rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-06-22
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-22
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1190/10
KIO/UZP 1190/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Paweł Trojan, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 22 czerwca 2010 roku w Warszawie odwołania
wniesionego przez ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
S.A., ul. Stefana Batorego 2, 02-591 Warszawa protestu z dnia 28 maja 2010 roku.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego LOGSTOR
Polska Sp. z o.o., ul. Handlowa 1, 41-807 Zabrze - po stronie zamawiającego.
wniesionego przez ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599 Katowice od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Stołeczne Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej
S.A., ul. Stefana Batorego 2, 02-591 Warszawa protestu z dnia 28 maja 2010 roku.
przy udziale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego LOGSTOR
Polska Sp. z o.o., ul. Handlowa 1, 41-807 Zabrze - po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego
przez ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43,
40-599 Katowice
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 566 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599 Katowice
U Z A S A N I E N I E
W dniu 28 maja 2010 roku (pismem z dnia 27 maja 2010 roku) Odwołujący (lub
Protestujący) ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, ul.śeliwna 43 wniósł
protest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęrur i elementów
preizolowanych w zakresieśrednic DN 800-1200 prowadzonym przez Stołeczne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Warszawie, ul. Stefana Batorego 2.
Skarżący, w oparciu o art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej „ustawa PZP"), oprotestował decyzjęZamawiającego z
dnia 18 maja 2010 roku, polegającąna nie wykluczeniu z postępowania, ewentualnie nie
odrzuceniu oferty LOGSTOR Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ustawy PZP poprzez ich
nie zastosowanie.
W związku z powyższym Protestujący wnosił o:
1.
wykluczenie z postępowania wykonawcy LOGSTOR Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Zabrzu i odrzucenie jego oferty, ewentualnie
2.
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust- 1 pkt. 5 ustawy PZP.
W uzasadnieniu Protestujący wskazywał, iżoferta wykonawcy LOGSTOR Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu nie odpowiada warunkom S1WZ i powinna byćprzez
zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP.
Zgodnie z wymaganiem, pkt. 2.2.4. załącznika nr 6 do SIWZ wraz z ofertą
wykonawca został zobowiązany do przedstawieniaświadectwa badania współczynnika
przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako izolacja termiczna w
dostarczanych elementach preizolowanych. Zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego
wymaganiami badanie miało byćzarówno wykonane na aparacie rurowym jak i
przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN ISO 8497:1999,
w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych odstępach
temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji tm =50 °C.
Dodatkowo zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO 8497:1999
wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćwyznaczona względemśrednicy rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej izolacji, zaś
wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła.
λ
50 (W/mK) miała byćpodana razem z
gęstościąpianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Zgodnie z PN-EN 253:2009 badanie wskazane 5.4.4; Przewodnośćcieplna
(
λ
) w warunkach nie poddania procesowi starzenia, należy określićzgodnie z normąEN
ISO 8497/1996 i Załącznikiem F, zgonie z którym Próbka badawcza (norma EN ISO
8497:1996, 5.1), tj. rura powinna miećokrągły przekrój poprzeczny. Do badania typu należy
ześrodka zespołu rurowego o wymiarach 60,3/125 mm pobraćpróbkętestowąo długości
nie niniejszej niż3 m. Natomiast z załączone do oferty (str. 105) wykonawcy LOGSTOR
badanie wskazuje,że zostało ono przeprowadzone na rurze DN 450/560, czyli niezgodnie
ze wskazanąnormą.
Protestujący wskazuje, iżoferowane przez LOGSTOR Polska Sp. z o.o. elementy
preizolowane nie spełniająnormy wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 6 pkt.
2.2.4. SIWZ, skoro badania nie zostały przeprowadzone na rurze DN 450/560, a tym samym
złożona przez LOGSTOR oferta nie odpowiada warunkom SIWZ. W konsekwencji zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający powinien odrzucićofertęLOGSTOR.
Uzasadniając swój interes prawny w złożeniuśrodka ochrony prawnej Protestujący
wskazuje,że złożył ofertęw niniejszym postępowaniu, ma on interes prawny w jego
prawidłowym, zgodnym z ustawąprzeprowadzeniu i rozstrzygnięciu, a także prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego(interes prawny sensu largo).
W dniu 4 czerwca 2010 roku nastąpiło przystąpienie do protestu po stronie
Zamawiającego przez firmęLOGSTAR Polska Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o odrzucenie protestu, ewentualnie o jego oddalenie.
Informacjęo wniesieniu protestu Przystępujący otrzymał w dniu 2 czerwca 2010 roku.
Uzasadniając swój interes prawny Przystępujący wskazuje,że jego oferta jest
najkorzystniejsza, a więc uwzględnienie zawartego w proteścieżądania odrzucenia oferty
Przystępującego, pozbawiłoby go możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odnośnie odrzucenia protestu, Przystępujący wskazuje,że wskutek
ostatecznego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Protestującego - podtrzymanego
przez wyrok KIO z dnia 4 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 617/10) - utracił on status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp, a zatem nie jest on jużpodmiotem
uprawnionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Protestujący nie jest jużuczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może kwestionowaćjakichkolwiek decyzji Zamawiającego związanych z
dalszym procedowaniem. Zgodnie z art. 180 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca protest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Działania Protestującego należy traktowaćjako
próbępowstrzymania Zamawiającego od zawarcia umowy z Przystępującym tylko z tego
powodu, iżProtestujący nie był w stanie złożyćoferty odpowiadającej treści SIWZ. Takiego
działania nie można jednak trałowaćjako zgodnego z prawem korzystania z instrumentów
ochrony praw wykonawców, ale jako nadużywanie przepisów ustawy Pzp w celu doraźnego
zakłócania uczciwej konkurencji.
Ponadto Przystępujący wskazuje,że według art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi
sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo rzekomym zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Protestujący mógł powziąćwiadomośćjużw
dniu 10 marca 2010 r., bowiem w tej dacie Zamawiający wybrał ofertęPrzystępującego jako
najkorzystniejszą. W proteście złożonym przez Protestującego w dniu 18 marca 2010 r.,
winny były znaleźćsięwszystkie zarzuty względem oferty Przystępującego, pod rygorem
utraty prawa powoływania ich w dalszym toku postępowania. Biorąc pod uwagę,że
Protestujący znał treśćoferty Przystępującego w dniu 10 marca 2010 r., protest na rzekome
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp ze względu na zarzuty sformułowane w obecnym proteście, winien
był zostaćwniesiony do dnia 18 marca 2010 r. Wobec powyższego, protest wniesiony w dniu
28 maja 2010 r. został wniesiony z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, a więc podlega odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp także z tej
przyczyny.
