rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1474/10
KIO/1474/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 14 lipca 2010 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie
zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice,
Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz
Rafała Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Andrychów, ul. Rynek 15,
34-120 Andrychów
w dniu 14 lipca 2010 r. przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie
zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice,
Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz
Rafała Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna w postępowaniu
o udzielenie zamówienia prowadzonym przez Gminę Andrychów, ul. Rynek 15,
34-120 Andrychów
orzeka:
1. oddala odwołanie
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000
zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Wykonawców wspólnie
ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o.
ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała Szostaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalistycznych Rafał Szostak,
ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna,
3. nakazuje Urzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz
Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading
Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót
Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna kwoty 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1474/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Budowa trzech fontann w Andrychowie - w Parku
Miejskim na Placu Mickiewicza oraz na wyspie centralnej ulicy Rynek ", zostało wszczęte
przez GminęAndrychów, zwanądalej: „Zamawiającym”, w dniu 9 czerwca 2010 r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej oraz w Biuletynie ZamówieńPublicznych
pod numerem 148191-2010.
W dniu 9 lipca 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia:
ATA All Trading Agency Sp. z o.o., Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Robót Specjalistycznych
Rafał Szostak, zwanych dalej łącznie Konsorcjum lub Odwołującym.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawców w odwołaniu
Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez nieuzasadnione uznanie,że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wybór oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu ponadto naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania oraz zasady pisemności.
Uwzględniając stawiane przez siebie zarzuty Konsorcjum wnosiło o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienia postępowania.
Uzasadniając
podnoszone
przez
siebie
zarzuty
Odwołujący
wskazywał,
iżZamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunek
legitymowania siędoświadczeniem wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej
obejmującej budowęfontanny o wartości min. 1 000 000 zł.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający zarówno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
skierowanym do niego, jak i późniejszej odpowiedzi na stanowisko Odwołującego
z dnia 8 lipca 2010 r., a następnie w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał,że zgodnie z „wykładniącelowościowąSIWZ", zapis tam zawarty dotyczył obowiązku
wykazania sięprzez Wykonawców,że „częśćinwestycji" obejmująca stricte samąfontannę
miała wartośćco najmniej 1 min zł.
W ocenie Odwołującego takie rozumienie tegożwarunku jest sprzeczne
z brzmieniem SIWZ. W jego ocenie, bowiem Zamawiający nieżądał wykazania,
iżWykonawca wykonał fontannęo wartości 1 000 000 zł, lecz „roboty budowlane obejmujące
fontannę" o takiej wartości.
Konsorcjum wskazywało ponadto,że spełnienie i obiektywna ocena spełnienia
takiego warunku było praktycznie niemożliwe, gdyżnie istniejążadne wytyczne czy normy
określające, jakie elementy robót można zaliczyćprzedmiotowo i wartościowo do „budowy
fontanny". Nie można było stwierdzić, czy jej zakres wchodzi wyłącznie konstrukcja
budowlana typu niecka oraz instalacja pompy, czy może także roboty ziemne niezbędne
do posadowienia konstrukcji, przyłącza elektryczne i rurociągi służące do obsługi
mechanizmów fontanny, wykonanie i montażelementów dekoracyjnych,świetlnych itp.
Wykazanie wykonania fontanny o określonej wartości wymagałoby w ocenie Odwołującego
określenia, które dokładnie elementy fontanny (jakoże istnieje wiele różnych typów i
kształtów takich obiektów) oraz które roboty powinny byćzaliczone stricte do „wykonania
fontanny". Nadto w celu wykazania wykonania takiej roboty budowlanej konieczne
byłoby przedłożenie szczegółowej dokumentacji rzeczowo-finansowej, z której wynikałaby
wartośćposzczególnych elementów cenotwórczych (np. kosztorysu powykonawczego).
