rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-30
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1483/10
KIO 1483/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 15 lipca 2010 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57 (adres do korespondencji: 02-091 Warszawa, ul.świrki i Wigury 31)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie, 31-060 Kraków, ul. Wawrzyńca 13 (adres do korespondencji: 30-347 Kraków,
ul. Jana Brożka 3)
przy udziale wykonawcy BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
w dniu 15 lipca 2010 r. przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57 (adres do korespondencji: 02-091 Warszawa, ul.świrki i Wigury 31)
w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A.
w Krakowie, 31-060 Kraków, ul. Wawrzyńca 13 (adres do korespondencji: 30-347 Kraków,
ul. Jana Brożka 3)
przy udziale wykonawcy BRE Bank S.A., 00-950 Warszawa, ul. Senatorska 18,
zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Kompleksową obsługę bankową wraz
z kredytem obrotowym w rachunku bieżącym dla MPK S.A. w Krakowie na lata 2010-2015.
W dniu 15 lipca 2010 r. wykonawca – Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibąw Warszawie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający dokonał wybory oferty BRE Bank S.A., mimoże zawiera ona
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, a BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
BRE Bank zaoferował cenęryczałtowąza jeden miesiąc realizacji zamówienia w wysokości
0,01 zł, co daje 0,60 zł za cały okres realizacji zamówienia. Z porównania ceny ww. oferty do
wartości szacunkowej zamówienia, określonej na kwotę2.580.000 zł, oraz cen pozostałych
dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (wynoszących 1.470.000 zł oraz
2.070.000 zł) Odwołujący wywodzi, iżjest to rażąco niska cena w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. O rażąco niskiej cenieświadczy – zdaniem Odwołującego – równieżfakt,że cena oferty jest wielokrotnie niższa niż
kwota, od której powstaje obowiązek stosowania ustawy Pzp, tj. od wartości 14 tys. euro.
Ponadto Odwołujący podnosi,że BRE Bank złożył nieprawdziwąinformację, iżwartość
odsetek, prowizji, opłat i innych podobnych kosztów usług finansowych, które zgodnie z art.
34 ust. 4 stanowiąo wartości zamówienia, w jego ofercie stanowi jeden grosz miesięcznie,
a informacja ta, doprowadzając do wyboru oferty BRE Banku wywarła wpływ na wynik
postępowania.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez BRE Bank na wezwanie Zamawiającego
były ogólnikowe i niewystarczające, nie dowodząbowiem,że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, a przedstawione w tych wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na cenęoferty,
nie mającharakteru zindywidualizowanego i zobiektywizowanego, tj. nie dotyczą
specyficznych cech wykonawcy, które umożliwiająwykonanie zamówienia za cenęniższąod
cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący twierdzi,
iżzłożone przez BRE Bank wyjaśnienia jedynie w punkcie 3 mającharakter
zindywidualizowany, zaśw pozostałym zakresie wskazująna czynniki, na które może
powołaćsiękażdy z Wykonawców, sązatem bezprzedmiotowe i niewystarczające.
Odnosząc siędo powołanego w wyjaśnieniach czynnika mającego wpływ na cenęoferty,
którym jest obrótśrodkami finansowymi znajdującymi sięna rachunku Zamawiającego,
Odwołujący podnosi,że chociażbank, dokonując obrotuśrodkami finansowymi właściciela
rachunku, generuje zysk, to przedmiot zamówienia nie zapewnia prawa do dysponowania
tymiśrodkami. Zamawiający ma prawo przenosićw sposób dowolny teśrodki na inne
rachunki bankowe, a więc prawo do obrotu jegośrodkami nie może byćtraktowane jako
wynagrodzenie, nie może równieżstanowićpodstawy do kalkulowania wysokości
wynagrodzenia. Odwołując siędo definicji ceny określonej w ustawie o cenach, Odwołujący
wskazuje,że cenąjest wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę, z uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Zgodnie z tądefinicjącena oferty BRE Bank to
jedynie 60 groszy i ta kwota powinna byćbrana pod uwagęprzy ocenie, czy wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla,że każdy z wykonawców, w razie
podpisania umowy o realizacjęzamówienia, będzie czerpał korzyści z obrotuśrodkami
finansowymi Zamawiającego, zatem ceny ofert pozostałych wykonawców uwzględniajątę
okoliczność, a mimo wszystko sądużo wyższe.
Odwołujący podnosi,że zgodnie z ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji cena usługi
nie może byćniższa od kosztów własnych usługodawcy. Cena ofertowa może być
pomniejszona tylko o kwotęwynikającąz redukcji kosztów realizacji usługi (np. ze względu
na nowoczesny system informatyczny zmniejszający udział pracowników przy czynnościach
związanych z realizacjąusługi bankowej), nie zaśze względu na korzyści finansowe banku
związane z wykorzystaniemśrodków finansowych jego klienta. Złożenie oferty przez BRE
Bank z zaproponowanącenąstanowi – zdaniem Odwołującego – czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem koszty nie będąpokrywane z wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący podnosi,że złożenie tej oferty wyczerpuje pozostałe konstytutywne
elementy czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: jest niezgodne z prawem (podaje informacje
nieprawdziwe i stanowi ofertęz cenąrażąco niską, a więc narusza przepisy Pzp)
i jednocześnie narusza interes przedsiębiorcy (w tym przypadku Odwołującego)
uniemożliwiając mu przy działaniu zgodnym z prawem uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niewystarczający jest równieżprzedstawiony w wyjaśnieniach
argument o zrekompensowaniu kosztów w związku z odbiorem bilonu od Zamawiającego.
Odwołujący podnosi,że BRE Bank nie ma możliwości zagospodarowaniaśrodków
finansowych w bilonie, których wysokość, wg odpowiedzi Zamawiającego, będzie wynosić
ok. 8 mln zł miesięcznie, a transport bilonu do innych podmiotów będzie stanowićznaczne
obciążenie, a nie rekompensatękosztów realizacji zamówienia. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia BRE Banku nie wskazały w jakim stopniu omawiany czynnik
wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz nie zawierały szczegółowych wyliczeń, co potwierdza
tezę,że były ogólnikowe i niewystarczające.
W odniesieniu do wskazanego w wyjaśnienia modelu kosztowego, Odwołujący podnosi,że
BRE Bank nie przedstawił w jakim stopniu model ten wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz
nie poparł swojej tezyżadnymi dowodami. Zdaniem Odwołującego jużjeden z elementów
ponoszonych kosztów – koszty ponoszone na opłaty interchange – sąo wiele wyższe od
wynagrodzenia, które w przypadku zawarcia umowy otrzymywałby BRE Bank i mogą
wynosićok. 21 tys. zł miesięcznie.
Wskazana w wyjaśnieniach chęćpozyskania prestiżowego klienta nie jest również, w ocenie
Odwołującego, argumentem przekonującym o niewystąpieniu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi,że realizacja tego celu poprzez złożenie oferty o cenie niższej od
kosztów własnych stanowi działanie naruszające art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty
oraz dokonania ponownej oceny ofert.
W dniu 19 lipca 2010 r. BRE Bank zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł,że
przygotowując ofertęnie ograniczył siędo informacji wynikających z SIWZ, ale uwzględnił
równieżistotne skutki, związane z uzyskaniem przez Zamawiającego – w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – krótkoterminowego
kredytu pomostowego z przeznaczeniem na finansowanie zadańrealizowanych w ramach
projektu UE pn. „Zintegrowany transport publiczny w aglomeracji krakowskiej - etap II”.
Wskazał,że duże znaczenie – przy ostatecznej kalkulacji ceny – miały dla BRE Banku także
informacje, jakich Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym
dotycząceśredniomiesięcznej wysokości saldśrodków pieniężnych na wszystkich swoich
rachunkach (tj. na rachunku bieżącym, rachunkach pomocniczych i rachunkach specjalnych,
które wynosząodpowiednio: 2 mln zł, 500 tys. zł i 100 tys. zł).
Zdaniem Przystępującego, trudno stwierdzić, czy każdy z konkurentów BRE Bank uwzględnił
skalęobrotuśrodkami finansowymi w pełnym zakresie i przypisał jej tak istotne znaczenie
i skutki z tym związane, jak właśnie BRE Bank.
