rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/1205/10
KIO/1205/10
w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16
czerwca 2010 r. przez odwołującego - konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież, od czynności
zamawiającego Gmina Wyrzysk, ul. Bydgoska 29, 89-300 Wyrzysk,
przy udziale wykonawcy ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
czerwca 2010 r. przez odwołującego - konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież, od czynności
zamawiającego Gmina Wyrzysk, ul. Bydgoska 29, 89-300 Wyrzysk,
przy udziale wykonawcy ABM SOLID S.A., ul. Bartla 3, 33-100 Tarnów, zgłaszającego
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23,
64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul.
Mostowa 2, 64-800 Chodzież.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł w dniu 16 czerwca 2010 r. odwołanie od czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane pn. „Budowa hali sportowej
przy Gimnazjum w Osieku nad Notecią”, przekazując kopie odwołania zamawiającemu w
dniu 15 czerwca 2010 r. i uiszczając wpis od odwołania w dniu 15 czerwca 2010 r. w kwocie
10 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
26 lutego 2010 r. pozycja 42395 i zmiana ogłoszenia w dniu 12 marca 2010 r. pozycja
70274.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie
ponownej
oceny
ofert
i
wybranie
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.), zwanej w skrócie ustawąPzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5,
4) art. 46 ust. 1, przez nie zwrócenie niezwłocznie wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z treściąwskazanego przepisu,
5) art. 7 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty,
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że powziął wiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia odwołania w dniu 11 czerwca 2010 r., otrzymując drogą
faksowąpismo dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania.
Odwołanie wniósł w terminie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia stanowiącego
podstawęjego wniesienia.
W piśmie oprócz wskazania wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą
zamawiający zawarł zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający przedstawił
uzasadnienie czynności następująco: 1) pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. wezwał
wykonawcędo uzupełnienia brakujących dokumentów / złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej / finansowej, opisanego jako
„posiadaćrachunek ześrodkami finansowymi lub zdolnośćkredytowąw banku lub
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł”. W
wyznaczonym terminie tj. do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 10.00 wykonawca złożył tylko
wyjaśnienia dotyczące spełnienia wyżej opisanego warunku. Zamawiający nie przyjął
wyjaśnień, podając,że:
1) wykonawca podał w wyjaśnieniach, iżma możliwośćuzyskania kredytu w wysokości 1
000 000,00. Zamawiający takiego potwierdzenia nie znalazł w informacji o Sytuacji
Finansowej Klienta wystawionej dla Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j.
Stwierdzenie zawarte w Informacji o Sytuacji Finansowej Klienta wystawione dla
Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j. dotyczy tylko możliwości udzielenia kredytu
w wysokości 1.000.000,00 zł., gdy:
a)
bank pozytywnie oceni zdolnośćkredytowąklienta,
b)
strony porozumiejąsięco do warunków umowy wg decyzji banku.
Oznacza to,że bank w późniejszym terminie oceni zdolnośćkredytowąklienta, co zdaniem
zamawiającego, nie jest wystarczającąinformacją.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień, wykluczył wykonawcęz postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę;
2) zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010 r. wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Wskazał,że wykonawca jest zobowiązany do przesłania
zamawiającemu pisma zawierającego zgodęna przedłużenie terminu związania
ofertądo dnia 24 maja 2010 r. do godz. 15.00. Poinformował jednocześnie,że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący wniósł w wyznaczonym terminie wadium bez pisemnego zawiadomienia
zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający
wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł,że w siwz w rozdziale 10 - Warunki udziału w postępowaniu wraz z
ocenąspełniania warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, na potwierdzenie spełnienia
warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sytuacja ekonomiczna i finansowa,
wykonawca musiał posiadaćrachunek ześrodkami finansowymi lub zdolnośćkredytowąw
banku lub w spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej na poziomie minimum
2.000.000,00 zł. Odwołujący załączył do oferty wymaganąinformację.
Zamawiający
dokonując
pierwotnego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
wykluczył
odwołującego wskazując jedynie, jako podstawęczynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne podał brak potwierdzenia niekaralności za przestępstwo
przeciwkośrodowisku. Po rozstrzygnięciu odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławcząw dniu
14 maja 2010 r., w którym nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, odwołujący nie został ponownie wezwany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający mógł ponownie wezwaćodwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
nie skorzystał jednak z tego uprawnienia.
Odwołujący potwierdził, iżw opinii bankowej przedstawionej przez Przedsiębiorstwo WENO
Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna Bank Zachodni WBK S.A. nie stwierdzono jednoznacznie
iżwykonawca „ma możliwośćuzyskania kredytu w wysokości 100 000,00 zł”, jednak
zamawiający przy prowadzeniu postępowania powinien zachowaćnależytąstarannośći
uwzględnić,że w opinii Bank Zachodni WBK S.A. stwierdził m.in., iż„w związku z tym,że
Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna w Chodzieży, ul. Mostowa 2
bierze udział w przetargu, uprzejmie informuje,że w przypadku przyznania kontraktu
zachodzi możliwośćudzielenia kredytu w wysokości 1.000.000,00 zł.” Zamawiający nie może
kwestionowaćpoprawności złożonego dokumentu twierdząc,że opinia bankowa Banku
Zachodniego WBK S.A. zawiera w swojej opinii następujące twierdzenie: „Kredyt we
wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli Bank pozytywnie oceni zdolność
kredytowąKlienta, b) jeśli strony porozumiejąsięco do warunków wg decyzji Banku”,
ponieważzgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09 należy stwierdzić, iż„to,że
bank dodatkowo wskazał, jakie będąwarunki uzyskania kredytu i w jaki sposób będzie
podejmował decyzjęo przyznaniu kredytu, nie ma znaczenia gdyżsąto informacje
dodatkowe w stosunku do wymagańzamawiającego.”
