rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-08-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-08-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1580/10
KIO/1580/10
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lipca
2010 r. przez odwołującego – Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin, od
czynności zamawiającego - Gmina Elbląg, ul. Browarna 85, 82-300 Elbląg,
2010 r. przez odwołującego – Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin, od
czynności zamawiającego - Gmina Elbląg, ul. Browarna 85, 82-300 Elbląg,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383
Szczecin i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin.
Stosownie do art. 198a ust.1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Dariusza Kaszuba prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąFIRMA KASZUB Dariusz Kaszuba, ul. Rzemieślnicza 3,
83-307 Kiełpino-Leszno, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu zamawiającego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w
skrócie ustawą, przez:
1) odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iżnie zachodziły podstawy do uznania,że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
ewentualnie
2) zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący podał,że oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w siwz, zaścena
podana w ofercie została obliczona w zgodzie z dokumentacjąopisującąprzedmiot
zamówienia, w szczególności z załączonym przedmiarem. Nie zachodziły więc podstawy do
odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Dariusza Kaszuba prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąFIRMA KASZUB Dariusz Kaszuba w Kiełpinie,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej przez uznanie,że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza,
4) przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika strony
według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie boisk sportowych w ramach
budowy kompleksu „Moje Boisko - Orlik 2012” w Nowakowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
180470 – 2010 z dnia 23.06.2010 r. (roboty budowlane). Wartośćzamówienia została
ustalona na kwotę1 052 855,43 zł, co stanowi równowartość274 181,10 euro.
Z uwagi,że wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie, zgodnie z art. 180 ust 2 ustawy, przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem wniesione odwołanie podlega rozpoznaniu wyłącznie w przedmiocie odrzucenia oferty
odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono,że zamawiający zawiadomił
odwołującego pismem z dnia 20.07.2010 r. (przesłanym w dniu 21.07.2010 r.) o odrzuceniu
oferty podając jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu
zawiadomienia wskazał „Błąd w obliczeniu ceny, w kosztorysie ofertowym w pozycji 86
zastosowano innąpodstawęniżw przedmiarze”.
Zamawiający opisał w siwz rozdział 17 pkt 1 - 6 precyzyjnie sposób obliczenia ceny oferty.
Z przedstawionego opisu, dla zakresu objętego sporem istotne jest,że zamawiający opisał
szczegółowo sposób obliczenia ceny oferty wraz z zobowiązaniem wykonawców do
obliczenia ceny na podstawie kosztorysów ofertowych, które mająściśle odpowiadać
przedmiarom robót stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. Wymagał, by kolejnośćpozycji
kosztorysowych w ofercie była zgodna z przedmiarami zamawiającego. Określił,że
kosztorysy ofertowe mająbyćsporządzone jako kosztorysy szczegółowe i zawierać
wszystkie pozycje z przedmiarów robót.
W inwestorskim przedmiarze robót – załącznik nr 4 do siwz (poz. 9 Przyłącze kanalizacji
sanitarnej) zamawiający określił w poz. 86:
2) podstawa - KNR-W 2-01 d.0 0312-02,
3) opis i wyliczenia - Zasypywanie wykopów liniowych ościanach pionowych głębokości
do 1,5 m i szerokości 0.8-1.5 m; kat. gr. III-IV (1.8+44.2+10.8)*1.5*1.2,
4) j.m. - m
3
,
5) i 6) obmiar - 102.240m
3
.
W szczegółowej specyfikacji technicznej – boiska wraz z infrastrukturątowarzyszącą(str.
112/116 - XIV Kanalizacja sanitarna pkt 5.3 – roboty montażowe), stanowiącej szczegółowe
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, zamawiający zawarł wymagania co do
sposobu wykonania robót polegających na zasypaniu wykopów, określając zarówno technikę
dokonywania obsypki w zakresie warstw, grubości, rodzaju materiału zastosowanego do
obsypki i podsypki oraz odpowiednie zagęszczenie warstw, koniecznośćdokonywania
obsypki równoległymi warstwami po obu stronach rury. Wskazał,że równocześnie z
wykonywaniem poszczególnych warstw, należy usuwaćumocnienie wykopu staranie
wypełniając wykop i zagęszczaćprzestrzeńpo umocnieniach wykopu. Zastrzegł,że
niedopuszczalne jest wykonywanie obsypki, przez bezpośrednie spuszczanie mas ziemi na
rurociąg z samochodów wywrotek.
