze na podmiocie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia w tym
zakresie. Jak słusznie zauważył Przystępujący w toku rozprawy ustawa Pzp w art. 24 ust. 2
pkt 4 jako jednąz przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Norma prawna zawarta w
powyższym przepisie wskazuje w sposób bezsprzeczny, iżciężar udowodnienia faktu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym w oparciu o powyższe uznaćnależy, iż
wykluczeniu podlegajątakże wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, lecz
którzy na skutek braku wymaganej staranności w postaci błędnego sporządzenia oferty lub
błędnego uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńnie wykazali Zamawiającemu w
dopuszczalnej formie powyższego faktu.
Zdaniem Izby Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji, iżwykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu o swoje domniemania i przypuszczenia.
Nie jest także uprawniony i tym bardziej zobowiązany do zastępowania w tym zakresie
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zadaniem Zamawiającego nie jest
prowadzenie postępowania wyjaśniającego i ustalanie faktów, które mogłyby wskazać, iż
wykonawca warunki spełnia. Powyższe przesądza o tym, iżto ze złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeńwinno niezbicie wynikać, iżwykonawca ten spełnia
określone przez Zamawiającego warunki. Ustawodawca przerzucił na wykonawców
koniecznośćpodjęcia działańzmierzających do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie przemawiają
one na niekorzyśćwykonawcy, gdyżzgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na
nim spoczywa obowiązek wykazania,że warunki te spełnia. Odwołujący wżaden
dopuszczalny sposób nie wykazał, iżspełnia postawiony w treści SIWZ warunek w zakresie
posiadanie wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku nie
przedstawiłżądanych
przez
Zamawiającego
dokumentów
i
oświadczeń
(listów
referencyjnych, wykazów), jak równieżnie przedstawił innych dokumentów, które mogłyby
zostaćuznane jako wystarczająceśrodki dowodowe w tym zakresie (faktury, rachunki,
protokoły odbioru, listy polecające, umowy i aneksy do umów). Nie złożył równieżsamoistnie
w tym zakresieżadnych wyjaśnień. Przedstawione w dwóch załączonych wykazach
(pierwotnym oraz uzupełnionym na wezwanie) oraz w załączonych trzech listach
referencyjnych (dwóch załączonych wraz z ofertąoraz jednym dostarczonym dodatkowo w
wyniku uzupełnienia dokumentów) dane i informacje nie umożliwiajądokonanie oceny
spełnienia określonego w treści SIWZ warunku w zakresie doświadczenia. W ocenie Izby
powyższe wynika z faktu, iżwskazane w wykazach usługi sąusługami realizowanymi w
okresach wieloletnich, znajdujących sięw trakcie realizacji i nie zawierających określonejśredniorocznie wartości oraz wielkości pracy przewozowej. Tym samym to Odwołujący winien
dokonaćwyliczenia i uśrednienia tychże wartości, co powinno znaleźćswoje miejsce w treści
złożonego wraz z ofertąlub uzupełnionego wykazu. Wyliczenie samodzielnie przez
Odwołującegośredniorocznych wartości i ujecie ich w uzupełnionym wykazie stanowiłoby
dopuszczalny w ustawie Pzp oraz rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art.
25 ust. 2 ww. ustawyśrodek dowodowy potwierdzający,że spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący, co potwierdza treśćdwóch kolejnych
wykazów usług, nie zawarł w ich treści takich danych.
Izba, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, ustaliła w oparciu o włączony w
poczet materiału dowodowego dowód z dokumentu w postaci treści SIWZ, oferty złożonej
przez Odwołującego i dokumentów oraz oświadczeńuzupełnionych wraz z dwoma pismami
datowanymi na dzień19.07.2010 r., iżpowyższe dokumenty nie potwierdzają,że wykonawca
Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o. oraz MPK Warszawa Spółka z o.o. spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Tym samym Izba, biorąc pod uwagę
zasadniczy zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznała, iżOdwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżnie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy, w
którym zostało wskazane,że jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie
spełnienia tego warunku przez Odwołującego mógł skorzystaćz instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,że co prawda procedura wynikająca z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, ale do skorzystania z niej muszązaistnieć
uzasadnione okoliczności faktyczne. Z popartych dowodami wyjaśnieńudzielonych przez
Zamawiającego na rozprawie wynika,że w jego ocenie brak było podstaw do zastosowania
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co zdaniem Izby zostało przez niego wykazane.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający poczynił w sposób samodzielny ustalenia
dotyczące zakresu usług, wskazanych w przedłożonych wraz z ofertąOdwołującego oraz
uzupełnionych przez niego dokumentach i oświadczeniach, które to usługi zostały przez
Odwołującego wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia
Izba uznała, iżw odniesieniu do oferty Odwołującego brak jest podstaw do zastosowania
instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Załączony pierwotnie wraz z ofertą
Odwołującego wykaz zrealizowanych usług oraz uzupełniony na skutek wezwania
dokonanego przez Zamawiającego pismem z dnia 14.07.2010 r. nie wskazująśredniorocznych ilości wozokilometrów dla wskazanych usług. Ponadto Zamawiający ustalił,
iżusługa dotycząca regularnych przewozów na terenie miasta Gdańska realizowana dla
Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku w pakiecie 2 obejmowała 1.293.048,5
wozokilometrów/1 rok i powyższe zamówienie zostało udzielone Odwołującemu.
W powyższym zakresie Zamawiający samodzielnie ustalił, jaki podmiot był wykonawcątejże
usługi i jaki był jej zakres liczony w wozokilometrach, gdyżw dokumentach dostarczonych
przez Odwołującego brak było powyższych informacji. Z listu referencyjnego z dnia
05.07.2010 r. wystawionego przez Zarząd Komunikacji Miejskiej wynika, iżw ramach
podpisanej umowy planowane wozokilometry do wykonania przez firmęWARBUS Spółka z
o.o. wynoszą128.528 wozokilometrów a przewidywane wynagrodzenie netto wynosi
649.066 zł. W przypadku referencji wystawionych dla WARBUS Spółka z o.o. przez Gminę
Murowana Goślina określona szacowana roczna praca eksploatacyjna wynosi 586.610,6
wozokilometrów. W odniesieniu do powyższych ustaleń, w ocenie Izby, zastosowanie przez
Zamawiającego instytucji uregulowanej art. 26 ust. 4 ustawy Pzp byłoby nieuprawnione.
Wyjaśnienia składane przez wykonawców w oparciu o wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
mająna celu usunięcie istniejących wątpliwości wynikających z treści złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeń. Jednakże pomiędzy poszczególnymi dokumentami
i oświadczeniami złożonymi wraz ofertąprzez Odwołującego, jak równieżuzupełnionymi
przez niego w oparciu o wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie ma rozbieżności
i nieścisłości nakazujących ich wyjaśnienie. Zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku, gdy takich wątpliwości brak nie znajduje uzasadnienia. Tym samym w
odniesieniu do Odwołującego brak jest jakichkolwiek wątpliwości,że nie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego przez Zamawiającego.
Działania podejmowane w toku postępowania przez Odwołującego wskazują, iżnie
dochował on należytej staranności w przygotowaniu złożonej ofert, jak równieżnie podjął
działańaby w ramach uzupełnienia dokumentów i oświadczeńich treśćpotwierdzała,że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w SIWZ
doświadczenia. Tym samym Odwołujący wskutek swoich zaniechańnie wykazał, iżnie
podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba ustaliła, iżZamawiający był uprawniony do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie określonym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i doprecyzowanym w Rozdziale 1
pkt 4.1. b) SIWZ. Odwołujący na skutek wezwania nie uzupełnił oświadczeńi dokumentów,
które mogłyby w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzać, iżspełnia on warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła także,
iżw związku z powyższym Zamawiający był obowiązany do wykluczenia odwołującego się
wykonawcy - Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o. oraz MPK Warszawa Spółka z o.o.
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
II. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu przepisów ustawy Pzp i SIWZ Izba uznała,
iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło
do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznania, iżOdwołujący podlegał
wykluczeniu z postępowania Zamawiający nie miał prawa uwzględnienia oferty złożonej przez
Odwołującego w toku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Tym samym oferta
wykonawcy wykluczonego z postępowania nie podlega badaniu i ocenie w oparciu o kryteria
oceny ofert, jak równieżnie jest brana przez Zamawiającego pod uwagęw toku czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 91 ustawy Pzp.
III. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż
powyższy zarzut równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze Izba, wbrew
twierdzeniom Odwołującego zawartym w treści odwołania uznała, iżdokonana przez
Zamawiającego ocena spełniania warunków w postępowaniu nie została dokonana w
sposób subiektywny i nie stała w sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców
oraz
zachowania
uczciwej
konkurencji.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej - stosownie do treści art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Tym samy wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający był zobligowany w oparciu o zasadęrównego traktowania
wykonawców do wykluczenia każdego wykonawcy z postępowania, jeżeli wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąart. 24 ust. 4 ustawy
Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąi oferty takiej Zamawiający nie
uwzględnia w toku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba
uznała, iżnie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do
naruszenia
przez
Zamawiającego
przepisów
wskazanych
w
treści
odwołania
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4. Izba uwzględniając koszty strony Zamawiającej uznała za uzasadnione koszty pobytu
w hotelu, ze względu na odległośćsiedziby Zamawiającego i wyznaczenie terminu
posiedzenia w godzinach dopołudniowych, koszty dojazdu kolejąoraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………...
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102,
01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia
102, 01-424 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyć
w
poczet
kosztów
postępowania
odwoławczego
kwotę
15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną
przez
wykonawców
wspólnie
ubiegających
się
o
udzielenie
zamówienia: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-
424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa tytułem wpisu od odwołania,
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 990 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset
dziewięćdziesiąt złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: WARBUS Spółka z o.o.,
Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa
Spółka z o.o., Al. Prymasa Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa na rzecz
Gminy Swarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów
dojazdu i noclegu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – GminęSwarzędz, ul. Rynek 1, 62-020 Swarzędz prowadzi
postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego
pn. „Świadczenie usług publicznego transportu zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz
z terenem gmin objętych porozumieniem międzygminnym z GminąSwarzędz oraz
połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem z wykorzystaniem pojazdów należących
do Zamawiającego oraz bazy transportowej Zamawiającego".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp.
W dniu 26.05.2010 r. Zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich.
Ogłoszenie zostało opublikowane w suplemencie do Dz. U. UE z dnia 29.05.2010 r.
Nr ogłoszenia 2010/S 40-058700.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
29.05.2010 r. poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie
dostępnym w siedzibie Zamawiającego oraz na stronie internetowej.
