rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
data dokumentu: 2010-07-14
rok: 2010
sygnatury akt.:
1311/10
1311/10
1312/10
1313/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Anna Chudzik, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mateusz Michalec
Przewodniczący: Aneta Mlącka Członkowie: Anna Chudzik, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Mateusz Michalec
w sprawie wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołańw dniu
25 czerwca 2010 r. przez:
a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
b)
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),
od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Miasto Gliwice, 44-100
Gliwice, ul. Zwycięstwa 21,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Polimex- Mostostal S. A., ADT Fire and
Security Sp. z o. o., ul. Czackiego 15/ 17, 00-950 Warszawa zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze KIO1311/10 po stronie
Zamawiającego którym jest Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A.
25 czerwca 2010 r. przez:
a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
b)
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),
od czynności podjętych w toku postępowania przez zamawiającego Miasto Gliwice, 44-100
Gliwice, ul. Zwycięstwa 21,
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: Polimex- Mostostal S. A., ADT Fire and
Security Sp. z o. o., ul. Czackiego 15/ 17, 00-950 Warszawa zgłaszający przystąpienie do
postępowania odwoławczego w sprawie o sygnaturze KIO1311/10 po stronie
Zamawiającego którym jest Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul.
Puławska 300A.
orzeka:
w sprawie odwołania wniesionego przez:
a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) wezwanie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
4) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul.
Zwycięstwa 21 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
w sprawie odwołania wniesionego przez:
b)
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
"Budopol" S.A., "MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star
Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A.,
"MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor",
Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz.
w sprawie odwołania wniesionego przez:
c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Gliwickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
S.
A,
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy
Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na
rzecz Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego
S.
A,
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy Komputerowe Sp. z
o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
a) (sygn. akt KIO1311/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
W dniu 25 czerwca Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazując następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do
złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimoże Konsorcjum Polimex-Mostostal
nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimoże
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4
ustawy, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimoże
Odwołujący nie jest wykonawcąwykluczonym z postępowania;
e)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże Odwołujący
nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w postępowaniu;
f)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust. 4a
ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimoże nie zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium;
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą,
c)
unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego i
dokonał czynności zwrotu tego wadium Odwołującemu,
d)
powtórzenia czynnośćbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
e)
dokonania czynności wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy i ewentualnie dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum
Polimex-Mostostal z postępowania,
f) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W niniejszej sprawie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z
o.o. zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego oraz wnosił o oddalenie odwołania, w szczególności wskazując na fakt, iżzłożona
przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. oferta
zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty, które pozwoliły Zamawiającemu
dokonaćoceny spełniania warunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny sprawy oraz zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym Odwołujący mógłby
ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżczynnośćwyboru oferty Konsorcjum Polimex-
Mostostal przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy oraz potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie wykluczył i
odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący mógłby ponieśćszkodę, w przypadku, gdyby
okazało się, iżzatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane
bezzasadnie.
1) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie uprawnieńbudowlanych (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 26 ust.3):
Zamawiający zamieścił w SIWZ następujący opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 8, ppkt 4, SIWZ):
„O zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująlub będądysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: Wykonawca musi miećdo
dyspozycji odpowiednio wykwalifikowany personel:
-
kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania
robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jeden obiekt o
powierzchni nie mniejszej niż10.000 m2;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do
właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych oraz który przynależy do właściwej izby samorządu
zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót
przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz który
przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w
swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej oraz który przynależy do właściwej
izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności drogowej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;.
W przypadku podmiotów działających wspólnie osoby zdolne do wykonania zamówienia
podlegająsumowaniu."
Na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
byli obowiązani złożyćwykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
wraz z informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania
tymi osobami o treści ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ (pkt 9, ppkt 1, tiret trzeci, SIWZ).
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.
załączyło do swojej oferty ww. wykaz wraz zżyciorysami zawodowymi osób wskazanych w
wykazie. Jednak w ocenie Odwołującego ani z wykazu osób ani z załączonych do wykazówżyciorysów zawodowych nie wynika,że osoby wskazane przez Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. posiadająwymagane przez
Zamawiającego uprawnienia budowlane.
Jako kierownika budowy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. wskazało pana Ryszarda H. Zgodnie z SIWZ, kierownik budowy musi
posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Ryszard Horecki posiada
uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy sąto uprawnienia budowlane
bez ograniczeńdo kierowania robotami.
Jako kierownika robót budowlanych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Piotra T. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
budowlanych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Piotr
T. posiada uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy sąto uprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami.
Jako kierownika robót elektrycznych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława U. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
elektrycznych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania
robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i
elektroenergetycznych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Stanisław U. posiada
uprawnienia „instalacyjno-inżynierskie", nie wskazując, czy sąto uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Jako kierownika robót sanitarnych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława B. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
sanitarnych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało informację,że pan Stanisław B.
posiada uprawnienia „instalacyjno-inżynieryjne", nie wskazując, czy sąto uprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
Jako kierownika robót teletechnicznych Konsorcjum Polimex-Mostostal wskazało
pana Jana P. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót teletechnicznych musi posiadaćuprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej.
Tymczasem w wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. ograniczyło siędo podania zdawkowej informacji,że pan Jan P. posiada
uprawnienia „instalacyjne", rozszerzając następnie tęinformacjęw załączonymżyciorysie
zawodowym pana Jana P. o wskazanie,że posiada on „uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do kierowania robotami w zakresie linii, instalacji i urządzeńliniowych oraz
stacyjnych". Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. nie
wskazało zatem, czy uprawnienia posiadane przez pana Jana P. to wymagane w SIWZ
uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Jedynie w przypadku kierownika robót drogowych, tj. pana Leszka Paprockiego,
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. w załączonym
do wykazu osóbżyciorysie zawodowym pana Leszka P. wprost podało,że posiada on
wymagane w SIWZ uprawnienia budowlane, dokładnie opisując rodzaj posiadanych przez
niego uprawnień.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu osób w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący domagał sięwezwania Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia w tym zakresie, poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie uprawnieńbudowlanych posiadanych przez osoby wskazane w
wykazie.
W przypadku zaś, gdy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniłoby wykazu osób lub jeżeli uzupełniony dokument nie będzie
potwierdzał spełniania przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, Odwołujący domagał sięwykluczenia Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z postępowania.
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez złożenieżądanych przez Zamawiającego dokumentów. Z dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu musi wynikaćjednoznacznie,że wykonawca spełnia te
warunki. Z treści złożonego w ofercie dokumentu (załącznik nr 3) w niniejszym postępowaniu
nie można było jednoznacznie stwierdzić, iżwykonawca spełnił warunki wymienione w
SIWZ. Zamawiający w niniejszej sprawie oparł swoje przeświadczenie o zgodności treści
oferty Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z treścią
SIWZ na domniemaniach oraz przypuszczeniach. W kwestii uprawnieńbudowlanych nie
powinno byćmiejsca na tego rodzaju domniemania. Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. winno w sposób nie budzący wątpliwości opisać
posiadane przez poszczególne osoby uprawnienia, tak, by potwierdzały wszystkie wymogi,
jakie Zamawiający postawił w SIWZ osobom wykonującym zamówienie.
Powyższe potwierdza także ugruntowane jużstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
„Dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego. Dokumenty na podstawie, których dokonuje się
kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć
na domniemaniach i przypuszczeniach (wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 854 /08)”.
Na uwagęw niniejszej sprawie zasługuje także fakt, iżZamawiający wymagał w SIWZ
zawarcia w załączniku nr 3 oświadczenia, które będzie potwierdzało, iżosoby, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia. W załączniku
nr 3 przedłożonym w ofercie przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. brak jest takiego oświadczenia. Powyższe także potwierdza fakt, iż
uzasadnione może staćsiętwierdzenie Odwołującego o braku wymaganych uprawnień
przez osoby wykazane w ofercie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o., a także wskazuje na fakt niezłożenia w ofercie Konsorcjum wymaganych
oświadczeń.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa,
do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
2) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie decyzji o zmianie koncesji (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust.3):
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualnąkoncesjęMinisterstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami).
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. złożyło
koncesjęposiadanąprzez członka Konsorcjum, tj. firmęADT Fire and Security Sp. z o.o.,
wraz z szeregiem decyzji zmieniających pierwotnątreśćtej koncesji. Jak wynika z
dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire
and Security Sp. z o.o., koncesja firmy ADT Fire and Security Sp. z o.o. została zmieniona
m.in. decyzjąz dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Jak zauważył Odwołujący, kopia tej
decyzji nie została załączona do oferty. Odwołujący podnosi, iżw związku z powyższym nie
wiadomo, jakątreśćma aktualnie koncesja posiadana przez firmęADT Fire and Security Sp.
z o.o., gdyżnie wiadomo jakie zmiany w treści tej koncesji wprowadziła ww. brakującą
decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Należy dodać, iżKonsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. załączyło do swojej oferty załączyło
siedem innych decyzji zmieniających koncesjęfirmy ADT Fire and Security Sp. z o.o.
Odwołujący domaga się, aby Zamawiający wezwał Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu - decyzji z
dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadku gdyby Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniło decyzji z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG,
względnie jeżeli uzupełniony dokument nie potwierdzał spełniania przez Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert, Odwołujący
domaga sięwykluczenia Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. z postępowania.