W ofercie odwołujący podał - poz. 86:
2) podstawa - KNR-W 2- d.9 01 0228-03,
3) opis - zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III, obmiar = 102,24
4) j.m. - m
3
,
5) nakłady, 6) koszt jedn. 7), 8), 9) – R, M, S – brak danych.
W zakresie S podał: spycharka gąsienicowa 55 W (75 KM) 0,0135m-g/m
3*
55,00 zł/m-g,
nakłady 1,3802, koszt jedn. 0,74 oraz S 75,66.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, przy braku przeciwnych argumentów ze strony
odwołującego,że w ofercie odwołującego w stosunku do przedmiaru zamawiającego podano
inny symbol i numer KNR, co potwierdza opis robót wykonywanych mechanicznie z
zastosowaniem spycharki gąsienicowej, zamiast zasypywania ręcznego. Natomiast
zamawiający wymagał, podając symbol i nr katalogu oraz opisując roboty do wykonania,
wyłącznie ręcznego zasypywania wykopów. Różnicęw sposobie zasypania wykopów
wyjaśnił podając,że przyłącze kanalizacji sanitarnej ma byćpodłączone do istniejącego
Zespołu Szkół wyposażonego w halęsportową, która z uwagi na niedawne jej wybudowanie
objęta jest odpowiedzialnościąwykonawcy z tytułu gwarancji/rękojmi. Położone nowe
nawierzchnie uniemożliwiająwprowadzenia ciężkich maszyn, w tym samochodów
ciężarowych na teren budowy. Z tego tytułu zamawiający zawarłścisły wymóg, by
zasypywanie wykopów odbyło sięręcznie, wprowadzając odpowiednie regulacje w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarze stanowiącym
załącznik do siwz.
Wyjaśnił,że wskazanie w ofercie odwołującego innej podstawy, opisu i wyceny robót, przez
zastosowania
mechanicznego
sposobu
zasypania
wykopów
-
spycharkami
z
przemieszczeniem na odległośćdo 10 m w gruncie kat. I-III (powinno byćI-II), powoduje w
ocenie zamawiającego, błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyżręczne zasypywanie wymaga
innej wyceny, odpowiadającej większej wartości. Podniósł również,że kategoria gruntu
podana w ofercie nie odpowiada nie tylko kategorii z przedmiaru zamawiającego, ale też
niezgodna jest z przyjętym KNR w ofercie odwołującego.
Odwołujący utrzymywał,że ma miejsce wyłącznie rozbieżnośćw zakresie podania innego
KNR oraz błędne wskazanie kategorii gruntu, co zobowiązywało zamawiającego wobec nie
postawienia zarzutu niezgodności treści oferty z treściąsiwz (odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) do poprawienia nieprawidłowości na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Utrzymywał jednocześnie jak w odwołaniu,że skoro KNR nie ma bezwzględnej
mocy obowiązującej, to symbol i numer KNR nie ma znaczenia, natomiast istotny jest opis
wykonanych robót i ich wycena dokonana przez odwołującego.
Skład orzekający zważył, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy w brzmieniu nadanym nowelizacją, wprowadzonąz dniem 29 stycznia 2010 r. na
mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, 1778), może ponieśćszkodęmajątkową, gdyżzłożył
ofertętańsząod oferty wybranej i w razie wykazania naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego oraz nakazania powtórnej oceny ofert, odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia.
Przedmiar robót – stanowi opracowanie wchodzące w skład dokumentacji projektowej,
zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich opisem (lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis), z
wyliczeniem i zestawieniem rodzaju i ilości robót oraz wskazaniem podstaw do ustalania cen
jednostkowych robót lub jednostek nakładów rzeczowych (nr katalogu, tablicy i kolumny) –
(„Prawo zamówieńpublicznych, wybrane zagadnienia”, Grupa Wydawnicza Marciszewski,
Wrocław, 2004, str. 32).