Przystępujący wskazał,że oprócz obrotuśrodkami finansowymi, istotne znaczenie przy
szacowaniu spodziewanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia BRE Bank
upatruje w wypracowanym przez siebie modelu kosztowym, polegającym na relacjach
z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczania gotówki oraz realizacji obrotu poprzez
terminale kartami płatniczymi. Przystępujący podniósł również,że na kalkulacjęceny oferty
miał wpływ fakt, iżilośćbilonu odbierana od Zamawiającego będzie dawała bankowi
przychód na poziomie 160 tys. zł miesięcznie. Za istotny czynnik cenotwórczy Przystępujący
przyjął także stosowane przez niego rozwiązania techniczne, w szczególności moduły
dostępne w bankowości elektronicznej, gdzie klient BRE Banku sam zarządza gotówkąbez
konieczności
manualnej
pracy
pracownika
banku,
całość
obsługi
Banku
jest
zautomatyzowana do tego stopnia,że nie wymaga to pracy osób ze strony banku.
Przystępujący wskazał na możliwość„przekalkulowania" cen przez pozostałych oferentów,
którzy nie dostrzegli spodziewanych korzyści, w związku z realizacjązamówienia, które
z powodzeniem i bezżadnego ryzyka przewyższąponiesione koszty. Zdaniem
Przystępującego nie można równieżwykluczyćbłędu w oszacowaniu wartości zamówienia,
spowodowanego istotnązmianązwyczajów rynkowych, w tym wzrostem konkurencji na
rynku usług bankowych, zwłaszcza profilowanych dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości,że realizacja przedmiotowego zamówienia
jest realna za zaoferowanącenęw taki sposób,że nie tylko nie będzie łączyła sięz ryzykiem
poniesienia straty przez BRE Bank, ale – wobec skali zamówienia i statusu Zamawiającego
będzie generowała zysk.
Przystępujący podnosi,że obecnie powszechnym zjawiskiem jest to,że najbardziej
atrakcyjne warunki składająmiastom te banki, którym zależy na zwiększeniu udziału w rynku
albo rozpoczęciu finansowania samorządu.
Sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza – zdaniem Przystępującego – do
zakwalifikowania złożonej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżkonieczne jest
wykazanie,że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu.
Ustalenie nawet, iżzostała zaoferowana cena, która nie pokrywa kosztów wykonania robót,
nie jest wystarczającąprzesłankądo stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Odmiennie
niżma to miejsce w przypadku ustalania, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, na etapie
badania ofert to nie wykonawcęobciąża obowiązek wykazania, iżoferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 Pzp nie
mogąbyćprzesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby,że zostały złożone
w innym celu.
Przystępujący zaznaczył,że przy uwzględnieniu rodzaju, charakteru i skali usług oraz
eliminacji ryzyka wynikającej ze statusu Zamawiającego, aktualnie banki decydująsięnie
pobieraćod klientów opłat za prowadzenie rachunków lub pobieraćbardzo małąkwotę.
Prestiżklienta zasygnalizowany został w złożonych przez BRE Bank wyjaśnieniach,
w kontekście realizowania przez niego dużych projektów, w tym finansowanych ześrodków
UE, których rozliczanie przyniesie dodatkowe korzyści dla Banku.
Przystępujący podniósł również,że szczegółowośćzłożonych wyjaśnieńograniczona jest nie
tylko tajemnicąprzedsiębiorstwa, ale przede wszystkim tajemnicąbankową. W związku
z notoryjnościąfaktu takiego ograniczenia BRE Bank nie był zobowiązany do wykazywania
rzetelności prowadzenia własnych wyliczeńzysków i strat związanych z realizacją
zamówienia. Wymagania dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień, w zakresie kalkulacji
ceny zawartej w ofercie ww. trybie, ograniczane sąbowiem nie tylko rodzajem zamówienia,
ale także powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe.
Ponadto Przystępujący zaprzeczył, jakoby złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje
stanowiące podstawędo wykluczenia oraz wskazał,że powyższy zarzut Odwołującego nie
został poparty jakimikolwiek dowodami.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której poinformował,
iżuwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje otwarcie i prowadzenie rachunków
gromadzących wpływy, jak i realizujących wydatki, w zakresie:
1. prowadzenia rachunku bieżącego, rachunków pomocniczych oraz rachunków
specjalnych i celowych, w tym rachunków związanych z rozliczeniemśrodków
otrzymanych z funduszy Unii Europejskiej,
2. realizacji wszystkich operacji bezgotówkowych,
3. przyjmowania wpłat i dokonywania wypłat gotówkowych,
4. realizacji obrotu w walucie obcej,
5. inkasa gotówki z punktów sprzedaży biletów okresowych oraz kasy głównej,
6. realizacji obrotu kartami płatniczymi w urządzeniach zamontowanych w punktach
sprzedaży biletów okresowych i automatach Krakowskiej Karty Miejskiej,
7. wydawania opinii bankowych i zaświadczeńoraz potwierdzanie autentyczności
podpisów.
Wg SIWZ wykonawca w ramach umowy zobowiązany będzie m.in.:świadczyćusługęHome-
banking, odbieraći transportowaćgotówkęze wskazanych przez Zamawiającego miejsc,
umożliwiaćlokowanieśrodków na innych lokatach wg wynegocjowanych stawek (przy czym
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćlokowania wolnychśrodków w innych bankach
w zależności od oferowanego oprocentowania), automatycznie lokowaćwolneśrodki na
lokatach overnight.
Ponadto, zgodnie z punktem I.2.5 SIWZ, wykonawca zobowiązany będzie udzielaćkredytu
w rachunku bieżącym na odrębnym rachunku do wysokości 25 mln zł bez zabezpieczenia.
Warunki udzielenia kredytu, w tym koszt kredytu, będąnegocjowane, a umowa zostanie
udzielona jako zamówienie uzupełniające w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców (Pkt X SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny) do
podania w ofercie cenyświadczenia usługi bankowej poprzez wskazanie ceny ryczałtowej za
jeden miesiąc oraz ceny za cały okres realizacji zamówienia, tj. 60 miesięcy, obliczonej
poprzez pomnożenie ceny za 1 miesiąc x 60. Zamawiający nie wymagał podania
poszczególnych składników ceny ani cen za poszczególne usługi, wskazał natomiast,że
w cenie należy uwzględnićwszystkie koszty wynikające z wymagańokreślonych w SIWZ.
Jako jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
Wartośćszacunkowa zamówienia podstawowego i uzupełniającego ustalona została w dniu
7 maja 2010 r. na kwotę3.870.000 zł (w tym wartośćzamówienia podstawowego –
2.580.000 zł) na podstawie zamówieńudzielonych na obsługębankowąw poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanegośredniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego zakresu. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia podstawowego wynosi
2.580.000 zł.
Szczegółowe informacje istotne dla realizacji zamówienia i kalkulacji ceny Zamawiający
zamieścił w SIWZ oraz przekazał wykonawcom udzielając odpowiedzi na ich pytania.
Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w SIWZ, obroty miesięczne wynikające z wpływów
na rachunek bankowy wynosząponad 35 mln zł, w tym z tytułu wpłat gotówkowych 10 mln
zł. Zamawiający przewidział obsługęod 4 do 10 rachunków bieżących i 2 rachunków
walutowych. W SIWZ Zamawiający zamieścił równieżinne informacje istotne dla realizacji
zamówienia, m.in. o liczbie transakcji gotówkowych i bezgotówkowych, kart kredytowych itp.
W odpowiedział na pytania wykonawców Zamawiający poinformował m.in.,że prowizje za
transakcje dokonywane kartami płatniczymi i kredytowymi należy wliczyćw cenęryczałtowąświadczenia usługi bankowej orazże prognozowanaśrednia miesięczna wysokośćśrodków
pieniężnych w złotych oraz w walucie obcej, inwestowanych w lokaty overnight wynosi ok.