Zamawiający swym postępowaniem naruszył jednąz podstawowych zasad udzielania
zamówienia publicznego, a mianowicie zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżw
sytuacji gdy opinia banku budziła jakiekolwiek wątpliwości nawet po złożeniu stosownych
wyjaśnień, powinien od razu wykluczyćwykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie dopiero pozyskaniu korzystnego dla odwołującego orzeczenia KIO.
Odnosząc sięco do drugiej podstawy wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający stwierdził, iż„Wykonawca w wyznaczonym terminie wniósł wadium bez
pisemnego powiadomienia zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużony termin
związania ofertą”.
Odwołujący podniósł,że pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
otrzymał drogąfaksowąw dniu 20 maja 2010 r. i w dniu 21 maja 2010 r. dokonał wpłaty
wadium w wysokości 60 000,00 zł.
Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż„Przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”.
Ustawodawca nie wskazał w jakiej formie ma byćdokonana zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą, a przepis stanowi jedynie, iż„Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyćtermin związania ofertą.” Wykonawca zaraz po otrzymaniu
pisma wpłacił wadium, co w jego ocenie jest tożsame z wyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z w art. 85 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącym,że odmowa
wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagęna treśćart. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Odwołujący
podkreślił, iżdo dnia 14 czerwca 2010 r. nie otrzymał gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. będącej wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznał,że zarzuty zawarte w odwołaniu znajdująuzasadnienie zarówno w treści
obowiązującej ustawy Pzp, jak i prawie unijnym i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca - ABM
Solid S.A. z siedzibąw Tarnowie, wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał,że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
ponieważzłożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, stąd jest
zainteresowany szybkim zawarciem umowy.
Podniósł,że odwołujące konsorcjum przedłożyło w ofercie dokument, z którego nie wynika
spełnianie warunku posiadania zdolności finansowej, gdyżdokument wystawiony przez Bank
Zachodni WBK S.A. zawarowany jest potrójnym warunkiem:
1) oświadczenie „że w wypadku przyznania kontraktu zachodzi możliwośćudzielenia
kredytu w wysokości…”, oznacza w ocenie wykonawcy,że w dniu składania ofert
konsorcjum nie posiada zdolności kredytowej, bowiem jeśliby nawet jąuzyskało to
dopiero po zawarciu kontraktu z zamawiającym, a nie na dzieńskładania ofert,
2) pozytywnej oceny zdolności kredytowej klienta (warunek dotyczy równieżczynności
przyszłej i niepewnej),
3) porozumienia sięco do warunków wg decyzji Banku (warunek dotyczy również
czynności przyszłej i niepewnej).
Zdaniem wykonawcy, na dzieńskładania ofert konsorcjum nie wykazało spełniania warunku
posiadania zdolności finansowej do wykonania kontraktu, bowiem nie posiadało na rachunkuśrodków finansowych w wymaganej wysokości oraz nie posiadało zdolności kredytowej w tej
wysokości.
W zakresie drugiego zarzutu - braku zwrotu wadium w postaci dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r., podał,że
odwołujący myli pojęcia, bowiem pojęcie „wadium” nie jest tożsame z pojęciem
„dokumentu potwierdzającego udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej”.
Dokument nie jest wadium lecz pisemnym potwierdzeniem prawa zamawiającego dożądania wypłaty wadium od gwaranta.
Dlatego, w ocenie wykonawcy, nie można stosowaćdo dokumentu nr GWo/406/2010-081-
29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. przepisu art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w którym jest mowa o
„wadium”.
Uznał,żeżądanie dotyczące zwrotu wadium jest nieuzasadnione i niezrozumiałe, podobnie
jak całe odwołanie.
KIO ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes wnosząc odwołanie, jego oferta jest ofertąnajtańsząspośród
złożonych ofert i w razie uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W pkt 10.1. lit. E siwz zamawiający opisał,że potwierdzeniem spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest m.in. posiadanie rachunku
ześrodkami finansowymi lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 2 000 000,00 zł.
Dokumentem potwierdzającym ten wymóg miała byćinformacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W informacji Banku Zachodniego WBK S.A. Oddział w Chodzieży z dnia 4 marca 2010 r.,
złożonej w ofercie odwołującego i stanowiącej przedmiot odwołania, podano w zakresie
zdolności kredytowej dotyczącej Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna,
że w przypadku przyznania kontraktu wykonawcy zachodzi możliwośćudzielenia kredytu w
wysokości 1 000 000,00 zł. Kredyt we wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli
bank pozytywnie oceni zdolnośćkredytowąklienta, b) jeśli strony porozumiejąsięco do
warunków umowy wg decyzji banku.