W uzasadnieniu odnośnie oddalenia protestu, Przystępujący podnosi,że ISOPLUS
wnioskuje o odrzucenie oferty LOGSTOR uzasadniając,że badania współczynnika
przewodzenia ciepła zawarte w załączonym do oferty LOGSTOR Raporcie Nr B441/09
wydanym przez IMA w dniu 25.11.2009 roku wykonane zostały na zespole rurowym ośrednicy 006,4/560 a nie na zespole rurowym ośrednicy <|>60,3/125mm, jako niezgodne z
normąPN-EN 253:2009.
Przystępujący zauważa,że Zamawiający w Załączniku Nr 6 w punkcie 2.2.4 zawarł
informację,że oferent powinien dostarczyć:
-świadectwo badania współczynnika przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej
zastosowanej jako izolacja termiczna w dostarczanych elementach preizolowanych;
- wykonanego na aparacie rurowym;
- przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN ISO
8497:1999, w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych
odstępach temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji
tm = 50 °C.
Zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO 8497:1999 wartość
współczynnika przewodzenia ciepła Aso (W/mK) musi byćwyznaczona względemśrednicy
rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej izolacji.
Wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła Aso (W/mK) ma byćpodana razem z gęstością
pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Przystępujący zaznacza,że przywołana przez ISOPLUS norma PN-EN 253:2009 nie narzucaśrednicy zespołu rurowego stosowanego do badańwspółczynnika przewodzenia ciepła
izolacji. Norma w punkcie F.2.1. wyraźnie określa wymagania dotyczące tzw „badańtypu"
(nie wymaganych przez Zamawiającego). Przystępujący cytuje wymagania z normy wraz z
ich tłumaczeniem i stwierdza,że Zamawiającyżądał zatem załączenia badańwspółczynnika
przewodzenia ciepła izolacji PUR a nie załączenia badańtypu izolacji.
LOGSTOR Polska dostarczając badania przewodzenia ciepła izolacji PUR wykonane na
zespole rurowym ośrednicy 4)406,4/560 spełnił wymagania Zamawiającego zawarte w pkt
2.2.4.
Przystępujący podkreśla, iżnależy także zauważyć,że Protestujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 marca 2010 r.
Zamawiający poinformował bowiem wszystkich wykonawców, iżodrzucił on ofertę
Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Na czynnośćtęProtestujący
wniósł protest w dniu 18 marca 2010 r., a następnie odwołanie do Prezesa UZP. Wyrokiem z
dnia 4 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 617/10) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Protestującego. Wobec powyższego, oferta Protestującego została ostatecznie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a zatem Protestujący nie ma
obecnie możliwości uzyskaćzamówienia. W powyższym wyroku KIO stwierdziła dodatkowo,
iżbiorąc pod uwagęokoliczność, iżoferta Protestującego zawiera cenęniższąniż
zaproponował Przystępujący, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena, Protestujący nie
posiada interesu prawnego w kwestionowaniu zgodności z SIWZ oferty Przystępującego
(por. także wyrok KIO z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 921/08). Protestujący
nie wniósł skargi do sądu okręgowego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem
rozstrzygnięcie jego protestu przez Zamawiającego stało sięostateczne i niewzruszalne.
Wobec powyższego, Protestujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11
ustawy Pzp, bowiem nie ubiega sięon jużo udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tak samo interes
prawny definiuje tzw. dyrektywa odwoławcza, która w art. 1 ust. 3 głosi,że .Państwa
członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych [...] przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę
lub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego naruszenia". Jak zauważa sięw
literaturze i orzecznictwie, uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia musi
polegaćna tym, iżwskutek działania bądźzaniechania zamawiającego, podmiot wnoszącyśrodek ochrony prawnej zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a więc w
braku tego działania bądźzaniechania podmiot ten ubiegałby sięo udzielenie zamówienia
(por. wyr. SO w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2003 r., sygn. akt V Ca 165/03, wyr. SO w
Warszawie z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt V Ca 1136/05). Uszczerbek w interesie
prawnym polegający na możliwości uzyskania zamówienia musi objawiaćsiętym, iżpodmiot
wnoszącyśrodek ochrony prawnej utracił możliwość, aby jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Aby tak mogło sięstać, podmiot ten powinien wykazaćzwiązek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, a
uszczerbkiem w jego interesie prawnym. W niniejszej sprawie, brak odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego nie ma jakiegokolwiek wpływu na możliwość
uzyskania zamówienia przez Protestującego, w szczególności wobec faktu, iżjego oferta
została ostatecznie odrzucona przez Zamawiającego. Zgodnie zaśwyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08 i
KIO/UZP 557/08) „utrata statusu uczestnika postępowania powoduje wygaśnięcie uprawnień
wynikających z uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie
publiczne; dotyczy to w
szczególności prawa do złożeniaśrodków ochrony prawnej. Podmiot prawomocnie
wykluczony z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne traci status uczestnika
postępowania i nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych".
W konsekwencji, skoro Protestujący nie posiada jużstatusu wykonawcy oraz nie posiadał
interesu prawnego w kwestionowaniu oferty Przystępującego także na wcześniejszym etapie
postępowania, protest jego podlega oddaleniu w całości. Protestujący dąży bowiem li tylko
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jego uzyskania,
a więc nie posiada interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Należy także podkreślić, iżzgodnie z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, wykonawca
wnoszący protest nie może następnie wnieśćprotestu, powołujący sięna te same
okoliczności. W niniejszej sprawie Protestujący wniósł protest na rzekome zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jużw dniu 18 marca 2010 r. Protest ten
został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2010 r. W chwili obecnej
Protestujący powtarza zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Protestujący powołuje się
więc na te same okoliczności, które były przedmiotem protestu z dnia 18 marca 2010 r. oraz
wyroku KIO z dnia 4 maja 2010 r. Protest będący przedmiotem niniejszego postępowania
winien więc zostaćoddalony także na podstawie art. 181 ust. 7 ustawy Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy PZP jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, iżProtestującemu nie przysługuje
interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania ponieważjego oferta została skutecznie
odrzucona przez Zamawiającego a decyzje jego podtrzymała równieżKIO w wyroku z dnia 4
maja 2010 roku. Co więcej Zamawiający stwierdza, iżzarzuty obecnie podnoszone winny się
znaleźćw proteście złożonym w dniu 19 marca 2010 roku ponieważod tego momentu nie
zaszłyżadne nowe okoliczności, które uzasadniałyby możliwośćpodnoszenia nowych
zarzutów wobec oferty LOGSTOR Polska a zatem Protestujący uchybił terminowi na
wniesienieśrodka ochrony prawnej w postaci protestu.