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, iżprzedłożone przez niego
dokumenty sąprawidłowe i wystarczające wświetle wymogów zawartych w SIWZ,
a wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia zostało dokonane w sposób
wadliwy i naruszający przepisy ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający naruszył zasadę
wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców, wyrażające się
w wykluczeniu Odwołującego, a wyborze oferty innego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający powziął wątpliwości oraz zweryfikował złożone wraz z ofertami referencje
wyłącznie w przypadku Odwołującego. Nie podjął jednak podobnych kroków w stosunku
do pozostałych Wykonawców. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, przedstawił wraz z ofertąreferencję, zgodnie z którąwykonał prace
związane z budowąfontanny na Rynku Starym w Tychach na łącznąkwotę1.016.074,80zł,
czyli jedynie o 16.074,80zł powyżej kwoty wymaganej przez Zamawiającego.
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Odwołującego, wartośćprac wykonanych
w ramach wykazanej przez wybranego Wykonawcęroboty budowlanej związanych
bezpośrednio z budowąfontanny nie przekracza wymaganej w warunku udziału
w postępowaniu kwoty 1 000 000 zł. Ustalenia te, w ocenie Konsorcjum, uzasadniajątezę,
iżZamawiający dokonał niedopuszczalnego zróżnicowania sytuacji Wykonawców,
tak poprzez zastosowanie różnych kryteriów oceny wobec nich, jak i różnego sposobu
wobec nich postępowania.
Odwołujący podnosił również, iżZamawiający dokonując weryfikacji referencji
przedłożonych przez Odwołującego wyłącznie w formie telefonicznej naruszył zasadę
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W jego ocenie bowiem
ustawie Pzp nie jest znana instytucja zasięgania informacji ustnych od innych
Zamawiających na temat prac wykonywanych przez Wykonawców. Konsorcjum wskazywało
również, iżniedopuszczalna jest także pisemna ingerencja Zamawiającego w treść
złożonych ofert, co Zamawiający uczynił poprzez dokonanie pisemnych adnotacji
na dokumencie referencji zawierających informacjęo wartości prac związanych
z wykonaniem kaskady wodnej iźródełka.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie, w której zawarł
wniosek o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie wyjaśnił, iżjego zdaniem zapis
SIWZ określający kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu
jest w jego ocenie jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. Zastrzegł jednocześnie, iżnawet
gdyby był on niejasny, to należałoby zastosowaćw tym przypadku wykładnięcelowościowąi
interpretowaćwprowadzony wymóg z punktu widzenia celu, dla którego został on ujęty
w SIWZ, tj. wyboru Wykonawcy legitymującego sięodpowiednim doświadczeniem.
Zamawiający podnosił, iżpo dokonaniu analizy załączonych do oferty Odwołującego
wykazu robót i referencji, uznał robotębudowlanąwskazanąprzez tych Wykonawców,
za odpowiadającąrodzajem robocie określonej w SIWZ, jednak powziął wątpliwości,
co do wartości robót związanych z wykonaniem kaskady wodnej orazźródełka.
W jego ocenie złożone przez Wykonawców wyjaśnienia potwierdzają, iżOdwołujący błędnie
przyjął,że wystarczającym będzie wykazanie jakiejkolwiek roboty budowlanej o wartości
1 000 000 zł obejmującej swym zakresem budowęfontanny. Dlatego teżnie potwierdził
on spełniania warunku.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady pisemności Zamawiający wyjaśnił,
iżpisemna adnotacja na dokumencie referencji zawierająca informacjęo wartości prac
związanych z wykonaniem kaskady wodnej iźródełka została dokonana w trakcie zasięgania
informacji u odbiorcy roboty budowlane ujętej w wykazie. W ocenie Zamawiającego nie nosi
ona znamion ingerencji w treśćoferty, zaśz przeprowadzonej rozmowy sporządzona została
odpowiednia notatka służbowa. Zamawiający wskazywał, iżpowołana rozmowa telefoniczna
nie była próbąweryfikacji referencji, a ustaleniem konkretnych faktów. Podstawązaśdo jej
przeprowadzenia był art. 10 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198 z późn, zm.), zgodnie z którym informacja publiczna,
która nie została udostępniona w Biuletynie Informacji Publicznej, jest udostępniania
wniosek, a
i
nformacja, która może byćudostępniona niezwłocznie, jest udostępniana
w formie ustnej lub pisemnej bez pisemnego wniosku. Z możliwości ustnej formy uzyskania
odpowiedniej informacji skorzystał Zamawiający w rozpatrywanym przypadku.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę,
którego powinien w ocenie Odwołującego wykluczyć, Zamawiający wyjaśnił,że nie miał
zastrzeżeńco do zakresu lub wartości wykazanej przez tego Wykonawcęroboty budowlanej,
dlatego teżuznał iżspełnia on warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia.