Nie ulega wątpliwości,że ocena zdolności kredytowej wykonawcy w zakresie brakującej
kwoty w wysokości 1 000 000,00 zł, zostanie dokonana przez bank w przyszłości, tj. w
przypadku przyznania wykonawcy kontraktu, przy ustalaniu możliwości udzielenia
wykonawcy kredytu w wysokości1 000 000,00 zł. Wświetle opisanego w siwz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku mającego uzasadnienie w przepisach art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy), potwierdzenie spełniania
warunku musi byćdokonane wg stanu, najpóźniej na dzieńskładania ofert, co wynika m.in.
równieżz treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany dokument nie potwierdza zdolności
kredytowej wykonawcy według stanu na dzień03.03.2010 r., tj. dzieńwskazany przez bank
w informacji, jak równieżnie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert (15
marca 2010 r.). Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentu lub wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (pismo z dnia 7 kwietnia 2010 r. OSZP 341-1/10). Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 09.04.2010 r.) nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego, stwierdził,że wraz z ofertązłożył dokumenty, z których jasno wynika,że
wymagany warunek został spełniony, powołał sięna wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09.
W ocenie KIO, złożone wyjaśnienie nie przyczyniło siędo potwierdzenia wymaganej
zdolności kredytowej w kwocie podanej w siwz, bowiem wyjaśnienie sprowadza się
wyłącznie do twierdzenia odwołującego,że złożona przedmiotowa informacja banku
potwierdza zdolnośćkredytowąwykonawcy wymaganąprzez zamawiającego.
W wyroku z dnia 13 lutego sygn. akt KIO/UZP 137/09, na który powołuje sięodwołujący, KIO
orzekła „Uwzględniając wyjaśnienia stron w toku rozprawy oraz mając na względzie
postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzaświadczenie o zdolności kredytowej z
dnia 11 grudnia 2008 r. wystawione przez BZ WBK odpowiada wymaganiom ustalonym w
SIWZ i potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.3.a SIWZ. Z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika,że Odwołujący na dzieńwystawienia zaświadczenia
posiada zdolnośćdo spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego,
odpowiadającej w tym przypadku kwocie 2.500.000,-zł. Wprawdzie bank dodatkowo
wskazał, jakie sąwarunki, czyli, co należy zrobić, by faktycznie uzyskaćkredyt w ramach
wskazanej w zaświadczeniu zdolności kredytowej i w jaki sposób bank będzie podejmował
decyzjęo przyznaniu kredytu, ale sąto dodatkowe - w stosunku do wymaganych przez
Zamawiającego – informacje, albowiem dla oceny tego zaświadczenia w aspekcie
ustalonego warunku w SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w nim stwierdzenie o posiadaniu
zdolności do spłaty kredytu (...) 2) w wysokości 2.500.000, zł, i tym samym zaświadczenie na
użytek tego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wystarczające.”
Z przytoczonej części uzasadnienia wyroku wynika w sposób niewątpliwy,że w
rozpoznawanej wówczas sprawie wykonawca złożył zaświadczenia banku potwierdzające
zdolnośćkredytowąwykonawcy na dzieńwystawienia zaświadczenia, co nie występuje w
przedmiotowej sprawie.
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
miał prawo zbadaćspełnianie warunków podmiotowych wykonawcy. Fakt,że pierwotnie nie
wskazał wszystkich przesłanek wykluczenia podając jednąz podstaw, nie wyklucza
obowiązku wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia. Nie można bowiem przyjąć,że
zamawiający stwierdzając brak potwierdzenia spełniania warunku nie podejmuje
obligatoryjnych czynności w tym zakresie.
Obowiązekżądania przez zamawiającego uzupełnienia oferty przez złożenie nowych
dokumentów lub oświadczeńw trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża zamawiającego
w okolicznościach podanych w tym przepisie. Z przepisu nie wynika ile razy w toku badania i
oceny ofert zamawiający jest zobowiązany przeprowadzićwskazanąprocedurę. W
orzecznictwie KIO, równieżw piśmiennictwie przyjęto interpretację,że przepis ten dotyczy
tylko jednorazowej czynności w danym zakresie. Gdyby przyjąćprzeciwstawnąinterpretację
przepisu, którąwskazywał odwołujący, niewątpliwie należałoby ocenićobowiązek
zamawiającego w zakresie ponownego wezwania wykonawcy w kontekście zasadności
takiej czynności oraz możliwości naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznanej sprawie wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do
złożenia nowych dokumentów lub wyjaśnieńw przedmiocie nie wykazania zdolności
kredytowej według opisu zawartego w siwz oraz złożył, w jego ocenie, wystarczające
wyjaśnienia.
W ocenie KIO, nie można uznać,że zdolnośćkredytowa wykonawcy została potwierdzona
na dzieńwystawienia informacji lub nie później niżna dzieńupływu terminu składania ofert,
co jednoznacznie wynika ze wskazanych przepisów ustawy Pzp, w sytuacji gdy bank
informuje,że zdolnośćkredytowa wykonawcy zostanie ustalona dopiero przy przyznawaniu
kredytu w związku z uzyskaniem kontraktu będącego wynikiem prowadzonego przetargu.
Warunki podmiotowe wykonawcy musząbyćpotwierdzone najpóźniej na dzieńskładania
ofert. Wykonawca, jak oświadczył na rozprawie, nie podjąłżadnych czynności związanych z
uzyskaniem potwierdzenia zdolności kredytowej w wymagany sposób. Na rozprawie nie
przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnej z
wymaganiami siwz. Przyznał,że banki, które prowadząrachunki obu firm tworzących
konsorcjum nie sąw stanie potwierdzićzdolności kredytowej wykonawcy najpóźniej na dzień
składania ofert w wysokości wymaganej przez zamawiającego.
Zatem, zarzut bezpodstawności wykluczenia wykonawcy z postępowania z powyżej
przyczyny nie znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Nie potwierdził sięrównież, w ocenie KIO, drugi zarzut odwołania dotyczący wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenia okresu
związania ofertą, przez niezłożenie pisemnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,żądanego w wezwaniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 20 maja 20010 r.
