rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1117/10
KIO 1117/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION"
Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100
Toruń, pl. Teatralny 2/416,
przy udziale wykonawcy PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., 85-739 Bydgoszcz, ul.
Fordońska 110 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION"
Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2 w postępowaniu prowadzonym
przez zamawiającego Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o., 87-100
Toruń, pl. Teatralny 2/416,
przy udziale wykonawcy PROJ-PRZEM-PROJEKT Sp. z o.o., 85-739 Bydgoszcz, ul.
Fordońska 110 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne
Budownictwa "PION" Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez Przedsiębiorstwo
Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz,
ul. Paderewskiego 10/2, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1117/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w Toruniu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
budowlanej i wykonawczej rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii
w Bydgoszczy.
W dniu 28 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Proj-Przem-Projekt
Sp. z o.o. wskazując,że oferta ta spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, nie
podlega odrzuceniu oraz jest ofertąnajkorzystniejszą.
W dniu 7 czerwca 2010 r. Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION"
Spółka z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia Wykonawcy Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. z postępowania i zaniechaniu
odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcęoraz jej wyborze jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
- art. 24 ust 2 pkt. 1, 3, 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy – Proj-
Przem-Projekt Sp. z .o.o.,
- art. 89 ust.1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty złożonej
przez Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pomimo iżjej treśćnie odpowiada
treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez firmęProj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w Bydgoszczy i w efekcie wykluczenie
z postępowania ww. Wykonawcy,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami SIWZ.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt. 1, 3, 4 ustawy PZP, a jego oferta odrzuceniu, jako niezgodna
z wymogami SIWZ.
Odwołujący podniósł,że ww. wykonawca oraz wskazany przez niego architekt Jacek W.,
który miał uczestniczyćw realizacji zamówienia, wykonywali bezpośrednio i osobiście
czynności związane z przygotowaniem postępowania, a mianowicie byli autorami Programu
Funkcjonalno-Użytkowego przebudowy i rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy (części opisowej, części graficznej oraz specyfikacji
technicznych).
W ocenie Odwołującego złożenie oferty przez ww. Wykonawcęstanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że rezultat czynności
wykonanych przez ww. podmioty został wykorzystany przez Zamawiającego bez
jakiejkolwiek zmiany i ingerencji w treśćprzygotowanych dokumentów, która była znana
wykonawcy Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. na długo przed terminem ich publikacji
i udostępnienia pozostałym wykonawcom. Powyższeświadczy, zdaniem Odwołującego,
o spełnieniu wszystkich przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że wcześniejsza znajomośćprzez Przystępującego PFU, który
posłużył do opisu przedmiotu zamówienia, miała istotne znaczenie dla oceny przez
Wykonawcęryzyka, jakie wystąpićmoże przy wykonywaniu przedmiotu umowy, dla oceny
okoliczności jakie warunkująjej prawidłowe wykonanie oraz dla rozpoznania jej rzeczowego
zakresu. Te zaśokoliczności mająwpływ na określenie ceny ofertowej oraz ocenęczasu
potrzebnego dla wykonania umowy.
Zdaniem Odwołującego, Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w wyniku bezpośredniego
i osobistego uczestnictwa w przygotowaniu materiałów przetargowych, został lepiej niż
pozostali uczestnicy postępowania przygotowany do podjęcia prac projektowych w krótszym
terminie, uzyskując tym samym więcej czasu na ich wykonanie, za niższącenę, co
potwierdza,że Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. zajmuje szczególnie i rażąco uprzywilejowaną
pozycjęwobec innych wykonawców ubiegających sięo zamówienie w niniejszym
postępowaniu przetargowym.
Odwołujący podniósł również,że wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
a mianowicie zataił,że architekt Jacek W. (na którego wykonawca wskazał jako na architekta
z wymaganymi przez SIWZ uprawnieniami oraz doświadczeniem zawodowym) występuje w
niniejszym postępowaniu przetargowym jako podwykonawca, mimoże Zamawiający zakazał
powierzenia realizacji prac architektonicznych podwykonawcy. Wybrany wykonawca nie
przedłożył, wymaganego zapisem w pkt 12.3 SIWZ, oświadczenia wskazującego na tęczęść
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp, mimoże – w ocenie Odwołującego – wskazanie architekta Jacka W. jako osoby, która
będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia, było równoznaczne z powierzeniem prac
architektonicznych podwykonawcy, wbrew zakazowi określonemu w SIWZ.
Wskazując,że ww. architekt prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą, Odwołujący
wywodził,że przy zawieraniu umów z innymi przedsiębiorcami może on występować
wyłącznie jako podwykonawca, a takiej możliwości w odniesieniu do prac architektonicznych
Zamawiający nie dopuścił.
Fakt wskazania na architekta Jacka W. jako na osobę, która będzie brała udział w realizacji
zamówienia, stanowi – zdaniem Odwołującego – podstawędo wykluczenia wykonawcy Proj-
Przem-Projekt Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W SIWZ (pkt 3.2) Zamawiający postanowił,że zakres przedmiotu zamówienia określa
Program funkcjonalno-użytkowy przebudowy i rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej 1 z sierpnia 2009 r. stanowiący załącznik
nr 2 wraz z uzupełnieniem o szczegółowe wymagania technologiczne dotyczące
poszczególnych instalacji, oddziałów oraz pomieszczeń medycznych i technicznych opisane
w p-kcie 3.7 Specyfikacji i podziałem na etapy opisanym w p-kcie 3.3 i p-kcie 3.4
Specyfikacji.