Zamawiający pismem z dnia 14.07.2010 r. zwrócił sięna podstawie art. 26 ust. 3
ustawy Pzp do Odwołującego o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnienie
warunków udziału w postępowaniu.
Odwołujący w dwóch kolejnych pismach datowanych na dzień19.07.2010 r. uzupełnił
szereg dokumentów, w tym wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ (wykaz wykonywanych
w ciągu ostatnich trzech lat zamówień) oraz listy referencyjne wystawione przez ZTM
w Gdańsku, ZTM w Gdyni, UMiG Murowana Goślina.
W dniu 20.07.2010 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o wykluczeniu
go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp wskazując w uzasadnieniu,że wykonawca nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
W dniu 30.07.2010 r. wykonawca Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa oraz MPK Warszawa Spółka z o.o., Al. Prymasa
Tysiąclecia 102, 01-424 Warszawa wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie
wskazując jako czynności stanowiące podstawęjego wniesienia:
(i) wykluczenia Odwołującego z prowadzonego, w trybie przetargu nieograniczonego,
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług publicznego
transportu zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych
porozumieniem międzygminnym z GminąSwarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz
z miastem Poznaniem z wykorzystaniem pojazdów należących do Zamawiającego oraz
bazy transportowej Zamawiającego";
(ii) wyboru najkorzystniejszej oferty w powyższym postępowaniu.
Czynnościom
Zamawiającego
polegającym
na
wykluczeniu
Odwołującego
z prowadzonego postępowania oraz wyborze najkorzystniejszej oferty Odwołujący zarzucił
naruszenie dyspozycji:
-
art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez wykluczenie
z prowadzonego postępowania Odwołującego jako nie spełniającego warunków
udziału w przedmiotowym postępowaniu, pomimo iżspełnia on postawione warunki,
co wykazał zgodnie z wymogami SIWZ;
-
art. 91 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu
przepisów ustawy i SIWZ
-
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy
w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania wykonawców.
Mając na uwadze powyższe Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz:
1.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu odwołującego
z prowadzonego postępowania;
2.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wyborze najkorzystniejszej
oferty
3.
nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej, którąto zgodnie z warunkami SIWZ jest oferta Odwołującego.
Odwołujący poinformował, iżo okolicznościach stanowiących podstawęodwołania
uzyskał wiedzęw dniu 20.07.2010 roku z treści pisma Zamawiającego opublikowanego na
stronie internetowej Zamawiającego oraz następnie przesłanego Odwołującemu faksem,
w którym informował on wykonawców o wykluczeniu z prowadzonego postępowania
Odwołującego oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty.
Zdaniem Odwołującego jego interes prawny doznał uszczerbku na skutek
niezgodnego z przepisami ustawy wykluczenia go z prowadzonego postępowania,
co w efekcie uniemożliwiło ocenęi wybór jego oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał,że w dniu 20.07.2010 roku Zamawiający
poinformował Odwołującego o wykluczeniu go z przedmiotowego postępowania oraz
o wyborze najkorzystniejszej oferty, którą, według Zamawiającego, po wykluczeniu
Odwołującego, okazała siębyćdruga ze złożonych ofert, tj. oferta Przedsiębiorstwa
Wielobranżowego „WIRAś- BUS" Sp. z o.o. Garby, ul. Transportowa 1, 62-020 Swarzędz.
Odwołujący wskazał, iżzgodnie z postanowieniami Rozdziału 1 pkt 4.1. b) SIWZ
o udzielenie zamówienia ubiegaćsięmogąwykonawcy, którzy: „Posiadająniezbędnąwiedzą
i doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia: w wciągu ostatnich 3 lat,
tj. 2007-2009, wykonywali co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
(publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie
krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie
iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km".
Ocena spełniania tych warunków następowaćmiała na podstawie złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeń, których wykaz zawierał Rozdział 3 SIWZ, o czym
informował stosowny zapis Rozdziału 1 pkt 4 SIWZ: „Zamawiający oceni spełnianie
warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów/oświadczeńzłożonych wraz z
ofertą, w skali spełnia/nie spełnia (złożonych przez Wykonawców a wymaganych przez
zamawiającego dokumentów i oświadczeń- zgodnie z SIWZ - Rozdział 3 SIWZ: Wykaz
wymaganych dokumentów)".
Zgodnie ze stosownym zapisem Rozdziału 3 SIWZ, w celu udokumentowania
posiadanego doświadczenia, wykonawca obowiązany był załączyćdo oferty odpowiednie
oświadczenie (wykaz) o wykonanych/wykonywanych usługach wg przygotowanego przez
Zamawiającego wzoru (formularzu). Dodatkowo oświadczenie to winno zostaćuzupełnione
poprzez przedłożenie referencji potwierdzających należyte wykonanie wskazanych
w oświadczeniu/wykazie usług. Zamawiający zażądał więc od wykonawców: „Wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy — w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(zgodnie z ZAŁĄCZNIKIEM NR 2), oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie".
Wypełniając powyższe wymogi Odwołujący wskazał, iżzałączył do swej oferty
odpowiednie oświadczenie zawierające wykaz wykonanych/wykonywanych usług, które
zostało sporządzone, zgodnie z postanowieniami SIWZ, na przygotowanym przez
Zamawiającego formularzu (Załącznik nr 2) i zawierało wszystkie wymagane przez
Zamawiającego informacje dotyczące powyższych usług, a więc ich wartość, przedmiot, daty
wykonania oraz odbiorców. Na powyższym formularzu Odwołujący w celu wykazania swego
doświadczenia wskazał trzy wykonywane usługi na rzecz: Zarządu Transportu Miejskiego
w Gdańsku, Zarządu Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Gminy Murowana Goślina.
Ponadto w celu potwierdzenia należytego wykonania wskazanych w wykazie usług
Odwołujący załączył do swej oferty referencje wystawione przez powołane powyżej
podmioty, które potwierdzały ich należyte wykonanie.
Odwołujący stanowczo stwierdza, iżprzytoczone przez Zamawiającego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania nie znajdująodzwierciedlenia w zaistniałym stanie
faktycznym i prawnym, a zatem należy uznać,że czynnośćwykluczenia Odwołującego
została dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jak wskazał Odwołujący w związku z faktem, iżpierwotny wykaz usług faktycznie nie
potwierdzał, iżspełnia warunek on doświadczenia w zakresie przejechanych 1 800 000 kmśredniorocznie, Zamawiający wezwał go do uzupełnienia dokumentów o dodatkowe
referencje, z których miałaby wynikaćśrednioroczna wartośćkażdej usługi określonej
w „Wykazie usług" oraz rzeczywista ilośćprzejechanych kilometrów dla każdej
z wykazanych usług. Zdaniem Odwołującego warto zauważyć, iżjużprzedłożone pierwotnie
wraz z ofertąreferencje potwierdzały należyte wykonanie usług wskazanych w „Wykazie
usług".
W ocenie Odwołującego podkreślićnależy, iżZamawiający nie był uprawniony dożądania takich dokumentów a Odwołujący z przyczyn obiektywnych nie był w stanie zdobyć
w zakreślonym terminie referencji wymaganych pod to konkretne postępowanie. W ocenie
Odwołującegożaden wykonawca nie może ponosićnegatywnych konsekwencji w związku
z nieuzupełnieniem dokumentów dożądania których Zamawiający nie był uprawniony.
Odwołujący wskazał, iżpowyższe stanowisko zostało ugruntowane w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 09.10.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 1220/09,
wyrok KIO z dnia 27.01.2009 r. sygn. akt: KIO/UZP 51/09.
Ponadto Odwołujący wskazał, iżw odniesieniu do ww.żądańZamawiającego,
Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 14.05.2009 r. stwierdziła wprost, iż:
1.
Dokumenty (np. referencje) potwierdzające należyte wykonanie robót mogąbyć
wymagane wyłącznie na potwierdzenie faktu, iżdane roboty zostały wykonane należycie.śaden przepis ustawy lub rozporządzeńwykonawczych do p.z.p. nie upoważnia
zamawiającego dożądania referencji na potwierdzenie wartości wykonanych robót, w tym
równieżuszczegółowienia zakresu prac i odpowiednio uszczegółowienia wartości
poszczególnych elementów robót. Referencje zawierająnajczęściej nazwęzrealizowanego
zadania, terminy, określenie rodzaju robót itp., ale informacje te należy traktować
pomocniczo.
2.
Należałoby uznaćza nieracjonalneżądanie od wykonawców pozyskiwania referencji
o szczególnej treści wymaganej przez zamawiającego tylko na potrzeby danego
postępowania.
Ponadto, Odwołujący podnosi, iżz treści uzasadnienia przekazanej jemu informacji
o wykluczeniu, wynika pewna rozbieżnośćpomiędzy treściąwarunku doświadczenia
określonego w SIWZ, a rzeczywistymi oczekiwaniami Zamawiającego w stosunku do
Odwołującego. Treśćprzywołanego uzasadnienia, zwłaszcza stwierdzenie, iż„w opinii
Zamawiającego (Odwołujący) nie spełnił warunku udziału w postępowaniu w zakresie
wykonania min jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej min. 1.800.000,00 km.",
pozwala przypuszczać(„daje sięczytać"), iżobecnie Zamawiający na potwierdzenie
doświadczenia oczekuje aby jedna usługa obejmowała swoim zakresem 1.800.000,00 km.
W związku z powyższym, z ostrożności procesowej, wskazał właściwe, w ocenie
Odwołującego, rozumienie („czytanie") przedmiotowego warunku. Rozumienie to, zgodnie
z zasadami nałożonymi przez ustawęuwzględnia konkretne właściwości niniejszego
przedmiotu zamówienia, a także jednąz naczelnych zasady ustawy wyrażonąw art. 7
ustawy Pzp zobowiązującąZamawiającego do przygotowania i przeprowadzenia
postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców.
W ocenie Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu warunek w zakresie
doświadczenia został sformułowany w sposób niejasny i nieprecyzyjny, który przecieżwinien
byćskonstruowany w sposób jasny i nie budzący jakichkolwiek wątpliwości. Jużsam ten fakt
powoduje, iżw praktyce wszelkie wątpliwości w tym zakresie, zgodnie z zasadąwynikającą
z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, winny byćinterpretowane raczej na rzecz poszerzania, a nie
ograniczania konkurencji.