Zamawiający powołując sięna treśćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zwrócił sięo przedłużenie
terminu związania ofertą. Podał,że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
zamawiającemu pisma zawierającego zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą.
Poinformował także,że zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wniósł
wadium w wyznaczonym terminie w kwocie 60 000,00 zł, co jest niesporne w sprawie. Nie
złożył jednak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, podając na rozprawie,że fakt ten przeoczył, ponadto uznał,że czynność
wniesienia wadium zastępuje równieżżądanąpisemnązgodę.
Analizując treśćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, KIO, mając równieżna względzie orzecznictwo
Izby w tym zakresie, przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu, uznała,że istotnie czynnośćwniesienia wadium, obok swojej zasadniczej
funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna czynnośćzastępująca wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, zwłaszcza w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
gdy zamawiający wezwał pisemnie wykonawcędo dokonania wskazanych czynności,
określając wymóg pisemnego złożenia oświadczenia.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego,że
gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
gwarancja ubezpieczeniowa jest jednąz form wnoszonego wadium. Odwołujący nie zawarł
wżądaniach co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wydania orzeczenia w przedmiocie
zwrotu wadium. Podał jedynie,że zamawiający nie zwrócił mu gwarancji ubezpieczeniowej,
co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zwrotu wadium KIO
podziela stanowisko Izby, potwierdzone przez komentatorów prawa cywilnego i sędziów
sądów okręgowych,że wadium nie stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcęw danym postępowaniu, stąd orzekanie w tym zakresie
należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i 755/09). W wyroku KIO/UZP
449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża równieżopinię,że zatrzymanie wadium
przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.”
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważodwołujący nie wykazał,że zamawiający
naruszył przepisy ustawy wykluczając wykonawcęz postępowania z powodu braku
potwierdzenia zdolności kredytowej (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) oraz z powodu braku pisemnego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą(art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy
Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23, 64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo
WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul. Mostowa 2, 64-800 Chodzież i nakazuje:
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 10.000 zł 00 gr
(słownie: dziesięćtysięcy złotych zero groszy) uiszczony przez odwołującego -
konsorcjum firm: (lider) Józef Kądziołka Usługowy Zakład Murarski, ul. Słowackiego 23,
64-830 Margonin, (partner) Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowak spółka jawna, ul.
Mostowa 2, 64-800 Chodzież.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
…….……………………..
U z a s a d n i e n i e
Odwołujący wniósł w dniu 16 czerwca 2010 r. odwołanie od czynności zamawiającego
podjętych w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem sąroboty budowlane pn. „Budowa hali sportowej
przy Gimnazjum w Osieku nad Notecią”, przekazując kopie odwołania zamawiającemu w
dniu 15 czerwca 2010 r. i uiszczając wpis od odwołania w dniu 15 czerwca 2010 r. w kwocie
10 000 zł.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych z dnia
26 lutego 2010 r. pozycja 42395 i zmiana ogłoszenia w dniu 12 marca 2010 r. pozycja
70274.
Odwołanie dotyczy czynności zamawiającego polegającej na ocenie oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie
ponownej
oceny
ofert
i
wybranie
oferty
odwołującego
jako
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 29
stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn.
zm.), zwanej w skrócie ustawąPzp:
1) art. 24 ust. 2 pkt 4,
2) art. 24 ust. 2 pkt 2,
3) art. 89 ust. 1 pkt 5,
4) art. 46 ust. 1, przez nie zwrócenie niezwłocznie wadium po wyborze
najkorzystniejszej oferty, zgodnie z treściąwskazanego przepisu,
5) art. 7 przez prowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania
uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców.
Wniósł o uwzględnienie odwołania i:
1) unieważnienie czynności oceny ofert,
2) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór, jako najkorzystniejszej, oferty,
odwołującego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podał,że powziął wiadomośćo okolicznościach
stanowiących podstawęwniesienia odwołania w dniu 11 czerwca 2010 r., otrzymując drogą
faksowąpismo dotyczące wyboru najkorzystniejszej oferty i wykluczeniu z postępowania.
Odwołanie wniósł w terminie 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia stanowiącego
podstawęjego wniesienia.
W piśmie oprócz wskazania wykonawcy, którego ofertęwybrano jako najkorzystniejszą
zamawiający zawarł zawiadomienie o wykluczeniu odwołującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4ustawy Pzp i odrzuceniu jego oferty. Zamawiający przedstawił
uzasadnienie czynności następująco: 1) pismem z dnia 7 kwietnia 2010 r. wezwał
wykonawcędo uzupełnienia brakujących dokumentów / złożenia wyjaśnieńdotyczących
spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej / finansowej, opisanego jako
„posiadaćrachunek ześrodkami finansowymi lub zdolnośćkredytowąw banku lub
spółdzielczej kasie oszczędnościowo-kredytowej na poziomie 2.000.000,00 zł”. W
wyznaczonym terminie tj. do dnia 9 kwietnia 2010 r. do godz. 10.00 wykonawca złożył tylko
wyjaśnienia dotyczące spełnienia wyżej opisanego warunku. Zamawiający nie przyjął
wyjaśnień, podając,że:
1) wykonawca podał w wyjaśnieniach, iżma możliwośćuzyskania kredytu w wysokości 1
000 000,00. Zamawiający takiego potwierdzenia nie znalazł w informacji o Sytuacji
Finansowej Klienta wystawionej dla Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j.