300 tys. zł, natomiast w lokaty terminowe inne niżovernight – między 1 mln zł a 2 mln zł.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta Przystępującego z cenąza realizację
zamówienia podstawowego 0,60 zł, oferta Odwołującego z ceną1.470.000,00 zł oraz oferta
Raiffeisen Bank Polska S.A. na kwotę2.070.000 zł.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał BRE Bank, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, w terminie do dnia 30 czerwca 2010 r.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował,że na skalkulowanie ceny miały wpływ następujące czynniki:
1. Obrótśrodkami finansowymi na rachunkach i depozytach, który jest głównymźródłem
dochodów podmiotów sektora bankowego – BRE Bank powołał sięna informacji
uzyskane od Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczące liczby
wykonywanych przelewów krajowych i zagranicznych oraz wysokości salda na
wszystkich rachunkach bankowych, co pozwalało na odpowiednie skalkulowanie
ceny;
2. Odbieranie od Zamawiającego bilonu, co jest bardzo ważnym czynnikiem
rekompensującym ponoszone koszty – zdaniem wykonawcy duża ilośćodbieranego
bilonu (ok. 50% wpłat gotówkowych) ograniczy koszty związane z pozyskaniem go
z innychźródeł, co pozwoli pokryćkoszty dotyczące bieżącej obsługi rachunków
Zamawiającego oraz wykonywaniem takich czynności, jak przelewy, realizacja obrotu
gotówkowego i bezgotówkowego poprzez terminale kart płatniczych i wygeneruje
odpowiedni przychód. Wykonawca wyjaśnił również,że koszty prowadzenia
rachunków
czy
przetwarzania
transakcji
przy
posiadaniu
zaawansowanej
infrastruktury technicznej sąprawie marginalne.
3. Wypracowany przez BRE Bank model kosztowy, na który znaczący wpływ mają
relacje z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczenia gotówki oraz realizacji
obrotu poprzez kartami płatniczymi.
4. Prestiżzwiązany z obsługąjednej z największych spółek komunikacyjnych w Polsce,
realizującej duże projekty współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej,
a rozliczenia dokonywane przez rachunki w banku prowadzącym bieżącąobsługę
przyniosądodatkowe korzyści.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty BRE
Bank jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, ponieważma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniósłby szkodę. Ponadto Izba stwierdziła,że BRE Bank – który w ustawowym terminie
zgłosił przystąpienie do postępowania – posiada interes prawny w rozstrzygnięciu przetargu
na korzyśćZamawiającego ze względu na fakt,że oddalenie odwołania skutkowaćbędzie
otrzymaniem przez tego wykonawcęzamówienia i dopuściła ww. Wykonawcędo
postępowania odwoławczego.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w Odwołaniu Izba
rozpoznała merytorycznie sprawę, zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na
zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego,że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji doświadczenia, które oferuje
wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem
wystarczający do uznania ceny za rażąco niskąfakt,że cena bardzo znacząco, a nawet
drastycznie różni sięod wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to byćcena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna
byćdokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych.
W tym przypadku oceny należało dokonaćz uwzględnieniem specyfiki usług bankowych. Są
to bowiem usługi będące szczególnym rodzajem zamówienia, w których przychodów
wykonawcy nie stanowi jedynie jego wynagrodzenie za realizacjęusługi, jak to ma miejsce
w przypadku robót budowlanych, dostaw czy większości usług.
Wświetle art. 725 KC wynagrodzenie z tytułu umowy rachunku bankowego nie należy do
essentialia negotii umowy rachunku bankowego, natomiast zgodnie z art. 726 KC bank może
obracaćczasowo wolneśrodki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym, co stanowi
– w zależności od okoliczności – główne lub dodatkoweźródło korzyści wykonawcy. Z tego
względuświadczenie usług bankowych bez pobierania prowizji i opłat lub pobieranie ich
w symbolicznej wysokości jest obecnie powszechnie stosowanąpraktyką, nie tylko wobec
klientów indywidualnych, ale przede wszystkim dużych podmiotów, gromadzących na
rachunkach bankowych wysokie kwoty. Podmioty publiczne sądla banków pod tym
względem wyjątkowo atrakcyjnymi klientami ze względu na niskie ryzyko wiążące sięz ich
obsługą.
Przy ocenie kwestii rażąco niskiej ceny należy odwołaćsiędo celu, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających takącenę. Celem tym
było wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy chcąc uzyskaćzamówienie
oferująnierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie będąw stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny mająwięc stanowić
narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem
niewykonania.
Przy uwzględnieniu realiów na rynku usług bankowych brak jest podstaw do uznania, iżcena
zaoferowana przez BRE Bank – mimoże jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna
i stwarza ryzyko niewywiązania sięwykonawcy z przyszłej umowy łączącej go
z Zamawiającym. RównieżOdwołujący – ani w treści odwołania, ani na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławczą– nie wskazał na okoliczności, które ze względu na zaoferowaną
cenęmogłyby uniemożliwićrealizacjęzamówienia.
Zaoferowanie przez BRE Bank ceny rażąco niskiej Odwołujący wywodził równieżz faktu
wyższych kosztów realizacji usługi od określonego w ofercie wynagrodzenia, na dowód
czego wskazał,że wysokośćsamych opłat interchange, które wykonawca będzie miał
obowiązek ponieść, jest znacznie wyższa od ceny ofertowej. W odniesieniu do powyższej
tezy należy stwierdzić,że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może byćutożsamiane
z rażąco niskąceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju usług, jak obsługa bankowa,
W jej przypadku ponoszone koszty mogąbyćrekompensowane dodatkowymi korzyściami
ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedziąna realia rynkowe
i podyktowana jest racjonalnąstrategiągospodarczą.
Jeśli zaśchodzi o ocenęceny ofertowej poprzez jej odniesienie do innych cen, należy
zwrócićuwagę,że zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i orzecznictwa, oceniając
kwestięrażąco niskiej ceny należy odnosićsięraczej do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, niżcen innych ofert złożonych w postępowaniu. Jednakże, jak
wykazano powyżej, samo zaistnienie rażącej różnicy między wartościązamówienia a ceną
ofertową– co w niniejszym postępowaniu niewątpliwie miało miejsce – bez uwzględnienia
charakteru zamówienia i dotyczących go realiów rynkowych, jest niewystarczające do
uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenęw rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Należy zwrócićuwagę,że oszacowania wartości zamówienia Zamawiający dokonał, zgodnie
z przepisem art. 34 ust. 1 pkt 1, na podstawie zamówieńudzielonych na obsługębankową
w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanegośredniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego
zakresu. Ponieważostatnia, wygasająca w tym roku umowa na obsługębankową
Zamawiającego, została zawarta (z Odwołującym) pięćlat temu, należy przyjąć, iżprzy
szacowaniu wartości zamówienia uwzględniono koszty obsługi bankowej poniesione
w poprzednim roku na podstawie tej umowy.
Tymczasem sytuacja na rynku usług bankowych ulega zmianom poprzez znaczny wzrost
konkurencji – na co zwraca uwagęPrzystępujący. Koszty ponoszone przez Zamawiającego
na podstawie wcześniej zawartej umowy nie mogąraz na zawsze przesądzićo tym,że musi
on zawieraćumowy z wykonawcami oferującymi wysokie ceny, tylko dlatego,że – działając
zgodnie z przepisami – oszacował wartośćzamówienia na wysokąkwotę. Do takiej sytuacji
prowadziłoby uznanie oferty z cenąstanowiącąznikomy ułamek wartości szacunkowej
zamówienia za ofertęz rażąco niskąceną. Przeczyłoby to naczelnemu celowi systemu
zamówieńpublicznych, jakim jest uzyskiwanie jak najlepszej jakości zamówienia za jak
najniższącenę. Nie można więc bezkrytycznie porównywaćceny oferty do wartości
zamówienia, zwłaszcza zamówienia na usługi bankowe. Zauważyćprzy tym należy,że
jednostki, które jużwcześniej zawarły nieodpłatne lub symbolicznie odpłatne umowy na
usługi bankowe, zawierając obecnie nowe umowy, często nie musząi nie stosująustawy
Pzp, ponieważoszacowana wartośćzamówienia nie zobowiązuje do jej stosowania.
Na marginesie warto zauważyć,że należy zachowaćostrożnośćw formułowaniu tezy, iż
zawarcie umowy z jedynie symbolicznym wynagrodzeniem wykonawcy w przypadku usług
bankowych będzie zawsze w ostatecznym rozrachunku korzystne dla zamawiających. Banki
bowiem, chcąc zrekompensowaćsobie obniżone wynagrodzenie, mogąobniżać
oprocentowanieśrodków na rachunkach bankowych. Z tego względu zamawiający,
wykazując dbałośćo swojągospodarkęfinansową, powinni tak ustalaćwarunki przyszłego
zamówienia i określaćkryteria oceny ofert, aby ustrzec sięprzed „ukrytymi” kosztami
realizacji umowy. Kwestia ta nie jest jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbęi nie
wpływa na rozstrzygnięcie sprawy.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iżZamawiający naruszył art. 90 Pzp. Znacząca
różnica pomiędzy wartościązamówienia a cenąoferty stwarza po stronie Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaśo zaistnieniu
rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał sięz tego
obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty.
Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza,że wyjaśnienia te nie były
wystarczająco szczegółowe i zindywidualizowane oraz nie udowodniły,że cena ofertowa nie
jest rażąco niska. W odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić,że przepis art. 90 ust. 2,
określający okoliczności, które należy wziąćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnień, zawiera
jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten
jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami
określonych dowodów, a contrario nie można uznać,że wyjaśnienia do których nie
załączono dowodów, np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia
oferty. Jeśli sąto wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności
mających wpływ na kalkulacjęceny oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że
cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, iżcena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będądla niegoźródłem
przychodów (dysponowanieśrodkami zgromadzonymi na rachunkach Zamawiającego) lub
obniżenia kosztów (m.in. odbiór bilonu), co uprawniało Zamawiającego do oceny,że
zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania sięumowąz wykonawcą, który nie będzie
w stanie zrealizowaćza niązamówienia. Nie było – w ocenie Izby – konieczności wskazania
szczegółowych wyliczeńkwot tych przychodów i oszczędności oraz przedstawienia
określonych dowodów potwierdzających ich wysokość, a wystarczyło powołanie sięna
okoliczności, które będąichźródłem. Należy bowiem wziąćpod uwagę,że wykonawca
dysponował wiedząo jedynie prognozowanej wysokościśrodków Zamawiającego i innych
okolicznościach realizacji zamówienia, jego szacunki w tym zakresie z oczywistych powodów
mogąbyćtylko orientacyjne. Nawet jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności
okażąsięniższe, to jest to naturalne ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może
stanowićpodstawy tezy o obowiązku odrzucenia oferty.
Wświetle stwierdzenia,że przedłożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były
wystarczające, drugorzędne znaczenie ma ustalenie, czy Przystępujący – jak to podnosił na
rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą– faktycznie nie mógł przedłożyć
Zamawiającemu szczegółowych danych i wyliczeń, jako chronionych tajemnicąbankową.
2. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodstaw do uznania,że złożenie oferty z tak niskąceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający jej odrzucenie. Popełnienia takiego
czynu nie można wywodzićwyłącznie z faktu,że wykonawca zaoferował cenęniższąniż
koszty realizacji usługi, które będzie ponosił. W warunkach konkurencji rynkowej nie można
uznawać, iżtaka kalkulacja ceny jest z zasady czynem nieuczciwej konkurencji. Swobodę
ustalania ceny i możliwośćjej obniżania należy uznaćza jeden z instrumentów konkurencji
rynkowej, a za czyn zabroniony prawem jedynie przy wystąpieniu dodatkowych,
udowodnionych okoliczności. Wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – jak słusznie podniósł Przystępujący – sam fakt, iżwynagrodzenie wykonawcy
nie będzie pokrywaćwszystkich ponoszonych kosztów, nie jest wystarczający do uznania,że
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu
niezbędne jest wystąpienie drugiej przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania
z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał. Dowodem takiego zamiaru nie jest z pewnością
złożenie możliwie najtańszej oferty – konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez
nich ofert w celu wygrania postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą
postępowańo zamówienia publiczne.
3. Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,że BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, nie potwierdził sięzatem zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, aby którakolwiek z przedłożonych w postępowaniu informacji była nieprawdziwa.
W treści odwołania zarzut dotyczył informacji o wysokości odsetek lub opłat składających się
na cenęoferty. Z przyczyn oczywistych nie można tego uznaćza nieprawdziwąinformację,
wysokośćceny nie może byćprawdziwa lub nieprawdziwa, bowiem podlega ona zasadzie
swobodnej kalkulacji dokonywanej przez przedsiębiorcę.
W toku rozprawy Odwołujący skorygował zarzut, podnosząc,że nieprawdziwe były
informacje przedstawione wyjaśnieniach. Do potwierdzenia zarzutu nie jest jednak
wystarczające zakwestionowanie treści wyjaśnieńzłożonych przez BRE Bank na wezwanie
Zamawiającego. Nawet jeśli przyjąć,że – jak twierdził Odwołujący – BRE Bank uzyska
mniejsze przychody czy oszczędności kosztów z okoliczności opisanych w wyjaśnieniach
(czego jednak nie udowodniono), to jest to ryzyko ekonomiczne Przystępującego jako
przedsiębiorcy, nie zaśnieprawdziwa informacja, która miałaby skutkowaćwykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/5 i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych
wpis w wysokości 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony przez Bank Polska Kasa Opieki S.A., 00-950 Warszawa,
ul. Grzybowska 53/57, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Sygn. akt: KIO 1483/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne S.A. w Krakowie – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Kompleksową obsługę bankową wraz
z kredytem obrotowym w rachunku bieżącym dla MPK S.A. w Krakowie na lata 2010-2015.
W dniu 15 lipca 2010 r. wykonawca – Bank Polska Kasa Opieki S.A. z siedzibąw Warszawie
wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej i zaniechaniu wykluczenia tego wykonawcy z postępowania oraz
odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 90 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp. Zdaniem
Odwołującego Zamawiający dokonał wybory oferty BRE Bank S.A., mimoże zawiera ona
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, jej złożenie nosi znamiona czynu
nieuczciwej konkurencji, a BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik
postępowania.
BRE Bank zaoferował cenęryczałtowąza jeden miesiąc realizacji zamówienia w wysokości
0,01 zł, co daje 0,60 zł za cały okres realizacji zamówienia. Z porównania ceny ww. oferty do
wartości szacunkowej zamówienia, określonej na kwotę2.580.000 zł, oraz cen pozostałych
dwóch ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu (wynoszących 1.470.000 zł oraz
2.070.000 zł) Odwołujący wywodzi, iżjest to rażąco niska cena w rozumieniu przepisu art. 89
ust. 1 pkt 4, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. O rażąco niskiej cenieświadczy – zdaniem Odwołującego – równieżfakt,że cena oferty jest wielokrotnie niższa niż
kwota, od której powstaje obowiązek stosowania ustawy Pzp, tj. od wartości 14 tys. euro.
Ponadto Odwołujący podnosi,że BRE Bank złożył nieprawdziwąinformację, iżwartość
odsetek, prowizji, opłat i innych podobnych kosztów usług finansowych, które zgodnie z art.
34 ust. 4 stanowiąo wartości zamówienia, w jego ofercie stanowi jeden grosz miesięcznie,
a informacja ta, doprowadzając do wyboru oferty BRE Banku wywarła wpływ na wynik
postępowania.
Zdaniem Odwołującego wyjaśnienia złożone przez BRE Bank na wezwanie Zamawiającego
były ogólnikowe i niewystarczające, nie dowodząbowiem,że zaoferowana cena nie jest
rażąco niska, a przedstawione w tych wyjaśnieniach czynniki mające wpływ na cenęoferty,
nie mającharakteru zindywidualizowanego i zobiektywizowanego, tj. nie dotyczą
specyficznych cech wykonawcy, które umożliwiająwykonanie zamówienia za cenęniższąod
cen zaoferowanych przez pozostałych uczestników postępowania. Odwołujący twierdzi,
iżzłożone przez BRE Bank wyjaśnienia jedynie w punkcie 3 mającharakter
zindywidualizowany, zaśw pozostałym zakresie wskazująna czynniki, na które może
powołaćsiękażdy z Wykonawców, sązatem bezprzedmiotowe i niewystarczające.