Zdaniem Izby powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia. Zakres koncesji posiadanej przez
konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. wynika wprost
ze złożonej w ofercie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 marca 2010
r. do koncesji Nr L-0223/03 wydanej na rzecz członka konsorcjum - ADT Fire and Security Sp. z
o.o. Treśćwymienionej decyzji potwierdza spełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w szczególności pełny zakres koncesji, wymagany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jest to decyzja wydana w ostatnim czasie. Jak
potwierdził załączony do treści przystąpienia dokument - decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-
I/M-735/03/BG, treśćtej decyzji nie zmienia podmiotu uprawnionego ani teżzakresu ww.
koncesji.
3) W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i
naruszenie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez uznanie jego oferty za odrzuconą:
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualnąkoncesjęMinisterstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami)".
Podstawąfaktycznąwykluczenia Odwołującego, jakąwskazał Zmawiający, było niewykazanie
posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego, mimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia tego
braku w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący (jeden z członków konsorcjum – WASKO S.A.) przedłożył w ofercie koncesję
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego. Zamawiający uznał, iżz treści koncesji wynika, iżo
wydanie jej w takim zakresie (i tylko takim) wnoszono.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest,że Zamawiający zapisał wymóg w SIWZ, aby
wykonawcy wykazali sięposiadaniem koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Zdaniem Zamawiającego, z powyższych okoliczności wynika to, iżWASKO S.A., a
przez to konsorcjum, nie posiada koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, gdyżposiada
koncesjęwyłącznie na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia
realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego.
Wobec takiej oceny ww. koncesji, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w zakresie koncesji w trybie art. 26 ust. 3.
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia, przekazał Zamawiającemu
ponownie kopiękoncesji posiadanej przez WASKO S.A. wraz z kopiądecyzji do tej koncesji
z dnia 03 lutego 2005 r., zmieniającej treśćkoncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej
siedziby i adresu oraz zarządu Spółki. Odwołujący podkreślił przy tym,że pozostałe dane
objęte koncesjąnie uległy zmianie, w tym nie zmienił sięzakres udzielonej koncesji. Kierując
sięostrożnościąi działając na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał,że koncesja
posiadana przez WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
przekazał Zamawiającemu równieżkopięaktualnej koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej
KOMPLEKS SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.) z siedzibąw
Warszawie pod adresem ul. Przasnyska 6a Jednocześnie Odwołujący oświadczył
Zamawiającemu,że Konsalnet Security Sp. z o.o. oddała Odwołującemu do dyspozycji
posiadanąprzez siebie ww. koncesjęna podstawie art. 26 ust. 2b ustawy jako zasób
niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił
Zamawiającemu,że powierzy Konsalnet Security Sp. z o.o. jako swojemu podwykonawcy
wykonanie tej części przedmiotowego zamówienia, której wykonanie wymaga posiadania
koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego.
Oprócz kopii koncesji posiadanej przez Konsalnet Security Sp. z o.o. Odwołujący
przekazał równieżZamawiającemu wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty i oświadczenia
dotyczące Konsalnet Security Sp. z o.o.
Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie koncesji posiadanej przez
WASKO S.A.
Zamawiający określił w SIWZ, iżjednym z zadańwchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontażistniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców
przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iżoczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać,że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty, spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Przedłożył bowiem
koncesjęodpowiadającąswym zakresem wymaganiom Zamawiającego – koncesjęna
zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, co odpowiada także
zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje sięłącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Sąto: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeńiśrodków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcękonstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iżwymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza,że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe sąoba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronęosób (która mogłaby byćrealizowana w
formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronęmienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza,że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi sięjednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iżzostała wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronęosób i
mienia realizowanąw formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montażelektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestiąformalnąi wżaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślićnależy fakt, iżKoncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronęosób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaśbezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi innąformęwykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określonąw art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony w toku rozprawy Informator dla
przedsiębiorców ubiegających sięo wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym
gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdująsiępola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyćwybór jako formy
ochrony bezpośredniąochronęfizycznąlub teżzabezpieczenie techniczne (lub każdąz tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikaćz niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzająoświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.
Izba podziela natomiast stanowisko Zamawiającego, iżWykonawca błędnie interpretuje
przepis 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogąbyć
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogąbyćnatomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administracjępublicznąuprawnienie do
prowadzenia określonej działalności nic mieści się(zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc jużo osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający, przekazanie koncesji tak jak rozumie to Odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów ustawy o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosićuprawnieńz tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.
Stanowisko
Izby
w
tym
zakresie
potwierdza
orzecznictwo
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził: „Nie można przekazaćuprawnieńz koncesji na rzecz innego
podmiotu gospodarczego (przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąći prowadzićdziałalnośćgospodarcząw dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzjąadministracyjnąnie może byćprzedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może byćsama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”
Należy podkreślić,że w specyfikacji Zamawiający wprost określił, iżto wykonawca
winien posiadaćkoncesjęna wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaśpodwykonawca (pkt
8.1 SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący
wątpliwości i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Ponadto, w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, iżprzedsiębiorca pod firmą
Konsalnet Security Sp, z o.o. został przez Odwołującego wskazany jako (ewentualnie)
podwykonawca dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2b, nie
został natomiast wymieniony jako podwykonawca w złożonej ofercie. Takie działanie prowadzi
do zmiany treści oferty po upływie terminu otwarcia ofert, co wświetle obowiązującego prawa
jest niedopuszczalne (art. 84 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych). Wykonawca
zobowiązany był do określenia w ofercie, jaki zakres zamówienia zamierza powierzyć
podwykonawcom. Odwołujący nie tylko nie wskazał jako podwykonawcy firmy Konsalnet
Security Sp. z o.o., ale także nie wskazał usług objętych koncesją– usług ochrony realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego jako prace, które zostanązlecone podwykonawcy.
4)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego:
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3, przekazał Zamawiającemu ponownie kopiękoncesji posiadanej przez członka
konsorcjum WASKO S.A. wraz z kopiądecyzji 2 do tej koncesji z dnia 03 lutego 2005 r.,
zmieniającej treśćkoncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej siedziby i adresu oraz zarządu
Spółki. Jednocześnie Odwołujący, kierując sięprzy tym wyłącznie ostrożnościąi działając
wyłącznie na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał,że koncesja posiadana przez
WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, przekazał
Zamawiającemu równieżkopięaktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej KOMPLEKS
SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.).
Odwołujący wskazuje i podkreśla,że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Zatem wświetle literalnego brzmienia ww. przepisu
jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeńuprawnia Zamawiającego do zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma prawa zatrzymaćwadium, jeżeli
wykonawca uzupełnił dokumenty tudzieżoświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzająone spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratąwadium
sankcjonowana jest zatem wyłącznie biernośćwykonawców w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, co w przedmiotowej sprawie nie ma
miejsca, skoro Odwołujący uzupełnił dokumenty nażądanie Zamawiającego.
Ponadto, jak zauważa Odwołujący, nieuzupełnienie koncesji przez Odwołującego nie
miałożadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie doprowadziło do tego,
iż„zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował
najwyższącenę". Ofertęz najniższącenązłożyło Konsorcjum Polimex-Mostostal i to właśnie
ta oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Okolicznośćta
dowodzi zatem,że nie mamy tutaj do czynienia z grupąwykonawców działających w
porozumieniu i dążących do udzielenia zamówienia temu z nich, który zaoferował najwyższą
cenę.
Na podstawie powyższej wskazanych okoliczności – w zakresie powyżej
wymienionych zarzutów, należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna ani prawna
do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ani
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy równieżbyło nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaśzatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
b) (sygn. akt KIO1312/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg, posiadania koncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U.
z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku,
Wykonawcy zobowiązani byli złożyćdo oferty aktualnąkoncesję.
W złożonej przez Odwołującego ofercie znajdowała sięKoncesja Nr L-0894/00
udzielona przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji „Pointel" Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Fordońska 199, 85-739 Bydgoszcz oraz Decyzja 2 do koncesji Nr L-
0894/00, wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 28 grudnia 2007
r. kserokopie potwierdzone za zgodnośćz oryginałem.
W dniu 26 maja 2010 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m. in., w zakresie
aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego. W treści pisma zostało podniesione, iżzałączona do złożonej oferty koncesja została
udzielona podwykonawcy „Pointel" Sp. z o.o., nie zaśWykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie
zamówienia.
Z odpowiedzi na wezwanie, udzielonej przez Odwołującego w dniu 31 maja 2010 r. wynikało, w
szczególności,żeżądana koncesja została użyczona Odwołującemu przez „Pointel" Sp. z o.o.,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Odwołujący przewiduje zatrudnienie personelu
kierowniczego podwykonawcy - „Pointel" Sp. z o.o. przy realizacji prac objętych koncesją, na
potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił uprawnienia zawodowe członków personelu wraz ze
zobowiązaniem do ich udostępnienia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania argumentując,że złożona oferta nie zawiera
wymaganej koncesji, zaśKoncesja Nr L-0894/00 została udzielona „Pointel" Sp. z o.o., który jest
podwykonawcą, nie zaśwykonawcąubiegającym sięo zamówienie.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, twierdząc,że:
1) Celem postawienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu było zapewnienie,że
prace w zakresie ochrony osób i mienia realizowane w formie zabezpieczenia technicznego zostaną
wykonane przez podmiot, który jest zdolny do ich wykonania, tj. przez podmiot posiadający
stosownąkoncesję. Ze złożonej oferty wynika,że cel ów został zrealizowany.
2) Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 36 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżczęść
zamówienia polegająca na pracach w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego nie może byćpowierzona podwykonawcom. Tym samym, prace
te mogąbyćzrealizowane przez podwykonawcę, o ile podwykonawca ów posiada stosowną
koncesję, zaśjednoczesneżądanie posiadania przez wykonawcękoncesji jest, w takim
przypadku, zbędne.