Stwierdzenie zawarte w Informacji o Sytuacji Finansowej Klienta wystawione dla
Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki s.j. dotyczy tylko możliwości udzielenia kredytu
w wysokości 1.000.000,00 zł., gdy:
a)
bank pozytywnie oceni zdolnośćkredytowąklienta,
b)
strony porozumiejąsięco do warunków umowy wg decyzji banku.
Oznacza to,że bank w późniejszym terminie oceni zdolnośćkredytowąklienta, co zdaniem
zamawiającego, nie jest wystarczającąinformacją.
Zamawiający nie przyjął wyjaśnień, wykluczył wykonawcęz postępowania na podstawie art.
24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę;
2) zamawiający pismem z dnia 20 maja 2010 r. wezwał odwołującego do przedłużenia
terminu związania ofertą. Wskazał,że wykonawca jest zobowiązany do przesłania
zamawiającemu pisma zawierającego zgodęna przedłużenie terminu związania
ofertądo dnia 24 maja 2010 r. do godz. 15.00. Poinformował jednocześnie,że
zgodnie z art. 85 ust. 4 ustawy Pzp, zgoda na przedłużenie okresu związania ofertą
jest dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą.
Odwołujący wniósł w wyznaczonym terminie wadium bez pisemnego zawiadomienia
zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zamawiający
wykluczył odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę.
Odwołujący podniósł,że w siwz w rozdziale 10 - Warunki udziału w postępowaniu wraz z
ocenąspełniania warunków oraz dokumentami i oświadczeniami wymaganymi przez
zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania tych warunków, na potwierdzenie spełnienia
warunków określonych w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp - sytuacja ekonomiczna i finansowa,
wykonawca musiał posiadaćrachunek ześrodkami finansowymi lub zdolnośćkredytowąw
banku lub w spółdzielczej kasie oszczędnościowo - kredytowej na poziomie minimum
2.000.000,00 zł. Odwołujący załączył do oferty wymaganąinformację.
Zamawiający
dokonując
pierwotnego
wyboru
najkorzystniejszej
oferty
wykluczył
odwołującego wskazując jedynie, jako podstawęczynności art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Jako uzasadnienie faktyczne podał brak potwierdzenia niekaralności za przestępstwo
przeciwkośrodowisku. Po rozstrzygnięciu odwołania przez KrajowąIzbęOdwoławcząw dniu
14 maja 2010 r., w którym nakazano zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny
ofert, odwołujący nie został ponownie wezwany do złożenia jakichkolwiek wyjaśnień.
Zamawiający mógł ponownie wezwaćodwołującego, zgodnie z art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp,
nie skorzystał jednak z tego uprawnienia.
Odwołujący potwierdził, iżw opinii bankowej przedstawionej przez Przedsiębiorstwo WENO
Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna Bank Zachodni WBK S.A. nie stwierdzono jednoznacznie
iżwykonawca „ma możliwośćuzyskania kredytu w wysokości 100 000,00 zł”, jednak
zamawiający przy prowadzeniu postępowania powinien zachowaćnależytąstarannośći
uwzględnić,że w opinii Bank Zachodni WBK S.A. stwierdził m.in., iż„w związku z tym,że
Przedsiębiorstwo WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna w Chodzieży, ul. Mostowa 2
bierze udział w przetargu, uprzejmie informuje,że w przypadku przyznania kontraktu
zachodzi możliwośćudzielenia kredytu w wysokości 1.000.000,00 zł.” Zamawiający nie może
kwestionowaćpoprawności złożonego dokumentu twierdząc,że opinia bankowa Banku
Zachodniego WBK S.A. zawiera w swojej opinii następujące twierdzenie: „Kredyt we
wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli Bank pozytywnie oceni zdolność
kredytowąKlienta, b) jeśli strony porozumiejąsięco do warunków wg decyzji Banku”,
ponieważzgodnie z wyrokiem KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09 należy stwierdzić, iż„to,że
bank dodatkowo wskazał, jakie będąwarunki uzyskania kredytu i w jaki sposób będzie
podejmował decyzjęo przyznaniu kredytu, nie ma znaczenia gdyżsąto informacje
dodatkowe w stosunku do wymagańzamawiającego.”
Zamawiający swym postępowaniem naruszył jednąz podstawowych zasad udzielania
zamówienia publicznego, a mianowicie zasadęrównego traktowania wykonawców, gdyżw
sytuacji gdy opinia banku budziła jakiekolwiek wątpliwości nawet po złożeniu stosownych
wyjaśnień, powinien od razu wykluczyćwykonawcęz postępowania na podstawie art. 24 ust.
2 pkt 4 ustawy Pzp, a nie dopiero pozyskaniu korzystnego dla odwołującego orzeczenia KIO.
Odnosząc sięco do drugiej podstawy wykluczenia art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,
zamawiający stwierdził, iż„Wykonawca w wyznaczonym terminie wniósł wadium bez
pisemnego powiadomienia zamawiającego o wyrażeniu zgody na przedłużony termin
związania ofertą”.
Odwołujący podniósł,że pismo wzywające do przedłużenia terminu związania ofertą
otrzymał drogąfaksowąw dniu 20 maja 2010 r. i w dniu 21 maja 2010 r. dokonał wpłaty
wadium w wysokości 60 000,00 zł.
Z treści art. 85 ust. 4 ustawy Pzp wynika, iż„Przedłużenie terminu związania ofertąjest
dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie
jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą”.
