rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
data dokumentu: 2010-06-16
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 1041/10
KIO 1041/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 czerwca 2010 r. w Warszawie odwołania z dnia 28
maja 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy
Poznań – Ławica Sp. z o.o., 60 – 189 Poznań, ul. Bukowska 285.
maja 2010 r. wniesionego przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Port Lotniczy
Poznań – Ławica Sp. z o.o., 60 – 189 Poznań, ul. Bukowska 285.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o.,60 –
189 Poznań, ul. Bukowska 285 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
(1041/10)
Zamawiający, Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych Portu Lotniczego Poznań-Ławica.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 18.05.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.05.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 28.05.2010 r. Strabag Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 Pzp poprzez określenie w pkt 3.2. i 3.3 siwz wymogu złożenia ofert
wariantowych oraz jednoczesnym wykluczeniu składania takich ofert w pkt 7 ppkt 1 in fine
siwz;
2. art. 87 Pzp oraz art. 627 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp poprzez określenie w
pkt 20.2. i 20.3. oraz odpowiednio pkt 4 Aktu Umowy wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji:
a) Wariantu A na kwotęodpowiadającą99% ceny zaoferowanej przez wykonacęna realizację
Wariantu A,
b) Wariantu B na kwotęodpowiadającą76,80% ceny zaoferowanej przez wykonacęna realizację
Wariantu B;
3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w pkt 3.4. siwz prawa do
rezygnacji z wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia;
4. art. 7 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 5 ppkt 3 lit
a),h),i) siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, tj. przyjęcie w stosunku do osób
uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia wymogów niezgodnie z § 18 pkt 1
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r oraz
wprowadzenia ograniczenia w stosunku do kadry w realizacji robót drogowych wyłącznie do
nawierzchni lotniskowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęwyżej wskazanych postanowieńsiwz w sposób
zgodny z regulacjąustawy i Kodeksu cywilnego, ewentualnie o unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia.
(2.) W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu nr 2 podniesiono m.in.,że zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem zmian dopuszczalnych w ust. 2 powołanego przepisu. Tymczasem we wskazanych
postanowieniach siwz zamawiający zakłada modyfikacjętreści oferty wykonawcy redukując jego
wynagrodzenie, odpowiednio o 1% w stosunku do oferty przy Wariancie A i 23,20% przy Wariancie B.śadna z przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 nie uprawnia do wprowadzania przez zamawiającego
jednostronnych zmian polegających na redukcji zaoferowanej przez wykonawcęceny.
Ponadto z ryczałtowego charakteru ceny w niniejszym zamówieniu wynika niezmienność
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia obowiązująca na równi wykonawcę, jak i
zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, iżkwestionowane postanowienia siwz stanowiąde facto zobowiązanie
do wykonania częściświadczeńnieodpłatnie, co należy uznaćza sprzeczne z definicjązamówienia
publicznego – jako pozbawiające umowęw sprawie zamówienia odpłatnego charakteru.
(3.) W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający
winien opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, tzn. opis ten powinien wskazywać
zakres zamówienia.
Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości odstąpienia od realizacji części zamówienia przeczy
wskazanym wymogom odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia, ale równieżnarusza art. 140 ust.
1 Pzp, który stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy winien odpowiadaćjego zobowiązaniu
zawartemu w ofercie.Świadczenie winno więc byćodzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w siwz, a w przypadku niepewności co do jego zakresu wynikającej z możliwości jego
modyfikacji za pomocąjednostronnej decyzji zamawiającego, nie sposób mówićo tożsamości
zobowiązania zawartego w ofercie zeświadczeniem wykonawcy.
Na gruncie Pzp strona oczekującaświadczenia (tu: zamawiający) decycując sięna zawarcie umowy
musi przytowaćsięna to finansowo i zabezpieczyćzapłatę.śaden z przepisów Pzp nie zezwala na
przenoszenie ryzyk z tym związanych na wykonawcę.