Strony podtrzymały swoje stanowiska na rozprawie przed Izbą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńz dnia 29 czerwca 2010 r., wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na powołane
wezwanie wraz z pismem przewodnim, pismo Zamawiającego z dnia 8 lipca 2010 r.,
informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertęodwołującego oraz treśćodwołania,
a także odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba działając w oparciu o dokumentacjępostępowania oraz wyjaśnienia
Zamawiającego ustaliła,że Zamawiający na podstawie kosztorysu inwestorskiego oszacował
wartośćzamówienia na kwotę2 318 046,53 zł netto, co po przeliczeniu z uwzględnieniem
kursu określonego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawęprzeliczania
wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), stanowi równowartość
603.815,19 Euro.
Kwota ta jest mniejsza niżkwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
Dz. U. Nr 224, poz. 1795), tj. 4 845 000 Euro dla robót budowlanych.
Zgodnie z regulacjąart. 180 ust 2 ustawy Pzp w postępowaniach o takiej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie od zawartego w tym przepisie zamkniętego katalogu
czynności Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie podlegająjej kognicji w rozpatrywanej
sprawie podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnoszące siędo zaniechania
wykluczenia
wykonawcy,
którego
oferta
została
uznana
przez
Zamawiającego
za najkorzystniejszą, a także odnoszące siędo naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania oraz zasady pisemności.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła, jako podniesiony po upływie terminu określonego
w ustawie, sformułowany w treści uzasadnienia do odwołania, zarzut dotyczący czynności
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z regulacjąart. 182 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz wobec postanowieńSIWZ w postępowaniu, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie,
wnieśćnależało w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej, tj. do dnia 14 czerwca 2010 r.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba rozpoznała jedynie zarzut wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jako iżjego rozpoznanie leżało
w kompetencji Izby zgodnie z regulacjąart. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III SIWZ (Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) w pkt 2
lit. B zdanie drugie zawarł postanowienie,że Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia „powinien wykazać, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą
budowę fontanny o wartości min. 1 000 000 zł”.
W ocenie Zamawiającego warunek ten był określony w sposób jednoznaczny i
precyzyjny. Oczywistym w jego ocenie było, iżWykonawcy powinni legitymowaćsię
doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej, w zakres której wchodziło wykonanie
fontanny o wartości przekraczającej kwotę1 000 000,00 zł brutto.
Odmiennie zapis tego warunku interpretował Odwołujący, który wywodził,
iżwystarczającym dla jego spełnienia było wykonanie roboty budowlanej o wartości
przekraczającej kwotę1 000 000,00 zł brutto, w zakres której wchodziło wykonanie fontanny,
przy czym w jego ocenie faktyczna wartośćfontanny nie miała znaczenia dla oceny
spełniania warunku.
Izba dokonując analizy literalnego brzemienia powołanego warunku określonego
przez Zamawiającego uznała, iżwłaściwym jest rozumienie powołanego zapisu
przez Zamawiającego, uznając, iżw wyrażeniu „robota budowlana obejmująca budowę
fontanny o wartości min. 1 000 000 zł” sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” odnosi
siędo poprzedzającego je bezpośrednio słowa „fontanna”, nie zaśdo wcześniejszych słów
„robota budowlana”.
Izba uznała, iżtwierdzenia Odwołującego mogłyby byćuznane za słuszne,
w przypadku gdyby sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” następowało bezpośrednio
po wyrażeniu „robota budowlana”, co jednak w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.