3) Posiadanie koncesji jest, podobnie jak np. sytuacja ekonomiczna i finansowa, określonym
zasobem danego podmiotu, którym podmiot ów może dysponowaći z którego może
korzystaćw granicach zakreślonych przepisami prawa.
Informując o zatrzymaniu wadium, Zamawiający jako podstawęfaktyczną
zatrzymania, wskazał okoliczność, iżOdwołujący nie uzupełnił dokumentu pomimo
wezwania do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzićsięze stanowiskiem
Zamawiającego, gdyż:
1) Celem przepisu zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
jest zapobieżenie sytuacjom, w których grupa 3 powołanej ustawy,żeby po zapoznaniu się
w ofertami innych wykonawców, celowo tych dokumentów nie uzupełnia. W przedmiotowym
przypadku, za najkorzystniejszązostała uznana oferta zawierająca cenęniższąod ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, co przesądza, iżtakie „porozumienie" pomiędzy
Wykonawcami nie miało miejsca.
2) Zamawiający nie umożliwił udowodnienia,że nie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nie leżących po stronie Odwołującego (niezależnie od zasadności oceny zaistnienia
innych przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych).
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 46 ust. 4a,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
l) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Odstąpienie od czynności wykluczenia nas z postępowania i uznania złożonej przez Odwołującego
oferty za odrzuconą;
3) Odstąpienie od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego
oferty;
4) Powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym
Odwołujący mógłby ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iżzatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.
W niniejszej sprawie bezsporne jest, iżZamawiający wymagał posiadania przez
Wykonawców posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U. z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.).
Odwołujący, nie posiadając stosownej koncesji, przedłożył koncesjęfirmy proponowanej jako
podmiot określony w przepisie 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówieńpublicznych lub jako
podwykonawca.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iżWykonawca błędnie interpretuje przepis 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogąbyć
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogąbyćnatomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administracjępublicznąuprawnienie do
prowadzenia określonej działalności nic mieści się(zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc jużo osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający przekazanie koncesji tak jak rozumie to odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosićuprawnieńz tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.
Stanowisko
Izby
w
tym
zakresie
potwierdza
orzecznictwo
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził:
„Nie można przekazaćuprawnieńz koncesji na rzecz innego podmiotu gospodarczego
(przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąći prowadzićdziałalnośćgospodarcząw dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzjąadministracyjnąnie może byćprzedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może byćsama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”
Należy podkreślić,że w specyfikacji zamawiający wprost określił iżto wykonawca winien
posiadaćkoncesjęna wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaśpodwykonawca (pkt 8.1
SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości
i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Zatem zarzut w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia.
W niniejszej sprawie należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna do
zatrzymania wadium. Bezspornym jest fakt, iż Wykonawca przedłożył na wezwanie
Zamawiającego dokumenty. Faktem jest też, iżocena dokumentów pod kątem ich zgodności
z wymogami SIWZ była w niniejszej sprawie sporna. Nie można zatem karaćwykonawcy za
przedłożenie dokumentów, które w ocenie Zamawiającego (nie zaśOdwołującego) nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko
Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłożenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaśzatrzymanie wadium.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy było nieuzasadnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów obsługi prawnej, ponieważprzedstawiona
faktura wystawiona została w miesiącu czerwcu.
c) (sygn. akt KIO1313/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej ustawą
PZP) i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Ponadto podjął
decyzjęo zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego nie
zawiera aktualnej Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (zgodnie z zapisem w ust. 9 pkt 1) tiret drugi SIWZ), a
załączona do oferty Koncesja Nr L-0758/01 jest koncesjązezwalającąna działalnośćw
zakresie ochrony mienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykonawca przedłożył kolejną
potwierdzoną„za zgodnośćz oryginałem" kserokopiękoncesji Nr L-0758/01 załączonej do
oferty. Zamawiający stwierdził jednak,że przedłożony dokument nie spełnia warunku z
SIWZ iże Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Zamawiający zatrzymał wadium Wykonawcy.
Odwołujący nie zgodził sięz takim rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2010r.
Twierdził,że czynnośćwykluczenia Odwołującego i co za tym idzie odrzucenie jego
oferty jest bezprawne, zatem decyzja o zatrzymaniu wadium Odwołującemu równieżjest
bezprawna.
Zdaniem Odwołującego, rozstrzygnięcie powyższe narusza postanowienia art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Wnosi o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.,
3.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
4.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu o zatrzymaniu wadium
Odwołującego,
5.
z ostrożności procesowej gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła twierdzeń
Odwołującego na temat bezzasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty -powtórzenie zaniechanych czynności,
6.
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ,
5. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
W postępowaniu jednym z warunków udziału, określonym przez Zamawiającego w
SIWZ w pkt 8 ppkt 1. tiret pierwszy, było cyt.: „posiadanie przez Wykonawcękoncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (Dz.U.1997.114.740 z póź. zmianami)". Natomiast w pkt 9
ppkt 1) SIWZ Zamawiający określił dokumenty, jakie należy złożyćw celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu - tiret drugi stanowi cyt.: „aktualnąkoncesję
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego (Dz.U. 1997.114.740 z póź. zmianami)".
Zdaniem Odwołującego ustawa o ochronie osób i mienia posługuje siętylko łącznym
pojęciem „ochrona osób i mienia". Ustawa określa w art. 3 formy ochrony osób i mienia,
jednąz nich jest forma zabezpieczenia technicznego. Określenie przez Zamawiającego
doprecyzowania warunku, czyli stwierdzenia,że usługa ochrony ma być„realizowana w
formie zabezpieczenia technicznego" daje pełny obraz czego oczekiwał Zamawiający.
Zatem opis przedmiotu niniejszego postępowania oraz postawiony w SIWZ warunek
wskazują,że Odwołujący spełnił warunki udziału w tym postępowaniu.
Przedłożona przez Odwołującego koncesja została wydana na podstawie art. 3 pkt 2
ustawy o ochronie osób i mienia, z treści którego wynika,że obejmuje on ochronęosób i
mienia. Zabezpieczenie techniczne, do wykonywania którego członek Konsorcjum -
Odwołujący posiada koncesjęobejmuje m. in. montażelektronicznych urządzeńi systemów
alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia.
Odwołujący twierdzi, iż spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Gdyby
jednak Zamawiający ocenił inaczej przedłożone przez niego dokumenty (zarówno dołączone
do oferty, jak i na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych), to nie stanowi to przesłanki do podjęcia decyzji o zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Artykuł ten przewiduje sytuacje, kiedy
wykonawca w ogóle nie odpowie na wezwanie Zamawiającego lub nie wykaże staranności
aby uzyskaći przedłożyćZamawiającemużądane dokumenty. Takie uzupełnienie musi być
obiektywnie możliwe do dokonania.
Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez Zamawiającego wymienionych
na wstępie czynności. Wykonawcy:
a) Konsorcjum firm: ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. z Krakowa, ALPINE Bau
Deutschland AG Niemcy, PIECEXPORT - PIECBUD S.A. z Dąbrowy Górniczej, Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie,
b)
Konsorcjum firm: WARBUD S.A. z Warszawy, QUMAK - SEKOM S.A. z Bielska-Białej,
c)
Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z Opola, ElektromontażRzeszów
S.A. z Rzeszowa
załączyli do swoich ofert Koncesje opisujące identycznie jak w Koncesji Odwołującego
zakres usług i wydane identycznie jak u Odwołującego na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o
ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym,że w treści tych trzech Koncesji
została zacytowana treśćprzepisu będącego podstawąich wydania. Wykonawcy nie zostali
wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie zostali wykluczeni, ani nie
odrzucono ich ofert. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego,
niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym
Odwołujący mógłby ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iżzatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.
Zamawiający określił w SIWZ, iżjednym z zadańwchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontażistniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców
przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iżoczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać,że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty (m. in. Koncesja Nr L-0758/01), spełnił warunki udziału w tym
postępowaniu. Przedłożył bowiem koncesjęodpowiadającąswym zakresem wymaganiom
Zamawiającego – koncesjęna zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia
technicznego, co odpowiada także zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje sięłącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Sąto: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeńiśrodków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcękonstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iżwymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza,że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe sąoba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronęosób (która mogłaby byćrealizowana w
formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronęmienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza,że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi sięjednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iżzostała wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronęosób i
mienia realizowanąw formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montażelektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestiąformalnąi wżaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślićnależy fakt, iżKoncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronęosób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaśbezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi innąformęwykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określonąw art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy
Informator dla przedsiębiorców ubiegających sięo wydanie koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z
załączonym gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdująsiępola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyćwybór jako formy
ochrony bezpośredniąochronęfizycznąlub teżzabezpieczenie techniczne (lub każdąz tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikaćz niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzająoświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.
Izba uznała za uzasadniony także fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Dokonując czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
pominął fakt, iżinni Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, załączyli
do swoich ofert Koncesje wydane na identycznej jak u Odwołującego podstawie prawnej, tj.
art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym,że w treści
Koncesji niektórych Wykonawców została zacytowana treśćprzepisu będącego podstawą
ich wydania (art. 3 ust. 2). Wykonawcy, pomimo iżznaleźli sięw jednakowej sytuacji jak
Odwołujący, nie zostali wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie
zostali wykluczeni oraz oferty przez nich złożone nie zostały odrzucone. Takie postępowanie
Zamawiającego z pewnościąnie zapewnia równego traktowania Wykonawców.