Szczególne wątpliwości, w ocenie Odwołującego, budzi użyte przez Zamawiającego
stwierdzenie „co najmniej" oraz jego znaczenie w odniesieniu dośredniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000,00 km. Według Uniwersalnego słownika języka polskiego PWN
sformułowanie „co najmniej" oznacza: „nie mniej niż, przynajmniej". Oznacza to, i co do tego
nie może byćżadnych wątpliwości,że spełnićwskazany warunek można poprzez
wykonywanie więcej niżjednej usługi. To jest np. poprzez wykonywanie dwóch, czy też
trzech usług.
Oznacza to także, iżwstawiając w miejsce sformułowania „co najmniej 1 usługę"
mieszczące sięw nim sformułowanie np. „trzy usługi" warunek skonstruowany przez
Zamawiającego winien byćdalej jasnym i sensowym dla wykonawców oraz oznaczać
w praktyce to samo. W takim jednak przypadku mamy do czynienia z sytuacją, iżwarunek
ten brzmi: wykonywali trzy usługi tożsame z przedmiotem zamówienia (publiczny transport
zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż 1 rok
o wartości brutto nie mniejszej niż 6.000.000,00 zł średniorocznie i średniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000 km. Zamawiający w drugiej części warunku określającej wartość
usług oraz ilośćwymaganych wozokilometrów nie doprecyzował w jakikolwiek sposób,
iżw przypadku większej ilości usług warunek ten należy odnosićsamodzielnie do każdej
z wykonanych usług, tym samym nie może on dziśtwierdzić, iżwłaśnie to on oznacza.
Z treści ww. warunku nie wynika aby to jedna usługa miała obejmować6.000.000,00 złśredniorocznie i 1.800.000 km średniorocznie.
Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, jasnym jest, iżspełnić
wskazany warunek
ś
redniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km" można także poprzez
wskazanie więcej niżjednej usługi, także poprzez ich zsumowanie. Gdyby było inaczej, to
jest gdyby Zamawiający wymagałby tak jak teraz twierdzi, jednej usługi o ilości 1.800.000 km
użycie sformułowanie „co najmniej" nie miałoby sensu, bowiem wskazanie większej ilości
takich usług, skoro wystarczyłaby tylko jedna, nie byłoby Zamawiającemu potrzebne, a ich
wykazanie jako usług ponad warunek doświadczenia jest uprawnieniem Wykonawcy,
którego Zamawiający nie powinien dodatkowo podkreślaćpoprzez używanie sformułowań
zmieniających sens zdania
Kolejnym potwierdzeniem takiego rozumienia tego warunku jest, w ocenie
Odwołującego, sam tytuł wzoru wykazu usług - Załącznika nr 2 - który zatytułowano „ Wykaz
wykonywanych w ciągu ostatnich trzech lat zamówień", z którego jasno wynika, iżchodzi
o większąliczbęusług (wskazuje na to choćby liczba mnoga rzeczownika „zamówienie ").
Co więcej rozumienie tego warunku, jako okoliczności, iżto pojedyncza usługa
(umowa) winna spełniaćpostawione wymogi nie byłoby racjonalnym z punktu widzenia
samego Zamawiającego oraz niezgodnie z przepisami ustawy ograniczałoby konkurencję.
Jest przecieżcały szereg miast w Polsce gdzie z jednym wykonawcąpodpisuje sięodrębne
umowy (traktowane jako odrębna usługa) na każdąz obsługiwanych linii. Jest tak np. w
Bydgoszczy. Istotnym z punktu widzenia Zamawiającego, wświetle obowiązujących
przepisów ustawy, jest stwierdzenie, czy dany Wykonawca jest w stanie w tym samym
czasieświadczyćusługi o określonym wolumenie wozokilometrów. Wymóg aby wolumen ten
wynikał tylko i wyłącznie z jednego kontraktu byłby nieracjonalny i niezgodny z przepisami
ustawy oraz ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, na potwierdzenie powyższego
stanowiska Odwołujący wskazał orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 czerwca
2009 roku, sygn. akt: KIO/UZP 653/09.
Ponadto, mając na uwadze prawidłowośćprowadzonego postępowania, Odwołujący
stwierdził, iżpostawiony przez Zamawiającego warunek wymaganego doświadczenia
obarczony jest kolejnąwadą. Zgodnie z treściąww. warunku o zamówienie mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy „wykonywali co najmniej jedną usługę tożsamą z przedmiotem
zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), (...)".
Odwołujący podnosi, iżzarówno w doktrynie jak i orzecznictwie KIO ugruntowany
został pogląd wynikający z określenia „odpowiadających swoim rodzajem",że wżadnym
z aspektów, które mogąbyćbrane do porównania doświadczenia wykonawcy z zadaniem
stanowiącym przedmiot zamówienia,żądania nie mogąbyćtożsame (identyczne).
Przykładowo, takie stanowisko potwierdziła KIO orzeczeniem z dnia 29.04.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 489/09. Tak sformułowany zapis narusza uczciwąkonkurencjęi ogranicza dostęp
do zamówienia.
Odwołujący poinformował, iżposiadaświadomość,że upłynął jużtermin na
wnoszenie w tym zakresieśrodków ochrony prawnej, niemniej jednak fakt ten ma znaczenie
dla oceny prawidłowości „czytania" warunku doświadczenia, określonego w pkt II
niniejszego uzasadnienia. Zamawiający dokonując czynności badania złożonych ofert
wykluczył wykonawcę- Konsorcjum firm: WARBUS Sp. z o.o., MPK Warszawa Sp. z o.o.,
czym wyrządził Odwołującemu szkodępozbawiając go uzyskania zamówienia.
W dniu 02.08.2010 r. swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego do
postępowania
wszczętego
wskutek
wniesienia
odwołania
wniósł
wykonawca
PRZEDSIĘBIORSTWO
WIELOBRANśOWE
"WIRAś-BUS"
Sp.
z
o.o.
Garby,
ul. Transportowa 1, 62-020 Swarzędz. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania.
W dniu 10.08.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedźna odwołanie
zawartąw piśmie z dnia 10.08.2010 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania,
przeprowadzenie dowodów zgłoszonych przez Zamawiającego, uwzględnienie twierdzeń
i dowodów przywołanych przez Przystępującego oraz obciążenie kosztami postępowania
Odwołującego.
W powyższym piśmie Zamawiający wskazał m.in. w uzasadnieniu,że: „(…) podnosi, iż
zgodnie z ugruntowanym poglądem, Zamawiający może tylko jednokrotnie wystosowaćżądanie do uzupełnienia dokumentów lub oświadczeń, względnie do złożenia wyjaśnień
odnośnie
danej
okoliczności.
Wobec
zatem
wystosowania
już
przez
Zamawiającego do Konsorcjum WARBUS Spółka z o.o. i MPK Warszawa Spółka z o.o.
z wezwaniem do złożenia uzupełnienia dokumentów i oświadczeńdnia 14 lipca 2010 r.
dotyczących w szczególności wielkościśredniorocznej pracy przewozowej w wykonaniu
usługi na rzecz innych zamawiających, w tym ZTM w Gdańsku i udzielenia wyjaśnieńprzez
wykonawcę, w sposób niedostateczny, wskazany wykonawca winien zostaćprzez
Zamawiającego bezwzględnie wykluczony z postępowania, a Jego oferta winna zostać
uznana za odrzuconą, do czego doszło. Zamawiający zwraca uwagę, iżna gruncie
orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych przeważa pogląd
jednorazowego wezwania do uzupełnienia poszczególnego wadliwego dokumentu lub braku
dokumentu, niezależnie od tego czy Zamawiający wskazał w sposób prawidłowy czy
nieprawidłowy kierunek uzupełnienia dokumentu. Zdaniem Zamawiającego odnosząc
powyższe do stanu faktycznego niniejszej sprawy, należy stwierdzić, iżZamawiający
występując zżądaniem o uzupełnienie dokumentów i oświadczeńdnia 14 lipca 2010 r. do
Odwołującego Konsorcjum, w tym w szczególności mając na względzie opisany wyżej sposób
wykładni tego wezwania przez Odwołującego Konsorcjum oraz Zamawiającego, wynikający
z czynności podjętych przez te podmioty, wyczerpał formalne możliwości dalszego wzywania
Konsorcjum WARBUS Spółka z o.o. i MPK Warszawa Spółka z o.o. do przedłożenia tak
referencji, jak i załącznika nr 2 do SIWZ tj. „Wykazu usług". Zamawiający wobec nie
przedłożenia przez Odwołującego dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału
w postępowaniu (wykonania co najmniej jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 wozokilometrów) nie mógł ponownieżądaćprzedmiotowych dokumentów.
W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podniósł, iżpowziął
wiadomość, iżdotychczas wykonana,średnioroczna praca przewozowa Odwołującego
Konsorcjum na rzecz ZTM w Gdańsku jest niższa niżwymagana dla co najmniej 1 usługi
wielkość1.800.000 wozokilometrów. Zamawiający wskazuje przy tym, iżnawet w razie
korzystnej dla Odwołującego wykładni, nie sposób przyjąć, by jakikolwiek dokument,
potwierdzał,żeśrednioroczna praca przewozowa Odwołującego na rzecz innych podmiotów,
które wskazał w "Wykazie Usług", czyli Zakładu Komunikacji Miejskiej w Gdyni lub gminy
Murowana Goślina spełnia samodzielnie lub nawet łącznie (z którąto kwalifikacją
Zamawiający sięnie zgadza) warunek wielkościśredniorocznej pracy przewozowej na
poziomie 1 800 000 wozokilometrów. Wielkośćta w odniesieniu do usługiświadczonej na
rzecz Zakładu Komunikacji Miejskjej w Gdyni wynosi 128.528 wozokilometrów (przy czym
zgodnie z treściąreferencji wielkośćta jest wielkościąplanowaną). W odniesieniu natomiast
do usługiświadczonej na rzecz Gminy Murowana Goślina, wielkośćta wynosi: 586.610,6
wozokilometrów i to jeśli uwzględniaćtreśćreferencji w tym zakresie, czego dopuszczalność
neguje sam Odwołujący.