W dniu 14 czerwca 2010 roku (pismem z dnia 11 czerwca 2010 roku) Protestujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data nadania listem to 11
czerwiec 2010 roku) od odrzucenia protestu. Decyzjęo odrzuceniu protestu Odwołujący
otrzymał w dniu 2 czerwca 2010 roku drogąmailową.
Odwołujący zmodyfikował swojeżądania i wskazanie naruszeń.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 180 ust. 7 ustawy przez błędne przyjęcie,że protest został w niniejszej sprawie
wniesiony przez podmiot nieuprawniony,
Decyzji Zamawiającego w części dotyczącej nie odrzucenia oferty firmy LOGSTOR Polska
sp. z o.o. względnie nie wykluczenia Wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z
postępowania Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy PZP poprzez ich nie zastosowanie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
uchylenie decyzji Zamawiającego postanawiającej o odrzuceniu protestu,
2.
nakazanie Zamawiającemu:
2.1 uchylenia czynności wyboru ofert,
2.2 wykluczenia z postępowania wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Zabrzu i odrzucenie jego oferty,
ewentualnie
2.3 unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt. 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że rozstrzygnięcie Zamawiającego o
odrzuceniu protestu jest nietrafne ponieważprzede wszystkim należy wskazać,że
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu protestu. Odwołujący złożył ofertęw
niniejszym postępowaniu, uczestniczył w nim, ma on więc interes prawny w jego
prawidłowym, zgodnym z ustawąprzeprowadzeniu i rozstrzygnięciu, a także prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego(interes prawny sensu largo).
Ponadto z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego Odwołujący
podnosi, iżjego interes prawny w merytorycznym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu protestu
przejawia sięw tym, iżprzypadku uznania, iżrównieżoferta LOGSTOR Polska sp. z o.o. w
uwagi na nie spełnianie wskazanych w proteście i odwołaniu wymogów podlega odrzuceniu,
to koniecznym będzie rozpisanie nowego przetargu w trybie zamówieńpublicznych, w
którym odwołujący miałby zamiar złożyćofertęi uczestniczyć.
Ponadto w ocenie Odwołującego odrzucenie protestu nie stanowi przeszkody do
wzięcia z urzędu przez Zamawiającego pod uwagęprzywołanych w proteście okoliczności
oraz zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy wskazująone na naruszenie przepisów, które może
skutkowaćnieważnościąumowy. Zdaniem skarżącego ewentualne zawarta umowa przez
zamawiającego z LOGSTOR Polska sp. z o.o. byłaby zgodnie z treściąart. 146 ust. 1 pkt. 5
ustawy nieważna, albowiem Zamawiający dokonując wyboru oferty LOGSTOR Polska sp. z
o.o. uczynił to z rażącym naruszeniem ustawy, ponieważtreśćoferty nie odpowiada SIWZ, a
tym samym jest niezgodna z treściąprzepisów ustawy.
Odwołujący wskazuje, iżoferta LOGSTOR sp. z o.o. jest niezgodna z wymogami
SIWZ wskazanymi w pkt. 2.2.4 załącznika nr 6 do SIWZ. Zgodnie bowiem ze wskazanym
punktem wykonawca został zobowiązany do przedstawieniaświadectwa badania
współczynnika przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako
izolacja termiczna w dostarczanych elementach preizolowanych. Zgodnie z postawionymi
przez Zamawiającego wymaganiami badanie miało byćzarówno wykonane na aparacie
rurowym jak i przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN
ISO 8497:1999, w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych
odstępach temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji
tm = 50 °C. Dodatkowo zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO
8497:1999 wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćwyznaczona
względemśrednicy rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej
izolacji, zaśwartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćpodana
razem z gęstościąpianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Zgodnie z PN-EN 253:2009 badanie wskazane w pkt. 5.4.5 normy, polegające na
sprawdzeniu przewodności ciepła w warunkach procesu sztucznego starzenia powinno być
przeprowadzone na rurze stalowej o wymiarze DN 50 w płaszczu osłonowym o grubości 125
mm. Uszczelnienia mające zapobiec przenikaniu gazów należy sprawdzićlaboratoryjnie
dokonując analizy składu gazu w komórkach izolacji.
Natomiast z załączone do oferty (str. 105) wykonawcy LOGSTOR badanie wskazuje,że zostało ono przeprowadzone na rurze DN 450/560, czyli niezgodnie ze wskazanąnormą.
Odwołujący wskazuje, iżoferowane przez LOGSTOR Polska sp. z o.o. elementy
preizolowane nie spełniająnormy wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 6 pkt.
2.2.4. SIWZ, skoro badania nie zostały przeprowadzone na rurze DN 450/560, a tym samym
złożona przez LOGSTOR oferta nie odpowiada warunkom SIWZ. W konsekwencji zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający powinien odrzucićofertęLOG STOR.
Nie odrzucenie oferty LOGSTOR i nie jego wykluczenie, powoduje tym, iżwykonawcy
nie sątraktowani w sposób równy, a postępowanie znacznie utrudnia zachowanie uczciwej
konkurencji.
W dniu 21 czerwca 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przyłączył sięWykonawca LOGSTOR Polska Sp. z o.o. podtrzymując
argumentacje zawartąw przystąpieniu do protestu. Przystępujący wskazuje na konieczność
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 ustawy PZP.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.180
ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, bowiem protest został wniesiony z uchybieniem
dziesięciodniowego terminu przysługującego na wniesienie tegośrodka ochrony prawnej.