Na podstawie powyższego należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna ani
prawna do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy ani odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy równieżbyło nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaśzatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
w sprawie odwołania wniesionego przez:
a) Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819 Warszawa, ul. Puławska 300A,
(sygn. akt KIO1311/10),
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) wezwanie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3
4) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 23.600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul.
Zwycięstwa 21 na rzecz Konsorcjum: ERBUD S.A., WASKO S.A., 02-819
Warszawa, ul. Puławska 300A stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika.
w sprawie odwołania wniesionego przez:
b)
Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A., "MAXI-STAR"
Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739
Bydgoszcz, (sygn. akt KIO1312/10),
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe
"Budopol" S.A., "MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star
Konstruktor", Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe "Budopol" S.A.,
"MAXI-STAR" Sp. z o.o., Kaczmarek Tomasz PUHP "Maxi-Star Konstruktor",
Ul. Fordońska, 85-739 Bydgoszcz.
w sprawie odwołania wniesionego przez:
c) Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A,
Bielskie Przedsiębiorstwo Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe
Systemy Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice, (sygn. akt
KIO1313/10),
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje:
1) Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej
2) Unieważnienie czynności wykluczenia Wykonawcy Odwołującego
3) dokonanie czynności oceny ofert z udziałem oferty Odwołującego
2. Kosztami postępowania obciąża Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20.000
zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez
Konsorcjum
firm:
Gliwickie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego
S.
A,
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy
Komputerowe Sp. z o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych
zero groszy) przez Miasto Gliwice, 44-100 Gliwice, ul. Zwycięstwa 21 na
rzecz Konsorcjum firm: Gliwickie Przedsiębiorstwo Budownictwa
Przemysłowego
S.
A,
Bielskie
Przedsiębiorstwo
Budownictwa
Przemysłowego S. A.; KSK Kompleksowe Systemy Komputerowe Sp. z
o. o.; Plac Piastów, 44-100 Gliwice stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
UZASADNIENIE
a) (sygn. akt KIO1311/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
W dniu 25 czerwca Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej, wskazując następujące zarzuty:
a)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 91 ust. 1
ustawy poprzez dokonanie wadliwej czynności badania i oceny ofert oraz wadliwej
czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
b)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 26 ust. 3
ustawy, poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do
złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1
ustawy, zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy, pomimoże Konsorcjum Polimex-Mostostal
nie złożyło wymaganych przez Zamawiającego dokumentów, o którym mowa w
art. 25 ust. 1 ustawy;
c)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 2
pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimoże
Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu;
d)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 24 ust. 4
ustawy, poprzez uznanie oferty Odwołującego za odrzuconą, pomimoże
Odwołujący nie jest wykonawcąwykluczonym z postępowania;
e)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89 ust. 1
pkt 5 ustawy, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimoże Odwołujący
nie jest wykonawcąwykluczonym z udziału w postępowaniu;
f)
zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 46 ust. 4a
ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego, pomimoże nie zostały spełnione przesłanki zatrzymania wadium;
Wnosił o nakazanie Zamawiającemu:
a)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
b)
unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania, uznania oferty
Odwołującego za odrzuconą,
c)
unieważnienia czynności zatrzymania wadium wniesionego przez Odwołującego i
dokonał czynności zwrotu tego wadium Odwołującemu,
d)
powtórzenia czynnośćbadania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego,
e)
dokonania czynności wezwania Konsorcjum Polimex-Mostostal do złożenia w
wyznaczonym terminie dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zgodnie
z art. 26 ust. 3 ustawy i ewentualnie dokonania czynności wykluczenia Konsorcjum
Polimex-Mostostal z postępowania,
f) dokonania czynności wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej.
W niniejszej sprawie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z
o.o. zgłosiło przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przystępujący poparł stanowisko
Zamawiającego oraz wnosił o oddalenie odwołania, w szczególności wskazując na fakt, iżzłożona
przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. oferta
zawierała wszystkie wymagane przez zamawiającego dokumenty, które pozwoliły Zamawiającemu
dokonaćoceny spełniania warunków.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła następujący
stan faktyczny sprawy oraz zważyła, co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym Odwołujący mógłby
ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez Zamawiającego przepisów
ustawy Pzp. Potwierdzenie okoliczności, iżczynnośćwyboru oferty Konsorcjum Polimex-
Mostostal przez Zamawiającego jako najkorzystniejszej została dokonana z naruszeniem
przepisów ustawy oraz potwierdzenie okoliczności, iżZamawiający bezzasadnie wykluczył i
odrzucił ofertęOdwołującego, oznaczałoby dla Odwołującego uzyskanie przedmiotowego
zamówienia publicznego. Ponadto Odwołujący mógłby ponieśćszkodę, w przypadku, gdyby
okazało się, iżzatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane
bezzasadnie.
1) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie uprawnieńbudowlanych (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z
art. 26 ust.3):
Zamawiający zamieścił w SIWZ następujący opis sposobu dokonywania oceny
spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt 8, ppkt 4, SIWZ):
„O zamówienie mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująlub będądysponować
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, w szczególności: Wykonawca musi miećdo
dyspozycji odpowiednio wykwalifikowany personel:
-
kierownika budowy posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania
robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 5 lat doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika budowy w realizacji obiektów kubaturowych, w tym co najmniej jeden obiekt o
powierzchni nie mniejszej niż10.000 m2;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej oraz który przynależy do
właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu
funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
elektrycznych i elektroenergetycznych oraz który przynależy do właściwej izby samorządu
zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót
przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń
cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych oraz który
przynależy do właściwej izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata
doświadczenia w pełnieniu funkcji kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w
swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej oraz który przynależy do właściwej
izby samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;
-
kierownika robót budowlanych posiadającego uprawnienia budowlane bez ograniczeńdo
kierowania robotami w specjalności drogowej oraz który przynależy do właściwej izby
samorządu zawodowego i posiada minimum 3 lata doświadczenia w pełnieniu funkcji
kierownika robót przy realizacji robót budowlanych w swojej specjalności;.
W przypadku podmiotów działających wspólnie osoby zdolne do wykonania zamówienia
podlegająsumowaniu."
Na potwierdzenie tak sformułowanego warunku udziału w postępowaniu wykonawcy
byli obowiązani złożyćwykaz osób, które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia
wraz z informacjami potwierdzającymi spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a także
zakresu wykonywanych przez nie czynności, oraz informacji o podstawie do dysponowania
tymi osobami o treści ZAŁĄCZNIKA NR 3 do SIWZ (pkt 9, ppkt 1, tiret trzeci, SIWZ).
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.
załączyło do swojej oferty ww. wykaz wraz zżyciorysami zawodowymi osób wskazanych w
wykazie. Jednak w ocenie Odwołującego ani z wykazu osób ani z załączonych do wykazówżyciorysów zawodowych nie wynika,że osoby wskazane przez Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. posiadająwymagane przez
Zamawiającego uprawnienia budowlane.
Jako kierownika budowy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. wskazało pana Ryszarda H. Zgodnie z SIWZ, kierownik budowy musi
posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności
konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Ryszard Horecki posiada
uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy sąto uprawnienia budowlane
bez ograniczeńdo kierowania robotami.
Jako kierownika robót budowlanych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Piotra T. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
budowlanych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami
w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Piotr
T. posiada uprawnienia „konstrukcyjno - budowlane", nie wskazując, czy sąto uprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami.
Jako kierownika robót elektrycznych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława U. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
elektrycznych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania
robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i
elektroenergetycznych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. podało jedynie informację,że pan Stanisław U. posiada
uprawnienia „instalacyjno-inżynierskie", nie wskazując, czy sąto uprawnienia budowlane bez
ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i
urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Jako kierownika robót sanitarnych Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. wskazało pana Stanisława B. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót
sanitarnych musi posiadaćuprawnienia budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami
w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych,
gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych. W wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. podało informację,że pan Stanisław B.
posiada uprawnienia „instalacyjno-inżynieryjne", nie wskazując, czy sąto uprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie
sieci, instalacji i urządzeńcieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i
kanalizacyjnych.
Jako kierownika robót teletechnicznych Konsorcjum Polimex-Mostostal wskazało
pana Jana P. Zgodnie z SIWZ, kierownik robót teletechnicznych musi posiadaćuprawnienia
budowlane bez ograniczeńdo kierowania robotami w specjalności telekomunikacyjnej.
Tymczasem w wykazie osób Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. ograniczyło siędo podania zdawkowej informacji,że pan Jan P. posiada
uprawnienia „instalacyjne", rozszerzając następnie tęinformacjęw załączonymżyciorysie
zawodowym pana Jana P. o wskazanie,że posiada on „uprawnienia budowlane w
telekomunikacji do kierowania robotami w zakresie linii, instalacji i urządzeńliniowych oraz
stacyjnych". Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. nie
wskazało zatem, czy uprawnienia posiadane przez pana Jana P. to wymagane w SIWZ
uprawnienia budowlane bez ograniczeń.
Jedynie w przypadku kierownika robót drogowych, tj. pana Leszka Paprockiego,
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. w załączonym
do wykazu osóbżyciorysie zawodowym pana Leszka P. wprost podało,że posiada on
wymagane w SIWZ uprawnienia budowlane, dokładnie opisując rodzaj posiadanych przez
niego uprawnień.
Zamawiający nie wzywał Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. do uzupełnienia wykazu osób w trybie artykułu 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych.
Odwołujący domagał sięwezwania Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT
Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia w tym zakresie, poprzez jednoznaczne i
wyczerpujące opisanie uprawnieńbudowlanych posiadanych przez osoby wskazane w
wykazie.