Przyjmując takie rozumienie postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu,
Izba uznała, iżZamawiający prawidłowo ocenił, iżwykazana przez Odwołującego robota
budowlana nie potwierdza spełnienia przez niego rozpatrywanego warunku udziału
w postępowaniu. Ustalenia te w sposób wyraźny potwierdził sam Odwołujący, tak w treści
odwołania, jak i na rozprawie przed Izbą, kiedy w sposób wyraźny stwierdził, iżwartośćcałej
instalacji składającej sięna fontannę–źródełko i kaskada wodna – nie przekroczyła kwoty
miliona złotych.
Biorąc powyższe pod uwagęoraz czyniąc zastrzeżenie, iżIzba orzekaćmoże
tylko co do zarzutów zawartych w odwołaniu, a dodatkowo w przypadku postępowań,
w których wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tylko co do zarzutów odnoszących siędo czynności
ujętych w zamkniętym katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu,
które mogłyby miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba na podstawie załączonego do odwołania dowodu uiszczenia wpisu ustaliła,
iżOdwołujący z tytułu wpisu uiścił kwotę20 000 zł, podczas gdy zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1)
przywołanego rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane, którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wpis wynosi 10 000 zł. Tym samym Izba uznała,
iżWykonawca wpłacił niezasadnie na rachunek bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych
kwotę10 000 zł. Uwzględniając powołane ustalenia, Izba nakazała Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz Odwołującego nadpłaconej kwoty 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie
2. do kosztów postępowania odwoławczego zalicza wpis w wysokości 10 000
zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez Wykonawców wspólnie
ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading Agency Sp. z o.o.,
ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o.
ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała Szostaka prowadzącego
działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót Specjalistycznych Rafał Szostak,
ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna,
3. nakazuje Urzędowi ZamówieńPublicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz
Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia: ATA All Trading
Agency Sp. z o.o., ul. Złote Łany 52a, 43-215 Jankowice, Zakład Robót
Specjalistycznych Sp. z o.o. ul. Korfantego 17, 43-200 Pszczyna oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Robót
Specjalistycznych Rafał Szostak, ul. Lompy 4, 43-200 Pszczyna kwoty 10 000 zł 00
gr (słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczonej przez Odwołującego
z tytułu wpisu.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (t.j. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO/1474/10
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na realizacjęzadania: „Budowa trzech fontann w Andrychowie - w Parku
Miejskim na Placu Mickiewicza oraz na wyspie centralnej ulicy Rynek ", zostało wszczęte
przez GminęAndrychów, zwanądalej: „Zamawiającym”, w dniu 9 czerwca 2010 r.
poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym
w siedzibie Zamawiającego, na stronie internetowej oraz w Biuletynie ZamówieńPublicznych
pod numerem 148191-2010.
W dniu 9 lipca 2010 r. Zamawiający za pośrednictwem faksu przekazał Wykonawcom
biorącym udział w postępowaniu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej.
W dniu 14 lipca 2010 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie
od czynności Zamawiającego podjętych w powołanym postępowaniu o udzielenie
zamówienia wniesione przez Wykonawców wspólnie ubiegających o udzielenie zamówienia:
ATA All Trading Agency Sp. z o.o., Zakład Robót Specjalistycznych Sp. z o.o. oraz Rafała
Szostaka prowadzącego działalnośćgospodarcząpod firmąZakład Robót Specjalistycznych
Rafał Szostak, zwanych dalej łącznie Konsorcjum lub Odwołującym.
Zgodnie z argumentacjąprezentowanąprzez Wykonawców w odwołaniu
Zamawiający dokonał naruszenia przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759), zwanej dalej ustawąPzp,
poprzez nieuzasadnione uznanie,że Konsorcjum nie wykazało spełniania warunków udziału
w postępowaniu oraz wybór oferty Wykonawcy, który podlegał wykluczeniu. Odwołujący
zarzucał Zamawiającemu ponadto naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania oraz zasady pisemności.
Uwzględniając stawiane przez siebie zarzuty Konsorcjum wnosiło o nakazanie
Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia go z postępowania o udzielenie
zamówienia, powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej albo
unieważnienia postępowania.