W punkcie 3.8 SIWZ zapisano,że za podstawęwyceny zamówienia i złożenia oferty należy
przyjąćzałącznik Nr 2 (Program funkcjonalno-użytkowy) z uzupełnieniem o szczegółowe
wymagania technologiczne opisane w punkcie 3.7, z podziałem na dwa etapy. Autorem
programu funkcjonalno-użytkowego, który został wykorzystany do opisu przedmiotu
zamówienia, jest Wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o., czemu nie zaprzecza ani
Zamawiający, ani Przystępujący.
W ocenie Izby fakt wykonania powyższej dokumentacji nie stanowi sam w sobie przesłanki
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W celu ustalenia,
czy wykonanie programu, który posłużył do opisu przedmiotu zamówienia stanowiło
podstawęwykluczenia wykonawcy, ocenie należało poddać, czy udział Przystępującego
w czynnościach mających na celu przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni
oraz czy utrudnił uczciwąkonkurencję.
W odniesieniu do pierwszej z przesłanek, podkreślenia wymaga,że uczestnictwo
w przygotowaniu postępowania musi polegaćna wykonaniu określonych czynności w celu
przygotowania konkretnego postępowania i na rzecz zamawiającego, który będzie je
prowadził. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP
1303/08), rezultat tych prac musi zostaćwykorzystany przez zamawiającego bez istotnej
ingerencji.
Po pierwsze zauważyćnależy,że Przystępujący nie wykonał PFU na zlecenie
Zamawiającego w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania. Dokumentacja ta
została sporządzona dla Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy, na
co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a następnie wykorzystana przez
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w Toruniu do opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto – jak podniósł Zamawiający – zmiana podmiotu korzystającego
z opracowanego przez Przystępującego programu oraz upływ czasu pomiędzy jego
opracowaniem a wszczęciem postępowania spowodowały,że niezbędna okazała sięjego
modyfikacja. Program ten, mimo załączenia go bez zmian do SIWZ, został zmodyfikowany
szeregiem szczegółowych wymagańZamawiającego, wprowadzonych do specyfikacji (pkt
3.7.). Te dodatkowe wymagania zdaniem Izby sprawiły,że niemożliwe było przygotowanie
oferty jedynie na podstawie PFU.
Podkreślenia wymaga również,że załączona do SIWZ koncepcja prac określona w PFU nie
była dla wykonawców bezwzględnie wiążąca, Zamawiający w punkcie 3.5 SIWZ postanowił
bowiem,że wymaga zaakceptowania przez Wykonawcę określonych w Programie
funkcjonalno-użytkowym rozwiązań projektowych i organizacyjnych lub przedstawienia
Zamawiającemu do zatwierdzenia w terminie nie później niż 30 dni od zawarcia umowy
własnej koncepcji obejmującej cały „Program”. Informację o akceptacji „Programu” bez uwag
lub o przystąpieniu do opracowania zmian w „Programie” musi być przekazana
Zamawiającemu pisemnie w terminie 6 dni od zawarcia umowy.
W powyższych okolicznościach, nie można – zdaniem Izby – uznać,że udział
Przystępującego w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania miał
charakter bezpośredni.
Drugąprzesłankąwykluczenia, którąnależało poddaćocenie, był ewentualny wpływ
opracowania przez Przystępującego PFU na utrudnienie uczciwej konkurencji. Zgodnie
bowiem z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz utrwalonym
w orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania
nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia
jest wpływ na konkurencyjnośćpostępowania (m.in. orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03,
Fabricom S.A. przeciwko Belgii, orzeczenie KIO/UZP/986/08).
Uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami może przejawiaćsię
w uzyskaniu wpływu – dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania – na jego warunki lub
wynik.
Zdaniem Izby, Przystępujący – poprzez opracowanie PFU – nie mógł wpłynąćani na warunki
przetargu, ani na jego wynik. Niewątpliwie uczestnicząc w opracowaniu dokumentacji
wykorzystanej następnie do opisu przedmiotu zamówienia pozyskał informacje o obiekcie,
którego majądotyczyćprzyszłe prace projektowe. Zauważyćjednak należy,że po pierwsze
informacje te zostały udostępnione do wykorzystania dla wszystkich potencjalnych
wykonawców, po drugie opracowując program Przystępujący nie miał wiedzy o podmiocie
Zamawiającym i jego oczekiwaniach, nie mógł zatem wywrzećwpływu na ustalenia
warunków przetargu.