W przypadku zaś, gdy Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniłoby wykazu osób lub jeżeli uzupełniony dokument nie będzie
potwierdzał spełniania przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. warunków udziału w postępowaniu nie później niżw dniu, w którym
upłynął termin składania ofert, Odwołujący domagał sięwykluczenia Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z postępowania.
Zarzut ten zasługuje na uwzględnienie.
Wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu następuje poprzez złożenieżądanych przez Zamawiającego dokumentów. Z dokumentów potwierdzających spełnianie
warunków udziału w postępowaniu musi wynikaćjednoznacznie,że wykonawca spełnia te
warunki. Z treści złożonego w ofercie dokumentu (załącznik nr 3) w niniejszym postępowaniu
nie można było jednoznacznie stwierdzić, iżwykonawca spełnił warunki wymienione w
SIWZ. Zamawiający w niniejszej sprawie oparł swoje przeświadczenie o zgodności treści
oferty Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. z treścią
SIWZ na domniemaniach oraz przypuszczeniach. W kwestii uprawnieńbudowlanych nie
powinno byćmiejsca na tego rodzaju domniemania. Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL
S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. winno w sposób nie budzący wątpliwości opisać
posiadane przez poszczególne osoby uprawnienia, tak, by potwierdzały wszystkie wymogi,
jakie Zamawiający postawił w SIWZ osobom wykonującym zamówienie.
Powyższe potwierdza także ugruntowane jużstanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
„Dokumenty przedstawiane na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu
winny w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości potwierdzaćspełnienia wymagań
określonych przez Zamawiającego. Dokumenty na podstawie, których dokonuje się
kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu nie powinny pozostawiaćdowolności
interpretacyjnych, a wynikające z nich potwierdzenie spełnienia warunków nie można oprzeć
na domniemaniach i przypuszczeniach (wyrok KIO z dnia 2 września 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 854 /08)”.
Na uwagęw niniejszej sprawie zasługuje także fakt, iżZamawiający wymagał w SIWZ
zawarcia w załączniku nr 3 oświadczenia, które będzie potwierdzało, iżosoby, które będą
uczestniczyły w wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia. W załączniku
nr 3 przedłożonym w ofercie przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. brak jest takiego oświadczenia. Powyższe także potwierdza fakt, iż
uzasadnione może staćsiętwierdzenie Odwołującego o braku wymaganych uprawnień
przez osoby wykazane w ofercie Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o., a także wskazuje na fakt niezłożenia w ofercie Konsorcjum wymaganych
oświadczeń.
Zgodnie z art. 26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w
określonym terminie nie złożyli wymaganych przez Zamawiającego oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw,
albo którzy złożyli wymagane przez Zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa,
do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chybaże mimo ich złożenia oferta wykonawcy
podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania.
2) W zakresie zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia
dokumentów w zakresie decyzji o zmianie koncesji (naruszenie art. 7 ust. 1 w zw.
z art. 26 ust.3):
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualnąkoncesjęMinisterstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami).
Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. złożyło
koncesjęposiadanąprzez członka Konsorcjum, tj. firmęADT Fire and Security Sp. z o.o.,
wraz z szeregiem decyzji zmieniających pierwotnątreśćtej koncesji. Jak wynika z
dokumentów przedstawionych przez Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire
and Security Sp. z o.o., koncesja firmy ADT Fire and Security Sp. z o.o. została zmieniona
m.in. decyzjąz dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Jak zauważył Odwołujący, kopia tej
decyzji nie została załączona do oferty. Odwołujący podnosi, iżw związku z powyższym nie
wiadomo, jakątreśćma aktualnie koncesja posiadana przez firmęADT Fire and Security Sp.
z o.o., gdyżnie wiadomo jakie zmiany w treści tej koncesji wprowadziła ww. brakującą
decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG. Należy dodać, iżKonsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. załączyło do swojej oferty załączyło
siedem innych decyzji zmieniających koncesjęfirmy ADT Fire and Security Sp. z o.o.
Odwołujący domaga się, aby Zamawiający wezwał Konsorcjum POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. do uzupełnienia dokumentu - decyzji z
dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych. W przypadku gdyby Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and
Security Sp. z o.o. nie uzupełniło decyzji z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-I/M-735/03/BG,
względnie jeżeli uzupełniony dokument nie potwierdzał spełniania przez Konsorcjum
POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. warunków udziału w
postępowaniu nie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert, Odwołujący
domaga sięwykluczenia Konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security
Sp. z o.o. z postępowania.
Zdaniem Izby powyższy zarzut nie znajduje uzasadnienia. Zakres koncesji posiadanej przez
konsorcjum POLIMEX-MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o. wynika wprost
ze złożonej w ofercie decyzji Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji z dnia 26 marca 2010
r. do koncesji Nr L-0223/03 wydanej na rzecz członka konsorcjum - ADT Fire and Security Sp. z
o.o. Treśćwymienionej decyzji potwierdza spełnienie wymagańokreślonych przez
Zamawiającego w SIWZ, w szczególności pełny zakres koncesji, wymagany przez
Zamawiającego w niniejszym postępowaniu. Jest to decyzja wydana w ostatnim czasie. Jak
potwierdził załączony do treści przystąpienia dokument - decyzja z dnia 11.07.2003 r. Nr ZK-
I/M-735/03/BG, treśćtej decyzji nie zmienia podmiotu uprawnionego ani teżzakresu ww.
koncesji.
3) W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy, poprzez wykluczenie Odwołującego z postępowania i
naruszenie naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z naruszeniem art. 89
ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez uznanie jego oferty za odrzuconą:
Zamawiający wymagał w SIWZ aby Wykonawcy przedłożyli aktualnąkoncesjęMinisterstwa
Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego
(Dz.U.1997.114.740 z póz. zmianami)".
Podstawąfaktycznąwykluczenia Odwołującego, jakąwskazał Zmawiający, było niewykazanie
posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie
działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego, mimo wezwania przez Zamawiającego do uzupełnienia tego
braku w trybie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych.
Odwołujący (jeden z członków konsorcjum – WASKO S.A.) przedłożył w ofercie koncesję
na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego. Zamawiający uznał, iżz treści koncesji wynika, iżo
wydanie jej w takim zakresie (i tylko takim) wnoszono.
Bezsporne w niniejszej sprawie jest,że Zamawiający zapisał wymóg w SIWZ, aby
wykonawcy wykazali sięposiadaniem koncesji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego.
Zdaniem Zamawiającego, z powyższych okoliczności wynika to, iżWASKO S.A., a
przez to konsorcjum, nie posiada koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie
usług ochrony osób realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, gdyżposiada
koncesjęwyłącznie na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie ochrony mienia
realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego.
Wobec takiej oceny ww. koncesji, Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentu w zakresie koncesji w trybie art. 26 ust. 3.
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia, przekazał Zamawiającemu
ponownie kopiękoncesji posiadanej przez WASKO S.A. wraz z kopiądecyzji do tej koncesji
z dnia 03 lutego 2005 r., zmieniającej treśćkoncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej
siedziby i adresu oraz zarządu Spółki. Odwołujący podkreślił przy tym,że pozostałe dane
objęte koncesjąnie uległy zmianie, w tym nie zmienił sięzakres udzielonej koncesji. Kierując
sięostrożnościąi działając na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał,że koncesja
posiadana przez WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu,
przekazał Zamawiającemu równieżkopięaktualnej koncesji Ministerstwa Spraw
Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej
KOMPLEKS SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.) z siedzibąw
Warszawie pod adresem ul. Przasnyska 6a Jednocześnie Odwołujący oświadczył
Zamawiającemu,że Konsalnet Security Sp. z o.o. oddała Odwołującemu do dyspozycji
posiadanąprzez siebie ww. koncesjęna podstawie art. 26 ust. 2b ustawy jako zasób
niezbędny do realizacji przedmiotowego zamówienia. Jednocześnie Odwołujący wyjaśnił
Zamawiającemu,że powierzy Konsalnet Security Sp. z o.o. jako swojemu podwykonawcy
wykonanie tej części przedmiotowego zamówienia, której wykonanie wymaga posiadania
koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego.
Oprócz kopii koncesji posiadanej przez Konsalnet Security Sp. z o.o. Odwołujący
przekazał równieżZamawiającemu wszystkie wymagane w SIWZ dokumenty i oświadczenia
dotyczące Konsalnet Security Sp. z o.o.
Powyższy zarzut zasługuje na uwzględnienie w zakresie koncesji posiadanej przez
WASKO S.A.
Zamawiający określił w SIWZ, iżjednym z zadańwchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontażistniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców
przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iżoczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać,że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty, spełnił warunki udziału w tym postępowaniu. Przedłożył bowiem
koncesjęodpowiadającąswym zakresem wymaganiom Zamawiającego – koncesjęna
zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia technicznego, co odpowiada także
zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje sięłącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Sąto: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeńiśrodków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcękonstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iżwymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza,że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe sąoba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronęosób (która mogłaby byćrealizowana w
formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronęmienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza,że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi sięjednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iżzostała wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronęosób i
mienia realizowanąw formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montażelektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestiąformalnąi wżaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślićnależy fakt, iżKoncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronęosób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaśbezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi innąformęwykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określonąw art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony w toku rozprawy Informator dla
przedsiębiorców ubiegających sięo wydanie koncesji Ministra Spraw Wewnętrznych i
Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z załączonym
gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdująsiępola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyćwybór jako formy
ochrony bezpośredniąochronęfizycznąlub teżzabezpieczenie techniczne (lub każdąz tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikaćz niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzająoświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.