W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie zatem dla obiektywnej oceny, czy
Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu w postaci wykonania co najmniej 1
usługi ośredniorocznej pracy przewozowej minimum 1.800.000 wozokilometrów ma ocena
wielkościśredniorocznej pracy przewozowejświadczonej na rzecz ZTM w Gdańsku. Zgodnie
z treściąogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dniu 22
sierpnia 2008 roku nr 2008/S-219297, Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku
przeprowadził postępowanie, którego przedmiot opisano w Sekcji II pkt 1.5) „Krótki opis
zamówienia lub zakup(ów)" w sposób następujący: „Przedmiotem niniejszego postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego jestświadczenie regularnych usług przewozowych na
terenie Miasta Gdańska oraz gmin ościennych w okresie od 1.1.2009 do 31.12.2016
pojazdami będącymi w dyspozycji Wykonawcy zgodnie z niniejsząSIWZ oraz rozkładami
jazdy będącymi załącznikiem nr 2 do umowy, a także Ustawąz dnia 15.11.1984 r. Prawo
Przewozowe (Dz. U. z 2000 r. Nr 50, poz. 601 z późn. zmianami). 2. Zgodnie z ww.
rozkładami przedmiot zamówienia (w poszczególnych pakietach) obejmuje obsługę; a) pakiet
1:Świadczenie regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
ościennych, na liniach: 174, 205, 207, 209. 232. 256. 255. 574. N5. RT1: b) pakiet 2:Świadczenie regularnych usług przewozowych na terenie Miasta Gdańska oraz gmin
ościennych, na Uniach: 117, 122, 126, 143, 171, 622, RT2. (...) 5. Szacunkowa liczba
wozokilometrów objętych niniejszym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego w
okresie obowiązywania umowy (w poszczególnych pakietach): a) pakiet 1: 1 211 001,80
wozokm/1 rok x 8 lat - 9 688 014,4 wozokm b) pakiet 2: 1 293 084.50 wozokm/ 1 rok x 8 lat -
10 344 676,0 wozokm 6. Zamawiający dopuszcza składaniu ofert częściowych w dwóch
pakietach. W każdym pakiecie Wykonawca może złożyćtylko jednąofertę." Na dowód
powyższego wskazał suplement do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej Dz.U. S 162;
22/08/2008 r., 219297-2008-PL, zawierający ogłoszenie o zamówieniu.
Zamawiający wskazał,że postępowanie, o którym mowa w powoływanym ogłoszeniu
zostało rozstrzygnięte, a w wyniku rozstrzygnięcia naświadczenie usług w ramach pakietu 2
o opisanym wyżej przedmiocie wybrano WARBUS sp. z o.o. Powyższe potwierdzajązapisy
ogłoszenia o udzieleniu zamówienia (Dz. U. UE z dniu 30 grudnia 2008 r. roku nr 2008/S-252-
337433,).
W odniesieniu do wykładni warunku Zamawiający wywodzi,że sugerowanie jakoby
Zamawiający dopiero obecnie oczekiwał, aby dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu
wykonawcy wykazali należyte wykonanie jednej usługi ośredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 wozokilometrów nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i jest powoływane
aktualnie jedynie dla próby odparcia spodziewanego przez Odwołującego ze strony
Zamawiającego zarzutu niespełniania warunku udziału w postępowaniu z uwagi na
niewykazanie wymaganego doświadczenia usługąświadczonąna rzecz ZTM w Gdańsku.
Zamawiający stwierdził, iżod samego początku rozumiał identycznie jak
Przystępujący - WIRAśBUS Spółka z o.o. warunek wykonania co najmniej 1 usługi
ośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 wozokilometrów, jako koniecznośćwykazania
przez wykonawcędla udziału w postępowaniu należytego wykonania minimum jednej usługi
ośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 wozokilometrów lub większej liczby takich
usług, z których choćjedna osiągnęła wartośćśredniorocznej pracy przewozowej minimum
1.800.000 km. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości w zakresie interpretacji opisywanego
warunku, miał możliwośćweryfikacji swego stanowiska zwracając siędo Zamawiającego
o wyjaśnienie treści SIWZ na podstawie dyspozycji art. 38 ustawy Pzp albo składając
odwołanie od treści SIWZ - czego w terminach ustawowych ani Odwołujący ani Przystępujący
nie uczynili. Wszelkie zarzuty w tym zakresie należy uznać, zdaniem Zamawiającego, za
spóźnione.
Opisany warunek stanowi: „ W ciągu ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009 wykonywali, co
najmniej 1 usługętożsamąb przedmiotem zamówienia (publiczny transport zbiorowy na
terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż1 rok a wartości brutto
nie mniejszej niż6 000 000,00 złśredniorocznie iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800
000 km ". Zdaniem Zamawiającego,żadnych wątpliwości nie budzi posłużenie sięprzez
Zamawiającego w treści opisu cytowanego warunku sformułowaniem: „co najmniej".
Sformułowanie to jak wskazuje sam Odwołujący oznacza „nie mniej niż, przynajmniej". Nie
oznacza to jednak, w ocenie Zamawiającego, jak chciałby wykazaćOdwołujący,że spełnić
wskazany warunek można poprzez wykonywanie więcej niżjednej usługi ośredniorocznej
pracy przewozowej mniejszej niż1.800.000 wozokilometrów. To jest np. poprzez
wykonywanie dwóch, czy teżtrzech usług. Po pierwsze, Odwołujący uważa,że wykładnia
językowa neguje łączne spełnianie warunków wartościowych i wielkościowych przez dowolną
liczbęprzedstawionych usług, co ma sugerowaćznaczenie zwrotu „co najmniej". Nie można
jednak pominąćfaktu,że gdyby Zamawiający nie uwzględnił zwrotu „co najmniej" formułując
warunek, wyeliminowałby z postępowania wszystkie podmioty, które wykazałyby więcej niż
jednąusługę, nawet jeśli wszystkie te usługi spełniałyby jego oczekiwania. Zwrot „wykonali
jedną" nie jest bowiem tożsamy z „wykonali co najmniej jedną" a ograniczanie dostępu
bardziej doświadczonych Wykonawców do postępowania łamałoby podstawowe zasady
udzielania zamówieńpublicznych, a tym samym byłoby niedopuszczalne.
Po drugie, w ocenie Zamawiającego, wykładnia opisywanego warunku proponowana
przez Odwołującego, kłóci sięz literalnym jego brzmieniem. Zamawiający wskazuje, iżgdyby
chciał dopuścićdla potwierdzenia spełnienia opisanego warunku udziału w postępowaniu
wykonanie większej liczby usług o łącznej pracy przewozowej równej lub większej 1.800.000
wozokilometrów, posłużył sięsformułowaniem: „o łącznej wielkości pracy przewozowej nie
mniejszej niż...", jak zrobiła to Gmina Wrocław w stanie faktycznym powołanym
w uzasadnieniu orzeczenia KIO z dnia 2 września 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 856/08).
Po trzecie, zdaniem Zamawiającego, należy zwrócićuwagę, iżmając jużchoćby na
względzie z zasady prawidłowego rozumowania i doświadczeniażyciowego, oczywistym
pozostaje, iżZamawiającyżądając wykazania minimum 1 usługi ośredniorocznej pracy
przewozowej 1.800.000 wozokilometrow, mając na celu zabezpieczenie interesu publicznego,
chciał by do postępowania przystąpili jedynie wykonawcy dający rękojmięprawidłowego
wykonania zamówienia i mający doświadczenie w realizacji „dużych" usług przewozowych.
Jużchoćby ze względów technicznych i organizacyjnych znacznie łatwiej wykonywaćkilka
usług „mniejszych" np. 6 ośredniorocznej pracy przewodowej 300.000 wozokilometrów niż
jednąusługa o tej wielkości wyższej lub równej 1.800,000 wozokilometrów.
Po czwarte Zamawiający podniósł, iżchybionym jest argument Odwołującego,że
rozumienie komentowanego warunku w sposób, który proponuje Zamawiający tj.: „jako
okoliczności, iżto pojedyncza usługa (umowa) winna spełniaćpostawione wymogi nie byłoby
racjonalnym z punktu widzenia samego Zamawiającego oraz niezgodne z przepisami ustawy
ograniczałoby konkurencją". Zamawiający w odniesieniu do powyższego wskazuje, iżprzy
określeniu tego warunku kierował sięadekwatnością(współmiernością) jego ciężaru
gatunkowego w stosunku do usługi, na której wykonanie ma byćudzielone zamówienie.
W tym kontekście wskazaćnależy,że zgodnie z treściąRozdziału 2, pkt. 1. 7) SIWZ,
planowana całkowita ilośćwozokilometrów w okresie wykonywania zamówienia, tj. w okresie
17 miesięcy wynosi 2.701.437,70, co dajeśredniorocznie ok.: 1.906.896 wozokilometrów. Nie
sposób zatem wywodzić, iżprzedmiotowy warunek jest szczególnie wygórowany.
O naruszeniu zasady uczciwej konkurencji można mówićw sytuacji, gdy opis przedmiotu
zamówienia uniemożliwia zaoferowanie przez podmiot produktu, który będzie spełniał
wszystkie wymagania zamawiającego, a niemożliwośćta ma charakter obiektywny
i nieprzemijający, co w przedmiotowym przypadku nie nastąpiło. Określenie warunków udziału
w postępowaniu zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego
skomplikowania, zakresu wymaganych wiadomości, czy umiejętności specjalnych i jest
konkretyzowane przez zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Jak podnosi sięw
orzecznictwie, warunki udziału w postępowaniu winny byćformułowane w sposób
odpowiadający co do wielkości, charakteru, złożoności oraz rodzaju przedmiotowi
zamówienia, objętego postępowaniem. Mając na względzie powyższe kryteria, biorąc pod
uwagęwielkośćświadczonej usługi, na którąw toku posterowania Zamawiający ma udzielić
zamówienia, należy przyjąć, iżustalenie przez Zamawiającego kryterium udziału
w postępowaniu na poziomie wykonania co najmniej 1 usługi ośredniorocznej prący
przewozowej 1.800.000,00 wozokilometrów było jak najbardziej racjonalne i uzasadnione
i wobec pozostałych okoliczności nie powinno budzićwątpliwości, iżwłaśnie taki pułap
doświadczenia w niniejszym postępowaniu został przyjęty.
W dniu 10.08.2010 r. wykonawca PRZEDSIĘBIORSTWO WIELOBRANśOWE
"WIRAś-BUS" Sp. z o.o. wniósł pismo zawierające uzupełnienie przystąpienia wnosząc
o oddalenia odwołania.
W powyższego pisma uzasadnieniu wskazał m.in., iżOdwołujący niesłusznie zarzuca
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp, art. 91 ustawy Pzp, oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie doszło, zdaniem
Przystępującego, do nie zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego
traktowania Wykonawców. Wykluczenie Odwołującego zostało dokonane prawidłowo, a co
za tym idzie - wybrano najkorzystniejszą(jedyną) ofertęspełniającąwymagania ustawy Pzp
oraz SIWZ. Wbrew temu, co pisze Odwołujący, Zamawiającyżądał wprost dokumentu, który
określałby wartośćpieniężnąwykonanych usług oraz ich wymiar w wozokilometrach, którego
Odwołujący jednak nie dostarczył. Brak wzoru dokumentu nie oznacza,że załączenie tego
dokumentu nie było konieczne, ale jedynieże Zamawiający nie narzucażadnego formularza,
o ile tylko oświadczenie będzie zawieraćcałąwymaganątreść. Tym samym należy
stwierdzić,że Odwołujący nie spełnił wymogu przedłożenia wymaganego dokumentu i nie
wykazał spełnienia warunku uczestnictwa w postępowaniu, a zatem powinien zostać
wykluczony z postępowania.