Odnosząc siędo powołanego w wyjaśnieniach czynnika mającego wpływ na cenęoferty,
którym jest obrótśrodkami finansowymi znajdującymi sięna rachunku Zamawiającego,
Odwołujący podnosi,że chociażbank, dokonując obrotuśrodkami finansowymi właściciela
rachunku, generuje zysk, to przedmiot zamówienia nie zapewnia prawa do dysponowania
tymiśrodkami. Zamawiający ma prawo przenosićw sposób dowolny teśrodki na inne
rachunki bankowe, a więc prawo do obrotu jegośrodkami nie może byćtraktowane jako
wynagrodzenie, nie może równieżstanowićpodstawy do kalkulowania wysokości
wynagrodzenia. Odwołując siędo definicji ceny określonej w ustawie o cenach, Odwołujący
wskazuje,że cenąjest wartośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, którąkupujący jest
obowiązany zapłacićprzedsiębiorcy za towar lub usługę, z uwzględnieniem podatku od
towarów i usług oraz podatku akcyzowego. Zgodnie z tądefinicjącena oferty BRE Bank to
jedynie 60 groszy i ta kwota powinna byćbrana pod uwagęprzy ocenie, czy wystąpiły
przesłanki odrzucenia oferty. Odwołujący podkreśla,że każdy z wykonawców, w razie
podpisania umowy o realizacjęzamówienia, będzie czerpał korzyści z obrotuśrodkami
finansowymi Zamawiającego, zatem ceny ofert pozostałych wykonawców uwzględniajątę
okoliczność, a mimo wszystko sądużo wyższe.
Odwołujący podnosi,że zgodnie z ustawąo zwalczaniu nieuczciwej konkurencji cena usługi
nie może byćniższa od kosztów własnych usługodawcy. Cena ofertowa może być
pomniejszona tylko o kwotęwynikającąz redukcji kosztów realizacji usługi (np. ze względu
na nowoczesny system informatyczny zmniejszający udział pracowników przy czynnościach
związanych z realizacjąusługi bankowej), nie zaśze względu na korzyści finansowe banku
związane z wykorzystaniemśrodków finansowych jego klienta. Złożenie oferty przez BRE
Bank z zaproponowanącenąstanowi – zdaniem Odwołującego – czyn nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art.
89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem koszty nie będąpokrywane z wynagrodzenia
wykonawcy. Odwołujący podnosi,że złożenie tej oferty wyczerpuje pozostałe konstytutywne
elementy czynu nieuczciwej konkurencji, tj.: jest niezgodne z prawem (podaje informacje
nieprawdziwe i stanowi ofertęz cenąrażąco niską, a więc narusza przepisy Pzp)
i jednocześnie narusza interes przedsiębiorcy (w tym przypadku Odwołującego)
uniemożliwiając mu przy działaniu zgodnym z prawem uzyskanie zamówienia.
Zdaniem Odwołującego niewystarczający jest równieżprzedstawiony w wyjaśnieniach
argument o zrekompensowaniu kosztów w związku z odbiorem bilonu od Zamawiającego.
Odwołujący podnosi,że BRE Bank nie ma możliwości zagospodarowaniaśrodków
finansowych w bilonie, których wysokość, wg odpowiedzi Zamawiającego, będzie wynosić
ok. 8 mln zł miesięcznie, a transport bilonu do innych podmiotów będzie stanowićznaczne
obciążenie, a nie rekompensatękosztów realizacji zamówienia. Ponadto, zdaniem
Odwołującego, wyjaśnienia BRE Banku nie wskazały w jakim stopniu omawiany czynnik
wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz nie zawierały szczegółowych wyliczeń, co potwierdza
tezę,że były ogólnikowe i niewystarczające.
W odniesieniu do wskazanego w wyjaśnienia modelu kosztowego, Odwołujący podnosi,że
BRE Bank nie przedstawił w jakim stopniu model ten wpłynął na obniżenie ceny oferty oraz
nie poparł swojej tezyżadnymi dowodami. Zdaniem Odwołującego jużjeden z elementów
ponoszonych kosztów – koszty ponoszone na opłaty interchange – sąo wiele wyższe od
wynagrodzenia, które w przypadku zawarcia umowy otrzymywałby BRE Bank i mogą
wynosićok. 21 tys. zł miesięcznie.
Wskazana w wyjaśnieniach chęćpozyskania prestiżowego klienta nie jest również, w ocenie
Odwołującego, argumentem przekonującym o niewystąpieniu rażąco niskiej ceny.
Odwołujący podnosi,że realizacja tego celu poprzez złożenie oferty o cenie niższej od
kosztów własnych stanowi działanie naruszające art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji.
Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty BRE Bank
jako najkorzystniejszej, wykluczenia tego wykonawcy z postępowania, odrzucenia jego oferty
oraz dokonania ponownej oceny ofert.
W dniu 19 lipca 2010 r. BRE Bank zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł,że
przygotowując ofertęnie ograniczył siędo informacji wynikających z SIWZ, ale uwzględnił
równieżistotne skutki, związane z uzyskaniem przez Zamawiającego – w wyniku
rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego – krótkoterminowego
kredytu pomostowego z przeznaczeniem na finansowanie zadańrealizowanych w ramach
projektu UE pn. „Zintegrowany transport publiczny w aglomeracji krakowskiej - etap II”.
Wskazał,że duże znaczenie – przy ostatecznej kalkulacji ceny – miały dla BRE Banku także
informacje, jakich Zamawiający udzielił w odpowiedzi na pytania wykonawców, w tym
dotycząceśredniomiesięcznej wysokości saldśrodków pieniężnych na wszystkich swoich
rachunkach (tj. na rachunku bieżącym, rachunkach pomocniczych i rachunkach specjalnych,
które wynosząodpowiednio: 2 mln zł, 500 tys. zł i 100 tys. zł).
Zdaniem Przystępującego, trudno stwierdzić, czy każdy z konkurentów BRE Bank uwzględnił
skalęobrotuśrodkami finansowymi w pełnym zakresie i przypisał jej tak istotne znaczenie
i skutki z tym związane, jak właśnie BRE Bank.
Przystępujący wskazał,że oprócz obrotuśrodkami finansowymi, istotne znaczenie przy
szacowaniu spodziewanego zysku z realizacji przedmiotowego zamówienia BRE Bank
upatruje w wypracowanym przez siebie modelu kosztowym, polegającym na relacjach
z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczania gotówki oraz realizacji obrotu poprzez
terminale kartami płatniczymi. Przystępujący podniósł również,że na kalkulacjęceny oferty
miał wpływ fakt, iżilośćbilonu odbierana od Zamawiającego będzie dawała bankowi
przychód na poziomie 160 tys. zł miesięcznie. Za istotny czynnik cenotwórczy Przystępujący
przyjął także stosowane przez niego rozwiązania techniczne, w szczególności moduły
dostępne w bankowości elektronicznej, gdzie klient BRE Banku sam zarządza gotówkąbez
konieczności
manualnej
pracy
pracownika
banku,
całość
obsługi
Banku
jest
zautomatyzowana do tego stopnia,że nie wymaga to pracy osób ze strony banku.
Przystępujący wskazał na możliwość„przekalkulowania" cen przez pozostałych oferentów,
którzy nie dostrzegli spodziewanych korzyści, w związku z realizacjązamówienia, które
z powodzeniem i bezżadnego ryzyka przewyższąponiesione koszty. Zdaniem
Przystępującego nie można równieżwykluczyćbłędu w oszacowaniu wartości zamówienia,
spowodowanego istotnązmianązwyczajów rynkowych, w tym wzrostem konkurencji na
rynku usług bankowych, zwłaszcza profilowanych dla jednostek sektora finansów
publicznych.
Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości,że realizacja przedmiotowego zamówienia
jest realna za zaoferowanącenęw taki sposób,że nie tylko nie będzie łączyła sięz ryzykiem
poniesienia straty przez BRE Bank, ale – wobec skali zamówienia i statusu Zamawiającego
będzie generowała zysk.
Przystępujący podnosi,że obecnie powszechnym zjawiskiem jest to,że najbardziej
atrakcyjne warunki składająmiastom te banki, którym zależy na zwiększeniu udziału w rynku
albo rozpoczęciu finansowania samorządu.
Sprzedażponiżej kosztów własnych nie wystarcza – zdaniem Przystępującego – do
zakwalifikowania złożonej oferty jako czynu nieuczciwej konkurencji, gdyżkonieczne jest
wykazanie,że doszło do niej w celu eliminacji innych przedsiębiorców, a nie w innym celu.