Izba podziela natomiast stanowisko Zamawiającego, iżWykonawca błędnie interpretuje
przepis 26 ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca
może polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogąbyć
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogąbyćnatomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administracjępublicznąuprawnienie do
prowadzenia określonej działalności nic mieści się(zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc jużo osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający, przekazanie koncesji tak jak rozumie to Odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów ustawy o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosićuprawnieńz tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.
Stanowisko
Izby
w
tym
zakresie
potwierdza
orzecznictwo
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził: „Nie można przekazaćuprawnieńz koncesji na rzecz innego
podmiotu gospodarczego (przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąći prowadzićdziałalnośćgospodarcząw dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzjąadministracyjnąnie może byćprzedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może byćsama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”
Należy podkreślić,że w specyfikacji Zamawiający wprost określił, iżto wykonawca
winien posiadaćkoncesjęna wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaśpodwykonawca (pkt
8.1 SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący
wątpliwości i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Ponadto, w niniejszej sprawie istotne znaczenie ma fakt, iżprzedsiębiorca pod firmą
Konsalnet Security Sp, z o.o. został przez Odwołującego wskazany jako (ewentualnie)
podwykonawca dopiero po wezwaniu do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 2b, nie
został natomiast wymieniony jako podwykonawca w złożonej ofercie. Takie działanie prowadzi
do zmiany treści oferty po upływie terminu otwarcia ofert, co wświetle obowiązującego prawa
jest niedopuszczalne (art. 84 ust. 1 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych). Wykonawca
zobowiązany był do określenia w ofercie, jaki zakres zamówienia zamierza powierzyć
podwykonawcom. Odwołujący nie tylko nie wskazał jako podwykonawcy firmy Konsalnet
Security Sp. z o.o., ale także nie wskazał usług objętych koncesją– usług ochrony realizowanych
w formie zabezpieczenia technicznego jako prace, które zostanązlecone podwykonawcy.
4)
W zakresie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy w związku z
naruszeniem art. 46 ust. 4a ustawy, poprzez zatrzymanie wadium wniesionego przez
Odwołującego:
Odwołujący, odpowiadając na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26
ust. 3, przekazał Zamawiającemu ponownie kopiękoncesji posiadanej przez członka
konsorcjum WASKO S.A. wraz z kopiądecyzji 2 do tej koncesji z dnia 03 lutego 2005 r.,
zmieniającej treśćkoncesji w zakresie firmy WASKO S.A., jej siedziby i adresu oraz zarządu
Spółki. Jednocześnie Odwołujący, kierując sięprzy tym wyłącznie ostrożnościąi działając
wyłącznie na wypadek, gdyby Zamawiający ponownie uznał,że koncesja posiadana przez
WASKO S.A. nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, przekazał
Zamawiającemu równieżkopięaktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i
Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, udzielonej KOMPLEKS
SECURITY Sp. z o.o. (obecnie Konsalnet Security Sp. z o.o.).
Odwołujący wskazuje i podkreśla,że zgodnie z art. 46 ust. 4a ustawy Zamawiający
zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o
którym mowa w art. 26 ust. 3 ustawy, nie złożył dokumentów lub oświadczeń, o których
mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub pełnomocnictw, chybaże udowodni,że wynika to z
przyczyn nieleżących po jego stronie. Zatem wświetle literalnego brzmienia ww. przepisu
jedynie niezłożenie dokumentów lub oświadczeńuprawnia Zamawiającego do zatrzymania
wadium. Zdaniem Odwołującego Zamawiający nie ma prawa zatrzymaćwadium, jeżeli
wykonawca uzupełnił dokumenty tudzieżoświadczenia, a w ocenie Zamawiającego nie
potwierdzająone spełniania warunków udziału w postępowaniu. Utratąwadium
sankcjonowana jest zatem wyłącznie biernośćwykonawców w odpowiedzi na wezwanie do
uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy, co w przedmiotowej sprawie nie ma
miejsca, skoro Odwołujący uzupełnił dokumenty nażądanie Zamawiającego.
Ponadto, jak zauważa Odwołujący, nieuzupełnienie koncesji przez Odwołującego nie
miałożadnego wpływu na wynik postępowania, a w szczególności nie doprowadziło do tego,
iż„zamówienie udzielane jest działającemu w porozumieniu wykonawcy, który zaoferował
najwyższącenę". Ofertęz najniższącenązłożyło Konsorcjum Polimex-Mostostal i to właśnie
ta oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Okolicznośćta
dowodzi zatem,że nie mamy tutaj do czynienia z grupąwykonawców działających w
porozumieniu i dążących do udzielenia zamówienia temu z nich, który zaoferował najwyższą
cenę.
Na podstawie powyższej wskazanych okoliczności – w zakresie powyżej
wymienionych zarzutów, należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna ani prawna
do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy ani
odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy równieżbyło nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaśzatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
b) (sygn. akt KIO1312/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu, postawił wymóg, posiadania koncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej w
zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U.
z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.). W celu potwierdzenia spełniania tego warunku,
Wykonawcy zobowiązani byli złożyćdo oferty aktualnąkoncesję.
W złożonej przez Odwołującego ofercie znajdowała sięKoncesja Nr L-0894/00
udzielona przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji „Pointel" Sp. z o.o. z siedzibą
w Bydgoszczy, ul. Fordońska 199, 85-739 Bydgoszcz oraz Decyzja 2 do koncesji Nr L-
0894/00, wydana przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji w dniu 28 grudnia 2007
r. kserokopie potwierdzone za zgodnośćz oryginałem.
W dniu 26 maja 2010 r., Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, m. in., w zakresie
aktualnej koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego. W treści pisma zostało podniesione, iżzałączona do złożonej oferty koncesja została
udzielona podwykonawcy „Pointel" Sp. z o.o., nie zaśWykonawcy ubiegającemu sięo udzielenie
zamówienia.
Z odpowiedzi na wezwanie, udzielonej przez Odwołującego w dniu 31 maja 2010 r. wynikało, w
szczególności,żeżądana koncesja została użyczona Odwołującemu przez „Pointel" Sp. z o.o.,
zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz art. 26 ust. 2b ustawy
Prawo zamówieńpublicznych. Ponadto Odwołujący przewiduje zatrudnienie personelu
kierowniczego podwykonawcy - „Pointel" Sp. z o.o. przy realizacji prac objętych koncesją, na
potwierdzenie czego Odwołujący przedstawił uprawnienia zawodowe członków personelu wraz ze
zobowiązaniem do ich udostępnienia.
Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania argumentując,że złożona oferta nie zawiera
wymaganej koncesji, zaśKoncesja Nr L-0894/00 została udzielona „Pointel" Sp. z o.o., który jest
podwykonawcą, nie zaśwykonawcąubiegającym sięo zamówienie.
Odwołujący nie zgadza sięze stanowiskiem Zamawiającego, twierdząc,że:
1) Celem postawienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu było zapewnienie,że
prace w zakresie ochrony osób i mienia realizowane w formie zabezpieczenia technicznego zostaną
wykonane przez podmiot, który jest zdolny do ich wykonania, tj. przez podmiot posiadający
stosownąkoncesję. Ze złożonej oferty wynika,że cel ów został zrealizowany.
2) Zamawiający nie skorzystał z możliwości przewidzianej w art. 36 ust. 5 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych i nie zastrzegł w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iżczęść
zamówienia polegająca na pracach w zakresie ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego nie może byćpowierzona podwykonawcom. Tym samym, prace
te mogąbyćzrealizowane przez podwykonawcę, o ile podwykonawca ów posiada stosowną
koncesję, zaśjednoczesneżądanie posiadania przez wykonawcękoncesji jest, w takim
przypadku, zbędne.
3) Posiadanie koncesji jest, podobnie jak np. sytuacja ekonomiczna i finansowa, określonym
zasobem danego podmiotu, którym podmiot ów może dysponowaći z którego może
korzystaćw granicach zakreślonych przepisami prawa.
Informując o zatrzymaniu wadium, Zamawiający jako podstawęfaktyczną
zatrzymania, wskazał okoliczność, iżOdwołujący nie uzupełnił dokumentu pomimo
wezwania do jego uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Zdaniem Odwołującego nie sposób jednak zgodzićsięze stanowiskiem
Zamawiającego, gdyż:
1) Celem przepisu zawartego w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych
jest zapobieżenie sytuacjom, w których grupa 3 powołanej ustawy,żeby po zapoznaniu się
w ofertami innych wykonawców, celowo tych dokumentów nie uzupełnia. W przedmiotowym
przypadku, za najkorzystniejszązostała uznana oferta zawierająca cenęniższąod ceny
zaoferowanej przez Odwołującego, co przesądza, iżtakie „porozumienie" pomiędzy
Wykonawcami nie miało miejsca.
2) Zamawiający nie umożliwił udowodnienia,że nie złożenie dokumentów wynika z
przyczyn nie leżących po stronie Odwołującego (niezależnie od zasadności oceny zaistnienia
innych przesłanek zawartych w art. 46 ust. 4a ustawy Prawo zamówieńpublicznych).
Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 2 pkt. 4, art. 46 ust. 4a,
art. 89 ust. 1 pkt. 5 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu:
l) Powtórzenie czynności badania i oceny ofert;
2) Odstąpienie od czynności wykluczenia nas z postępowania i uznania złożonej przez Odwołującego
oferty za odrzuconą;
3) Odstąpienie od czynności odrzucenia złożonej przez Odwołującego
oferty;
4) Powtórzenie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym
Odwołujący mógłby ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iżzatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.