Skład orzekający podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego,że Katalogi
Nakładów Rzeczowych nie mająjako takie statusu powszechnie obowiązujących i
obligujących normatywów służących wyliczeniu wartości robót budowlanych, o ile
zachowano w ofercie prawidłowy opis wykonanych wykonywanych robót (cytowany w
odwołaniu wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt KIO 845/10). Jednak przekazanie
wykonawcom przedmiarów zawierających odniesienie do symbolu, kodu (numeru) KNR,
stanowiących załącznik do siwz i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców, nie
stwarza podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie
kwestionować. Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzeczeńSądu Okręgowego w
Warszawie – wyrok z dnia 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08, w którym Sąd stwierdził,że nie jest roląwykonawcy ocena, czy wymagania siwz sązbędne, czy teżniezbędne dla
zamawiającego. Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyćofertę
zgodnąz siwz. Wątpliwości wykonawcy mogąbyćwyjaśnione w drodze zapytań
kierowanych do zamawiającego, jak teżczynnośćta może zostaćpodważona w
postępowaniu (w wyroku – oprotestowana) przed upływem terminu składania ofert
(„Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyty orzecznicze”, nr 4, poz.149, str.96).
W poz. 86 przedmiaru robót, do którego zastosowania zobowiązywał wykonawcęm.in. opis
sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział 17 siwz), dokonany zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, podano symbol i nr katalogu odpowiadający
treści wskazującej ręczne zasypywanie wykopów (KNR-W 2-01 d. 9 0312-02), zamieszczono
opis i wyliczenie oraz obmiar robót przewidzianych do wykonania w m
3
(kwestia niesporna
między stronami).
Odwołujący, wbrewżądaniu zamawiającego, wprowadził w kosztorysie ofertowym odmienną
treśćw poz. 86, podając inny symbol i inny nr katalogu jako podstawęzakresu i wyceny
robót, zawarł inny opis, wskazał innąkategorięgruntu (I-III, gdy zgodnie z przyjętym przez
zamawiającego katalogiem prawidłowa kategoria to I-II), zaoferował zgodnie z KNR-W 2- d.
01 0222-01 zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległośćdo
10 m przy zastosowaniu spycharki gąsienicowej 55 Kw (75 KM), dokonał wyceny wyłącznie
pracy sprzętu, podając niższąkwotęniżprzy zasypywaniu ręcznym (ustalenia potwierdzone
przez strony).
Odwołujący udzielając odpowiedzi na pytanie stwierdził,że jego zdaniem, stosując przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, należałoby dokonaćnastępujących czynności - wykreślić
całkowicie w kosztorysie ofertowym poz. 86 – podstawę, opis, cenęjednostkową, wycenęłą
cznąwraz z narzutami, zastosowanie spycharki gąsienicowej wraz z kosztami pracy
sprzętu oraz wprowadzićnowe w całości określenia tej pozycji zawierające dane wymagane
przez zamawiającego, a więc właściwąpodstawę– symbol i nr katalogu wskazujący ręczne
zasypywanie wykopów, zamieścićstosowny opis, ustalićcenęjednostkowąrobocizny i
obliczyćcałkowitącenęwraz narzutami w tej pozycji.
W ocenie składu orzekającego, powyższe czynności stanowiłyby poprawienie oferty w
zakresie sposobu wykonania robót oraz ich wyceny wraz z określeniem cen jednostkowych,
co jest niemożliwe bez udziału wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw, by w imieniu
wykonawcy ustalaćceny jednostkowe robocizny, w sytuacji gdy w ofercie odwołującego
podano cenęjednostkowąwyłącznie odnoszącąsiędo pracy sprzętu. W wyroku KIO z dnia
12 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1396/09 – orzeczono,że ceny jednostkowe nie mogą
podlegaćuzupełnieniu w trybie poprawiania omyłek.
Wykazana niezgodnośćstanowi, w myśl spostrzeżenia odwołującego zawartego w
odwołaniu, iżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz.
W orzecznictwie przyjęto pogląd,że omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
niedopatrzenie, błąd niezamierzony, opuszczenie, drobne różnice itp. lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki” (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII GA 429/09).
Z przepisu wynika,że do zastosowania wskazanej przesłanki niezbędne jest kumulatywne
wykazanie omyłki i jej nieistotnego wpływu na treśćoferty, przy czym dotyczy to nie tylko
ceny oferty, ale może dotyczyćinnych elementów oferty (w rozpoznawanej sprawie różnica
w cenie jest nieistotna). Podobny pogląd wyrażono w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1637/09.