Opracowanie programu nie dało Przystępującemu – w ocenie Izby – takiej wiedzy, która
mogłaby uzasadniaćtezęo jego uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych
wykonawców. Wykonawca ten poznał ogól warunków postępowania i szczegóły dotyczące
przedmiotu zamówienia równocześnie z innymi wykonawcami. Nie znał wcześniej
szczegółowych wymagań, które zostały wyrażone w SIWZ i w sposób istotny modyfikowały
koncepcjęzawartąw Programie, a bez których nie mógł przygotowaćoferty w sposób
zgodny z oczekiwania Zamawiającego. Brak jest więc podstaw do stwierdzenia,że zakres
informacji pozyskanych przez tego Wykonawcęutrudnił uczciwąkonkurencję.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że ze względu na fakt opracowania PFU
Przystępujący był w stanie przygotowaćswojąofertęw krótszym czasie i skalkulowaćniższą
cenę. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom przedstawiony wraz
z SIWZ i mieli oni jednakowo określony czas na przygotowanie oferty, zaśOdwołujący
w toku postępowania nie zgłaszał uwag co do terminów wyznaczonych przez
Zamawiającego.
Ponadto nie można stwierdzićw tym przypadku naruszenia konkurencji poprzez możliwość
skalkulowania ceny niższej niżinni wykonawcy biorący udział w przetargu. Za podstawę
wyceny zamówienia należało przyjąć, zgodnie z punktem 3.8 SIWZ, Program funkcjonalno-
użytkowy, z uzupełnieniem o szczegółowe wymagania technologiczne wyszczególnione
w punkcie 3.7, z podziałem na etapy. Wcześniejsza znajomośćPFU nie była więc
wystarczająca do skalkulowania ceny. Ponadto warto zauważyć,że cena jakązaoferował
Przystępujący nie była najniższa – w postępowaniu wpłynęły dwie oferty z niższąceną.
Podkreślićrównieżnależy,że w treści oferty wykonawcy – w tym Odwołujący – złożyli
oświadczenie, iżposiadająwszelkie informacje niezbędne do przygotowania oferty.
Wskazuje to,że Odwołujący nie został pozbawionyżadnych informacji, które wpływały na
możliwośćprawidłowego sporządzenia oferty, co potwierdził podpisaniem powyższego
oświadczenia.
Ponadto Izba nie potwierdziła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów,że
Przystępujący brał udział w opracowaniu SIWZ oraz oszacowaniu wartości zamówienia.
Odwołujący nie udowodnił udziału Przystępującego w tych czynnościach, a również
dokumentacja postępowania nie zawierażadnych dowodów potwierdzających powyższy
zarzut.
W ocenie Izby zakłócenie konkurencji poprzez fakt wykonania PFU przez Przystępującego
nie zostało udowodnione, nie można więc stwierdzić,że zaistniały przesłanki wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 9.2 SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli do przedstawienia wraz z ofertąwykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, w tym:
- kierownika zespołu projektowego (projektanta lub technologa) z minimum 5-letnim
doświadczeniem
w
projektowaniu
obiektów
szpitalnych,
którzy
uczestniczyli
w zaprojektowaniu co najmniej jednego obiektu tego typu o powierzchni nie mniejszej niż
1.500 m
2
,
- projektanta w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, z aktualnym wpisem na listę
członków właściwej izby samorządu zawodowego i minimum 5-letnim doświadczeniem
zawodowym.
W punkcie 12.3 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia – w przypadku
udziału podwykonawców w realizacji zamówienia – oświadczenia wskazującego tęczęść
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcy, stanowiąc jednocześnie,że nie dopuszcza powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia
w zakresie dotyczącym wykonania prac architektonicznych.
Architekt Jacek W. został wskazany przez Przystępującego w załączniku Nr 4 jako osoba,
która będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w charakterze kierownika zespołu
projektowego oraz projektanta architektury, z zaznaczeniem,że jest to osoba udostępniona.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty pisemne oświadczenie ww. osoby, w której
zobowiązuje sięona udostępnić firmie Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy potencjał, swoją osobę do wykonania niniejszego zamówienia: Opracowania
dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy w części zadania dotyczącego projektu architektonicznego oraz
w zakresie kierowania zespołem projektowym.
Powyższe dokumentyświadcząo tym,że wykazanie architekta Jacka W. w ofercie
Przystępującego nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. przez powołanie się
na potencjał innych podmiotów w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia, co
zostało potwierdzone przez Zamawiającego i Przystępującego podczas rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
W ocenie Izby nie jest zasadne utożsamianie udostępnienia osób zdolnych do realizacji
zamówienia przez inny podmiot z podwykonawstwem. Zgodnie ze słownikowym znaczeniem
podwykonawstwo polega na wykonywaniu pracy na zlecenie głównego wykonawcy. Nie
można jednak interpretowaćtego pojęcia w oderwaniu od przepisów Pzp dotyczących
podwykonawstwa. Istotąpodwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia.
Wynika to z przepisu art. 36 ust. 4, stanowiącego,że Zamawiającyżąda wskazania przez
wykonawcęczęści zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Oznacza to,że
podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającąsięwyodrębnićczęść
zamówienia. Nie można zatem uznaćza podwykonawstwo pełnienia funkcji w zespole
składającym sięz pracowników wykonawcy i pod jego bieżącym kierownictwem.
Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu
przypadkach będzie polegaćna podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części
zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również
polegaćna udostępnieniu osób, które będąbrały udział w wykonywaniu zamówienia przez
głównego wykonawcęoraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie
sięosobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może
nastąpićjedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest –
w ocenie Izby – stawianie generalnej tezy, iżw każdym przypadku powierzenia osób
zdolnych do realizacji zamówienia łączy sięz podwykonawstwem.