Jak wynika z akt sprawy i wyjaśnieństron, Zamawiający w dniu 10 marca 2010 roku,
zgodnie z art. 92 ustawy poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu
Wykonawców o dokonanej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej dzieńten był dniem, od którego należy liczyć
termin na wniesienie protestu dotyczącego nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
także zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany
przepisami ustawy, tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert. Od tego zatem dnia
Wykonawcy winni zgłaszaćzarzuty dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zachodzążadne wątpliwości, co do faktu, iż
Odwołujący powziął czy mógł powziąćwiadomość, iżwystąpiły okoliczności stanowiące
podstawęwniesienia protestu na zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, a
podnoszone w proteście i odwołaniu będącymi przedmiotem niniejszego orzekania Izby, już
w dniu 10 marca 2010 roku. W tej chwili Odwołujący dysponował wszelkimi niezbędnymi
informacjami pozwalającymi mu ocenićewentualnąbezprawnośćzaniechania odrzucenia
oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o. ze względu na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zapoznał sięlub mógł zapoznaćsięz treściąoferty, znał
treśćspecyfikacji, jak równieżdotarło do niego oświadczenie woli Zamawiającego o wyborze
oferty firmy LOGSTOR czyli potwierdzenie, iżw ocenie Zamawiającego oferta spełnia
wymagania siwz w każdym zakresie. Jużw pierwszym proteście Odwołujący winien był
podnosićwszystkie okoliczności, które wskazywałby mogły na odrzucenie oferty
Przystępującego.
Wybór oferty i brak jej odrzucenia stanowił potwierdzenie zgodności oferty z siwz.
Jeżeli z tego typu ocenąZamawiającego wyrażonąw czynnościach wyboru oferty czy
rozstrzygnięciach protestów Odwołujący sięnie zgadzał, mógł jąkwestionowaćw
przewidzianych na to terminach. Rozstrzygnięcie protestów dotyczących również
zaniechania odrzucenia oferty wybranej, nic w zakresie wymagańi treści siwz nie zmieniły.
Dowodzićmogąjedynie błędnego rozumienia treści siwz przez Odwołującego i zbyt
późnego uświadomienia sobie powyższego.
Reasumując, o zaniechaniu odrzucenia oferty przez Zmawiającego z powodu jej
ewentualnej niezgodności z treściąsiwz opisywanej w proteście z dnia 28 maja 2010 roku i
odwołaniu od jego rozstrzygnięcia, Odwołujący wiedział lub mógł siędowiedziećod dnia 10
marca 2010 roku kiedy to nastąpił pierwotny wybór oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. W terminie przewidzianym w art. 180 ust. 2 ustawy PZP mógł złożyć
protest na tego typu zaniechanie Zamawiającego zawierając w nim wszystkie argumenty
przemawiające za odrzuceniem kwestionowanej oferty lub wykluczeniem wybranego
wykonawcy.
W przypadku zaniechania odrzucenia oferty pomimo jej niezgodności z treściąsiwz,
wykonawcy zmierzający do zabezpieczenia swojego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, obowiązani sądo oprotestowania tego rodzaju zaniechania ze względu na
wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w którym o
okoliczności tej siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego typu
zarzutów w dalszym biegu postępowania. Fakt powtarzania pewnych czynności przez
Zamawiającego jest tu bez znaczenia – okoliczności stanowiące o podstawach
ewentualnego odrzucenia w niniejszym postępowaniu pozostająniezmienione, a informację
o ich wystąpieniu można było uzyskaćpo dniu pierwszego wyboru oferty.
Na poparcie powyższego wskazaćnależy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 24 kwietnia 2006 roku, V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadękoncentracjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Potwierdza to równieżteza zawarta w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
26 listopada 2007 roku (sygn. akt V Ca 2056/07),że „Wykonawca ma bowiem ponadto
obowiązek działania z należytąstarannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o
udzielenie
zamówienia
nie
było
zbędnie
przedłużane,
gdyż
nie
leży
to
w interesie publicznym”.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa,że Odwołujący z dniem uprawomocnienia
sięwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2010 roku utracił przymiot wykonawcy,
który może korzystaćześrodków ochrony prawnej. Odwołujący nie jest jużuczestnikiem
postępowania i nie może kwestionowaćjakichkolwiek decyzji Zamawiającego dlatego też
uprawnionym jest twierdzenie,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony
i podlega odrzuceniu równieżna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy PZP.
Co więcej, w niniejszej sprawie Odwołujący powołuje sięna okoliczności związane z
nie odrzuceniem oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o., które tożądanie było objęte
protestem z dnia 18 marca 2010 roku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. odrzuca odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599
Katowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego
przez ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43,
40-599 Katowice
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 566 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz ISOPLUS Polska Sp. z o.o., ul. śeliwna 43, 40-599 Katowice
U Z A S A N I E N I E
W dniu 28 maja 2010 roku (pismem z dnia 27 maja 2010 roku) Odwołujący (lub
Protestujący) ISOPLUS Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach, ul.śeliwna 43 wniósł
protest w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na dostawęrur i elementów
preizolowanych w zakresieśrednic DN 800-1200 prowadzonym przez Stołeczne
Przedsiębiorstwo Energetyki Cieplnej S.A. w Warszawie, ul. Stefana Batorego 2.
Skarżący, w oparciu o art. 180 ustawy Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007
r., Nr 223 poz. 1655 ze zm., dalej „ustawa PZP"), oprotestował decyzjęZamawiającego z
dnia 18 maja 2010 roku, polegającąna nie wykluczeniu z postępowania, ewentualnie nie
odrzuceniu oferty LOGSTOR Polska Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu. Odwołujący zarzucał
Zamawiającemu naruszenie: art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z art. 7 ustawy PZP poprzez ich
nie zastosowanie.
W związku z powyższym Protestujący wnosił o:
1.
wykluczenie z postępowania wykonawcy LOGSTOR Polska Sp. z o.o. z
siedzibąw Zabrzu i odrzucenie jego oferty, ewentualnie
2.
unieważnienie postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146
ust- 1 pkt. 5 ustawy PZP.
W uzasadnieniu Protestujący wskazywał, iżoferta wykonawcy LOGSTOR Polska
Sp. z o.o. z siedzibąw Zabrzu nie odpowiada warunkom S1WZ i powinna byćprzez
zamawiającego odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy PZP.
Zgodnie z wymaganiem, pkt. 2.2.4. załącznika nr 6 do SIWZ wraz z ofertą
wykonawca został zobowiązany do przedstawieniaświadectwa badania współczynnika
przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako izolacja termiczna w
dostarczanych elementach preizolowanych. Zgodnie z postawionymi przez Zamawiającego
wymaganiami badanie miało byćzarówno wykonane na aparacie rurowym jak i
przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN ISO 8497:1999,
w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych odstępach
temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji tm =50 °C.