Uzasadniając
podnoszone
przez
siebie
zarzuty
Odwołujący
wskazywał,
iżZamawiający zawarł w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) warunek
legitymowania siędoświadczeniem wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej
obejmującej budowęfontanny o wartości min. 1 000 000 zł.
Odwołujący podnosił, iżZamawiający zarówno w wezwaniu do złożenia wyjaśnień
skierowanym do niego, jak i późniejszej odpowiedzi na stanowisko Odwołującego
z dnia 8 lipca 2010 r., a następnie w uzasadnieniu wykluczenia Odwołującego wskazał,że zgodnie z „wykładniącelowościowąSIWZ", zapis tam zawarty dotyczył obowiązku
wykazania sięprzez Wykonawców,że „częśćinwestycji" obejmująca stricte samąfontannę
miała wartośćco najmniej 1 min zł.
W ocenie Odwołującego takie rozumienie tegożwarunku jest sprzeczne
z brzmieniem SIWZ. W jego ocenie, bowiem Zamawiający nieżądał wykazania,
iżWykonawca wykonał fontannęo wartości 1 000 000 zł, lecz „roboty budowlane obejmujące
fontannę" o takiej wartości.
Konsorcjum wskazywało ponadto,że spełnienie i obiektywna ocena spełnienia
takiego warunku było praktycznie niemożliwe, gdyżnie istniejążadne wytyczne czy normy
określające, jakie elementy robót można zaliczyćprzedmiotowo i wartościowo do „budowy
fontanny". Nie można było stwierdzić, czy jej zakres wchodzi wyłącznie konstrukcja
budowlana typu niecka oraz instalacja pompy, czy może także roboty ziemne niezbędne
do posadowienia konstrukcji, przyłącza elektryczne i rurociągi służące do obsługi
mechanizmów fontanny, wykonanie i montażelementów dekoracyjnych,świetlnych itp.
Wykazanie wykonania fontanny o określonej wartości wymagałoby w ocenie Odwołującego
określenia, które dokładnie elementy fontanny (jakoże istnieje wiele różnych typów i
kształtów takich obiektów) oraz które roboty powinny byćzaliczone stricte do „wykonania
fontanny". Nadto w celu wykazania wykonania takiej roboty budowlanej konieczne
byłoby przedłożenie szczegółowej dokumentacji rzeczowo-finansowej, z której wynikałaby
wartośćposzczególnych elementów cenotwórczych (np. kosztorysu powykonawczego).
Mając powyższe na uwadze Odwołujący stwierdził, iżprzedłożone przez niego
dokumenty sąprawidłowe i wystarczające wświetle wymogów zawartych w SIWZ,
a wykluczenie go z postępowania o udzielenie zamówienia zostało dokonane w sposób
wadliwy i naruszający przepisy ustawy Pzp.
Niezależnie od powyższego Odwołujący podnosił, iżZamawiający naruszył zasadę
wyrażonąw art. 7 ustawy Pzp, poprzez nierówne traktowanie Wykonawców, wyrażające się
w wykluczeniu Odwołującego, a wyborze oferty innego Wykonawcy. Odwołujący wskazywał,
że Zamawiający powziął wątpliwości oraz zweryfikował złożone wraz z ofertami referencje
wyłącznie w przypadku Odwołującego. Nie podjął jednak podobnych kroków w stosunku
do pozostałych Wykonawców. Tymczasem Wykonawca, którego oferta została wybrana za
najkorzystniejszą, przedstawił wraz z ofertąreferencję, zgodnie z którąwykonał prace
związane z budowąfontanny na Rynku Starym w Tychach na łącznąkwotę1.016.074,80zł,
czyli jedynie o 16.074,80zł powyżej kwoty wymaganej przez Zamawiającego.