W rozpatrywanej sprawie nie ma podstaw do przyjęcia,że jedynym możliwym skorzystaniem
z potencjału podmiotu trzeciego jest powierzenie części zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa. Przeciwnie, istniejąprzesłanki do stwierdzenia,że udostępnienie osoby
do realizacji zamówienia nie będzie wiązało sięz podwykonawstwem. Jak wyjaśnił
Przystępujący na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą, funkcje, które miały być
powierzone ww. osobie polegały na uczestniczeniu w pracach zespołów składających się
z pracowników Wykonawcy i pod jego nadzorem, a przy uregulowaniu zasad przyszłej
współpracy w przypadku uzyskania zamówienia Przystępujący dopuszczał możliwość
zatrudnienia pana Jacka W. Z powyższego wynika brak zamiaru powierzenia do wykonania
(na zasadzie podwykonawstwa) części zamówienia do realizacji, ale uczestniczenie
podmiotu trzeciego w pracach prowadzonych przez Wykonawcę.
Nie można przy tym uznać,że fakt prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej
przez osobę, która ma uczestniczyćw realizacji zamówienia, przesądza o tym,że będzie
brała udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. O podwykonawstwie decyduje
przede wszystkich charakter i zakres czynności oraz sposób ich powierzenia i wykonywania,
nie zaśstatus prawny podmiotu, któremu je powierzono.
Nie można zgodzićsięz podniesionym przez Odwołującego zarzutem,że Przystępujący już
w dacie składania ofert powinien dysponowaćosobą, która będzie wykonywaćzamówienie.
Istotąi celem określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwości powołania sięna potencjał
podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne
wykonawcom, którzy nie dysponująniezbędnymi zasobami w chwili składania ofert, jeśli
wykażą,że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostanąim udostępnione.
Jednocześnie ustawodawca uniezależnia możliwośćpowołania sięna zdolności innych
podmiotów od charakteru łączącego te podmioty z wykonawcąstosunku prawnego. Jak
podkreśla sięw orzecznictwie, bez względu na to, na jakiej podstawie wykonawca dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do ich wskazania w ofercie
dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany z takimi
osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem obligatoryjnym. Pojęcie
„dysponuje” niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia”, czy „jest związany umową”
(orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2008 r., VII Ga
24/08). Dla wykazania,że w przyszłości wykonawca takim potencjałem będzie dysponował
nie jest zatem konieczne w dacie składania ofert legitymowanie sięumową, na podstawie
której wykonawca będzie korzystał z zasobów innych osób.
Przystępujący poinformował w swojej ofercie,że w zakresie funkcji kierownika zespołu
projektowego oraz projektanta architektury będzie opierał sięna zdolności innego podmiotu
i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu, nie działał więc z zamiarem zatajenia tego faktu
przed Zamawiającym. Zamawiający miał – w ocenie Izby – prawo zinterpretowaćofertę
Przystępującego w taki sposób,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia iże będzie wykonywał
zamówienie bez powierzenia realizacji jego części podwykonawcy. Nie było więc podstaw do
wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne
Budownictwa "PION" Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz, ul. Paderewskiego 10/2
i nakazuje zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy)
uiszczony
przez Przedsiębiorstwo
Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION" Spółka z o.o., 85-075 Bydgoszcz,
ul. Paderewskiego 10/2, stanowiący koszty postępowania odwoławczego.
Stosownie do art. 198 a i 198 b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Toruniu.
Przewodniczący:
………………………………
Sygn. akt: KIO 1117/10
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w Toruniu – prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na opracowanie dokumentacji
budowlanej i wykonawczej rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii
w Bydgoszczy.
W dniu 28 maja 2010 r. Zamawiający poinformował wykonawców biorących udział
w postępowaniu o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Proj-Przem-Projekt
Sp. z o.o. wskazując,że oferta ta spełnia wymogi określone przez Zamawiającego, nie
podlega odrzuceniu oraz jest ofertąnajkorzystniejszą.
W dniu 7 czerwca 2010 r. Przedsiębiorstwo Projektowo - Realizacyjne Budownictwa "PION"
Spółka z o.o. wniosło odwołanie na czynności Zamawiającego polegające na zaniechaniu
wykluczenia Wykonawcy Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. z postępowania i zaniechaniu
odrzucenia oferty złożonej przez tego Wykonawcęoraz jej wyborze jako oferty
najkorzystniejszej.
Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29.01.2004 r. Prawo zamówieńpublicznych, poprzez
naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji,
- art. 24 ust 2 pkt. 1, 3, 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy – Proj-
Przem-Projekt Sp. z .o.o.,
- art. 89 ust.1 pkt. 2 i 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia i wybór oferty złożonej
przez Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w Bydgoszczy, pomimo iżjej treśćnie odpowiada
treści SIWZ, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji.
Odwołujący wniósł o:
- nakazanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
- nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym oferty
złożonej przez firmęProj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w Bydgoszczy i w efekcie wykluczenie
z postępowania ww. Wykonawcy,
- nakazanie Zamawiającemu dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie
z przepisami ustawy Pzp oraz warunkami SIWZ.