Dodatkowo zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO 8497:1999
wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćwyznaczona względemśrednicy rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej izolacji, zaś
wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła.
λ
50 (W/mK) miała byćpodana razem z
gęstościąpianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Zgodnie z PN-EN 253:2009 badanie wskazane 5.4.4; Przewodnośćcieplna
(
λ
) w warunkach nie poddania procesowi starzenia, należy określićzgodnie z normąEN
ISO 8497/1996 i Załącznikiem F, zgonie z którym Próbka badawcza (norma EN ISO
8497:1996, 5.1), tj. rura powinna miećokrągły przekrój poprzeczny. Do badania typu należy
ześrodka zespołu rurowego o wymiarach 60,3/125 mm pobraćpróbkętestowąo długości
nie niniejszej niż3 m. Natomiast z załączone do oferty (str. 105) wykonawcy LOGSTOR
badanie wskazuje,że zostało ono przeprowadzone na rurze DN 450/560, czyli niezgodnie
ze wskazanąnormą.
Protestujący wskazuje, iżoferowane przez LOGSTOR Polska Sp. z o.o. elementy
preizolowane nie spełniająnormy wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 6 pkt.
2.2.4. SIWZ, skoro badania nie zostały przeprowadzone na rurze DN 450/560, a tym samym
złożona przez LOGSTOR oferta nie odpowiada warunkom SIWZ. W konsekwencji zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp Zamawiający powinien odrzucićofertęLOGSTOR.
Uzasadniając swój interes prawny w złożeniuśrodka ochrony prawnej Protestujący
wskazuje,że złożył ofertęw niniejszym postępowaniu, ma on interes prawny w jego
prawidłowym, zgodnym z ustawąprzeprowadzeniu i rozstrzygnięciu, a także prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego(interes prawny sensu largo).
W dniu 4 czerwca 2010 roku nastąpiło przystąpienie do protestu po stronie
Zamawiającego przez firmęLOGSTAR Polska Sp. z o.o.
Przystępujący wnosił o odrzucenie protestu, ewentualnie o jego oddalenie.
Informacjęo wniesieniu protestu Przystępujący otrzymał w dniu 2 czerwca 2010 roku.
Uzasadniając swój interes prawny Przystępujący wskazuje,że jego oferta jest
najkorzystniejsza, a więc uwzględnienie zawartego w proteścieżądania odrzucenia oferty
Przystępującego, pozbawiłoby go możliwości uzyskania zamówienia.
W uzasadnieniu odnośnie odrzucenia protestu, Przystępujący wskazuje,że wskutek
ostatecznego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Protestującego - podtrzymanego
przez wyrok KIO z dnia 4 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 617/10) - utracił on status
wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11 ustawy Pzp, a zatem nie jest on jużpodmiotem
uprawnionym do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1
ustawy Pzp. Protestujący nie jest jużuczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego i nie może kwestionowaćjakichkolwiek decyzji Zamawiającego związanych z
dalszym procedowaniem. Zgodnie z art. 180 ust. 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca protest
wniesiony przez podmiot nieuprawniony. Działania Protestującego należy traktowaćjako
próbępowstrzymania Zamawiającego od zawarcia umowy z Przystępującym tylko z tego
powodu, iżProtestujący nie był w stanie złożyćoferty odpowiadającej treści SIWZ. Takiego
działania nie można jednak trałowaćjako zgodnego z prawem korzystania z instrumentów
ochrony praw wykonawców, ale jako nadużywanie przepisów ustawy Pzp w celu doraźnego
zakłócania uczciwej konkurencji.
Ponadto Przystępujący wskazuje,że według art. 180 ust. 2 ustawy Pzp protest wnosi
sięw terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo rzekomym zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego
na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Protestujący mógł powziąćwiadomośćjużw
dniu 10 marca 2010 r., bowiem w tej dacie Zamawiający wybrał ofertęPrzystępującego jako
najkorzystniejszą. W proteście złożonym przez Protestującego w dniu 18 marca 2010 r.,
winny były znaleźćsięwszystkie zarzuty względem oferty Przystępującego, pod rygorem
utraty prawa powoływania ich w dalszym toku postępowania. Biorąc pod uwagę,że
Protestujący znał treśćoferty Przystępującego w dniu 10 marca 2010 r., protest na rzekome
zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 89
ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp ze względu na zarzuty sformułowane w obecnym proteście, winien
był zostaćwniesiony do dnia 18 marca 2010 r. Wobec powyższego, protest wniesiony w dniu
28 maja 2010 r. został wniesiony z uchybieniem terminu wynikającego z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp, a więc podlega odrzuceniu na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy Pzp także z tej
przyczyny.
W uzasadnieniu odnośnie oddalenia protestu, Przystępujący podnosi,że ISOPLUS
wnioskuje o odrzucenie oferty LOGSTOR uzasadniając,że badania współczynnika
przewodzenia ciepła zawarte w załączonym do oferty LOGSTOR Raporcie Nr B441/09
wydanym przez IMA w dniu 25.11.2009 roku wykonane zostały na zespole rurowym ośrednicy 006,4/560 a nie na zespole rurowym ośrednicy <|>60,3/125mm, jako niezgodne z
normąPN-EN 253:2009.
Przystępujący zauważa,że Zamawiający w Załączniku Nr 6 w punkcie 2.2.4 zawarł
informację,że oferent powinien dostarczyć:
-świadectwo badania współczynnika przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej
zastosowanej jako izolacja termiczna w dostarczanych elementach preizolowanych;
- wykonanego na aparacie rurowym;
- przeprowadzonego przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN ISO
8497:1999, w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych
odstępach temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji
tm = 50 °C.
Zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO 8497:1999 wartość
współczynnika przewodzenia ciepła Aso (W/mK) musi byćwyznaczona względemśrednicy
rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej izolacji.
Wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła Aso (W/mK) ma byćpodana razem z gęstością
pianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Przystępujący zaznacza,że przywołana przez ISOPLUS norma PN-EN 253:2009 nie narzucaśrednicy zespołu rurowego stosowanego do badańwspółczynnika przewodzenia ciepła
izolacji. Norma w punkcie F.2.1. wyraźnie określa wymagania dotyczące tzw „badańtypu"
(nie wymaganych przez Zamawiającego). Przystępujący cytuje wymagania z normy wraz z
ich tłumaczeniem i stwierdza,że Zamawiającyżądał zatem załączenia badańwspółczynnika
przewodzenia ciepła izolacji PUR a nie załączenia badańtypu izolacji.