Przystępujący wskazał,że jeśli zdaniem Odwołującego Zamawiający nie był
uprawniony
dożądania
określonych
dokumentów,
Odwołujący
powinien
był
zwrócićna to uwagęi skorzystaćześrodków ochrony prawnej przewidzianych w ustawie
Pzp z zachowaniem ustawowych terminów, aby zakwestionowaćczynności niezgodne z
przepisami ustawy. PonieważOdwołujący nie skorzystał z przewidzianych prawemśrodków
ochrony prawnej w momencie, kiedy zakwestionowanieżądania określonych dokumentów
było jeszcze możliwe, należy uznać,że jego uprawnienie w tym zakresie wygasło i wyraził
zgodęnażądania Zamawiającego. Dlatego należy stanowczo stwierdzić,że na obecnym
etapie postępowania Odwołujący utracił prawo do kwestionowania wykazużądanych przez
Zamawiającego dokumentów, ponieważnie zakwestionował ich w terminie 10 dni od dnia
kiedy mógł powziąćwiadomośćo rzekomym naruszeniu przepisów ustawy - tj. od ukazania
sięogłoszenia o przetargu lub od otrzymania wezwania do uzupełnienia dokumentów, a
zatem zaakceptował treśćSIWZ i wyraził zgodęnażądania Zamawiającego co do
dokumentów, które należało przedłożyć. Pomimo tego - nie przedłożył onżądanych
dokumentów, składając w ten sposób ofertęniezgodnąz treściąSIWZ. Trudno zgodzićsię
ze stwierdzeniem i uznać,że Zamawiający nie dał Wykonawcom wystarczająco dużo czasu
na zdobycie wymaganych dokumentów. Przystępujący podniósł,że od chwili ogłoszenia o
przetargu (kiedy to Odwołujący mógł poznaćoczekiwania Zamawiającego co do
dokumentów) do upływu terminu składania ofert upłynął ponad 1 miesiąc. Tak długi czas jest
wystarczający na zdobycie referencji pod konkretne postępowanie, a zatem Odwołujący
prawdopodobnie nie dołożył należytej staranności przygotowując ofertę.
Przystępujący podniósł, iżZamawiającyżądał określenia zakresu, wartości i wymiaru
wykonanych usług w oświadczeniu (Rozdział 3, punkt II 1. 3) SIWZ), a nie w referencjach i
jeśli Odwołujący nie zgadzał sięzżądaniem określonych dokumentów, winien był
zakwestionowaćtęczynność, tj.żądanie, za pomocądostępnychśrodków ochrony prawnej.
Skorożądanie dokumentu nie zostało zakwestionowane za pomocąśrodków ochrony
prawnej, Odwołujący wyraził zgodęna ocenęofert na podstawie dokumentów ustalonych
przez Zamawiającego i nie powinien teraz jej kwestionować.
W ocenie Przystępującego założyćnależy,że Zamawiający oceniając spełnianie
warunków musiał oprzećsięna załączonych do oferty dokumentach, a te - jak wykazujęw
niniejszym piśmie - były dalece niekompletne. Byćmoże trafniejsze byłoby sformułowanie
„dokumenty załączone przez Odwołującego nie pozwalająna potwierdzenie,że spełnia on
warunek udziału w postępowaniu w zakresie wykonania min jednej usługi ośredniorocznej
pracy przewozowej min. 1 800 000 km", jednak nie ma to wpływu na rozstrzygnięcie
Zamawiającego. Gdyby Zamawiający oczekiwał wykazania robót, które łącznie miałyby
wartośćbrutto nie mniejsząniż6.000.000,00 złśredniorocznie iśredniorocznąprace
przewozową1.800.000 km, to przed słowami „o wartości" umieściłby przecinek, lub też
napisałby „o łącznej wartości brutto" i „ łącznejśredniorocznej pracy" czy też„o wartości brutto
nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie łącznie iśredniorocznej pracy przewozowej
1.800.000 km łącznie". Tymczasemżaden zapis przywołanego wymogu nie sugerujełą
cznego traktowania wykazanych robót pod kątem spełniania warunków wielkościowych i
wartościowych.
Ponadto oczywistym jest, w ocenie Przystępującego,że w przypadku zamawiania
usługi polegającej naświadczeniu usług transportu publicznego na terenie gminy,
Zamawiający chciał miećpewność,że Wykonawcy będąposiadali doświadczenie w
wykonywaniu usług o zbliżonym zakresie. Z pewnościąwymagał on wykazania robót, z
których choćjedna miałaby podobnąwielkośćdo zamawianej usługi, a to w celu upewnienia,że Wykonawca potrafi niezawodnie i jednolicieświadczyćtak dużąusługę. Umiejętność
wykonania wielu mniejszych usług nie miała dla Zamawiającego prawdopodobnieżadnego
znaczenia, stąd teżoczywistym jest,że oczekiwał on wykazania choćjednej usługi
spełniającej określone parametry, tj. podobnej do zamawianej. Z tego względu takie
zachowanie należy uznaćza racjonalne i wskazane z punktu widzenia Zamawiającego, a
także dopuszczalne z punktu widzenia ustawy Pzp. Nie sposób dostrzec tu ograniczania
uczciwej konkurencji, a jedynie potwierdzenie,że dany podmiot posiada doświadczenie w
wykonywaniu usług odpowiadających zamawianej usłudze.
Zdaniem Przystępującego Zamawiający jasno określił na jakiej podstawie weryfikuje
posiadane doświadczenie i potencjał Wykonawców. Warunki sprecyzowane w SIWZ (pkt 4.1.
b) rozdziału 1 SIWZ) jednoznacznie mówiąośredniorocznej wartości brutto orazśredniorocznej ilości wozokilometrów wykonywanej usługi - jednej usługi, co miało pozwolić
na ocenienie doświadczenia i potencjału technicznego Wykonawców w zakresie organizacji
przedsiębiorstwa do wykonywania dużych zadańprzewozowych. Do wykazania posiadania
stosownego doświadczenia i potencjału technicznego najlepiej nadaje sięwykorzystanie
wskaźnikówśredniorocznych w odniesieniu do jednego (dużego) przedsięwzięcia - usługi.
Przywołanie przez Odwołującego umów o wieloletnim okresie nie jest wystarczająco
precyzyjne, o ile nie zostanie określony ichśrednioroczny wymiar. Powszechne jest
stosowanie umów o różnym (często: narastającym) rozkładzie ciężaruświadczeńw
poszczególnych latach, a biorąc pod uwagę,że niektóre z przywołanych przez Odwołującego
umów obejmowały także lata przyszłe, to trudno traktować, zdaniem Przystępującego,
zaprezentowane dane jako porównywalne z tym, czego oczekiwał Zamawiający. Posiadanie
doświadczenia i potencjału technicznego pozwalającego naświadczenie kilku usług o
mniejszym wymiarze nie musi, w ocenie Przystępującego, oznaczaćposiadania możliwości
należytego wykonania jednej dużej usługi o spójnym i jednolitym charakterze. Biorąc pod
uwagęwielomilionowąwartośći wielkośćmajątku, jaki powierza Wykonawcy w zarządzanie
Zamawiający (w szczególności floty autobusowej i bazy) oraz znaczenie sprawnej i
niezawodnej realizacji nie można uznać, abyżądania Zamawiającego były nadmierne i
niezasadne. Zdaniem Przystępującego nie można pozbawiaćZamawiającego prawa dążenia
do wyłonienia w postępowaniu Wykonawcy, który potrafi wykazaćdoświadczenie w realizacji
zbliżonego zadania, aby zaufać,że potrafi należycie zorganizowaćprzedsiębiorstwo na
potrzeby realizacji istotnego dla gminy zamówienia.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wykluczeniu Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym
po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności z ogłoszeniem o zamówieniu, treścią SIWZ, ofertą
złożoną w postępowaniu przez Odwołującego, jak również po zapoznaniu
się z odwołaniem, odpowiedzą Zamawiającego na odwołanie, po wysłuchaniu
oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy
ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby w przypadku
uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienie czynności wykluczenia
Odwołującego z postępowania oraz nakazania powtórnego badania i oceny ofert, jak również
dokonania powtórnej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwagi na złożenie przez
Odwołującego oferty najkorzystniejszej ekonomicznie ma on szansęna uzyskanie
przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści SIWZ, treści oferty
złożonej w postępowaniu przez Odwołującego, treści ogłoszenia o zamówieniu,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy. Izba postanowiła uwzględnićwnioski dowodowe zgłoszone przez
Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie oraz zgłoszone w toku rozprawy. Wobec
powyższego Izba dopuściła jako dowód treśćogłoszenia o zamówieniu (suplement do Dz. U.
UE z dnia 22.08.2008 r. Nr ogłoszenia 2008/S 162-219297) oraz ogłoszenia o udzieleniu
zamówienia (suplement do Dz. U. UE z dnia 30.10.2008 r. Nr ogłoszenia 2008/S 252-
337433). Izba dopuściła równieżjako dowód pisma Zamawiającego z dnia 03.08.2010 r. oraz
06.08.2010 r. skierowane do Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku wraz z odpowiedzią
udzielonąprzez ZTM w Gdańsku zawartąw piśmie z dnia 09.08.2010 r. Izba uwzględniła
równieżdowód w postaci kalkulacji ilości wozokilometrów sporządzonej przez Odwołującego.