Ustawodawca nie wskazał w jakiej formie ma byćdokonana zgoda na przedłużenie terminu
związania ofertą, a przepis stanowi jedynie, iż„Wykonawca samodzielnie lub na wniosek
zamawiającego może przedłużyćtermin związania ofertą.” Wykonawca zaraz po otrzymaniu
pisma wpłacił wadium, co w jego ocenie jest tożsame z wyrażeniem zgody na przedłużenie
terminu związania ofertą, zgodnie z w art. 85 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiącym,że odmowa
wyrażenia zgody nie powoduje utraty wadium.
Odwołujący ponadto zwrócił uwagęna treśćart. 46 ust. 1 ustawy Pzp, który zobowiązuje
zamawiającego do zwrócenia wadium wszystkim wykonawcom niezwłocznie po wyborze
najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowaniu, z wyjątkiem wykonawcy, którego
oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, z zastrzeżeniem ust. 4a. Odwołujący
podkreślił, iżdo dnia 14 czerwca 2010 r. nie otrzymał gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty
wadium nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. będącej wadium w
postępowaniu o udzielenie zamówienia.
W związku z tym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp.
Uznał,że zarzuty zawarte w odwołaniu znajdująuzasadnienie zarówno w treści
obowiązującej ustawy Pzp, jak i prawie unijnym i wniósł o uwzględnienie odwołania.
Do postępowania odwoławczego przystąpił po stronie zamawiającego wykonawca - ABM
Solid S.A. z siedzibąw Tarnowie, wnosząc o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości.
Przystępujący wskazał,że posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego,
ponieważzłożył ofertę, która została wybrana jako najkorzystniejsza, stąd jest
zainteresowany szybkim zawarciem umowy.
Podniósł,że odwołujące konsorcjum przedłożyło w ofercie dokument, z którego nie wynika
spełnianie warunku posiadania zdolności finansowej, gdyżdokument wystawiony przez Bank
Zachodni WBK S.A. zawarowany jest potrójnym warunkiem:
1) oświadczenie „że w wypadku przyznania kontraktu zachodzi możliwośćudzielenia
kredytu w wysokości…”, oznacza w ocenie wykonawcy,że w dniu składania ofert
konsorcjum nie posiada zdolności kredytowej, bowiem jeśliby nawet jąuzyskało to
dopiero po zawarciu kontraktu z zamawiającym, a nie na dzieńskładania ofert,
2) pozytywnej oceny zdolności kredytowej klienta (warunek dotyczy równieżczynności
przyszłej i niepewnej),
3) porozumienia sięco do warunków wg decyzji Banku (warunek dotyczy również
czynności przyszłej i niepewnej).
Zdaniem wykonawcy, na dzieńskładania ofert konsorcjum nie wykazało spełniania warunku
posiadania zdolności finansowej do wykonania kontraktu, bowiem nie posiadało na rachunkuśrodków finansowych w wymaganej wysokości oraz nie posiadało zdolności kredytowej w tej
wysokości.
W zakresie drugiego zarzutu - braku zwrotu wadium w postaci dokumentu gwarancji
ubezpieczeniowej nr GWo/406/2010-081-29-01-10 z dnia 03.03.2010 r., podał,że
odwołujący myli pojęcia, bowiem pojęcie „wadium” nie jest tożsame z pojęciem
„dokumentu potwierdzającego udzielenie gwarancji ubezpieczeniowej”.
Dokument nie jest wadium lecz pisemnym potwierdzeniem prawa zamawiającego dożądania wypłaty wadium od gwaranta.
Dlatego, w ocenie wykonawcy, nie można stosowaćdo dokumentu nr GWo/406/2010-081-
29-01-10 z dnia 03.03.2010 r. przepisu art. 46 ust. 2 ustawy Pzp, w którym jest mowa o
„wadium”.
Uznał,żeżądanie dotyczące zwrotu wadium jest nieuzasadnione i niezrozumiałe, podobnie
jak całe odwołanie.
KIO ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes wnosząc odwołanie, jego oferta jest ofertąnajtańsząspośród
złożonych ofert i w razie uwzględnienia odwołania oraz powtórzenia czynności badania i
oceny ofert, miałby możliwośćuzyskania przedmiotowego zamówienia.
W pkt 10.1. lit. E siwz zamawiający opisał,że potwierdzeniem spełniania warunku
dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy jest m.in. posiadanie rachunku
ześrodkami finansowymi lub zdolności kredytowej na poziomie minimum 2 000 000,00 zł.
Dokumentem potwierdzającym ten wymóg miała byćinformacja banku lub spółdzielczej kasy
oszczędnościowo-kredytowej.
W informacji Banku Zachodniego WBK S.A. Oddział w Chodzieży z dnia 4 marca 2010 r.,
złożonej w ofercie odwołującego i stanowiącej przedmiot odwołania, podano w zakresie
zdolności kredytowej dotyczącej Przedsiębiorstwa WENO Węgrzyn i Nowacki Spółka Jawna,
że w przypadku przyznania kontraktu wykonawcy zachodzi możliwośćudzielenia kredytu w
wysokości 1 000 000,00 zł. Kredyt we wnioskowanej wysokości zostanie udzielony: a) jeśli
bank pozytywnie oceni zdolnośćkredytowąklienta, b) jeśli strony porozumiejąsięco do
warunków umowy wg decyzji banku.