LOGSTOR Polska dostarczając badania przewodzenia ciepła izolacji PUR wykonane na
zespole rurowym ośrednicy 4)406,4/560 spełnił wymagania Zamawiającego zawarte w pkt
2.2.4.
Przystępujący podkreśla, iżnależy także zauważyć,że Protestujący nie posiada
interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. W dniu 10 marca 2010 r.
Zamawiający poinformował bowiem wszystkich wykonawców, iżodrzucił on ofertę
Protestującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Na czynnośćtęProtestujący
wniósł protest w dniu 18 marca 2010 r., a następnie odwołanie do Prezesa UZP. Wyrokiem z
dnia 4 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 617/10) Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła
odwołanie Protestującego. Wobec powyższego, oferta Protestującego została ostatecznie
odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp, a zatem Protestujący nie ma
obecnie możliwości uzyskaćzamówienia. W powyższym wyroku KIO stwierdziła dodatkowo,
iżbiorąc pod uwagęokoliczność, iżoferta Protestującego zawiera cenęniższąniż
zaproponował Przystępujący, a jedynym kryterium oceny ofert jest cena, Protestujący nie
posiada interesu prawnego w kwestionowaniu zgodności z SIWZ oferty Przystępującego
(por. także wyrok KIO z dnia 16 września 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 921/08). Protestujący
nie wniósł skargi do sądu okręgowego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, a zatem
rozstrzygnięcie jego protestu przez Zamawiającego stało sięostateczne i niewzruszalne.
Wobec powyższego, Protestujący utracił status wykonawcy w rozumieniu art. 2 pkt. 11
ustawy Pzp, bowiem nie ubiega sięon jużo udzielenie zamówienia publicznego.
Zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzpśrodki ochrony prawnej przysługują
wykonawcom, jeżeli ich interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał lub może doznać
uszczerbku w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tak samo interes
prawny definiuje tzw. dyrektywa odwoławcza, która w art. 1 ust. 3 głosi,że .Państwa
członkowskie zapewniajądostępnośćprocedur odwoławczych [...] przynajmniej dla każdego
podmiotu, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia i który poniósł szkodę
lub może ponieśćszkodęw wyniku domniemanego naruszenia". Jak zauważa sięw
literaturze i orzecznictwie, uszczerbek w interesie prawnym w uzyskaniu zamówienia musi
polegaćna tym, iżwskutek działania bądźzaniechania zamawiającego, podmiot wnoszącyśrodek ochrony prawnej zostaje pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia, a więc w
braku tego działania bądźzaniechania podmiot ten ubiegałby sięo udzielenie zamówienia
(por. wyr. SO w Warszawie z dnia 10 kwietnia 2003 r., sygn. akt V Ca 165/03, wyr. SO w
Warszawie z dnia 4 października 2005 r., sygn. akt V Ca 1136/05). Uszczerbek w interesie
prawnym polegający na możliwości uzyskania zamówienia musi objawiaćsiętym, iżpodmiot
wnoszącyśrodek ochrony prawnej utracił możliwość, aby jego oferta została wybrana jako
najkorzystniejsza. Aby tak mogło sięstać, podmiot ten powinien wykazaćzwiązek
przyczynowo-skutkowy pomiędzy naruszeniem przepisów ustawy przez Zamawiającego, a
uszczerbkiem w jego interesie prawnym. W niniejszej sprawie, brak odrzucenia przez
Zamawiającego oferty Przystępującego nie ma jakiegokolwiek wpływu na możliwość
uzyskania zamówienia przez Protestującego, w szczególności wobec faktu, iżjego oferta
została ostatecznie odrzucona przez Zamawiającego. Zgodnie zaśwyrokiem Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 19 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 554/08, KIO/UZP 556/08 i
KIO/UZP 557/08) „utrata statusu uczestnika postępowania powoduje wygaśnięcie uprawnień
wynikających z uczestnictwa w postępowaniu o zamówienie
publiczne; dotyczy to w
szczególności prawa do złożeniaśrodków ochrony prawnej. Podmiot prawomocnie
wykluczony z udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne traci status uczestnika
postępowania i nie ma interesu prawnego w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych".
W konsekwencji, skoro Protestujący nie posiada jużstatusu wykonawcy oraz nie posiadał
interesu prawnego w kwestionowaniu oferty Przystępującego także na wcześniejszym etapie
postępowania, protest jego podlega oddaleniu w całości. Protestujący dąży bowiem li tylko
do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie jego uzyskania,
a więc nie posiada interesu prawnego we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej.
Należy także podkreślić, iżzgodnie z art. 181 ust. 7 ustawy Pzp, wykonawca
wnoszący protest nie może następnie wnieśćprotestu, powołujący sięna te same
okoliczności. W niniejszej sprawie Protestujący wniósł protest na rzekome zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jużw dniu 18 marca 2010 r. Protest ten
został ostatecznie rozstrzygnięty wyrokiem KIO z dnia 4 maja 2010 r. W chwili obecnej
Protestujący powtarza zarzut zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty
Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp. Protestujący powołuje się
więc na te same okoliczności, które były przedmiotem protestu z dnia 18 marca 2010 r. oraz
wyroku KIO z dnia 4 maja 2010 r. Protest będący przedmiotem niniejszego postępowania
winien więc zostaćoddalony także na podstawie art. 181 ust. 7 ustawy Pzp.
W dniu 2 czerwca 2010 roku Zamawiający protest rozstrzygnął poprzez jego
odrzucenie na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy PZP jako wniesiony przez podmiot
nieuprawniony. W uzasadnieniu Zamawiający wskazywał, iżProtestującemu nie przysługuje
interes prawny do wniesienia niniejszego odwołania ponieważjego oferta została skutecznie
odrzucona przez Zamawiającego a decyzje jego podtrzymała równieżKIO w wyroku z dnia 4
maja 2010 roku. Co więcej Zamawiający stwierdza, iżzarzuty obecnie podnoszone winny się
znaleźćw proteście złożonym w dniu 19 marca 2010 roku ponieważod tego momentu nie
zaszłyżadne nowe okoliczności, które uzasadniałyby możliwośćpodnoszenia nowych
zarzutów wobec oferty LOGSTOR Polska a zatem Protestujący uchybił terminowi na
wniesienieśrodka ochrony prawnej w postaci protestu.