Izba postanowiła w oparciu o art. 190 ust. 6 ustawy Pzp nie uwzględnićwniosków
dowodowych zgłoszonych przez Odwołującego w toku rozprawy w zakresie uwzględnienia
jako dowód z dokumentu fragmentów SIWZ postępowańo udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonych przez Zarząd Transportu Miejskiego w Warszawie. Izba
stwierdziła, iżzgromadzony w niniejszym postępowaniu odwoławczym materiał dowodowy
umożliwia ocenę, czy Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie
wymaganego doświadczenia. Ponadto powyższe dowody dotyczązarzutu nieadekwatności
sformułowanego przez Zamawiającego warunku w zakresie doświadczenia, który to zarzut
jest zarzutem spóźnionym i nie jest on powiązany z kwestionowana przez Odwołującego
czynnościąZamawiającego polegającąna wykluczeniu go z postępowania i wyborze oferty
najkorzystniejszej. Wobec powyższego należy uznać, iżpowyższe dowody został przywołany
przez Odwołującego jedynie dla zwłoki, nie sąone związane z czynnościąstanowiącą
przedmiot zaskarżenia, zaśfakty będące przedmiotem dowodzenia zostały jużstwierdzone
innymi dowodami stosownie do treści art. 190 ust. 6 ustawy Pzp.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
ogłoszenia o zamówieniu, SIWZ, treści oferty złożonej w postępowaniu przez Odwołującego,
korespondencji pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami prowadzonej w toku postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu
w trakcie rozprawy.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
I. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wskutek wykluczenia
Odwołującego z prowadzonego postępowania jako nie spełniającego warunków udziału
w postępowaniu Izba uznała, iżnie zasługuje on na uwzględnienie. Skład orzekający Izby
dokonał następujących ustaleńfaktycznych w odniesieniu do ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba ustaliła, iżZamawiający w następujący sposób określił w treści SIWZ
warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia: o udzielenie zamówienia
ubiegaćsięmogąwyłącznie wykonawcy, którzy spełniająnastępujące warunki: „Posiadają
niezbędnąwiedząi doświadczenie do wykonania przedmiotu zamówienia: w wciągu
ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009, wykonywali co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem
zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy), nieprzerwanie przez
okres nie krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż6.000.000,00 złśredniorocznie
iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km" (Rozdziału 1 pkt 4.1. b) SIWZ).
Po drugie Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale 3 SIWZ w pkt II.1. pkt 2) wskazał,
iżw celu wykazania spełniania przez wykonawcęwarunkówżąda m.in.: „Wykazu
wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych
usług w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia
w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków
o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy - w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(zgodnie z ZAŁĄCZNIKIEM NR 2) oraz załączeniem dokumentu potwierdzającego,że te
dostawy lub usługi zostały wykonane lub sąwykonywane należycie".
Po trzecie Izba ustaliła, iżOdwołujący w złożonej ofercie dołączył wykaz
wykonywanych w ciągu trzech lat zamówień(według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do
SIWZ), w którego treści wskazał 3 usługi (usługi transportu publicznego dla mieszkańców
Gminy Murowana Goślina, usługi transportu publicznego na terenie Miasta Gdańska oraz
usługi transportu publicznego na terenie Miasta Gdyni) - wskazując jednocześnie ich
wartości oraz terminy realizacji. W dołączonym do oferty wykazie Odwołujący nie przedstawił
dla poszczególnych usługśredniorocznej wielkości pracy przewozowej. Na potwierdzenie,że
wskazane w wykazie usługi zostały wykonane w sposób należyty Odwołujący przedłożył
wraz z ofertąlisty referencyjne. Izba ustaliła, iżjedynie w przypadku referencji wystawionych
dla WARBUS Spółka z o.o. przez GminęMurowana Goślina została określona szacowana
roczna praca eksploatacyjna w wysokości 586.610,6 wozokilometrów. Drugi list referencyjny
wystawiony przez Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku nie określa nazwy usługodawcy
(posługuje sięjedynie zwrotem „przewoźnik”) oraz nie określa wielkości usługi. Tym samym
powyższy dokument nie pozwala na identyfikacjęusługodawcy. Dla wskazanej w wykazie
usługi obejmującej czynności transportu publicznego na terenie Miasta Gdyni Odwołujący nie
przedstawiłżadnego dokumentu wskazującego,że usługi te zostały wykonane należycie.
W ramach uzupełnienia dokumentów Odwołujący w dwóch pismach datowanych na
dzień19.07.2010 r. przekazał Zamawiającemu m.in.: wypełniony załącznik nr 2 do SIWZ
oraz wraz z drugim pismem przekazał referencje wystawione przez Zarząd Transportu
Miejskiego w Gdańsku, Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni oraz Urząd Miasta i Gminy
Murowana Goślina. W przekazanym załączniku w kolumnie pierwszej (przedsięwzięcie,
lokalizacja) Odwołujący przytoczył treśćwarunku zawartego w SIWZ oraz wskazał nazwy
usług (świadczenie usług w komunikacji miejskiej w Gdańsku, Sopocie iśukowie;świadczenie usług w komunikacji miejskiej w Gdyni orazświadczenie usług przewozowych
w komunikacji miejskiej i gminnej w Murowanej Goślinie), jak równieżw następnych
kolumnach wskazał nazwy zamawiających, wartośćzrealizowanych usług oraz daty ich
realizacji. W zakresie uzupełnionych referencji Izba stwierdziła, iżreferencje wystawione
przez Urząd Miasta i Gminy Murowana Goślina (z dnia 15.06.2010 r.) oraz wystawione przez
Zarząd Transportu Miejskiego w Gdańsku (z dnia 07.07.2010 r.) sątożsame z przedłożonymi
przez Odwołującego wraz z ofertąw ramach postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Jedynie referencje wystawione przez Zarząd Komunikacji Miejskiej w Gdyni
(z dnia 05.07.2010 r.) stanowiądokument nowy – nie przedłożony pierwotnie wraz z ofertą.
Jednakże z powyższego dokumentu wynika, iżw ramach podpisanej umowy planowane
wozokilometry do wykonania przez firmęWARBUS Spółka z o.o. wynoszą128.528,00, zaś
przewidywane wynagrodzenie netto wynosi 649.066 zł.
Istniejący pomiędzy stronami spór dotyczy w szczególności interpretacji zawartego
w treści SIWZ warunku dotyczącego doświadczenia oraz kwestii, czy Odwołujący wykazał
na podstawie przekazanych Zamawiającemu dokumentów jego spełnienie. Zamawiający
wskazuje, iżpowyższy warunek zostanie spełniony w przypadku, gdy wykonawca wykaże
sięprzynajmniej jednąusługąo określonejśredniorocznej wartości i ilości wozokilometrów.
Zdaniem Odwołującego rozumienie powyższego warunku prowadzi do wniosku, iżuznany
on zostanie za spełniony w przypadku, gdy zakładanaśrednioroczna wartośćoraz ilość
wozokilometrów będzie wynikała łącznie ze wszystkich usług wykazanych przez wykonawcę
w ofercie.
W ocenie Izby nie stanowi pomiędzy Stronami spornej kwestii, iżinstytucja
uregulowana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może byćstosowana jednokrotnie w odniesieniu do
poszczególnych dokumentów. Tym samym Izba uznała, iżw odniesieniu do dokumentów
potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w art. 22 ust.
1 pkt 2 ustawy Pzp czynnośćta została jużwyczerpana przez Zamawiającego w odniesieniu
do złożonej przez Odwołującego w postępowaniu oferty, czegożadna ze Stron nie
kwestionowała.
Izba wskazuje, iżliteralna analiza warunku określonego w Rozdziale 1 pkt 4.1. litera
b) SIWZ pozwala na sformułowanie dwóch zasadniczych wniosków. Po pierwsze, zdaniem
Izby, zwrot „usługętożsamąz przedmiotem zamówienia” został w treści powyższego
warunku doprecyzowany poprzez użyty w nawiasie zwrot „publiczny transport zbiorowy na
terenie miasta lub gminy”. Tym samym za usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
należy w ramach tego warunku uważaćw szczególności usługęobejmująca czynności
związane z publicznym transportem zbiorowym na terenie miasta lub gminy. Po drugie w
treści powyższego warunku zostało wskazane, iżw ostatnich 3 latach (2007 – 2009)
wykonawca winien wykonywać, co najmniej 1 usługętożsamąz przedmiotem zamówienia
(...), nieprzerwanie przez okres nie krótszy niż1 rok o wartości brutto nie mniejszej niż
6.000.000,00 złśredniorocznie iśredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km. Ten
ostatni zapis wskazujący na zakres wartościowy i ilościowy wykonywanych czynności odnosi
sięwprost (jest następnikiem) zwrotu określającego, iżwarunek zostanie spełniony, gdy
wykonawca będzie posiadał wiedzęi doświadczenie obejmujące co najmniej 1 usługęo
wskazanych parametrach. W ocenie Izby gdyby Zamawiający formułując powyższy warunek
chciał, abyśrednioroczna wartośćusługi oraz ilośćwozokilometrów były oceniane łącznie dla
większej ilości usług, nie zaśjednej kompleksowej usługi, użyłby zwrotu wskazującego na
takie rozumienie tego zapisu. Jednakże w treści warunku mamy do czynienia z „jedną
usługą”, realizowanąw danym okresie (w ciągu ostatnich 3 lat, tj. 2007-2009), tożsamąz
przedmiotem zamówienia (publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy),
realizowanąw określony sposób pod względem terminowym (nieprzerwanie przez okres nie
krótszy niż1 rok), o określonej dla niej wartościśredniorocznej (nie mniejszej niż
6.000.000,00 zł brutto) oraz o określonej wielkościśredniorocznej pracy przewozowej
(1.800.000 km). Tym samym Izba nie podziela argumentacji Odwołującego, iżanaliza
zawartego w SIWZ (Rozdziała 1 – instrukcja dla wykonawców, pkt 4 – wymagania stawiane
wykonawcom, pakt 4.1. lit. b) postanowienia prowadzi do jednoznacznego wniosku, iżużycie
w treści powyższego zapisu SIWZ zwrotu „co najmniej” budzi wątpliwości, w szczególności w
przypadku odniesienia tego zapisu dośredniorocznej pracy przewozowej 1.800.000 km.