W innym wyroku podano,że jeżeli doprowadzenie treści oferty do zgodności z treściąsiwz
wymaga zarówno poprawienia nazwy urządzenia, jak i określenia odpowiednio właściwej
wyceny, brak jest podstaw uznania omyłki za spełniającąprzesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 157/09,159/09, 174/09).
W ocenie składu orzekającego, identyfikującego swoje stanowisko z tezami wskazanego
orzecznictwa, z ustaleńwynika,że zaoferowanie przez odwołującego odmiennego sposobu
wykonania robót, z zastosowaniem wyłącznie spycharki gąsienicowej z mechanicznym
przemieszczeniem gruntu na odległośćdo 10 m, przy zastrzeżeniu zamawiającego o
niedopuszczalności zasypywania wykopów w ten sposób, nie może stanowićomyłki,
zwłaszcza,że poprawienie jej wymaga udziału wykonawcy, bowiem wiąże sięz ustaleniem
cen jednostkowych robocizny zastępującej pracęsprzętu. W orzecznictwie równieżprzyjęto
pogląd,że na zakwalifikowanie niezgodności jako omyłki, czy błędu, nie mająznaczenia
okoliczności, które do tego przyczyniły się. Podnoszony przez odwołującego argument
odnoszący sięwyłącznie do ewentualnego błędu kosztorysanta i twierdzeniu,że błąd
dotyczy tylko symbolu, nr katalogu i kategorii gruntu oraz utrzymywaniu, wbrew dokonanym
ustaleniom,że opis oferujący mechaniczne zasypanie rowów jest prawidłowy, stanowi,że
brak jest podstaw do uznania wykazanej niezgodności z treściąsiwz, jako omyłki.
Zamawiający zarzucił odwołującemu - profesjonalnemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniach i wykonującemu tego rodzaju roboty budowlane, brak staranności w
przygotowaniu oferty, wskazując inne nieścisłości w toku postępowania.
W ocenie składu orzekającego, stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty – art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy, błąd w obliczeniu ceny, w kosztorysie ofertowym w pozycji 86 zastosowano
innąpodstawęniżw przedmiarze, wskazuje na niezgodnośćprzedmiaru ofertowego z
przedmiarem inwestorskim w zakresie poz. 86, powodującąw konsekwencji błąd w
obliczeniu ceny, który jest jedynie następstwem wykazanej niezgodności w przedmiarach.
Zamawiający powinien był odnieśćsiędo niezgodności kosztorysu inwestorskiego z
przedmiarem robót, w kontekście konsekwencji wynikających z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Z uwagi na fakt,że nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert tylko z
powodu uchybienia zamawiającego co do wskazanej w piśmie podstawy odrzucenia oferty
oraz powtórzenie tej czynności, spowodowałoby ten sam skutek w postaci wyeliminowania
oferty z postępowania, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania tylko w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty.
W tej sytuacji biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład
orzekający orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy.
Przewodniczący:
…….……………………..
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego – Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383
Szczecin i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
Masters S.A., ul. Mickiewicza 21, 70-383 Szczecin.
Stosownie do art. 198a ust.1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7
dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Elblągu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego
podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego polegającej na odrzuceniu
oferty odwołującego oraz dokonania wyboru oferty Dariusza Kaszuba prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod nazwąFIRMA KASZUB Dariusz Kaszuba, ul. Rzemieślnicza 3,
83-307 Kiełpino-Leszno, jako najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił rozstrzygnięciu zamawiającego naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3,
art. 87 ust. 2 pkt 3, art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, zwanej w
skrócie ustawą, przez:
1) odrzucenie oferty odwołującego pomimo, iżnie zachodziły podstawy do uznania,że
oferta zawiera błąd w obliczeniu ceny,
ewentualnie
2) zaniechanie poprawienia w ofercie odwołującego omyłki polegającej na niezgodności
oferty ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia, niepowodującej istotnych
zmian w treści oferty.
Odwołujący podał,że oferta jest zgodna z wymaganiami określonymi w siwz, zaścena
podana w ofercie została obliczona w zgodzie z dokumentacjąopisującąprzedmiot
zamówienia, w szczególności z załączonym przedmiarem. Nie zachodziły więc podstawy do
odrzucenia oferty na postawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy.