Ustalenie nawet, iżzostała zaoferowana cena, która nie pokrywa kosztów wykonania robót,
nie jest wystarczającąprzesłankądo stwierdzenia czynu nieuczciwej konkurencji. Odmiennie
niżma to miejsce w przypadku ustalania, czy oferta zawiera rażąco niskącenę, na etapie
badania ofert to nie wykonawcęobciąża obowiązek wykazania, iżoferta nie stanowi czynu
nieuczciwej konkurencji, a tym bardziej wyjaśnienia składanie w trybie art. 90 ust. 2 Pzp nie
mogąbyćprzesadzające w tej sprawie, z tego powodu chociażby,że zostały złożone
w innym celu.
Przystępujący zaznaczył,że przy uwzględnieniu rodzaju, charakteru i skali usług oraz
eliminacji ryzyka wynikającej ze statusu Zamawiającego, aktualnie banki decydująsięnie
pobieraćod klientów opłat za prowadzenie rachunków lub pobieraćbardzo małąkwotę.
Prestiżklienta zasygnalizowany został w złożonych przez BRE Bank wyjaśnieniach,
w kontekście realizowania przez niego dużych projektów, w tym finansowanych ześrodków
UE, których rozliczanie przyniesie dodatkowe korzyści dla Banku.
Przystępujący podniósł również,że szczegółowośćzłożonych wyjaśnieńograniczona jest nie
tylko tajemnicąprzedsiębiorstwa, ale przede wszystkim tajemnicąbankową. W związku
z notoryjnościąfaktu takiego ograniczenia BRE Bank nie był zobowiązany do wykazywania
rzetelności prowadzenia własnych wyliczeńzysków i strat związanych z realizacją
zamówienia. Wymagania dotyczące stopnia szczegółowości wyjaśnień, w zakresie kalkulacji
ceny zawartej w ofercie ww. trybie, ograniczane sąbowiem nie tylko rodzajem zamówienia,
ale także powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, w tym ustawy z dnia 29 sierpnia
1997 r. Prawo bankowe.
Ponadto Przystępujący zaprzeczył, jakoby złożył w postępowaniu nieprawdziwe informacje
stanowiące podstawędo wykluczenia oraz wskazał,że powyższy zarzut Odwołującego nie
został poparty jakimikolwiek dowodami.
W dniu 28 lipca 2010 r. Zamawiający wniósł odpowiedźna odwołanie, w której poinformował,
iżuwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje:
Zgodnie z SIWZ przedmiot zamówienia obejmuje otwarcie i prowadzenie rachunków
gromadzących wpływy, jak i realizujących wydatki, w zakresie:
1. prowadzenia rachunku bieżącego, rachunków pomocniczych oraz rachunków
specjalnych i celowych, w tym rachunków związanych z rozliczeniemśrodków
otrzymanych z funduszy Unii Europejskiej,
2. realizacji wszystkich operacji bezgotówkowych,
3. przyjmowania wpłat i dokonywania wypłat gotówkowych,
4. realizacji obrotu w walucie obcej,
5. inkasa gotówki z punktów sprzedaży biletów okresowych oraz kasy głównej,
6. realizacji obrotu kartami płatniczymi w urządzeniach zamontowanych w punktach
sprzedaży biletów okresowych i automatach Krakowskiej Karty Miejskiej,
7. wydawania opinii bankowych i zaświadczeńoraz potwierdzanie autentyczności
podpisów.
Wg SIWZ wykonawca w ramach umowy zobowiązany będzie m.in.:świadczyćusługęHome-
banking, odbieraći transportowaćgotówkęze wskazanych przez Zamawiającego miejsc,
umożliwiaćlokowanieśrodków na innych lokatach wg wynegocjowanych stawek (przy czym
Zamawiający zastrzegł sobie możliwośćlokowania wolnychśrodków w innych bankach
w zależności od oferowanego oprocentowania), automatycznie lokowaćwolneśrodki na
lokatach overnight.
Ponadto, zgodnie z punktem I.2.5 SIWZ, wykonawca zobowiązany będzie udzielaćkredytu
w rachunku bieżącym na odrębnym rachunku do wysokości 25 mln zł bez zabezpieczenia.
Warunki udzielenia kredytu, w tym koszt kredytu, będąnegocjowane, a umowa zostanie
udzielona jako zamówienie uzupełniające w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 2
pkt 6 ustawy Pzp.
Zamawiający zobowiązał wykonawców (Pkt X SIWZ Opis sposobu obliczenia ceny) do
podania w ofercie cenyświadczenia usługi bankowej poprzez wskazanie ceny ryczałtowej za
jeden miesiąc oraz ceny za cały okres realizacji zamówienia, tj. 60 miesięcy, obliczonej
poprzez pomnożenie ceny za 1 miesiąc x 60. Zamawiający nie wymagał podania
poszczególnych składników ceny ani cen za poszczególne usługi, wskazał natomiast,że
w cenie należy uwzględnićwszystkie koszty wynikające z wymagańokreślonych w SIWZ.
Jako jedyne kryterium oceny ofert Zamawiający przyjął kryterium ceny.
Wartośćszacunkowa zamówienia podstawowego i uzupełniającego ustalona została w dniu
7 maja 2010 r. na kwotę3.870.000 zł (w tym wartośćzamówienia podstawowego –
2.580.000 zł) na podstawie zamówieńudzielonych na obsługębankowąw poprzednim roku
budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanegośredniorocznego wskaźnika cen towarów
i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego zakresu. Kwota, jaką
zamawiający zamierza przeznaczyćna realizacjęzamówienia podstawowego wynosi
2.580.000 zł.
Szczegółowe informacje istotne dla realizacji zamówienia i kalkulacji ceny Zamawiający
zamieścił w SIWZ oraz przekazał wykonawcom udzielając odpowiedzi na ich pytania.
Zgodnie z informacjami zamieszczonymi w SIWZ, obroty miesięczne wynikające z wpływów
na rachunek bankowy wynosząponad 35 mln zł, w tym z tytułu wpłat gotówkowych 10 mln
zł. Zamawiający przewidział obsługęod 4 do 10 rachunków bieżących i 2 rachunków
walutowych. W SIWZ Zamawiający zamieścił równieżinne informacje istotne dla realizacji
zamówienia, m.in. o liczbie transakcji gotówkowych i bezgotówkowych, kart kredytowych itp.
W odpowiedział na pytania wykonawców Zamawiający poinformował m.in.,że prowizje za
transakcje dokonywane kartami płatniczymi i kredytowymi należy wliczyćw cenęryczałtowąświadczenia usługi bankowej orazże prognozowanaśrednia miesięczna wysokośćśrodków
pieniężnych w złotych oraz w walucie obcej, inwestowanych w lokaty overnight wynosi ok.
300 tys. zł, natomiast w lokaty terminowe inne niżovernight – między 1 mln zł a 2 mln zł.
W postępowaniu zostały złożone 3 oferty: oferta Przystępującego z cenąza realizację
zamówienia podstawowego 0,60 zł, oferta Odwołującego z ceną1.470.000,00 zł oraz oferta
Raiffeisen Bank Polska S.A. na kwotę2.070.000 zł.
W dniu 25 czerwca 2010 r. Zamawiający wezwał BRE Bank, na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokośćceny, w terminie do dnia 30 czerwca 2010 r.
W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Przystępujący złożył wyjaśnienia, w których
poinformował,że na skalkulowanie ceny miały wpływ następujące czynniki:
1. Obrótśrodkami finansowymi na rachunkach i depozytach, który jest głównymźródłem
dochodów podmiotów sektora bankowego – BRE Bank powołał sięna informacji
uzyskane od Zamawiającego w odpowiedzi na pytania do SIWZ dotyczące liczby
wykonywanych przelewów krajowych i zagranicznych oraz wysokości salda na
wszystkich rachunkach bankowych, co pozwalało na odpowiednie skalkulowanie
ceny;
2. Odbieranie od Zamawiającego bilonu, co jest bardzo ważnym czynnikiem
rekompensującym ponoszone koszty – zdaniem wykonawcy duża ilośćodbieranego
bilonu (ok. 50% wpłat gotówkowych) ograniczy koszty związane z pozyskaniem go
z innychźródeł, co pozwoli pokryćkoszty dotyczące bieżącej obsługi rachunków
Zamawiającego oraz wykonywaniem takich czynności, jak przelewy, realizacja obrotu
gotówkowego i bezgotówkowego poprzez terminale kart płatniczych i wygeneruje
odpowiedni przychód. Wykonawca wyjaśnił również,że koszty prowadzenia
rachunków
czy
przetwarzania
transakcji
przy
posiadaniu
zaawansowanej
infrastruktury technicznej sąprawie marginalne.