Zdaniem Izby literalne brzmienie tego warunku nie prowadzi do prezentowanego przez
Odwołującego wniosku, iżw treści warunku nie zostało doprecyzowane w jakikolwiek
sposób, iżw przypadku większej ilości usług warunek ten należy odnosićsamodzielnie do
każdej z wykonywanych usług, tj. z jego treści nie wynika aby to jedna usługa miała
obejmować6.000.000 złśredniorocznie i 1.800.000 kmśredniorocznie. Izba ustaliła, iż
przedmiotem niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest
pojedyncza i jednorodna usługa obejmującaświadczenie czynności publicznego transportu
zbiorowego na terenie Gminy Swarzędz wraz z terenem gmin objętych porozumieniem
międzygminnym z GminąSwarzędz oraz połączenia Gminy Swarzędz z miastem Poznaniem
z wykorzystaniem pojazdów należących do Zamawiającego oraz bazy transportowej
Zamawiającego w okresie 17 miesięcy od udzielenia zamówienia. Odnosząc powyższe do
postawionego przez Zamawiającego warunku należy wskazać, iżdotyczy on usługi o
charakterze zakreślonym i uwarunkowanym przez przedmiot niniejszego zamówienia
(publiczny transport zbiorowy na terenie miasta lub gminy) i o parametrach wartościowych
oraz przedmiotowych określonych dla tejże usługi. Użyty w treści warunku zwrot „tożsamą”
wskazuje, iżustalenie treści tego warunku zostało dokonane w oparciu o zakres
przedmiotowy i wielkośćusługi stanowiącej przedmiot zamówienia i w takim znaczeniu Izba
dopatruje sięużycia tego zwrotu. W kontekście całej treści warunku powyższy zwrot
należałby raczej odczytywaćna zasadzie wykazania adekwatności postawionego warunku
do przedmiotu zamówienia w rozumieniu art. 22 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający nie postawił
bowiem wymagańwyższych niżwynikające z zakresu przedmiotowego zamówienia, co
wynika jednoznacznie ze sporządzonej przez Odwołującego i przywołanej w toku rozprawy
jako dowód kalkulacji ilości wozokilometrów. Odwołujący wyliczył, iżśrednioroczna ilość
wozokilometrów w oparciu o zakładany czas realizacji wynosi 1.906.897,20. W ocenie Izby
w tym wypadku nie ma wpływu na proporcjonalnośćpostawionego warunku przewidziana
przez Zamawiającego możliwośćzmian ilości wozikilometrów w ramach tolerancji +/- 10%,
gdyżna etapie prowadzenia postępowania ilośćta stanowi pewien szacunek, co
jednoznacznie spełnia zawarty w art. 22 ust. 4 ustawy Pzp warunek proporcjonalności opisu
warunku do przedmiotu zamówienia.
Izba wskazuje, iżOdwołujący dokonując odmiennej interpretacji rozumienia
powyższego warunku czyni próby wykazania, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu,
gdyżwskazane przez niego 3 usługi łącznie potwierdzająspełnienie wymagańdotyczącychśredniorocznej
wartości
iłą
cznie
potwierdzają
wielkośćśredniorocznej
ilości
wozokilometrów. Odwołujący w treści odwołania nie dowodzi, iżktórakolwiek ze wskazanych
usług samodzielnie spełnia wymagania Zamawiającego pod względemśredniorocznej
wartości oraz ilości wozokilometrów.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżwszelkie argumenty Odwołującego
dotyczące zasadności oraz poprawności sformułowanego przez Zamawiającego warunku
w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia sązarzutami spóźnionymi, gdyżdotycząone
treści SIWZ. Jak wskazał sam Odwołujący w treści odwołania nie skorzystał on ześrodków
ochrony prawnej w odniesieniu do postanowieńtreści ogłoszenia o zamówieniu oraz treści
SIWZ. Tym samym argumentacja Odwołującego wraz z przytoczonymi na jej potwierdzenie
wnioskami dowodowymi w zakresie adekwatności warunku udziału w postępowaniu
w zakresie doświadczenia oraz poprawności jego sformułowania została przez Izbę
pominięta, ze względu na brak związku z zarzutami sformułowanymi w treści odwołania i ze
względu na upływ terminu wniesieniaśrodka ochrony prawnej w tym zakresie.
Izba wskazuje ponadto, iżnie podziela reprezentowanego przez Odwołującego na
str. 7 odwołania poglądu,że: „W treści wzoru wykazu (załącznik nr 2 do SIWZ) Zamawiający
nie przewidział możliwości wykazania przez wykonawcówśredniorocznej ilości
przejechanych kilometrów, którąz kolei precyzował na 1.800.000 km. Przy tak
skonstruowanym wzorze dokumentu, którego Zamawiającyżądał na potwierdzenie warunku
uczestnictwa, nie można uznaćinaczej niż,że zapisy SIWZ nie zobowiązywały wykonawców
do ażtak szczegółowego określenia ilości przejechanychśredniorocznie kilometrów w
odniesieniu do każdej z wykazanych usług, jak tegożądał Zamawiający w treści wezwania
do uzupełnienia dokumentów”. W ocenie Izby liczona w kilometrach wielkośćusługi
publicznego transportu zbiorowego stanowi dookreślenie jej zakresu przedmiotowego i tym
samym winna zostaćw niniejszym postępowaniu na potwierdzenie warunku udziału w
zakresie doświadczenia wykazana w kolumnie nr 1 załącznika nr 2 do SIWZ zatytułowanej
(przedsięwzięcie, lokalizacja). Wszakże ilośćprzejechanych wozokilometrów jest, w
przypadku tego typu usług, istotnym elementem i parametrem określającym wielkość
zadania realizowanego przez wykonawcę. Określa zatem zakres przedsięwzięcia obrazując
jednocześnie jego rangęi skomplikowanie. Wobec powyższego treśćzłożonych przez
Odwołującego dokumentów winna jednoznacznie wskazywać, iżwykonawca ten spełnia
warunki udziału w postępowaniu i winna odnosićsięwprost do treści postawionego warunku,
w
tymśredniorocznej
wartości
usługi
oraz
jejśredniorocznej
ilości
liczonej
w wozokilometrach.
Izba zwraca uwagęna fakt,że Odwołujący przyznał na str. 6 odwołania, iżzawarty
pierwotnie w ofercie wykaz usług faktycznie nie potwierdzał, iżOdwołujący spełnia warunek
doświadczenia w zakresie przejechanych 1.800.000 kmśredniorocznie. Na skutek
uzupełnienia dokumentów Odwołujący wraz z kolejnym pismem z dnia 19.07.2010 r.
przekazał Zamawiającemu powtórnie wykaz wykonanych lub wykonywanych usług
sporządzony zgodnie z załącznikiem nr 2 do SIWZ. Uzupełniony przez Odwołującego wykaz,
zdaniem Izby, równieżnie umożliwia oceny, czy wykonawca spełnia warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Należy wskazać, iżsposób sformułowania
warunku determinuje w sposób istotny sposób wykazania jego spełnienia przez wykonawcę.
W zasadzie forma, w jakiej dojdzie do wykazania przez wykonawcętego faktu nie ma
znaczenia, pod warunkiem iżbędzie to forma pisemna. Izba podziela ugruntowany
w orzecznictwie pogląd, iżz treści przedkładanych w toku postępowania dokumentów
i oświadczeńma niezbicie wynikać, iżwykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu.
Informacje zawarte w przedłożonych lub uzupełnionych przez wykonawcędokumentach
i oświadczeniach powinny jednoznacznie potwierdzać,że wykonawca spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Charakter tychże dokumentów, ich forma oraz pochodzenia i rodzaj
nie mająznaczenia. W tym wypadku każdy z wykonawców w dozwolonej w ustawie formie
może dążyćdo wykazania braku podstaw do wykluczenia oraz wykazania, iżspełnia on
warunki udziału w postępowaniu. Ustawa Pzp ograniczenia w zakresie formy i rodzaju
dokumentów formułuje jedynie w odniesieniu do Zamawiającego i wskazuje, jakie dokumenty
mogąbyćżądane od wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego. Ograniczenie powyższe nie obejmuje jednak wykonawców ubiegających się
o udzielenie zamówienia. Wykonawcy celem wykazania, iżspełniająwarunki udziału
w postępowaniu mogąprzedkładaćoświadczenia oraz potwierdzaćzawarte w nich
informacje dowolnymi dokumentami.
W ocenie Izby niezależnie od zakresużądania uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zawartego w piśmie Zamawiającego z dnia 14.07.2010 r.
Odwołujący miał możliwośćwykazania w każdej dopuszczalnej formie,że spełnia warunki
udziału w postępowaniu. Izba nie kwestionuje faktu, iżżądanie Zamawiającego
przedstawienia referencji ożądanej w sposób szczegółowy treści jest niedopuszczalne.
Jednakże z treści pisma z dnia 14.07.2010 r. wynika jednoznacznie, iżZamawiający wezwał
Odwołującego „do uzupełnienia błędnych lub brakujących oświadczeń/dokumentów
w złożonej ofercie przetargowej w terminie do dnia 19.07.2010 r.”. Odwołujący nie uczynił
zadośćpowyższemu wezwaniu w taki sposób, aby wykazać, iżspełnia on warunki udziału
w postępowaniu.
Izba wskazuje ponadto, iżżądanie szczegółowego wykazania przez poszczególnych
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia publicznego faktu, iżnie podlegają
oni wykluczeniu z postępowania oraz spełniająwarunki udziału w postępowaniu stanowi
wynik jawności i przejrzystości postępowania. Sama forma przeprowadzenia dowodu w tym
zakresie (przedkładanie dokumentów i oświadczeńwoli oraz wiedzy) jest następstwem
zasady pisemności wyrażonej w art. 9 ust. 1 ustawy Pzp. Wszakże obowiązek wykazania,że
wykonawca nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz spełnia warunki udziału w
postępowaniu spoczywa zawsze na podmiocie zainteresowanym udziałem w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego. To na wykonawcy spoczywa ciężar dowodzenia w tym
zakresie. Jak słusznie zauważył Przystępujący w toku rozprawy ustawa Pzp w art. 24 ust. 2
pkt 4 jako jednąz przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania wskazuje nie
wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Norma prawna zawarta w
powyższym przepisie wskazuje w sposób bezsprzeczny, iżciężar udowodnienia faktu
spełnienia warunków udziału w postępowaniu spoczywa na wykonawcy ubiegającym sięo
udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym w oparciu o powyższe uznaćnależy, iż
wykluczeniu podlegajątakże wykonawcy spełniający warunki udziału w postępowaniu, lecz
którzy na skutek braku wymaganej staranności w postaci błędnego sporządzenia oferty lub
błędnego uzupełnienia dokumentów oraz oświadczeńnie wykazali Zamawiającemu w
dopuszczalnej formie powyższego faktu.
Zdaniem Izby Zamawiający nie jest uprawniony do podjęcia decyzji, iżwykonawca
spełnia warunki udziału w postępowaniu w oparciu o swoje domniemania i przypuszczenia.