Zgodnie z ustaleniami dokonanymi przez Odwołującego, wartośćprac wykonanych
w ramach wykazanej przez wybranego Wykonawcęroboty budowlanej związanych
bezpośrednio z budowąfontanny nie przekracza wymaganej w warunku udziału
w postępowaniu kwoty 1 000 000 zł. Ustalenia te, w ocenie Konsorcjum, uzasadniajątezę,
iżZamawiający dokonał niedopuszczalnego zróżnicowania sytuacji Wykonawców,
tak poprzez zastosowanie różnych kryteriów oceny wobec nich, jak i różnego sposobu
wobec nich postępowania.
Odwołujący podnosił również, iżZamawiający dokonując weryfikacji referencji
przedłożonych przez Odwołującego wyłącznie w formie telefonicznej naruszył zasadę
pisemności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W jego ocenie bowiem
ustawie Pzp nie jest znana instytucja zasięgania informacji ustnych od innych
Zamawiających na temat prac wykonywanych przez Wykonawców. Konsorcjum wskazywało
również, iżniedopuszczalna jest także pisemna ingerencja Zamawiającego w treść
złożonych ofert, co Zamawiający uczynił poprzez dokonanie pisemnych adnotacji
na dokumencie referencji zawierających informacjęo wartości prac związanych
z wykonaniem kaskady wodnej iźródełka.
Zamawiający w dniu 26 lipca 2010 r. wniósł odpowiedźna odwołanie, w której zawarł
wniosek o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie wyjaśnił, iżjego zdaniem zapis
SIWZ określający kwestionowany przez Odwołującego warunek udziału w postępowaniu
jest w jego ocenie jednoznaczny i nie budzi wątpliwości. Zastrzegł jednocześnie, iżnawet
gdyby był on niejasny, to należałoby zastosowaćw tym przypadku wykładnięcelowościowąi
interpretowaćwprowadzony wymóg z punktu widzenia celu, dla którego został on ujęty
w SIWZ, tj. wyboru Wykonawcy legitymującego sięodpowiednim doświadczeniem.
Zamawiający podnosił, iżpo dokonaniu analizy załączonych do oferty Odwołującego
wykazu robót i referencji, uznał robotębudowlanąwskazanąprzez tych Wykonawców,
za odpowiadającąrodzajem robocie określonej w SIWZ, jednak powziął wątpliwości,
co do wartości robót związanych z wykonaniem kaskady wodnej orazźródełka.
W jego ocenie złożone przez Wykonawców wyjaśnienia potwierdzają, iżOdwołujący błędnie
przyjął,że wystarczającym będzie wykazanie jakiejkolwiek roboty budowlanej o wartości
1 000 000 zł obejmującej swym zakresem budowęfontanny. Dlatego teżnie potwierdził
on spełniania warunku.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia zasady pisemności Zamawiający wyjaśnił,
iżpisemna adnotacja na dokumencie referencji zawierająca informacjęo wartości prac
związanych z wykonaniem kaskady wodnej iźródełka została dokonana w trakcie zasięgania
informacji u odbiorcy roboty budowlane ujętej w wykazie. W ocenie Zamawiającego nie nosi
ona znamion ingerencji w treśćoferty, zaśz przeprowadzonej rozmowy sporządzona została
odpowiednia notatka służbowa. Zamawiający wskazywał, iżpowołana rozmowa telefoniczna
nie była próbąweryfikacji referencji, a ustaleniem konkretnych faktów. Podstawązaśdo jej
przeprowadzenia był art. 10 ustawy z dnia 6 września 2001 r. o dostępie do informacji
publicznej (Dz. U. Nr 112 poz. 1198 z późn, zm.), zgodnie z którym informacja publiczna,
która nie została udostępniona w Biuletynie Informacji Publicznej, jest udostępniania
wniosek, a
i
nformacja, która może byćudostępniona niezwłocznie, jest udostępniana
w formie ustnej lub pisemnej bez pisemnego wniosku. Z możliwości ustnej formy uzyskania
odpowiedniej informacji skorzystał Zamawiający w rozpatrywanym przypadku.
Odnosząc siędo zarzutu dokonania wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę,
którego powinien w ocenie Odwołującego wykluczyć, Zamawiający wyjaśnił,że nie miał
zastrzeżeńco do zakresu lub wartości wykazanej przez tego Wykonawcęroboty budowlanej,
dlatego teżuznał iżspełnia on warunek posiadania odpowiedniego doświadczenia.