Odwołujący wniósł o:
1) uwzględnienie odwołania przez unieważnienie czynności odrzucenia oferty
odwołującego,
2) unieważnienie czynności wyboru oferty Dariusza Kaszuba prowadzącego działalność
gospodarcząpod nazwąFIRMA KASZUB Dariusz Kaszuba w Kiełpinie,
3) nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty
najkorzystniejszej przez uznanie,że oferta odwołującego jest najkorzystniejsza,
4) przyznanie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa pełnomocnika strony
według spisu kosztów przedłożonych na rozprawie Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający ustalił, co następuje.
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu
nieograniczonego, przedmiotem zamówienia jest „Wykonanie boisk sportowych w ramach
budowy kompleksu „Moje Boisko - Orlik 2012” w Nowakowie”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych nr
180470 – 2010 z dnia 23.06.2010 r. (roboty budowlane). Wartośćzamówienia została
ustalona na kwotę1 052 855,43 zł, co stanowi równowartość274 181,10 euro.
Z uwagi,że wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy odwołanie, zgodnie z art. 180 ust 2 ustawy, przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę,
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia,
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Zatem wniesione odwołanie podlega rozpoznaniu wyłącznie w przedmiocie odrzucenia oferty
odwołującego.
Na podstawie dokumentacji postępowania ustalono,że zamawiający zawiadomił
odwołującego pismem z dnia 20.07.2010 r. (przesłanym w dniu 21.07.2010 r.) o odrzuceniu
oferty podając jako podstawęprawnąart. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu
zawiadomienia wskazał „Błąd w obliczeniu ceny, w kosztorysie ofertowym w pozycji 86
zastosowano innąpodstawęniżw przedmiarze”.
Zamawiający opisał w siwz rozdział 17 pkt 1 - 6 precyzyjnie sposób obliczenia ceny oferty.
Z przedstawionego opisu, dla zakresu objętego sporem istotne jest,że zamawiający opisał
szczegółowo sposób obliczenia ceny oferty wraz z zobowiązaniem wykonawców do
obliczenia ceny na podstawie kosztorysów ofertowych, które mająściśle odpowiadać
przedmiarom robót stanowiącym załącznik nr 4 do siwz. Wymagał, by kolejnośćpozycji
kosztorysowych w ofercie była zgodna z przedmiarami zamawiającego. Określił,że
kosztorysy ofertowe mająbyćsporządzone jako kosztorysy szczegółowe i zawierać
wszystkie pozycje z przedmiarów robót.
W inwestorskim przedmiarze robót – załącznik nr 4 do siwz (poz. 9 Przyłącze kanalizacji
sanitarnej) zamawiający określił w poz. 86:
2) podstawa - KNR-W 2-01 d.0 0312-02,
3) opis i wyliczenia - Zasypywanie wykopów liniowych ościanach pionowych głębokości
do 1,5 m i szerokości 0.8-1.5 m; kat. gr. III-IV (1.8+44.2+10.8)*1.5*1.2,
4) j.m. - m
3
,
5) i 6) obmiar - 102.240m
3
.
W szczegółowej specyfikacji technicznej – boiska wraz z infrastrukturątowarzyszącą(str.
112/116 - XIV Kanalizacja sanitarna pkt 5.3 – roboty montażowe), stanowiącej szczegółowe
specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót, zamawiający zawarł wymagania co do
sposobu wykonania robót polegających na zasypaniu wykopów, określając zarówno technikę
dokonywania obsypki w zakresie warstw, grubości, rodzaju materiału zastosowanego do
obsypki i podsypki oraz odpowiednie zagęszczenie warstw, koniecznośćdokonywania
obsypki równoległymi warstwami po obu stronach rury. Wskazał,że równocześnie z
wykonywaniem poszczególnych warstw, należy usuwaćumocnienie wykopu staranie
wypełniając wykop i zagęszczaćprzestrzeńpo umocnieniach wykopu. Zastrzegł,że
niedopuszczalne jest wykonywanie obsypki, przez bezpośrednie spuszczanie mas ziemi na
rurociąg z samochodów wywrotek.
W ofercie odwołujący podał - poz. 86:
2) podstawa - KNR-W 2- d.9 01 0228-03,
3) opis - zagęszczenie nasypów zagęszczarkami; grunty sypkie kat. I-III, obmiar = 102,24
4) j.m. - m
3
,
5) nakłady, 6) koszt jedn. 7), 8), 9) – R, M, S – brak danych.