W dniu 14 czerwca 2010 roku (pismem z dnia 11 czerwca 2010 roku) Protestujący
wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych (data nadania listem to 11
czerwiec 2010 roku) od odrzucenia protestu. Decyzjęo odrzuceniu protestu Odwołujący
otrzymał w dniu 2 czerwca 2010 roku drogąmailową.
Odwołujący zmodyfikował swojeżądania i wskazanie naruszeń.
Decyzji Zamawiającego o odrzuceniu protestu Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 180 ust. 7 ustawy przez błędne przyjęcie,że protest został w niniejszej sprawie
wniesiony przez podmiot nieuprawniony,
Decyzji Zamawiającego w części dotyczącej nie odrzucenia oferty firmy LOGSTOR Polska
sp. z o.o. względnie nie wykluczenia Wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z
postępowania Odwołujący zarzucił naruszenie:
- art. 89 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 7 ustawy PZP poprzez ich nie zastosowanie.
W związku z powyższym Odwołujący wnosi o:
1.
uchylenie decyzji Zamawiającego postanawiającej o odrzuceniu protestu,
2.
nakazanie Zamawiającemu:
2.1 uchylenia czynności wyboru ofert,
2.2 wykluczenia z postępowania wykonawcy LOGSTOR Polska sp. z o.o. z siedzibąw
Zabrzu i odrzucenie jego oferty,
ewentualnie
2.3 unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 1
pkt. 5 ustawy.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazuje,że rozstrzygnięcie Zamawiającego o
odrzuceniu protestu jest nietrafne ponieważprzede wszystkim należy wskazać,że
Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu protestu. Odwołujący złożył ofertęw
niniejszym postępowaniu, uczestniczył w nim, ma on więc interes prawny w jego
prawidłowym, zgodnym z ustawąprzeprowadzeniu i rozstrzygnięciu, a także prawo do
wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w celu zapewnienia prawidłowości postępowania o
udzielenie zamówienia - doprowadzenie do zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego(interes prawny sensu largo).
Ponadto z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia powyższego Odwołujący
podnosi, iżjego interes prawny w merytorycznym rozpoznaniu i rozstrzygnięciu protestu
przejawia sięw tym, iżprzypadku uznania, iżrównieżoferta LOGSTOR Polska sp. z o.o. w
uwagi na nie spełnianie wskazanych w proteście i odwołaniu wymogów podlega odrzuceniu,
to koniecznym będzie rozpisanie nowego przetargu w trybie zamówieńpublicznych, w
którym odwołujący miałby zamiar złożyćofertęi uczestniczyć.
Ponadto w ocenie Odwołującego odrzucenie protestu nie stanowi przeszkody do
wzięcia z urzędu przez Zamawiającego pod uwagęprzywołanych w proteście okoliczności
oraz zarzutów zwłaszcza w sytuacji, gdy wskazująone na naruszenie przepisów, które może
skutkowaćnieważnościąumowy. Zdaniem skarżącego ewentualne zawarta umowa przez
zamawiającego z LOGSTOR Polska sp. z o.o. byłaby zgodnie z treściąart. 146 ust. 1 pkt. 5
ustawy nieważna, albowiem Zamawiający dokonując wyboru oferty LOGSTOR Polska sp. z
o.o. uczynił to z rażącym naruszeniem ustawy, ponieważtreśćoferty nie odpowiada SIWZ, a
tym samym jest niezgodna z treściąprzepisów ustawy.
Odwołujący wskazuje, iżoferta LOGSTOR sp. z o.o. jest niezgodna z wymogami
SIWZ wskazanymi w pkt. 2.2.4 załącznika nr 6 do SIWZ. Zgodnie bowiem ze wskazanym
punktem wykonawca został zobowiązany do przedstawieniaświadectwa badania
współczynnika przewodzenia ciepła izolacji z pianki poliuretanowej zastosowanej jako
izolacja termiczna w dostarczanych elementach preizolowanych. Zgodnie z postawionymi
przez Zamawiającego wymaganiami badanie miało byćzarówno wykonane na aparacie
rurowym jak i przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, zgodnie z normąPN-EN
ISO 8497:1999, w co najmniej trzech temperaturach rury badawczej 80 ± 10 °C (w równych
odstępach temperatur, np. co 5 lub co 10 °C) w odniesieniu dośredniej temperatury izolacji
tm = 50 °C. Dodatkowo zgodnie z wymaganiami normy PN-EN 253:2009 oraz PN-EN ISO
8497:1999 wartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćwyznaczona
względemśrednicy rury badawczej/ przewodowej, a nie względemśrednicy wewnętrznej
izolacji, zaśwartośćwspółczynnika przewodzenia ciepła
λ
50 (W/mK) miała byćpodana
razem z gęstościąpianki PUR, w odniesieniu do zastosowanego systemu surowcowego.
Zgodnie z PN-EN 253:2009 badanie wskazane w pkt. 5.4.5 normy, polegające na
sprawdzeniu przewodności ciepła w warunkach procesu sztucznego starzenia powinno być
przeprowadzone na rurze stalowej o wymiarze DN 50 w płaszczu osłonowym o grubości 125
mm. Uszczelnienia mające zapobiec przenikaniu gazów należy sprawdzićlaboratoryjnie
dokonując analizy składu gazu w komórkach izolacji.
Natomiast z załączone do oferty (str. 105) wykonawcy LOGSTOR badanie wskazuje,że zostało ono przeprowadzone na rurze DN 450/560, czyli niezgodnie ze wskazanąnormą.
Odwołujący wskazuje, iżoferowane przez LOGSTOR Polska sp. z o.o. elementy
preizolowane nie spełniająnormy wskazanej przez zamawiającego w załączniku nr 6 pkt.
2.2.4. SIWZ, skoro badania nie zostały przeprowadzone na rurze DN 450/560, a tym samym
złożona przez LOGSTOR oferta nie odpowiada warunkom SIWZ. W konsekwencji zgodnie z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy PZP Zamawiający powinien odrzucićofertęLOG STOR.
Nie odrzucenie oferty LOGSTOR i nie jego wykluczenie, powoduje tym, iżwykonawcy
nie sątraktowani w sposób równy, a postępowanie znacznie utrudnia zachowanie uczciwej
konkurencji.