Strony podtrzymały swoje stanowiska na rozprawie przed Izbą.
Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron postępowania, na podstawie
zebranego materiału dowodowego w sprawie oraz oświadczeńi stanowisk stron,
zaprezentowanych w odwołaniu, jak teżzłożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane
przez Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów
ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz
niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy
odwoławczej majązastosowanie przepisy ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych
na jej podstawie – rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. Nr 48, poz. 280) i
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238) w brzmieniu nowym – po wejściu wżycie wskazanych
przepisów.
Kolejnym istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy ustaleniem składu orzekającego Izby
jest wykluczenie możliwości wypełnienia którejkolwiek z przesłanek odrzucenia odwołania
ustanowionych w art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.
Izba stwierdziła w dalszej kolejności, iżwypełniona została przesłanka interesu
Odwołującego w uzyskaniu zamówienia określona w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała
również, iżOdwołujący mógł ponieśćszkodęw wyniku naruszenia przez Zamawiającego
przepisów ustawy Pzp.
Izba postanowiła, jako dowody w sprawie dopuścićdokumentacjępostępowania
o udzielenie zamówienia publicznego przekazanąprzez Zamawiającego, potwierdzoną
za zgodnośćz oryginałem, a w szczególności: SIWZ, wezwanie Odwołującego do złożenia
wyjaśnieńz dnia 29 czerwca 2010 r., wyjaśnienia złożone w odpowiedzi na powołane
wezwanie wraz z pismem przewodnim, pismo Zamawiającego z dnia 8 lipca 2010 r.,
informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej, ofertęodwołującego oraz treśćodwołania,
a także odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje
na uwzględnienie.
Izba działając w oparciu o dokumentacjępostępowania oraz wyjaśnienia
Zamawiającego ustaliła,że Zamawiający na podstawie kosztorysu inwestorskiego oszacował
wartośćzamówienia na kwotę2 318 046,53 zł netto, co po przeliczeniu z uwzględnieniem
kursu określonego w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego podstawęprzeliczania
wartości zamówieńpublicznych (Dz. U. Nr 224, poz. 1796), stanowi równowartość
603.815,19 Euro.
Kwota ta jest mniejsza niżkwota określona w przepisach wydanych na podstawie
art. 11 ust. 8 ustawy Pzp (Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r.
w sprawie kwot wartości zamówieńoraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek
przekazywania ogłoszeńUrzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich;
Dz. U. Nr 224, poz. 1795), tj. 4 845 000 Euro dla robót budowlanych.
Zgodnie z regulacjąart. 180 ust 2 ustawy Pzp w postępowaniach o takiej wartości
odwołanie przysługuje wyłącznie od zawartego w tym przepisie zamkniętego katalogu
czynności Zamawiającego.
Biorąc powyższe pod uwagęIzba uznała, iżnie podlegająjej kognicji w rozpatrywanej
sprawie podnoszone przez Odwołującego zarzuty odnoszące siędo zaniechania
wykluczenia
wykonawcy,
którego
oferta
została
uznana
przez
Zamawiającego
za najkorzystniejszą, a także odnoszące siędo naruszenia zasady zachowania uczciwej
konkurencji i równego traktowania oraz zasady pisemności.
Bez rozpoznania Izba pozostawiła, jako podniesiony po upływie terminu określonego
w ustawie, sformułowany w treści uzasadnienia do odwołania, zarzut dotyczący czynności
opisu sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie
bowiem z regulacjąart. 182 ust 2 pkt 2) ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia
oraz wobec postanowieńSIWZ w postępowaniu, którego dotyczy rozpatrywane odwołanie,
wnieśćnależało w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień
Publicznych lub SIWZ na stronie internetowej, tj. do dnia 14 czerwca 2010 r.
Uwzględniając powołane ustalenia, Izba rozpoznała jedynie zarzut wykluczenia
Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia, jako iżjego rozpoznanie leżało
w kompetencji Izby zgodnie z regulacjąart. 180 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp.