W niniejszej sprawie bezsporne jest, iżZamawiający wymagał posiadania przez
Wykonawców posiadania koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w
formie zabezpieczenia technicznego (Dz. U. z 1997 r., Nr 114, poz. 740 z późn. zm.).
Odwołujący, nie posiadając stosownej koncesji, przedłożył koncesjęfirmy proponowanej jako
podmiot określony w przepisie 26 ust. 2 b ustawy prawo zamówieńpublicznych lub jako
podwykonawca.
Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iżWykonawca błędnie interpretuje przepis 26
ust. 2b ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Zgodnie z tym przepisem wykonawca może
polegaćna wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do
wykonania zamówienia lub zdolnościach finansowych innych podmiotów, niezależnie od
charakteru prawnego łączących go z nimi stosunków. Przedmiotem udostępnienia mogąbyć
zatem: 1) wiedza i doświadczenie, 2) potencjał techniczny, 3) osoby zdolne do wykonania
zamówienia, 4) zdolności finansowe. Przedmiotem udostępnienia nie mogąbyćnatomiast
posiadane uprawnienia do wykonywania określonej działalności, jak w niniejszym postępowaniu
koncesja na wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Posiadanie koncesji rozumianej jako
decyzja administracyjna oraz jako nadane przez administracjępublicznąuprawnienie do
prowadzenia określonej działalności nic mieści się(zawiera) w pojęciach: 1) wiedza i
doświadczenie, 2) potencjał techniczny, nie mówiąc jużo osobach zdolnych wykonać
zamówienie (3) oraz zdolnościach finansowych (4).
Jak słusznie zauważył Zamawiający przekazanie koncesji tak jak rozumie to odwołujący się
prowadziłoby do ominięcia przepisów o ochronie osób i mienia, których celem jest
reglamentacja działalności gospodarczej w zakresie ochrony osób i mienia. Koncesja jest
przypisana indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który nie może przenosićuprawnieńz tytułu
koncesji na inne podmioty. Przepis art. 26 ust. 2b ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie
wprowadza wyjątku od tej zasady.
Stanowisko
Izby
w
tym
zakresie
potwierdza
orzecznictwo
Naczelnego
Sądu
Administracyjnego. W wyroku z dnia 03.12.2002 r. (II SA 692/01, LEX nr 157689), Naczelny
Sąd Administracyjny stwierdził:
„Nie można przekazaćuprawnieńz koncesji na rzecz innego podmiotu gospodarczego
(przedsiębiorcy).”
Z kolei w wyroku także z dnia 03.12.2002 r., (II SA 693/01, LEX nr 157683), Naczelny Sąd
Administracyjny wyraził następujący pogląd:
„1. Podjąći prowadzićdziałalnośćgospodarcząw dziedzinach objętych koncesjonowaniem
może tylko ten imiennie określony podmiot, któremu właściwy organ państwowy udzielił
koncesji.
2. Uprawnienie ze sfery prawa administracyjnego przyznane konkretnemu, imiennie
oznaczonemu podmiotowi prawa decyzjąadministracyjnąnie może byćprzedmiotem obrotu
prawnego. Przedmiotem takiego obrotu nie może byćsama koncesja na prowadzenie
działalności gospodarczej ani uprawnienia z niej wynikające.”
Należy podkreślić,że w specyfikacji zamawiający wprost określił iżto wykonawca winien
posiadaćkoncesjęna wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i
mienia realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego, nie zaśpodwykonawca (pkt 8.1
SIWZ). Zatem wymaganie Zamawiającego było sformułowane w sposób nie budzący wątpliwości
i nie stanowiło przedmiotu protestu ze strony wykonawców.
Zatem zarzut w tym zakresie nie znajduje potwierdzenia.
W niniejszej sprawie należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna do
zatrzymania wadium. Bezspornym jest fakt, iż Wykonawca przedłożył na wezwanie
Zamawiającego dokumenty. Faktem jest też, iżocena dokumentów pod kątem ich zgodności
z wymogami SIWZ była w niniejszej sprawie sporna. Nie można zatem karaćwykonawcy za
przedłożenie dokumentów, które w ocenie Zamawiającego (nie zaśOdwołującego) nie
potwierdzały spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba podziela stanowisko
Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłożenie na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 26 ust.
3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie zaśzatrzymanie wadium.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy było nieuzasadnione.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
Izba nie przyznała Zamawiającemu kosztów obsługi prawnej, ponieważprzedstawiona
faktura wystawiona została w miesiącu czerwcu.
c) (sygn. akt KIO1313/10)
Zamawiający, Miasto Gliwice, prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego,
którego przedmiotem jest „Przebudowa i rozbudowa stadionu przy ul. Okrzei w Gliwicach”.
Ogłoszenie o zamówieniu ukazało sięw Dzienniku Publikacji Wspólnot Europejskich w dniu
23 marca 2010 r. pod numerem 2010/S 57-084551.
W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wykluczył Odwołującego na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (zwanej dalej ustawą
PZP) i odrzucił jego ofertęna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Ponadto podjął
decyzjęo zatrzymaniu wadium Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy.
W uzasadnieniu tych czynności Zamawiający wskazał,że oferta Odwołującego nie
zawiera aktualnej Koncesji Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (zgodnie z zapisem w ust. 9 pkt 1) tiret drugi SIWZ), a
załączona do oferty Koncesja Nr L-0758/01 jest koncesjązezwalającąna działalnośćw
zakresie ochrony mienia.
W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia dokumentów na
podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, wykonawca przedłożył kolejną
potwierdzoną„za zgodnośćz oryginałem" kserokopiękoncesji Nr L-0758/01 załączonej do
oferty. Zamawiający stwierdził jednak,że przedłożony dokument nie spełnia warunku z
SIWZ iże Odwołujący nie uzupełnił dokumentu. Na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy
Zamawiający zatrzymał wadium Wykonawcy.
Odwołujący nie zgodził sięz takim rozstrzygnięciem i wniósł odwołanie do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 czerwca 2010r.
Twierdził,że czynnośćwykluczenia Odwołującego i co za tym idzie odrzucenie jego
oferty jest bezprawne, zatem decyzja o zatrzymaniu wadium Odwołującemu równieżjest
bezprawna.
Zdaniem Odwołującego, rozstrzygnięcie powyższe narusza postanowienia art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Zarzuca Zamawiającemu naruszenie: art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 i ust. 4, art.
89 ust. 1 pkt 5, art. 46 ust. 4a i art. 26 ust. 3 ustawy.
Wnosi o:
1.
uwzględnienie niniejszego odwołania,
2.
unieważnienie
czynności
Zamawiającego
polegającej
na
rozstrzygnięciu
przedmiotowego postępowania poprzez wybór oferty najkorzystniejszej POLIMEX-
MOSTOSTAL S.A. i ADT Fire and Security Sp. z o.o.,
3.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegających na wykluczeniu Odwołującego i
odrzuceniu jego oferty,
4.
unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na podjęciu o zatrzymaniu wadium
Odwołującego,
5.
z ostrożności procesowej gdyby Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła twierdzeń
Odwołującego na temat bezzasadności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego
oferty -powtórzenie zaniechanych czynności,
6.
nakazanie Zamawiającemu ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny
ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z warunkami SIWZ,
5. zasądzenie kosztów postępowania od Zamawiającego na rzecz Odwołującego, w tym
kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
W postępowaniu jednym z warunków udziału, określonym przez Zamawiającego w
SIWZ w pkt 8 ppkt 1. tiret pierwszy, było cyt.: „posiadanie przez Wykonawcękoncesji
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności
gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie
zabezpieczenia technicznego (Dz.U.1997.114.740 z póź. zmianami)". Natomiast w pkt 9
ppkt 1) SIWZ Zamawiający określił dokumenty, jakie należy złożyćw celu potwierdzenia
spełniania warunków udziału w postępowaniu - tiret drugi stanowi cyt.: „aktualnąkoncesję
Ministerstwa Spraw Wewnętrznych i Administracji na wykonywanie działalności gospodarczej
w zakresie usług ochrony osób i mienia realizowanych w formie zabezpieczenia
technicznego (Dz.U. 1997.114.740 z póź. zmianami)".
Zdaniem Odwołującego ustawa o ochronie osób i mienia posługuje siętylko łącznym
pojęciem „ochrona osób i mienia". Ustawa określa w art. 3 formy ochrony osób i mienia,
jednąz nich jest forma zabezpieczenia technicznego. Określenie przez Zamawiającego
doprecyzowania warunku, czyli stwierdzenia,że usługa ochrony ma być„realizowana w
formie zabezpieczenia technicznego" daje pełny obraz czego oczekiwał Zamawiający.
Zatem opis przedmiotu niniejszego postępowania oraz postawiony w SIWZ warunek
wskazują,że Odwołujący spełnił warunki udziału w tym postępowaniu.
Przedłożona przez Odwołującego koncesja została wydana na podstawie art. 3 pkt 2
ustawy o ochronie osób i mienia, z treści którego wynika,że obejmuje on ochronęosób i
mienia. Zabezpieczenie techniczne, do wykonywania którego członek Konsorcjum -
Odwołujący posiada koncesjęobejmuje m. in. montażelektronicznych urządzeńi systemów
alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia.
Odwołujący twierdzi, iż spełnia warunki udziału w niniejszym postępowaniu. Gdyby
jednak Zamawiający ocenił inaczej przedłożone przez niego dokumenty (zarówno dołączone
do oferty, jak i na wezwanie Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych), to nie stanowi to przesłanki do podjęcia decyzji o zatrzymaniu
wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy. Artykuł ten przewiduje sytuacje, kiedy
wykonawca w ogóle nie odpowie na wezwanie Zamawiającego lub nie wykaże staranności
aby uzyskaći przedłożyćZamawiającemużądane dokumenty. Takie uzupełnienie musi być
obiektywnie możliwe do dokonania.