W ocenie Odwołującego Wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. podlegał wykluczeniu na
podstawie art. 24 ust 2 pkt. 1, 3, 4 ustawy PZP, a jego oferta odrzuceniu, jako niezgodna
z wymogami SIWZ.
Odwołujący podniósł,że ww. wykonawca oraz wskazany przez niego architekt Jacek W.,
który miał uczestniczyćw realizacji zamówienia, wykonywali bezpośrednio i osobiście
czynności związane z przygotowaniem postępowania, a mianowicie byli autorami Programu
Funkcjonalno-Użytkowego przebudowy i rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy (części opisowej, części graficznej oraz specyfikacji
technicznych).
W ocenie Odwołującego złożenie oferty przez ww. Wykonawcęstanowiło czyn nieuczciwej
konkurencji. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że rezultat czynności
wykonanych przez ww. podmioty został wykorzystany przez Zamawiającego bez
jakiejkolwiek zmiany i ingerencji w treśćprzygotowanych dokumentów, która była znana
wykonawcy Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. na długo przed terminem ich publikacji
i udostępnienia pozostałym wykonawcom. Powyższeświadczy, zdaniem Odwołującego,
o spełnieniu wszystkich przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp.
Odwołujący podniósł,że wcześniejsza znajomośćprzez Przystępującego PFU, który
posłużył do opisu przedmiotu zamówienia, miała istotne znaczenie dla oceny przez
Wykonawcęryzyka, jakie wystąpićmoże przy wykonywaniu przedmiotu umowy, dla oceny
okoliczności jakie warunkująjej prawidłowe wykonanie oraz dla rozpoznania jej rzeczowego
zakresu. Te zaśokoliczności mająwpływ na określenie ceny ofertowej oraz ocenęczasu
potrzebnego dla wykonania umowy.
Zdaniem Odwołującego, Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. w wyniku bezpośredniego
i osobistego uczestnictwa w przygotowaniu materiałów przetargowych, został lepiej niż
pozostali uczestnicy postępowania przygotowany do podjęcia prac projektowych w krótszym
terminie, uzyskując tym samym więcej czasu na ich wykonanie, za niższącenę, co
potwierdza,że Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. zajmuje szczególnie i rażąco uprzywilejowaną
pozycjęwobec innych wykonawców ubiegających sięo zamówienie w niniejszym
postępowaniu przetargowym.
Odwołujący podniósł również,że wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o. o złożył
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
a mianowicie zataił,że architekt Jacek W. (na którego wykonawca wskazał jako na architekta
z wymaganymi przez SIWZ uprawnieniami oraz doświadczeniem zawodowym) występuje w
niniejszym postępowaniu przetargowym jako podwykonawca, mimoże Zamawiający zakazał
powierzenia realizacji prac architektonicznych podwykonawcy. Wybrany wykonawca nie
przedłożył, wymaganego zapisem w pkt 12.3 SIWZ, oświadczenia wskazującego na tęczęść
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcom, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp, mimoże – w ocenie Odwołującego – wskazanie architekta Jacka W. jako osoby, która
będzie uczestniczyćw realizacji zamówienia, było równoznaczne z powierzeniem prac
architektonicznych podwykonawcy, wbrew zakazowi określonemu w SIWZ.
Wskazując,że ww. architekt prowadzi jednoosobowądziałalnośćgospodarczą, Odwołujący
wywodził,że przy zawieraniu umów z innymi przedsiębiorcami może on występować
wyłącznie jako podwykonawca, a takiej możliwości w odniesieniu do prac architektonicznych
Zamawiający nie dopuścił.
Fakt wskazania na architekta Jacka W. jako na osobę, która będzie brała udział w realizacji
zamówienia, stanowi – zdaniem Odwołującego – podstawędo wykluczenia wykonawcy Proj-
Przem-Projekt Sp. z o.o. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3 ustawy Pzp, tj. ze względu na
podanie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania oraz
niespełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami
zdolnymi do realizacji zamówienia.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w szczególności:
specyfikacji istotnych warunków zamówienia i oferty Przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego oraz biorąc pod uwagę
stanowiska stron przedstawione na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje:
W SIWZ (pkt 3.2) Zamawiający postanowił,że zakres przedmiotu zamówienia określa
Program funkcjonalno-użytkowy przebudowy i rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy przy ul. Seminaryjnej 1 z sierpnia 2009 r. stanowiący załącznik
nr 2 wraz z uzupełnieniem o szczegółowe wymagania technologiczne dotyczące
poszczególnych instalacji, oddziałów oraz pomieszczeń medycznych i technicznych opisane
w p-kcie 3.7 Specyfikacji i podziałem na etapy opisanym w p-kcie 3.3 i p-kcie 3.4
Specyfikacji.
W punkcie 3.8 SIWZ zapisano,że za podstawęwyceny zamówienia i złożenia oferty należy
przyjąćzałącznik Nr 2 (Program funkcjonalno-użytkowy) z uzupełnieniem o szczegółowe
wymagania technologiczne opisane w punkcie 3.7, z podziałem na dwa etapy. Autorem
programu funkcjonalno-użytkowego, który został wykorzystany do opisu przedmiotu
zamówienia, jest Wykonawca Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o., czemu nie zaprzecza ani
Zamawiający, ani Przystępujący.