Izba ustaliła, iżZamawiający w Rozdziale III SIWZ (Opis warunków udziału
w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) w pkt 2
lit. B zdanie drugie zawarł postanowienie,że Wykonawca ubiegający sięo udzielenie
zamówienia „powinien wykazać, że wykonał co najmniej jedną robotę budowlaną obejmującą
budowę fontanny o wartości min. 1 000 000 zł”.
W ocenie Zamawiającego warunek ten był określony w sposób jednoznaczny i
precyzyjny. Oczywistym w jego ocenie było, iżWykonawcy powinni legitymowaćsię
doświadczeniem w wykonaniu roboty budowlanej, w zakres której wchodziło wykonanie
fontanny o wartości przekraczającej kwotę1 000 000,00 zł brutto.
Odmiennie zapis tego warunku interpretował Odwołujący, który wywodził,
iżwystarczającym dla jego spełnienia było wykonanie roboty budowlanej o wartości
przekraczającej kwotę1 000 000,00 zł brutto, w zakres której wchodziło wykonanie fontanny,
przy czym w jego ocenie faktyczna wartośćfontanny nie miała znaczenia dla oceny
spełniania warunku.
Izba dokonując analizy literalnego brzemienia powołanego warunku określonego
przez Zamawiającego uznała, iżwłaściwym jest rozumienie powołanego zapisu
przez Zamawiającego, uznając, iżw wyrażeniu „robota budowlana obejmująca budowę
fontanny o wartości min. 1 000 000 zł” sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” odnosi
siędo poprzedzającego je bezpośrednio słowa „fontanna”, nie zaśdo wcześniejszych słów
„robota budowlana”.
Izba uznała, iżtwierdzenia Odwołującego mogłyby byćuznane za słuszne,
w przypadku gdyby sformułowanie „o wartości min. 1 000 000 zł” następowało bezpośrednio
po wyrażeniu „robota budowlana”, co jednak w rozpatrywanej sprawie nie miało miejsca.
Przyjmując takie rozumienie postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu,
Izba uznała, iżZamawiający prawidłowo ocenił, iżwykazana przez Odwołującego robota
budowlana nie potwierdza spełnienia przez niego rozpatrywanego warunku udziału
w postępowaniu. Ustalenia te w sposób wyraźny potwierdził sam Odwołujący, tak w treści
odwołania, jak i na rozprawie przed Izbą, kiedy w sposób wyraźny stwierdził, iżwartośćcałej
instalacji składającej sięna fontannę–źródełko i kaskada wodna – nie przekroczyła kwoty
miliona złotych.
Biorąc powyższe pod uwagęoraz czyniąc zastrzeżenie, iżIzba orzekaćmoże
tylko co do zarzutów zawartych w odwołaniu, a dodatkowo w przypadku postępowań,
w których wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, tylko co do zarzutów odnoszących siędo czynności
ujętych w zamkniętym katalogu określonym w art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, Izba nie stwierdziła
naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp przywołanych w odwołaniu,
które mogłyby miećwpływ na wynik postępowania.
Uwzględniając powyższe, Izba, działając na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp,
orzekła jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192
ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania, oraz
w oparciu o przepisy § 1 ust. 2 pkt 1, § 3 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Izba na podstawie załączonego do odwołania dowodu uiszczenia wpisu ustaliła,
iżOdwołujący z tytułu wpisu uiścił kwotę20 000 zł, podczas gdy zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1)
przywołanego rozporządzenia w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania w przypadku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na roboty
budowlane, którego wartośćjest mniejsza niżkwoty określone w przepisach wydanych
na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, wpis wynosi 10 000 zł. Tym samym Izba uznała,
iżWykonawca wpłacił niezasadnie na rachunek bankowy Urzędu ZamówieńPublicznych
kwotę10 000 zł. Uwzględniając powołane ustalenia, Izba nakazała Urzędowi Zamówień
Publicznych zwrot z rachunku Urzędu na rzecz Odwołującego nadpłaconej kwoty 10 000 zł.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