3. Wypracowany przez BRE Bank model kosztowy, na który znaczący wpływ mają
relacje z podwykonawcami w zakresie odbioru i przeliczenia gotówki oraz realizacji
obrotu poprzez kartami płatniczymi.
4. Prestiżzwiązany z obsługąjednej z największych spółek komunikacyjnych w Polsce,
realizującej duże projekty współfinansowane ześrodków Unii Europejskiej,
a rozliczenia dokonywane przez rachunki w banku prowadzącym bieżącąobsługę
przyniosądodatkowe korzyści.
Zamawiający uznał powyższe wyjaśnienia za wystarczające i dokonał wyboru oferty BRE
Bank jako najkorzystniejszej.
Izba zważyła, co następuje:
Na wstępie Izba ustaliła,że Odwołujący spełnia określone art. 179 ust. 1 ustawy Pzp
przesłanki korzystania ześrodków ochrony prawnej, ponieważma interes w uzyskaniu
zamówienia, a w przypadku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp
poniósłby szkodę. Ponadto Izba stwierdziła,że BRE Bank – który w ustawowym terminie
zgłosił przystąpienie do postępowania – posiada interes prawny w rozstrzygnięciu przetargu
na korzyśćZamawiającego ze względu na fakt,że oddalenie odwołania skutkowaćbędzie
otrzymaniem przez tego wykonawcęzamówienia i dopuściła ww. Wykonawcędo
postępowania odwoławczego.
Mimo uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów zawartych w Odwołaniu Izba
rozpoznała merytorycznie sprawę, zgodnie z art. 186 ust. 4 ustawy Pzp, tj. ze względu na
zgłoszenie przez Przystępującego sprzeciwu wobec tego uwzględnienia.
W ocenie Izby odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
1. Zarzut rażąco niskiej ceny
Izba nie podzieliła zarzutu Odwołującego,że Przystępujący zaoferował wykonanie
przedmiotu zamówienia za rażąco niskącenę, w związku z czym jego oferta powinna zostać
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem,
odrzuceniu podlega oferta zawierająca rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu
zamówienia, a więc pozostaje w rażącej dysproporcji doświadczenia, które oferuje
wykonawca i jest nierealna w kontekście aktualnej sytuacji rynkowej. Nie jest zatem
wystarczający do uznania ceny za rażąco niskąfakt,że cena bardzo znacząco, a nawet
drastycznie różni sięod wartości zamówienia oraz cen pozostałych ofert złożonych
w postępowaniu lub jest symboliczna. Musi to byćcena nie tyle obiektywnie bardzo niska, co
rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zatem ocena tej okoliczności powinna
byćdokonana z uwzględnieniem przedmiotu zamówienia, jego specyfiki i towarzyszących
mu realiów rynkowych.
W tym przypadku oceny należało dokonaćz uwzględnieniem specyfiki usług bankowych. Są
to bowiem usługi będące szczególnym rodzajem zamówienia, w których przychodów
wykonawcy nie stanowi jedynie jego wynagrodzenie za realizacjęusługi, jak to ma miejsce
w przypadku robót budowlanych, dostaw czy większości usług.
Wświetle art. 725 KC wynagrodzenie z tytułu umowy rachunku bankowego nie należy do
essentialia negotii umowy rachunku bankowego, natomiast zgodnie z art. 726 KC bank może
obracaćczasowo wolneśrodki pieniężne zgromadzone na rachunku bankowym, co stanowi
– w zależności od okoliczności – główne lub dodatkoweźródło korzyści wykonawcy. Z tego
względuświadczenie usług bankowych bez pobierania prowizji i opłat lub pobieranie ich
w symbolicznej wysokości jest obecnie powszechnie stosowanąpraktyką, nie tylko wobec
klientów indywidualnych, ale przede wszystkim dużych podmiotów, gromadzących na
rachunkach bankowych wysokie kwoty. Podmioty publiczne sądla banków pod tym
względem wyjątkowo atrakcyjnymi klientami ze względu na niskie ryzyko wiążące sięz ich
obsługą.
Przy ocenie kwestii rażąco niskiej ceny należy odwołaćsiędo celu, jaki przyświecał
wprowadzeniu do ustawy Pzp regulacji dotyczącej ofert zawierających takącenę. Celem tym
było wyeliminowanie z postępowania wykonawców, którzy chcąc uzyskaćzamówienie
oferująnierealistyczne, niewiarygodne ceny, za które nie będąw stanie zrealizować
przedmiotu zamówienia. Przepisy dotyczące rażąco niskiej ceny mająwięc stanowić
narzędzie ochrony zamawiających przed zawieraniem umów obciążonych dużym ryzykiem
niewykonania.
Przy uwzględnieniu realiów na rynku usług bankowych brak jest podstaw do uznania, iżcena
zaoferowana przez BRE Bank – mimoże jest to cena symboliczna – jest niewiarygodna
i stwarza ryzyko niewywiązania sięwykonawcy z przyszłej umowy łączącej go
z Zamawiającym. RównieżOdwołujący – ani w treści odwołania, ani na rozprawie przed
KrajowąIzbąOdwoławczą– nie wskazał na okoliczności, które ze względu na zaoferowaną
cenęmogłyby uniemożliwićrealizacjęzamówienia.
Zaoferowanie przez BRE Bank ceny rażąco niskiej Odwołujący wywodził równieżz faktu
wyższych kosztów realizacji usługi od określonego w ofercie wynagrodzenia, na dowód
czego wskazał,że wysokośćsamych opłat interchange, które wykonawca będzie miał
obowiązek ponieść, jest znacznie wyższa od ceny ofertowej. W odniesieniu do powyższej
tezy należy stwierdzić,że skalkulowanie ceny poniżej kosztów nie może byćutożsamiane
z rażąco niskąceną, zwłaszcza przy tak specyficznym rodzaju usług, jak obsługa bankowa,
W jej przypadku ponoszone koszty mogąbyćrekompensowane dodatkowymi korzyściami
ekonomicznymi z innych tytułów, a taka kalkulacja ceny jest odpowiedziąna realia rynkowe
i podyktowana jest racjonalnąstrategiągospodarczą.
Jeśli zaśchodzi o ocenęceny ofertowej poprzez jej odniesienie do innych cen, należy
zwrócićuwagę,że zgodnie z przeważającym poglądem doktryny i orzecznictwa, oceniając
kwestięrażąco niskiej ceny należy odnosićsięraczej do wartości zamówienia oszacowanej
przez Zamawiającego, niżcen innych ofert złożonych w postępowaniu. Jednakże, jak
wykazano powyżej, samo zaistnienie rażącej różnicy między wartościązamówienia a ceną
ofertową– co w niniejszym postępowaniu niewątpliwie miało miejsce – bez uwzględnienia
charakteru zamówienia i dotyczących go realiów rynkowych, jest niewystarczające do
uznania,że oferta zawiera rażąco niskącenęw rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Należy zwrócićuwagę,że oszacowania wartości zamówienia Zamawiający dokonał, zgodnie
z przepisem art. 34 ust. 1 pkt 1, na podstawie zamówieńudzielonych na obsługębankową
w poprzednim roku budżetowym, z uwzględnieniem prognozowanegośredniorocznego
wskaźnika cen towarów i usług na rok 2011 oraz okresu wykonywania zamówienia i jego
zakresu. Ponieważostatnia, wygasająca w tym roku umowa na obsługębankową
Zamawiającego, została zawarta (z Odwołującym) pięćlat temu, należy przyjąć, iżprzy
szacowaniu wartości zamówienia uwzględniono koszty obsługi bankowej poniesione
w poprzednim roku na podstawie tej umowy.