W zakresie S podał: spycharka gąsienicowa 55 W (75 KM) 0,0135m-g/m
3*
55,00 zł/m-g,
nakłady 1,3802, koszt jedn. 0,74 oraz S 75,66.
Na rozprawie zamawiający wyjaśnił, przy braku przeciwnych argumentów ze strony
odwołującego,że w ofercie odwołującego w stosunku do przedmiaru zamawiającego podano
inny symbol i numer KNR, co potwierdza opis robót wykonywanych mechanicznie z
zastosowaniem spycharki gąsienicowej, zamiast zasypywania ręcznego. Natomiast
zamawiający wymagał, podając symbol i nr katalogu oraz opisując roboty do wykonania,
wyłącznie ręcznego zasypywania wykopów. Różnicęw sposobie zasypania wykopów
wyjaśnił podając,że przyłącze kanalizacji sanitarnej ma byćpodłączone do istniejącego
Zespołu Szkół wyposażonego w halęsportową, która z uwagi na niedawne jej wybudowanie
objęta jest odpowiedzialnościąwykonawcy z tytułu gwarancji/rękojmi. Położone nowe
nawierzchnie uniemożliwiająwprowadzenia ciężkich maszyn, w tym samochodów
ciężarowych na teren budowy. Z tego tytułu zamawiający zawarłścisły wymóg, by
zasypywanie wykopów odbyło sięręcznie, wprowadzając odpowiednie regulacje w
specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót oraz w przedmiarze stanowiącym
załącznik do siwz.
Wyjaśnił,że wskazanie w ofercie odwołującego innej podstawy, opisu i wyceny robót, przez
zastosowania
mechanicznego
sposobu
zasypania
wykopów
-
spycharkami
z
przemieszczeniem na odległośćdo 10 m w gruncie kat. I-III (powinno byćI-II), powoduje w
ocenie zamawiającego, błąd w obliczeniu ceny oferty, gdyżręczne zasypywanie wymaga
innej wyceny, odpowiadającej większej wartości. Podniósł również,że kategoria gruntu
podana w ofercie nie odpowiada nie tylko kategorii z przedmiaru zamawiającego, ale też
niezgodna jest z przyjętym KNR w ofercie odwołującego.
Odwołujący utrzymywał,że ma miejsce wyłącznie rozbieżnośćw zakresie podania innego
KNR oraz błędne wskazanie kategorii gruntu, co zobowiązywało zamawiającego wobec nie
postawienia zarzutu niezgodności treści oferty z treściąsiwz (odrzucenie oferty na podstawie
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy) do poprawienia nieprawidłowości na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy. Utrzymywał jednocześnie jak w odwołaniu,że skoro KNR nie ma bezwzględnej
mocy obowiązującej, to symbol i numer KNR nie ma znaczenia, natomiast istotny jest opis
wykonanych robót i ich wycena dokonana przez odwołującego.
Skład orzekający zważył, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięinteresem w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1
ustawy w brzmieniu nadanym nowelizacją, wprowadzonąz dniem 29 stycznia 2010 r. na
mocy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, 1778), może ponieśćszkodęmajątkową, gdyżzłożył
ofertętańsząod oferty wybranej i w razie wykazania naruszenia przepisów ustawy przez
zamawiającego oraz nakazania powtórnej oceny ofert, odwołujący miałby możliwość
uzyskania zamówienia.
Przedmiar robót – stanowi opracowanie wchodzące w skład dokumentacji projektowej,
zawiera zestawienie przewidywanych do wykonania robót w kolejności technologicznej ich
wykonania wraz z ich opisem (lub wskazaniem podstaw ustalających szczegółowy opis), z
wyliczeniem i zestawieniem rodzaju i ilości robót oraz wskazaniem podstaw do ustalania cen
jednostkowych robót lub jednostek nakładów rzeczowych (nr katalogu, tablicy i kolumny) –
(„Prawo zamówieńpublicznych, wybrane zagadnienia”, Grupa Wydawnicza Marciszewski,
Wrocław, 2004, str. 32).