W dniu 21 czerwca 2010 roku do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego przyłączył sięWykonawca LOGSTOR Polska Sp. z o.o. podtrzymując
argumentacje zawartąw przystąpieniu do protestu. Przystępujący wskazuje na konieczność
odrzucenia odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 i 4 ustawy PZP.
Uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska i oświadczenia
stron złożone w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 4 w związku z art.180
ust. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo ZamówieńPublicznych (Dz. U. Nr 223,
poz. 1655), zwanej dalej „ustawą”, bowiem protest został wniesiony z uchybieniem
dziesięciodniowego terminu przysługującego na wniesienie tegośrodka ochrony prawnej.
Jak wynika z akt sprawy i wyjaśnieństron, Zamawiający w dniu 10 marca 2010 roku,
zgodnie z art. 92 ustawy poinformował wszystkich uczestniczących w postępowaniu
Wykonawców o dokonanej ocenie ofert i wyborze oferty najkorzystniejszej. W ocenie składu
orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej dzieńten był dniem, od którego należy liczyć
termin na wniesienie protestu dotyczącego nie tylko wyboru oferty najkorzystniejszej, ale
także zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności, do której był zobowiązany
przepisami ustawy, tj. np. zaniechania odrzucenia innych ofert. Od tego zatem dnia
Wykonawcy winni zgłaszaćzarzuty dotyczące ofert złożonych w niniejszym postępowaniu.
Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi sięw terminie 10 dni od dnia, w którym
powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąćwiadomośćo
okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej nie zachodzążadne wątpliwości, co do faktu, iż
Odwołujący powziął czy mógł powziąćwiadomość, iżwystąpiły okoliczności stanowiące
podstawęwniesienia protestu na zaniechanie odrzucenia oferty wybranego wykonawcy, a
podnoszone w proteście i odwołaniu będącymi przedmiotem niniejszego orzekania Izby, już
w dniu 10 marca 2010 roku. W tej chwili Odwołujący dysponował wszelkimi niezbędnymi
informacjami pozwalającymi mu ocenićewentualnąbezprawnośćzaniechania odrzucenia
oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o. ze względu na jej niezgodnośćz treściąspecyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zapoznał sięlub mógł zapoznaćsięz treściąoferty, znał
treśćspecyfikacji, jak równieżdotarło do niego oświadczenie woli Zamawiającego o wyborze
oferty firmy LOGSTOR czyli potwierdzenie, iżw ocenie Zamawiającego oferta spełnia
wymagania siwz w każdym zakresie. Jużw pierwszym proteście Odwołujący winien był
podnosićwszystkie okoliczności, które wskazywałby mogły na odrzucenie oferty
Przystępującego.
Wybór oferty i brak jej odrzucenia stanowił potwierdzenie zgodności oferty z siwz.
Jeżeli z tego typu ocenąZamawiającego wyrażonąw czynnościach wyboru oferty czy
rozstrzygnięciach protestów Odwołujący sięnie zgadzał, mógł jąkwestionowaćw
przewidzianych na to terminach. Rozstrzygnięcie protestów dotyczących również
zaniechania odrzucenia oferty wybranej, nic w zakresie wymagańi treści siwz nie zmieniły.
Dowodzićmogąjedynie błędnego rozumienia treści siwz przez Odwołującego i zbyt
późnego uświadomienia sobie powyższego.
Reasumując, o zaniechaniu odrzucenia oferty przez Zmawiającego z powodu jej
ewentualnej niezgodności z treściąsiwz opisywanej w proteście z dnia 28 maja 2010 roku i
odwołaniu od jego rozstrzygnięcia, Odwołujący wiedział lub mógł siędowiedziećod dnia 10
marca 2010 roku kiedy to nastąpił pierwotny wybór oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o.
jako najkorzystniejszej. W terminie przewidzianym w art. 180 ust. 2 ustawy PZP mógł złożyć
protest na tego typu zaniechanie Zamawiającego zawierając w nim wszystkie argumenty
przemawiające za odrzuceniem kwestionowanej oferty lub wykluczeniem wybranego
wykonawcy.
W przypadku zaniechania odrzucenia oferty pomimo jej niezgodności z treściąsiwz,
wykonawcy zmierzający do zabezpieczenia swojego interesu prawnego w uzyskaniu
zamówienia, obowiązani sądo oprotestowania tego rodzaju zaniechania ze względu na
wszystkie adekwatne naruszenia przepisów, w terminie liczonym od dnia, w którym o
okoliczności tej siędowiedzieli, pod sankcjąutraty możliwości podnoszenia tego typu
zarzutów w dalszym biegu postępowania. Fakt powtarzania pewnych czynności przez
Zamawiającego jest tu bez znaczenia – okoliczności stanowiące o podstawach
ewentualnego odrzucenia w niniejszym postępowaniu pozostająniezmienione, a informację
o ich wystąpieniu można było uzyskaćpo dniu pierwszego wyboru oferty.
Na poparcie powyższego wskazaćnależy wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z
dnia 24 kwietnia 2006 roku, V Ca 56/06, w którym Sąd wyłożył zasadękoncentracjiśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz jej konsekwencje.
Potwierdza to równieżteza zawarta w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
26 listopada 2007 roku (sygn. akt V Ca 2056/07),że „Wykonawca ma bowiem ponadto
obowiązek działania z należytąstarannościąjako podmiot ubiegający sięo udzielenie
zamówienia publicznego zatem równieżtak, aby w pełni mogła byćrealizowana zasada
koncentracjiśrodków ochrony prawnej przewidziana w art. 183 Pzp a postępowanie o
udzielenie
zamówienia
nie
było
zbędnie
przedłużane,
gdyż
nie
leży
to
w interesie publicznym”.
Dodatkowo skład orzekający Izby zauważa,że Odwołujący z dniem uprawomocnienia
sięwyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2010 roku utracił przymiot wykonawcy,
który może korzystaćześrodków ochrony prawnej. Odwołujący nie jest jużuczestnikiem
postępowania i nie może kwestionowaćjakichkolwiek decyzji Zamawiającego dlatego też
uprawnionym jest twierdzenie,że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony
i podlega odrzuceniu równieżna podstawie art. 187 ust. 4 pkt 3 ustawy PZP.
Co więcej, w niniejszej sprawie Odwołujący powołuje sięna okoliczności związane z
nie odrzuceniem oferty firmy LOGSTOR Polska Sp. z o.o., które tożądanie było objęte
protestem z dnia 18 marca 2010 roku.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 w zw. z art. 187 ust. 4 pkt 4
ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