Tymczasem sytuacja na rynku usług bankowych ulega zmianom poprzez znaczny wzrost
konkurencji – na co zwraca uwagęPrzystępujący. Koszty ponoszone przez Zamawiającego
na podstawie wcześniej zawartej umowy nie mogąraz na zawsze przesądzićo tym,że musi
on zawieraćumowy z wykonawcami oferującymi wysokie ceny, tylko dlatego,że – działając
zgodnie z przepisami – oszacował wartośćzamówienia na wysokąkwotę. Do takiej sytuacji
prowadziłoby uznanie oferty z cenąstanowiącąznikomy ułamek wartości szacunkowej
zamówienia za ofertęz rażąco niskąceną. Przeczyłoby to naczelnemu celowi systemu
zamówieńpublicznych, jakim jest uzyskiwanie jak najlepszej jakości zamówienia za jak
najniższącenę. Nie można więc bezkrytycznie porównywaćceny oferty do wartości
zamówienia, zwłaszcza zamówienia na usługi bankowe. Zauważyćprzy tym należy,że
jednostki, które jużwcześniej zawarły nieodpłatne lub symbolicznie odpłatne umowy na
usługi bankowe, zawierając obecnie nowe umowy, często nie musząi nie stosująustawy
Pzp, ponieważoszacowana wartośćzamówienia nie zobowiązuje do jej stosowania.
Na marginesie warto zauważyć,że należy zachowaćostrożnośćw formułowaniu tezy, iż
zawarcie umowy z jedynie symbolicznym wynagrodzeniem wykonawcy w przypadku usług
bankowych będzie zawsze w ostatecznym rozrachunku korzystne dla zamawiających. Banki
bowiem, chcąc zrekompensowaćsobie obniżone wynagrodzenie, mogąobniżać
oprocentowanieśrodków na rachunkach bankowych. Z tego względu zamawiający,
wykazując dbałośćo swojągospodarkęfinansową, powinni tak ustalaćwarunki przyszłego
zamówienia i określaćkryteria oceny ofert, aby ustrzec sięprzed „ukrytymi” kosztami
realizacji umowy. Kwestia ta nie jest jednak przedmiotem rozpoznania przez Izbęi nie
wpływa na rozstrzygnięcie sprawy.
Izba nie podzieliła tezy Odwołującego, iżZamawiający naruszył art. 90 Pzp. Znacząca
różnica pomiędzy wartościązamówienia a cenąoferty stwarza po stronie Zamawiającego
obowiązek przeprowadzenia procedury wyjaśniającej, nie przesądza zaśo zaistnieniu
rażąco niskiej ceny uzasadniającej odrzucenie oferty. Zamawiający wywiązał sięz tego
obowiązku, a wykonawca w wyznaczonym terminie przedłożył wyjaśnienia dotyczące ceny
oferty.
Głównym zarzutem Odwołującego w tym zakresie była teza,że wyjaśnienia te nie były
wystarczająco szczegółowe i zindywidualizowane oraz nie udowodniły,że cena ofertowa nie
jest rażąco niska. W odniesieniu do tego zarzutu należy podkreślić,że przepis art. 90 ust. 2,
określający okoliczności, które należy wziąćpod uwagęprzy ocenie wyjaśnień, zawiera
jedynie przykładowe, ogólne wytyczne i nie określa poziomu ich szczegółowości. Poziom ten
jest uzależniony od okoliczności konkretnego zamówienia.
Przepis art. 90 nie nakłada na wykonawcęobowiązku przedstawienia wraz z wyjaśnieniami
określonych dowodów, a contrario nie można uznać,że wyjaśnienia do których nie
załączono dowodów, np. w postaci dokumentów, z mocy prawa upoważniajądo odrzucenia
oferty. Jeśli sąto wyjaśnienia wiarygodne, odwołujące siędo konkretnych okoliczności
mających wpływ na kalkulacjęceny oferty, to mogąbyćwystarczające do stwierdzenia,że
cena oferty nie jest rażąco niska.
W ocenie Izby złożone przez Przystępującego wyjaśnienia uprawniały Zamawiającego do
uznania, iżcena ofertowa nie jest rażąco niska w rozumieniu przepisów ustawy Pzp.
Wykonawca wskazał bowiem i opisał konkretne okoliczności, które będądla niegoźródłem
przychodów (dysponowanieśrodkami zgromadzonymi na rachunkach Zamawiającego) lub
obniżenia kosztów (m.in. odbiór bilonu), co uprawniało Zamawiającego do oceny,że
zaoferowana cena nie stwarza ryzyka związania sięumowąz wykonawcą, który nie będzie
w stanie zrealizowaćza niązamówienia. Nie było – w ocenie Izby – konieczności wskazania
szczegółowych wyliczeńkwot tych przychodów i oszczędności oraz przedstawienia
określonych dowodów potwierdzających ich wysokość, a wystarczyło powołanie sięna
okoliczności, które będąichźródłem. Należy bowiem wziąćpod uwagę,że wykonawca
dysponował wiedząo jedynie prognozowanej wysokościśrodków Zamawiającego i innych
okolicznościach realizacji zamówienia, jego szacunki w tym zakresie z oczywistych powodów
mogąbyćtylko orientacyjne. Nawet jeśli w rzeczywistości kwoty przychodów i oszczędności
okażąsięniższe, to jest to naturalne ryzyko Przystępującego jako przedsiębiorcy i nie może
stanowićpodstawy tezy o obowiązku odrzucenia oferty.
Wświetle stwierdzenia,że przedłożone na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia były
wystarczające, drugorzędne znaczenie ma ustalenie, czy Przystępujący – jak to podnosił na
rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą– faktycznie nie mógł przedłożyć
Zamawiającemu szczegółowych danych i wyliczeń, jako chronionych tajemnicąbankową.
2. Zarzut popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji
Izba nie dopatrzyła sięrównieżpodstaw do uznania,że złożenie oferty z tak niskąceną
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, uzasadniający jej odrzucenie. Popełnienia takiego
czynu nie można wywodzićwyłącznie z faktu,że wykonawca zaoferował cenęniższąniż
koszty realizacji usługi, które będzie ponosił. W warunkach konkurencji rynkowej nie można
uznawać, iżtaka kalkulacja ceny jest z zasady czynem nieuczciwej konkurencji. Swobodę
ustalania ceny i możliwośćjej obniżania należy uznaćza jeden z instrumentów konkurencji
rynkowej, a za czyn zabroniony prawem jedynie przy wystąpieniu dodatkowych,
udowodnionych okoliczności. Wświetle przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji – jak słusznie podniósł Przystępujący – sam fakt, iżwynagrodzenie wykonawcy
nie będzie pokrywaćwszystkich ponoszonych kosztów, nie jest wystarczający do uznania,że
popełniono czyn nieuczciwej konkurencji. Do stwierdzenia popełnienia takiego czynu
niezbędne jest wystąpienie drugiej przesłanki, tj. działania z zamiarem wyeliminowania
z rynku innego przedsiębiorcy (art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji), czego Odwołujący nie wykazał. Dowodem takiego zamiaru nie jest z pewnością
złożenie możliwie najtańszej oferty – konkurowanie wykonawców na rynku i składanie przez
nich ofert w celu wygrania postępowania i otrzymania zamówienia jest bowiem istotą
postępowańo zamówienia publiczne.
3. Zarzut złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania
Izba nie znalazła podstaw do stwierdzenia,że BRE Bank złożył nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik postępowania, nie potwierdził sięzatem zarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania.
Odwołujący – na którym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego spoczywał ciężar dowodu – nie
wykazał, aby którakolwiek z przedłożonych w postępowaniu informacji była nieprawdziwa.
W treści odwołania zarzut dotyczył informacji o wysokości odsetek lub opłat składających się
na cenęoferty. Z przyczyn oczywistych nie można tego uznaćza nieprawdziwąinformację,
wysokośćceny nie może byćprawdziwa lub nieprawdziwa, bowiem podlega ona zasadzie
swobodnej kalkulacji dokonywanej przez przedsiębiorcę.
W toku rozprawy Odwołujący skorygował zarzut, podnosząc,że nieprawdziwe były
informacje przedstawione wyjaśnieniach. Do potwierdzenia zarzutu nie jest jednak
wystarczające zakwestionowanie treści wyjaśnieńzłożonych przez BRE Bank na wezwanie
Zamawiającego. Nawet jeśli przyjąć,że – jak twierdził Odwołujący – BRE Bank uzyska
mniejsze przychody czy oszczędności kosztów z okoliczności opisanych w wyjaśnieniach
(czego jednak nie udowodniono), to jest to ryzyko ekonomiczne Przystępującego jako
przedsiębiorcy, nie zaśnieprawdziwa informacja, która miałaby skutkowaćwykluczeniem
wykonawcy z postępowania.
Wobec niestwierdzenia naruszenia przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć
istotny wpływ na wynik postępowania, odwołanie należało oddalić.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