Nie ulega wątpliwości,że ocena zdolności kredytowej wykonawcy w zakresie brakującej
kwoty w wysokości 1 000 000,00 zł, zostanie dokonana przez bank w przyszłości, tj. w
przypadku przyznania wykonawcy kontraktu, przy ustalaniu możliwości udzielenia
wykonawcy kredytu w wysokości1 000 000,00 zł. Wświetle opisanego w siwz sposobu
dokonywania oceny spełniania warunku mającego uzasadnienie w przepisach art. 22 ust. 1
pkt 4 ustawy Pzp (sytuacja ekonomiczna i finansowa wykonawcy), potwierdzenie spełniania
warunku musi byćdokonane wg stanu, najpóźniej na dzieńskładania ofert, co wynika m.in.
równieżz treści art. 23 ust. 3 ustawy Pzp. Wskazany dokument nie potwierdza zdolności
kredytowej wykonawcy według stanu na dzień03.03.2010 r., tj. dzieńwskazany przez bank
w informacji, jak równieżnie później niżw dniu, w którym upłynął termin składania ofert (15
marca 2010 r.). Wykonawca został wezwany do złożenia dokumentu lub wyjaśnieńw trybie
art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp (pismo z dnia 7 kwietnia 2010 r. OSZP 341-1/10). Odwołujący w
odpowiedzi na wezwanie (pismo z dnia 09.04.2010 r.) nie zgodził sięze stanowiskiem
zamawiającego, stwierdził,że wraz z ofertązłożył dokumenty, z których jasno wynika,że
wymagany warunek został spełniony, powołał sięna wyrok KIO sygn. akt KIO/UZP 137/09.
W ocenie KIO, złożone wyjaśnienie nie przyczyniło siędo potwierdzenia wymaganej
zdolności kredytowej w kwocie podanej w siwz, bowiem wyjaśnienie sprowadza się
wyłącznie do twierdzenia odwołującego,że złożona przedmiotowa informacja banku
potwierdza zdolnośćkredytowąwykonawcy wymaganąprzez zamawiającego.
W wyroku z dnia 13 lutego sygn. akt KIO/UZP 137/09, na który powołuje sięodwołujący, KIO
orzekła „Uwzględniając wyjaśnienia stron w toku rozprawy oraz mając na względzie
postanowienia SIWZ, skład orzekający Izby uznał, iżzaświadczenie o zdolności kredytowej z
dnia 11 grudnia 2008 r. wystawione przez BZ WBK odpowiada wymaganiom ustalonym w
SIWZ i potwierdza spełnianie warunku określonego w pkt 6.2.3.a SIWZ. Z treści tego
zaświadczenia jednoznacznie wynika,że Odwołujący na dzieńwystawienia zaświadczenia
posiada zdolnośćdo spłaty kredytu w wysokości wymaganej przez Zamawiającego,
odpowiadającej w tym przypadku kwocie 2.500.000,-zł. Wprawdzie bank dodatkowo
wskazał, jakie sąwarunki, czyli, co należy zrobić, by faktycznie uzyskaćkredyt w ramach
wskazanej w zaświadczeniu zdolności kredytowej i w jaki sposób bank będzie podejmował
decyzjęo przyznaniu kredytu, ale sąto dodatkowe - w stosunku do wymaganych przez
Zamawiającego – informacje, albowiem dla oceny tego zaświadczenia w aspekcie
ustalonego warunku w SIWZ, rozstrzygające jest zawarte w nim stwierdzenie o posiadaniu
zdolności do spłaty kredytu (...) 2) w wysokości 2.500.000, zł, i tym samym zaświadczenie na
użytek tego postępowania w sprawie zamówienia publicznego jest wystarczające.”
Z przytoczonej części uzasadnienia wyroku wynika w sposób niewątpliwy,że w
rozpoznawanej wówczas sprawie wykonawca złożył zaświadczenia banku potwierdzające
zdolnośćkredytowąwykonawcy na dzieńwystawienia zaświadczenia, co nie występuje w
przedmiotowej sprawie.
Wbrew stanowisku odwołującego, zamawiający w toku ponownego badania i oceny ofert
miał prawo zbadaćspełnianie warunków podmiotowych wykonawcy. Fakt,że pierwotnie nie
wskazał wszystkich przesłanek wykluczenia podając jednąz podstaw, nie wyklucza
obowiązku wskazania dodatkowych podstaw wykluczenia. Nie można bowiem przyjąć,że
zamawiający stwierdzając brak potwierdzenia spełniania warunku nie podejmuje
obligatoryjnych czynności w tym zakresie.
Obowiązekżądania przez zamawiającego uzupełnienia oferty przez złożenie nowych
dokumentów lub oświadczeńw trybie w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, obciąża zamawiającego
w okolicznościach podanych w tym przepisie. Z przepisu nie wynika ile razy w toku badania i
oceny ofert zamawiający jest zobowiązany przeprowadzićwskazanąprocedurę. W
orzecznictwie KIO, równieżw piśmiennictwie przyjęto interpretację,że przepis ten dotyczy
tylko jednorazowej czynności w danym zakresie. Gdyby przyjąćprzeciwstawnąinterpretację
przepisu, którąwskazywał odwołujący, niewątpliwie należałoby ocenićobowiązek
zamawiającego w zakresie ponownego wezwania wykonawcy w kontekście zasadności
takiej czynności oraz możliwości naruszenia zasady równego traktowania wykonawców
biorących udział w postępowaniu.
W rozpoznanej sprawie wykonawca został wezwany w trybie art. 26 ust. 3 i 4 ustawy Pzp do
złożenia nowych dokumentów lub wyjaśnieńw przedmiocie nie wykazania zdolności
kredytowej według opisu zawartego w siwz oraz złożył, w jego ocenie, wystarczające
wyjaśnienia.