W ocenie Izby fakt wykonania powyższej dokumentacji nie stanowi sam w sobie przesłanki
do wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. W celu ustalenia,
czy wykonanie programu, który posłużył do opisu przedmiotu zamówienia stanowiło
podstawęwykluczenia wykonawcy, ocenie należało poddać, czy udział Przystępującego
w czynnościach mających na celu przygotowanie postępowania miał charakter bezpośredni
oraz czy utrudnił uczciwąkonkurencję.
W odniesieniu do pierwszej z przesłanek, podkreślenia wymaga,że uczestnictwo
w przygotowaniu postępowania musi polegaćna wykonaniu określonych czynności w celu
przygotowania konkretnego postępowania i na rzecz zamawiającego, który będzie je
prowadził. Jak stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 2 grudnia 2008 r. (KIO/UZP
1303/08), rezultat tych prac musi zostaćwykorzystany przez zamawiającego bez istotnej
ingerencji.
Po pierwsze zauważyćnależy,że Przystępujący nie wykonał PFU na zlecenie
Zamawiającego w ramach przygotowania przedmiotowego postępowania. Dokumentacja ta
została sporządzona dla Kujawsko-Pomorskiego Centrum Pulmonologii w Bydgoszczy, na
co wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, a następnie wykorzystana przez
Kujawsko-Pomorskie Inwestycje Medyczne Sp. z o.o. w Toruniu do opisu przedmiotu
zamówienia. Ponadto – jak podniósł Zamawiający – zmiana podmiotu korzystającego
z opracowanego przez Przystępującego programu oraz upływ czasu pomiędzy jego
opracowaniem a wszczęciem postępowania spowodowały,że niezbędna okazała sięjego
modyfikacja. Program ten, mimo załączenia go bez zmian do SIWZ, został zmodyfikowany
szeregiem szczegółowych wymagańZamawiającego, wprowadzonych do specyfikacji (pkt
3.7.). Te dodatkowe wymagania zdaniem Izby sprawiły,że niemożliwe było przygotowanie
oferty jedynie na podstawie PFU.
Podkreślenia wymaga również,że załączona do SIWZ koncepcja prac określona w PFU nie
była dla wykonawców bezwzględnie wiążąca, Zamawiający w punkcie 3.5 SIWZ postanowił
bowiem,że wymaga zaakceptowania przez Wykonawcę określonych w Programie
funkcjonalno-użytkowym rozwiązań projektowych i organizacyjnych lub przedstawienia
Zamawiającemu do zatwierdzenia w terminie nie później niż 30 dni od zawarcia umowy
własnej koncepcji obejmującej cały „Program”. Informację o akceptacji „Programu” bez uwag
lub o przystąpieniu do opracowania zmian w „Programie” musi być przekazana
Zamawiającemu pisemnie w terminie 6 dni od zawarcia umowy.
W powyższych okolicznościach, nie można – zdaniem Izby – uznać,że udział
Przystępującego w czynnościach związanych z przygotowaniem postępowania miał
charakter bezpośredni.
Drugąprzesłankąwykluczenia, którąnależało poddaćocenie, był ewentualny wpływ
opracowania przez Przystępującego PFU na utrudnienie uczciwej konkurencji. Zgodnie
bowiem z brzmieniem przepisu art. 24 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp oraz utrwalonym
w orzecznictwie ETS i KIO stanowiskiem, sam fakt udziału w przygotowaniu postępowania
nie może stanowićpodstawy wykluczenia wykonawcy, niezbędnąprzesłankąwykluczenia
jest wpływ na konkurencyjnośćpostępowania (m.in. orzeczenie ETS C-21/03 C-34/03,
Fabricom S.A. przeciwko Belgii, orzeczenie KIO/UZP/986/08).
Uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami może przejawiaćsię
w uzyskaniu wpływu – dzięki udziałowi w przygotowaniu postępowania – na jego warunki lub
wynik.
Zdaniem Izby, Przystępujący – poprzez opracowanie PFU – nie mógł wpłynąćani na warunki
przetargu, ani na jego wynik. Niewątpliwie uczestnicząc w opracowaniu dokumentacji
wykorzystanej następnie do opisu przedmiotu zamówienia pozyskał informacje o obiekcie,
którego majądotyczyćprzyszłe prace projektowe. Zauważyćjednak należy,że po pierwsze
informacje te zostały udostępnione do wykorzystania dla wszystkich potencjalnych
wykonawców, po drugie opracowując program Przystępujący nie miał wiedzy o podmiocie
Zamawiającym i jego oczekiwaniach, nie mógł zatem wywrzećwpływu na ustalenia
warunków przetargu.
Opracowanie programu nie dało Przystępującemu – w ocenie Izby – takiej wiedzy, która
mogłaby uzasadniaćtezęo jego uprzywilejowanej pozycji względem pozostałych
wykonawców. Wykonawca ten poznał ogól warunków postępowania i szczegóły dotyczące
przedmiotu zamówienia równocześnie z innymi wykonawcami. Nie znał wcześniej
szczegółowych wymagań, które zostały wyrażone w SIWZ i w sposób istotny modyfikowały
koncepcjęzawartąw Programie, a bez których nie mógł przygotowaćoferty w sposób
zgodny z oczekiwania Zamawiającego. Brak jest więc podstaw do stwierdzenia,że zakres
informacji pozyskanych przez tego Wykonawcęutrudnił uczciwąkonkurencję.
Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego,że ze względu na fakt opracowania PFU
Przystępujący był w stanie przygotowaćswojąofertęw krótszym czasie i skalkulowaćniższą
cenę. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia został wykonawcom przedstawiony wraz
z SIWZ i mieli oni jednakowo określony czas na przygotowanie oferty, zaśOdwołujący
w toku postępowania nie zgłaszał uwag co do terminów wyznaczonych przez
Zamawiającego.
Ponadto nie można stwierdzićw tym przypadku naruszenia konkurencji poprzez możliwość
skalkulowania ceny niższej niżinni wykonawcy biorący udział w przetargu. Za podstawę
wyceny zamówienia należało przyjąć, zgodnie z punktem 3.8 SIWZ, Program funkcjonalno-
użytkowy, z uzupełnieniem o szczegółowe wymagania technologiczne wyszczególnione
w punkcie 3.7, z podziałem na etapy. Wcześniejsza znajomośćPFU nie była więc
wystarczająca do skalkulowania ceny. Ponadto warto zauważyć,że cena jakązaoferował
Przystępujący nie była najniższa – w postępowaniu wpłynęły dwie oferty z niższąceną.
Podkreślićrównieżnależy,że w treści oferty wykonawcy – w tym Odwołujący – złożyli
oświadczenie, iżposiadająwszelkie informacje niezbędne do przygotowania oferty.
Wskazuje to,że Odwołujący nie został pozbawionyżadnych informacji, które wpływały na
możliwośćprawidłowego sporządzenia oferty, co potwierdził podpisaniem powyższego
oświadczenia.
Ponadto Izba nie potwierdziła podnoszonych przez Odwołującego zarzutów,że
Przystępujący brał udział w opracowaniu SIWZ oraz oszacowaniu wartości zamówienia.
Odwołujący nie udowodnił udziału Przystępującego w tych czynnościach, a również
dokumentacja postępowania nie zawierażadnych dowodów potwierdzających powyższy
zarzut.
W ocenie Izby zakłócenie konkurencji poprzez fakt wykonania PFU przez Przystępującego
nie zostało udowodnione, nie można więc stwierdzić,że zaistniały przesłanki wykluczenia go
z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 1.
W odniesieniu do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4, Izba ustaliła,że zgodnie z pkt 9.2 SIWZ wykonawcy
zobowiązani byli do przedstawienia wraz z ofertąwykazu osób, które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, w tym:
- kierownika zespołu projektowego (projektanta lub technologa) z minimum 5-letnim
doświadczeniem
w
projektowaniu
obiektów
szpitalnych,
którzy
uczestniczyli
w zaprojektowaniu co najmniej jednego obiektu tego typu o powierzchni nie mniejszej niż
1.500 m
2
,
- projektanta w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, z aktualnym wpisem na listę
członków właściwej izby samorządu zawodowego i minimum 5-letnim doświadczeniem
zawodowym.
W punkcie 12.3 SIWZ Zamawiający zobowiązał wykonawców do załączenia – w przypadku
udziału podwykonawców w realizacji zamówienia – oświadczenia wskazującego tęczęść
zamówienia, której wykonanie zamierza powierzyćpodwykonawcy, stanowiąc jednocześnie,że nie dopuszcza powierzenia podwykonawcom realizacji przedmiotu zamówienia
w zakresie dotyczącym wykonania prac architektonicznych.
Architekt Jacek W. został wskazany przez Przystępującego w załączniku Nr 4 jako osoba,
która będzie uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia w charakterze kierownika zespołu
projektowego oraz projektanta architektury, z zaznaczeniem,że jest to osoba udostępniona.
Jednocześnie przystępujący załączył do oferty pisemne oświadczenie ww. osoby, w której
zobowiązuje sięona udostępnić firmie Proj-Przem-Projekt Sp. z o.o. z siedzibą w
Bydgoszczy potencjał, swoją osobę do wykonania niniejszego zamówienia: Opracowania
dokumentacji budowlanej i wykonawczej rozbudowy Kujawsko-Pomorskiego Centrum
Pulmonologii w Bydgoszczy w części zadania dotyczącego projektu architektonicznego oraz
w zakresie kierowania zespołem projektowym.
Powyższe dokumentyświadcząo tym,że wykazanie architekta Jacka W. w ofercie
Przystępującego nastąpiło na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Pzp, tj. przez powołanie się
na potencjał innych podmiotów w zakresie osób zdolnych do realizacji zamówienia, co
zostało potwierdzone przez Zamawiającego i Przystępującego podczas rozprawy przed
KrajowąIzbąOdwoławczą.
W ocenie Izby nie jest zasadne utożsamianie udostępnienia osób zdolnych do realizacji
zamówienia przez inny podmiot z podwykonawstwem. Zgodnie ze słownikowym znaczeniem
podwykonawstwo polega na wykonywaniu pracy na zlecenie głównego wykonawcy. Nie
można jednak interpretowaćtego pojęcia w oderwaniu od przepisów Pzp dotyczących
podwykonawstwa. Istotąpodwykonawstwa jest wykonanie określonej części zamówienia.