Skład orzekający podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego,że Katalogi
Nakładów Rzeczowych nie mająjako takie statusu powszechnie obowiązujących i
obligujących normatywów służących wyliczeniu wartości robót budowlanych, o ile
zachowano w ofercie prawidłowy opis wykonanych wykonywanych robót (cytowany w
odwołaniu wyrok KIO z dnia 26 maja 2010 r. sygn. akt KIO 845/10). Jednak przekazanie
wykonawcom przedmiarów zawierających odniesienie do symbolu, kodu (numeru) KNR,
stanowiących załącznik do siwz i przyjęcie oraz zaakceptowanie ich przez wykonawców, nie
stwarza podstaw, by na etapie postępowania odwoławczego można było je skutecznie
kwestionować. Znamienne jest w tym zakresie jedno z orzeczeńSądu Okręgowego w
Warszawie – wyrok z dnia 10 lipca 2008 r. sygn. akt V Ca 1109/08, w którym Sąd stwierdził,że nie jest roląwykonawcy ocena, czy wymagania siwz sązbędne, czy teżniezbędne dla
zamawiającego. Wykonawca przystępujący do postępowania zobowiązany jest złożyćofertę
zgodnąz siwz. Wątpliwości wykonawcy mogąbyćwyjaśnione w drodze zapytań
kierowanych do zamawiającego, jak teżczynnośćta może zostaćpodważona w
postępowaniu (w wyroku – oprotestowana) przed upływem terminu składania ofert
(„Zamówienia publiczne w orzecznictwie, zeszyty orzecznicze”, nr 4, poz.149, str.96).
W poz. 86 przedmiaru robót, do którego zastosowania zobowiązywał wykonawcęm.in. opis
sposobu obliczenia ceny oferty (rozdział 17 siwz), dokonany zgodnie z obowiązkiem
wynikającym z art. 36 ust. 1 pkt 12 ustawy, podano symbol i nr katalogu odpowiadający
treści wskazującej ręczne zasypywanie wykopów (KNR-W 2-01 d. 9 0312-02), zamieszczono
opis i wyliczenie oraz obmiar robót przewidzianych do wykonania w m
3
(kwestia niesporna
między stronami).
Odwołujący, wbrewżądaniu zamawiającego, wprowadził w kosztorysie ofertowym odmienną
treśćw poz. 86, podając inny symbol i inny nr katalogu jako podstawęzakresu i wyceny
robót, zawarł inny opis, wskazał innąkategorięgruntu (I-III, gdy zgodnie z przyjętym przez
zamawiającego katalogiem prawidłowa kategoria to I-II), zaoferował zgodnie z KNR-W 2- d.
01 0222-01 zasypywanie wykopów spycharkami z przemieszczeniem gruntu na odległośćdo
10 m przy zastosowaniu spycharki gąsienicowej 55 Kw (75 KM), dokonał wyceny wyłącznie
pracy sprzętu, podając niższąkwotęniżprzy zasypywaniu ręcznym (ustalenia potwierdzone
przez strony).
Odwołujący udzielając odpowiedzi na pytanie stwierdził,że jego zdaniem, stosując przepis
art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, należałoby dokonaćnastępujących czynności - wykreślić
całkowicie w kosztorysie ofertowym poz. 86 – podstawę, opis, cenęjednostkową, wycenęłą
cznąwraz z narzutami, zastosowanie spycharki gąsienicowej wraz z kosztami pracy
sprzętu oraz wprowadzićnowe w całości określenia tej pozycji zawierające dane wymagane
przez zamawiającego, a więc właściwąpodstawę– symbol i nr katalogu wskazujący ręczne
zasypywanie wykopów, zamieścićstosowny opis, ustalićcenęjednostkowąrobocizny i
obliczyćcałkowitącenęwraz narzutami w tej pozycji.
W ocenie składu orzekającego, powyższe czynności stanowiłyby poprawienie oferty w
zakresie sposobu wykonania robót oraz ich wyceny wraz z określeniem cen jednostkowych,
co jest niemożliwe bez udziału wykonawcy. Zamawiający nie ma podstaw, by w imieniu
wykonawcy ustalaćceny jednostkowe robocizny, w sytuacji gdy w ofercie odwołującego
podano cenęjednostkowąwyłącznie odnoszącąsiędo pracy sprzętu. W wyroku KIO z dnia
12 listopada 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 1396/09 – orzeczono,że ceny jednostkowe nie mogą
podlegaćuzupełnieniu w trybie poprawiania omyłek.
Wykazana niezgodnośćstanowi, w myśl spostrzeżenia odwołującego zawartego w
odwołaniu, iżtreśćoferty nie odpowiada treści siwz.