W ocenie KIO, nie można uznać,że zdolnośćkredytowa wykonawcy została potwierdzona
na dzieńwystawienia informacji lub nie później niżna dzieńupływu terminu składania ofert,
co jednoznacznie wynika ze wskazanych przepisów ustawy Pzp, w sytuacji gdy bank
informuje,że zdolnośćkredytowa wykonawcy zostanie ustalona dopiero przy przyznawaniu
kredytu w związku z uzyskaniem kontraktu będącego wynikiem prowadzonego przetargu.
Warunki podmiotowe wykonawcy musząbyćpotwierdzone najpóźniej na dzieńskładania
ofert. Wykonawca, jak oświadczył na rozprawie, nie podjąłżadnych czynności związanych z
uzyskaniem potwierdzenia zdolności kredytowej w wymagany sposób. Na rozprawie nie
przedstawiłżadnego dowodu na potwierdzenie sytuacji ekonomicznej i finansowej zgodnej z
wymaganiami siwz. Przyznał,że banki, które prowadząrachunki obu firm tworzących
konsorcjum nie sąw stanie potwierdzićzdolności kredytowej wykonawcy najpóźniej na dzień
składania ofert w wysokości wymaganej przez zamawiającego.
Zatem, zarzut bezpodstawności wykluczenia wykonawcy z postępowania z powyżej
przyczyny nie znalazł potwierdzenia w zebranym materiale dowodowym.
Nie potwierdził sięrównież, w ocenie KIO, drugi zarzut odwołania dotyczący wykluczenia
odwołującego z postępowania z powodu nie wyrażenia zgody na przedłużenia okresu
związania ofertą, przez niezłożenie pisemnego oświadczenia wykonawcy w tym zakresie,żądanego w wezwaniu zamawiającego zawartym w piśmie z dnia 20 maja 20010 r.
Zamawiający powołując sięna treśćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp zwrócił sięo przedłużenie
terminu związania ofertą. Podał,że wykonawca jest zobowiązany do przedłożenia
zamawiającemu pisma zawierającego zgodęna przedłużenie terminu związania ofertą.
Poinformował także,że zgoda wykonawcy na przedłużenie okresu związania ofertąjest
dopuszczalna tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium lub
wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Odwołujący wniósł
wadium w wyznaczonym terminie w kwocie 60 000,00 zł, co jest niesporne w sprawie. Nie
złożył jednak pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu
związania ofertą, podając na rozprawie,że fakt ten przeoczył, ponadto uznał,że czynność
wniesienia wadium zastępuje równieżżądanąpisemnązgodę.
Analizując treśćart. 85 ust. 2 i 4 ustawy Pzp, KIO, mając równieżna względzie orzecznictwo
Izby w tym zakresie, przywołane przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie złożonej
na posiedzeniu, uznała,że istotnie czynnośćwniesienia wadium, obok swojej zasadniczej
funkcji, nie może byćuznana jako równoczesna czynnośćzastępująca wyrażenie zgody na
przedłużenie terminu związania ofertą, zwłaszcza w okolicznościach rozpoznawanej sprawy,
gdy zamawiający wezwał pisemnie wykonawcędo dokonania wskazanych czynności,
określając wymóg pisemnego złożenia oświadczenia.
Izba nie podzieliła stanowiska przystępującego do postępowania odwoławczego,że
gwarancja ubezpieczeniowa nie stanowi wadium. Zgodnie z art. 45 ust. 6 pkt 4 ustawy Pzp
gwarancja ubezpieczeniowa jest jednąz form wnoszonego wadium. Odwołujący nie zawarł
wżądaniach co do sposobu rozstrzygnięcia odwołania wydania orzeczenia w przedmiocie
zwrotu wadium. Podał jedynie,że zamawiający nie zwrócił mu gwarancji ubezpieczeniowej,
co stanowi naruszenie art. 46 ust. 1 ustawy Pzp. W przedmiocie zwrotu wadium KIO
podziela stanowisko Izby, potwierdzone przez komentatorów prawa cywilnego i sędziów
sądów okręgowych,że wadium nie stanowi o możliwości uzyskania przedmiotowego
zamówienia przez wykonawcęw danym postępowaniu, stąd orzekanie w tym zakresie
należy do sądów powszechnych (m.in. wyroki KIO/UZP 449/09 i 755/09). W wyroku KIO/UZP
449/09 stwierdzono „Skład orzekający Izby wyraża równieżopinię,że zatrzymanie wadium
przez zamawiającego w trybie art. 46 ust. 4a ustawy Pzp nie jest sensu stricte czynnością
podejmowanąprzez zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, zmierzającądo zakończenia tego postępowania, poprzez zawarcie umowy.
Tym samym to działanie zamawiającego może byćrozpatrywane w kategoriach roszczenia
cywilnoprawnego, składanego do właściwego sądu powszechnego.”
Przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi,że KIO uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi
naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na wynik
postępowania o udzielenie zamówienia. Ponieważodwołujący nie wykazał,że zamawiający
naruszył przepisy ustawy wykluczając wykonawcęz postępowania z powodu braku
potwierdzenia zdolności kredytowej (art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp) oraz z powodu braku pisemnego oświadczenia w przedmiocie wyrażenia zgody na
przedłużenie okresu związania ofertą(art. 24 ust. 2 pkt 2 w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp),
KIO oddaliła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy
Pzp, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 lit. a rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