Nie jest także uprawniony i tym bardziej zobowiązany do zastępowania w tym zakresie
wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia. Zadaniem Zamawiającego nie jest
prowadzenie postępowania wyjaśniającego i ustalanie faktów, które mogłyby wskazać, iż
wykonawca warunki spełnia. Powyższe przesądza o tym, iżto ze złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeńwinno niezbicie wynikać, iżwykonawca ten spełnia
określone przez Zamawiającego warunki. Ustawodawca przerzucił na wykonawców
koniecznośćpodjęcia działańzmierzających do wykazania spełnienia warunków udziału w
postępowaniu. W przypadku istnienia jakichkolwiek wątpliwości w tym zakresie przemawiają
one na niekorzyśćwykonawcy, gdyżzgodnie z treściąart. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp to na
nim spoczywa obowiązek wykazania,że warunki te spełnia. Odwołujący wżaden
dopuszczalny sposób nie wykazał, iżspełnia postawiony w treści SIWZ warunek w zakresie
posiadanie wiedzy i doświadczenia. Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku nie
przedstawiłżądanych
przez
Zamawiającego
dokumentów
i
oświadczeń
(listów
referencyjnych, wykazów), jak równieżnie przedstawił innych dokumentów, które mogłyby
zostaćuznane jako wystarczająceśrodki dowodowe w tym zakresie (faktury, rachunki,
protokoły odbioru, listy polecające, umowy i aneksy do umów). Nie złożył równieżsamoistnie
w tym zakresieżadnych wyjaśnień. Przedstawione w dwóch załączonych wykazach
(pierwotnym oraz uzupełnionym na wezwanie) oraz w załączonych trzech listach
referencyjnych (dwóch załączonych wraz z ofertąoraz jednym dostarczonym dodatkowo w
wyniku uzupełnienia dokumentów) dane i informacje nie umożliwiajądokonanie oceny
spełnienia określonego w treści SIWZ warunku w zakresie doświadczenia. W ocenie Izby
powyższe wynika z faktu, iżwskazane w wykazach usługi sąusługami realizowanymi w
okresach wieloletnich, znajdujących sięw trakcie realizacji i nie zawierających określonejśredniorocznie wartości oraz wielkości pracy przewozowej. Tym samym to Odwołujący winien
dokonaćwyliczenia i uśrednienia tychże wartości, co powinno znaleźćswoje miejsce w treści
złożonego wraz z ofertąlub uzupełnionego wykazu. Wyliczenie samodzielnie przez
Odwołującegośredniorocznych wartości i ujecie ich w uzupełnionym wykazie stanowiłoby
dopuszczalny w ustawie Pzp oraz rozporządzeniu wykonawczym wydanym na podstawie art.
25 ust. 2 ww. ustawyśrodek dowodowy potwierdzający,że spełnia on warunek udziału w
postępowaniu w zakresie doświadczenia. Odwołujący, co potwierdza treśćdwóch kolejnych
wykazów usług, nie zawarł w ich treści takich danych.
Izba, wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, ustaliła w oparciu o włączony w
poczet materiału dowodowego dowód z dokumentu w postaci treści SIWZ, oferty złożonej
przez Odwołującego i dokumentów oraz oświadczeńuzupełnionych wraz z dwoma pismami
datowanymi na dzień19.07.2010 r., iżpowyższe dokumenty nie potwierdzają,że wykonawca
Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o. oraz MPK Warszawa Spółka z o.o. spełnia warunki
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Tym samym Izba, biorąc pod uwagę
zasadniczy zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp
uznała, iżOdwołujący podlegał wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, gdyżnie wykazał, iżspełnia warunki udziału w postępowaniu.
W odniesieniu do stanowiska Odwołującego zaprezentowanego w toku rozprawy, w
którym zostało wskazane,że jeżeli Zamawiający powziął jakiekolwiek wątpliwości w zakresie
spełnienia tego warunku przez Odwołującego mógł skorzystaćz instytucji uregulowanej w
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp Izba wskazuje,że co prawda procedura wynikająca z art. 26 ust. 4
ustawy Pzp ma charakter obligatoryjny, ale do skorzystania z niej muszązaistnieć
uzasadnione okoliczności faktyczne. Z popartych dowodami wyjaśnieńudzielonych przez
Zamawiającego na rozprawie wynika,że w jego ocenie brak było podstaw do zastosowania
art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, co zdaniem Izby zostało przez niego wykazane.
Biorąc pod uwagęfakt, iżZamawiający poczynił w sposób samodzielny ustalenia
dotyczące zakresu usług, wskazanych w przedłożonych wraz z ofertąOdwołującego oraz
uzupełnionych przez niego dokumentach i oświadczeniach, które to usługi zostały przez
Odwołującego wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie doświadczenia
Izba uznała, iżw odniesieniu do oferty Odwołującego brak jest podstaw do zastosowania
instytucji uregulowanej w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Załączony pierwotnie wraz z ofertą
Odwołującego wykaz zrealizowanych usług oraz uzupełniony na skutek wezwania
dokonanego przez Zamawiającego pismem z dnia 14.07.2010 r. nie wskazująśredniorocznych ilości wozokilometrów dla wskazanych usług. Ponadto Zamawiający ustalił,
iżusługa dotycząca regularnych przewozów na terenie miasta Gdańska realizowana dla
Zarządu Transportu Miejskiego w Gdańsku w pakiecie 2 obejmowała 1.293.048,5
wozokilometrów/1 rok i powyższe zamówienie zostało udzielone Odwołującemu.
W powyższym zakresie Zamawiający samodzielnie ustalił, jaki podmiot był wykonawcątejże
usługi i jaki był jej zakres liczony w wozokilometrach, gdyżw dokumentach dostarczonych
przez Odwołującego brak było powyższych informacji. Z listu referencyjnego z dnia
05.07.2010 r. wystawionego przez Zarząd Komunikacji Miejskiej wynika, iżw ramach
podpisanej umowy planowane wozokilometry do wykonania przez firmęWARBUS Spółka z
o.o. wynoszą128.528 wozokilometrów a przewidywane wynagrodzenie netto wynosi
649.066 zł. W przypadku referencji wystawionych dla WARBUS Spółka z o.o. przez Gminę
Murowana Goślina określona szacowana roczna praca eksploatacyjna wynosi 586.610,6
wozokilometrów. W odniesieniu do powyższych ustaleń, w ocenie Izby, zastosowanie przez
Zamawiającego instytucji uregulowanej art. 26 ust. 4 ustawy Pzp byłoby nieuprawnione.
Wyjaśnienia składane przez wykonawców w oparciu o wezwanie z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp
mająna celu usunięcie istniejących wątpliwości wynikających z treści złożonych przez
wykonawcędokumentów i oświadczeń. Jednakże pomiędzy poszczególnymi dokumentami
i oświadczeniami złożonymi wraz ofertąprzez Odwołującego, jak równieżuzupełnionymi
przez niego w oparciu o wezwanie wystosowane przez Zamawiającego nie ma rozbieżności
i nieścisłości nakazujących ich wyjaśnienie. Zastosowanie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w
przypadku, gdy takich wątpliwości brak nie znajduje uzasadnienia. Tym samym w
odniesieniu do Odwołującego brak jest jakichkolwiek wątpliwości,że nie spełnia on warunku
udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia określonego przez Zamawiającego.
Działania podejmowane w toku postępowania przez Odwołującego wskazują, iżnie
dochował on należytej staranności w przygotowaniu złożonej ofert, jak równieżnie podjął
działańaby w ramach uzupełnienia dokumentów i oświadczeńich treśćpotwierdzała,że
spełnia on warunek udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego w SIWZ
doświadczenia. Tym samym Odwołujący wskutek swoich zaniechańnie wykazał, iżnie
podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.
Wobec powyższego Izba ustaliła, iżZamawiający był uprawniony do wezwania
Odwołującego do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp
w zakresie określonym w art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp i doprecyzowanym w Rozdziale 1
pkt 4.1. b) SIWZ. Odwołujący na skutek wezwania nie uzupełnił oświadczeńi dokumentów,
które mogłyby w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzać, iżspełnia on warunku udziału
w postępowaniu w zakresie wymaganej wiedzy i doświadczenia. Izba ustaliła także,
iżw związku z powyższym Zamawiający był obowiązany do wykluczenia odwołującego się
wykonawcy - Konsorcjum: WARBUS Spółka z o.o. oraz MPK Warszawa Spółka z o.o.
z postępowania w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Wobec powyższego Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24
ust. 1 pkt 4 w związku z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie potwierdził się.
II. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ustawy Pzp poprzez wybór
oferty nie będącej najkorzystniejsząw rozumieniu przepisów ustawy Pzp i SIWZ Izba uznała,
iżpowyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło
do naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i tym samym uznania, iżOdwołujący podlegał
wykluczeniu z postępowania Zamawiający nie miał prawa uwzględnienia oferty złożonej przez
Odwołującego w toku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Zgodnie z art. 24 ust. 4
ustawy Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconą. Tym samym oferta
wykonawcy wykluczonego z postępowania nie podlega badaniu i ocenie w oparciu o kryteria
oceny ofert, jak równieżnie jest brana przez Zamawiającego pod uwagęw toku czynności
wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba uznała, iżnie doszło
w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 91 ustawy Pzp.
III. W zakresie naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp
poprzez wybór oferty z naruszeniem przepisów ustawy w sposób nie zapewniający
zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców Izba uznała, iż
powyższy zarzut równieżnie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze Izba, wbrew
twierdzeniom Odwołującego zawartym w treści odwołania uznała, iżdokonana przez
Zamawiającego ocena spełniania warunków w postępowaniu nie została dokonana w
sposób subiektywny i nie stała w sprzeczności z zasadąrównego traktowania wykonawców
oraz
zachowania
uczciwej
konkurencji.
Zamawiający
dokonał
wyboru
oferty
najkorzystniejszej bez uwzględnienia oferty odrzuconej - stosownie do treści art. 24 ust. 4
ustawy Pzp. Tym samy wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do naruszenia art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający był zobligowany w oparciu o zasadęrównego traktowania
wykonawców do wykluczenia każdego wykonawcy z postępowania, jeżeli wykonawca ten nie
wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z treściąart. 24 ust. 4 ustawy
Pzp ofertęwykonawcy wykluczonego uznaje sięza odrzuconąi oferty takiej Zamawiający nie
uwzględnia w toku czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Wobec powyższego Izba
uznała, iżnie doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 2
ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec uznania przez Izbę, iżnie doszło do
naruszenia
przez
Zamawiającego
przepisów
wskazanych
w
treści
odwołania
w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej
wyrażonej w art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 oraz § 5
ust. 4. Izba uwzględniając koszty strony Zamawiającej uznała za uzasadnione koszty pobytu
w hotelu, ze względu na odległośćsiedziby Zamawiającego i wyznaczenie terminu
posiedzenia w godzinach dopołudniowych, koszty dojazdu kolejąoraz koszty wynagrodzenia
pełnomocnika.
Przewodniczący:
…………………...
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