W orzecznictwie przyjęto pogląd,że omyłka, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy, to
niedopatrzenie, błąd niezamierzony, opuszczenie, drobne różnice itp. lecz wszystkie te
zmiany musząmieścićsięw pojęciu „omyłki” (wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia
29 stycznia 2010 r. sygn. akt XII GA 429/09).
Z przepisu wynika,że do zastosowania wskazanej przesłanki niezbędne jest kumulatywne
wykazanie omyłki i jej nieistotnego wpływu na treśćoferty, przy czym dotyczy to nie tylko
ceny oferty, ale może dotyczyćinnych elementów oferty (w rozpoznawanej sprawie różnica
w cenie jest nieistotna). Podobny pogląd wyrażono w wyroku KIO z dnia 29 grudnia 2009 r.
sygn. akt KIO/UZP 1637/09.
W innym wyroku podano,że jeżeli doprowadzenie treści oferty do zgodności z treściąsiwz
wymaga zarówno poprawienia nazwy urządzenia, jak i określenia odpowiednio właściwej
wyceny, brak jest podstaw uznania omyłki za spełniającąprzesłanki z art. 87 ust. 2 pkt 3
ustawy (wyrok KIO z dnia 26 lutego 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 157/09,159/09, 174/09).
W ocenie składu orzekającego, identyfikującego swoje stanowisko z tezami wskazanego
orzecznictwa, z ustaleńwynika,że zaoferowanie przez odwołującego odmiennego sposobu
wykonania robót, z zastosowaniem wyłącznie spycharki gąsienicowej z mechanicznym
przemieszczeniem gruntu na odległośćdo 10 m, przy zastrzeżeniu zamawiającego o
niedopuszczalności zasypywania wykopów w ten sposób, nie może stanowićomyłki,
zwłaszcza,że poprawienie jej wymaga udziału wykonawcy, bowiem wiąże sięz ustaleniem
cen jednostkowych robocizny zastępującej pracęsprzętu. W orzecznictwie równieżprzyjęto
pogląd,że na zakwalifikowanie niezgodności jako omyłki, czy błędu, nie mająznaczenia
okoliczności, które do tego przyczyniły się. Podnoszony przez odwołującego argument
odnoszący sięwyłącznie do ewentualnego błędu kosztorysanta i twierdzeniu,że błąd
dotyczy tylko symbolu, nr katalogu i kategorii gruntu oraz utrzymywaniu, wbrew dokonanym
ustaleniom,że opis oferujący mechaniczne zasypanie rowów jest prawidłowy, stanowi,że
brak jest podstaw do uznania wykazanej niezgodności z treściąsiwz, jako omyłki.
Zamawiający zarzucił odwołującemu - profesjonalnemu wykonawcy uczestniczącemu w
postępowaniach i wykonującemu tego rodzaju roboty budowlane, brak staranności w
przygotowaniu oferty, wskazując inne nieścisłości w toku postępowania.
W ocenie składu orzekającego, stanowisko zamawiającego o odrzuceniu oferty – art. 89 ust.
1 pkt 6 ustawy, błąd w obliczeniu ceny, w kosztorysie ofertowym w pozycji 86 zastosowano
innąpodstawęniżw przedmiarze, wskazuje na niezgodnośćprzedmiaru ofertowego z
przedmiarem inwestorskim w zakresie poz. 86, powodującąw konsekwencji błąd w
obliczeniu ceny, który jest jedynie następstwem wykazanej niezgodności w przedmiarach.
Zamawiający powinien był odnieśćsiędo niezgodności kosztorysu inwestorskiego z
przedmiarem robót, w kontekście konsekwencji wynikających z przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2
ustawy.
Z uwagi na fakt,że nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności oceny ofert tylko z
powodu uchybienia zamawiającego co do wskazanej w piśmie podstawy odrzucenia oferty
oraz powtórzenie tej czynności, spowodowałoby ten sam skutek w postaci wyeliminowania
oferty z postępowania, skład orzekający nie znalazł podstaw do uwzględnienia odwołania.
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy stanowi przesłankęuwzględnienia odwołania tylko w razie
stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ
na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, którym jest wybór najkorzystniejszej oferty.
W tej sytuacji biorąc za podstawęstan rzeczy ustalony w toku postępowania, skład
orzekający orzekł jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 zd. 1 ustawy.
Przewodniczący:
…….……………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