Odwołujący podniósł także zarzut zaniechania przez Zamawiającego wymienionych
na wstępie czynności. Wykonawcy:
a) Konsorcjum firm: ALPINE Construction Polska Sp. z o.o. z Krakowa, ALPINE Bau
Deutschland AG Niemcy, PIECEXPORT - PIECBUD S.A. z Dąbrowy Górniczej, Zakład
Systemów Komputerowych ZSK Sp. z o.o. w Krakowie,
b)
Konsorcjum firm: WARBUD S.A. z Warszawy, QUMAK - SEKOM S.A. z Bielska-Białej,
c)
Zakład Techniczno - Budowlany POLBAU Sp. z o.o. z Opola, ElektromontażRzeszów
S.A. z Rzeszowa
załączyli do swoich ofert Koncesje opisujące identycznie jak w Koncesji Odwołującego
zakres usług i wydane identycznie jak u Odwołującego na podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o
ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym,że w treści tych trzech Koncesji
została zacytowana treśćprzepisu będącego podstawąich wydania. Wykonawcy nie zostali
wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie zostali wykluczeni, ani nie
odrzucono ich ofert. Takie postępowanie Zamawiającego, zdaniem Odwołującego,
niewątpliwie jest traktowaniem w różny sposób różnych Wykonawców.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia Specyfikacji Istotnych
Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, treść ofert, jak również biorąc pod uwagę
oświadczenia i stanowiska Stron złożone w trakcie rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co
następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący miał interes w
uzyskaniu zamówienia. Interes Odwołującego w mógłby doznaćuszczerbku (a tym samym
Odwołujący mógłby ponieśćszkodę) w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia przez
Zamawiającego przepisów ustawy Pzp i w przypadku, gdyby okazało się, iżzatrzymanie
wadium wniesionego przez Odwołującego zostało dokonane bezzasadnie.
Zamawiający określił w SIWZ, iżjednym z zadańwchodzących w zakres przedmiotu
zamówienia jest demontażistniejącego monitoringu oraz wykonanie instalacji monitoringu.
Ponadto, w zakresie wymaganych dokumentów, Zamawiający oczekiwał od Wykonawców
przedstawienia koncesji wydanej przez Ministerstwo Spraw Wewnętrznych i Administracji na
wykonywanie działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony osób i mienia
realizowanych w formie zabezpieczenia technicznego. Zatem w SIWZ Zamawiający określił,
iżoczekuje od wykonawców realizowania usługi ochrony w formie zabezpieczenia
technicznego. Biorąc więc pod uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia (opis przedmiotu
zamówienia) oraz postawiony w SIWZ wymóg należy uznać,że Odwołujący, na podstawie
treści złożonej oferty (m. in. Koncesja Nr L-0758/01), spełnił warunki udziału w tym
postępowaniu. Przedłożył bowiem koncesjęodpowiadającąswym zakresem wymaganiom
Zamawiającego – koncesjęna zakres ochrony realizowanej w formie zabezpieczenia
technicznego, co odpowiada także zakresowi określonemu w przedmiocie zamówienia.
Ustawa o ochronie osób i mienia posługuje sięłącznym pojęciem „ochrona osób i
mienia". Określa zasady prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie usług ochrony
osób i mienia i o takiej działalności gospodarczej mówi (np. art. 19, art.22, art. 23, art. 25, art.
55 ust. 2, art. 56 ustawy o ochronie osób i mienia). W art. 3 ustawy wyraźnie zostały
rozróżnione formy ochrony osób i mienia. Sąto: wymieniona w punkcie 1) forma
bezpośredniej ochrony fizycznej oraz wymieniona w punkcie 2) forma zabezpieczenia
technicznego. Ochrona osób i mienia w formie zabezpieczenia technicznego może polegać
na montażu elektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia oraz eksploatacji, konserwacji i naprawach w miejscach ich
zainstalowania lub montażu urządzeńiśrodków mechanicznego zabezpieczenia oraz ich
eksploatacji, konserwacji, naprawach i awaryjnym otwieraniu w miejscach zainstalowania.
Zastosowana przez ustawodawcękonstrukcja art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia
jednoznacznie wskazuje, iżwymienione w tym artykule formy realizowania ochrony
(bezpośrednia ochrona fizyczna oraz zabezpieczenie techniczne) w swym zakresie odnoszą
jednocześnie do ochrony osób i mienia. Przesądza o tym zastosowanie koniunkcji w
wyrażeniu: „ochrona osób i mienia realizowana jest w formie (…)”. Zastosowanie koniunkcji
(spójnik „i”) oznacza,że wyrażenie jest prawdziwe tylko wtedy, gdy prawdziwe sąoba człony
wyrażenia. Tym samym na gruncie art. 3 ustawy o ochronie osób i mienia nie jest możliwe
rozdzielenie form realizacji ochrona na ochronęosób (która mogłaby byćrealizowana w
formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego) oraz oddzielnie na
ochronęmienia (także realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej oraz
zabezpieczenia technicznego). Zastosowanie koniunkcji w wyrażeniu „ochrona osób i mienia”
oznacza,że każda z form realizacji ochrony wskazana w treści art. 3 ustawy o ochronie osób i
mienia odnosi sięjednocześnie do ochrony osób oraz ochrony mienia.
Z treści przedłożonej przez Odwołującego koncesji wynika, iżzostała wydana na
podstawie art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia, a więc obejmuje ochronęosób i
mienia realizowanąw formie zabezpieczenia technicznego. Zabezpieczenie techniczne, do
wykonywania którego członek Konsorcjum - Odwołujący posiada koncesję, obejmuje więc m.
in. montażelektronicznych urządzeńi systemów alarmowych, sygnalizujących zagrożenie
chronionych osób i mienia.
Zakres i forma koncesji Odwołującego określone zostały poprzez wskazanie w treści
koncesji podstawy prawnej. Zacytowanie treści ww. przepisu w koncesji lub brak
zacytowania przepisu jest jedynie kwestiąformalnąi wżaden sposób nie ogranicza zakresu
lub formy udzielonej koncesji.
Podkreślićnależy fakt, iżKoncesja wydana na podstawie art. 3 pkt 2 obejmuje
ochronęosób i mienia (co wynika wprost z literalnego brzmienia przywołanego przepisu). Nie
obejmuje zaśbezpośredniej ochrony fizycznej, która stanowi innąformęwykonywania
działalności gospodarczej usług ochrony osób i mienia (określonąw art. 3 pkt 1).
Powyższe potwierdza także przedłożony przez Odwołującego w toku rozprawy
Informator dla przedsiębiorców ubiegających sięo wydanie koncesji Ministra Spraw
Wewnętrznych i Administracji na prowadzenie działalności gospodarczej w zakresie usług
ochrony osób i mienia, wydany przez Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji wraz z
załączonym gotowym wzorem do wypełnienia – wnioskiem o wydanie koncesji (promesy) na
prowadzenie działalności gospodarczej. W punkcie III niniejszego wniosku pn. „Zakres
wnioskowanej działalności gospodarczej” znajdująsiępola do wypełnienia. Wniosek nie
rozróżnia możliwości oddzielenia usługi ochrony osób od usługi ochrony mienia. Przewiduje
natomiast rozróżnienie formy ochrony, tj. wypełniający może zaznaczyćwybór jako formy
ochrony bezpośredniąochronęfizycznąlub teżzabezpieczenie techniczne (lub każdąz tych
opcji).
Różnorodne określanie zakresu koncesji w jej tytule może wynikaćz niejednolitej
praktyki MSWiA, co potwierdzająoświadczenia Wykonawców złożone na rozprawie.
Izba uznała za uzasadniony także fakt naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
ustawy. Dokonując czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający
pominął fakt, iżinni Wykonawcy, którzy złożyli oferty w niniejszym postępowaniu, załączyli
do swoich ofert Koncesje wydane na identycznej jak u Odwołującego podstawie prawnej, tj.
art. 3 pkt 2 ustawy o ochronie osób i mienia. Jedyna różnica polegała na tym,że w treści
Koncesji niektórych Wykonawców została zacytowana treśćprzepisu będącego podstawą
ich wydania (art. 3 ust. 2). Wykonawcy, pomimo iżznaleźli sięw jednakowej sytuacji jak
Odwołujący, nie zostali wezwani do uzupełnienia na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy, nie
zostali wykluczeni oraz oferty przez nich złożone nie zostały odrzucone. Takie postępowanie
Zamawiającego z pewnościąnie zapewnia równego traktowania Wykonawców.
Na podstawie powyższego należy przyznać, iżnie zaistniała podstawa faktyczna ani
prawna do wykluczenia Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy ani odrzucenia jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W konsekwencji należy także uznać, iżpodjęcie decyzji o zatrzymaniu wadium
Odwołującego na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy równieżbyło nieuzasadnione.
Izba podziela stanowisko Wykonawcy, iżsankcjąza nieprzedłużenie na wezwanie
Zamawiającego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy dokumentów jest wykluczenie Wykonawcy, nie
zaśzatrzymanie wadium.
Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych, stosownie do wyniku postępowania. Na podstawie § 5 ust. 4
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238). Do kosztów
postępowania odwoławczego Izba zaliczyła w całości uiszczony wpis, zgodnie z § 3 pkt 1
rozporządzenia.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