Wynika to z przepisu art. 36 ust. 4, stanowiącego,że Zamawiającyżąda wskazania przez
wykonawcęczęści zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Oznacza to,że
podwykonawca jest podmiotem realizującym samodzielnie dającąsięwyodrębnićczęść
zamówienia. Nie można zatem uznaćza podwykonawstwo pełnienia funkcji w zespole
składającym sięz pracowników wykonawcy i pod jego bieżącym kierownictwem.
Oddanie do dyspozycji wykonawcy osób zdolnych do realizacji zamówienia może i w wielu
przypadkach będzie polegaćna podwykonawstwie, rozumianym jako przejęcie części
zamówienia do samodzielnego wykonania przez podmiot trzeci. Może jednak również
polegaćna udostępnieniu osób, które będąbrały udział w wykonywaniu zamówienia przez
głównego wykonawcęoraz pod jego nadzorem i kierownictwem. Ustalenie, czy posłużenie
sięosobami udostępnionymi przez podmioty trzecie ma charakter podwykonawstwa, może
nastąpićjedynie z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy, nieuzasadnione jest –
w ocenie Izby – stawianie generalnej tezy, iżw każdym przypadku powierzenia osób
zdolnych do realizacji zamówienia łączy sięz podwykonawstwem.
W rozpatrywanej sprawie nie ma podstaw do przyjęcia,że jedynym możliwym skorzystaniem
z potencjału podmiotu trzeciego jest powierzenie części zamówienia na zasadzie
podwykonawstwa. Przeciwnie, istniejąprzesłanki do stwierdzenia,że udostępnienie osoby
do realizacji zamówienia nie będzie wiązało sięz podwykonawstwem. Jak wyjaśnił
Przystępujący na rozprawie przed KrajowąIzbąOdwoławczą, funkcje, które miały być
powierzone ww. osobie polegały na uczestniczeniu w pracach zespołów składających się
z pracowników Wykonawcy i pod jego nadzorem, a przy uregulowaniu zasad przyszłej
współpracy w przypadku uzyskania zamówienia Przystępujący dopuszczał możliwość
zatrudnienia pana Jacka W. Z powyższego wynika brak zamiaru powierzenia do wykonania
(na zasadzie podwykonawstwa) części zamówienia do realizacji, ale uczestniczenie
podmiotu trzeciego w pracach prowadzonych przez Wykonawcę.
Nie można przy tym uznać,że fakt prowadzenia jednoosobowej działalności gospodarczej
przez osobę, która ma uczestniczyćw realizacji zamówienia, przesądza o tym,że będzie
brała udział w realizacji zamówienia jako podwykonawca. O podwykonawstwie decyduje
przede wszystkich charakter i zakres czynności oraz sposób ich powierzenia i wykonywania,
nie zaśstatus prawny podmiotu, któremu je powierzono.
Nie można zgodzićsięz podniesionym przez Odwołującego zarzutem,że Przystępujący już
w dacie składania ofert powinien dysponowaćosobą, która będzie wykonywaćzamówienie.
Istotąi celem określonej w art. 26 ust. 2b ustawy Pzp możliwości powołania sięna potencjał
podmiotów trzecich jest umożliwienie udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne
wykonawcom, którzy nie dysponująniezbędnymi zasobami w chwili składania ofert, jeśli
wykażą,że w czasie realizacji zamówienia zasoby te zostanąim udostępnione.
Jednocześnie ustawodawca uniezależnia możliwośćpowołania sięna zdolności innych
podmiotów od charakteru łączącego te podmioty z wykonawcąstosunku prawnego. Jak
podkreśla sięw orzecznictwie, bez względu na to, na jakiej podstawie wykonawca dysponuje
osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, jest on uprawniony do ich wskazania w ofercie
dla wykazania spełniania warunku dysponowania osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia.Z zapisów ustawy nie wynika, aby wykonawca musiał być związany z takimi
osobami stosunkiem pracy, czy też jakimkolwiek innym węzłem obligatoryjnym. Pojęcie
„dysponuje” niewątpliwie jest szersze aniżeli pojęcie „zatrudnia”, czy „jest związany umową”
(orzeczenie Sąd Okręgowy w Gorzowie Wielkopolskim z 9 października 2008 r., VII Ga
24/08). Dla wykazania,że w przyszłości wykonawca takim potencjałem będzie dysponował
nie jest zatem konieczne w dacie składania ofert legitymowanie sięumową, na podstawie
której wykonawca będzie korzystał z zasobów innych osób.
Przystępujący poinformował w swojej ofercie,że w zakresie funkcji kierownika zespołu
projektowego oraz projektanta architektury będzie opierał sięna zdolności innego podmiotu
i przedstawił zobowiązanie tego podmiotu, nie działał więc z zamiarem zatajenia tego faktu
przed Zamawiającym. Zamawiający miał – w ocenie Izby – prawo zinterpretowaćofertę
Przystępującego w taki sposób,że spełnia on warunki udziału w postępowaniu w zakresie
dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia iże będzie wykonywał
zamówienie bez powierzenia realizacji jego części podwykonawcy. Nie było więc podstaw do
wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 3 i 4.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania,
na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp.
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