(4.) Odwołujący wskazał, iżwświetle przepisów powołanego rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniajądo kierowania czy
nadzorowania robotami nawierzchniowymi na lotniskach. Tymczasem zamawiający wymaga aż
trzech osób z doświadczeniem ograniczonym do prac nawierzchniowych na lotniskach. Według
odwołującego technologia tego typu robót jest bardzo podobna, a wręcz taka sama jak na drogach.
Wymaganie długoletniego doświadczenia w ograniczeniu do robót na lotniskach jest więc sprzeczne z
przepisami dotyczącymi uprawnieńbudowlanych oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 22 ust. 4 Pzp). Szczególnie wymaganie, ażtrzech osób z doświadczeniem tego typu nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy ani odzwierciedlenia w praktyce innych zamawiających oraz naruszają
konkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 3.2 zamawiający wskazał, iżzakłada wykonanie przedmiotu zamówienia polegającego
na zaprojektowaniu i wykonaniu określonej rozbudowy płaszczyzn lotniskowych w Wariancie
najpełniejszym, tzw. Wariancie A. Na dany wariant miało składaćsięwykonanie projektu
budowlanego dla robót o zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w
grupie zał. A (w tym dla budowy drogi równoległego kołowania). Następnie uzyskanie
pozwolenie na budowędla takiego zakresu przedsięwzięcia. Kolejno wykonanie projektu
wykonawczego, wykonanie robót budowlanych w zakresie wynikającym z projektu i decyzji
administracyjnych, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
W pkt 3.3 zamawiający określił okrojony zakres robót w ramach realizacji umowy, tzw.
Wariant B. Wariant polegał na tym, iżpo sporządzeniu projektu dla wariantu A, gdy okaże
się,że dla tak zdefiniowanego przedsięwzięcia budowlanego niemożliwe będzie uzyskanie
pozwolenia na budowę(jak wyjaśnił zamawiający w trakcie rozprawy – z powodu roszczeń
do gruntów na których miałyby przebiegaćprojektowane drogi kołowania wysuwanych przez
osoby trzecie), wykonawca zobowiązany będzie do przeprojektowania projektu w sposób
określony w PFU – gr. zał. B, a następnie uzyskania pozwolenia na budowędla tak
określonego (zaprojektowanego) zakresu robót, wykonanie robót... etc...
W pkt 7.1) siwz zamawiający wskazał, iżnie przewiduje składania ofert wariantowych.
W pkt 3.4. zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji, w terminie do dnia 30 kwietnia
2011 r., z wykonania robót budowlanych będących przedmiotem nieniejszego zamówienia w
przypadku gdy nie uzyska ich współfinansowania przez UE. W takim przypadku wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania prac projektowych wraz z uzyskaniem stosownych
decyzji administracyjnych.
W rozdziale 20 siwz pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 20.1. zamawiający zastrzegł, iż
na łącznącenępodana w ofercie winna obejmowaćwynagrodzenie wykonawcy za
poszczególne części zamówienia, które wyspecyfikował (wykonanie projektów, uzyskanie
pozwoleń, wykonanie robót... etc... w rozbiciu na poszczególne warianty).
W pkt 20.2 zamawiający określił jakie wynagrodzenie otrzyma wykonawca za realizację
poszczególnych części zamówienia wyliczane (procentowo) w odniesieniu do ceny podanej
w ofercie - w przypadku realiacji wariantu A będzie to odpowiednio:
1. za projektowanie i uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach wariantu A – 6%
2. za wykonanie robót budowlanych objętych wariantem A – 93%
W pkt 20.3 siwz okreśłono, iżprzypadku realizacji Wariantu B będącego następstwem
niemożliwości uzyskania decyzji administracyjnych dla wszystkich robót objętych Wariantem
A wykonawca otrzyma wynagrodzenie:
1. za projekt dla Wariantu A i starania o uzyskanie decyzji administracyjnych – 6%
2. za projekt dla Wariantu B i uzyskanie decyzji administracyjnych – 1%
3. za wykonanie robót budowlanych możliwych do zrealizowania w ramach pierwotnego
projektu 28,1%
4. za wykonanie robót budowlanych objętych projektem dla wariantu B – 41,7%
W pkt 5 ppkt 3 siwz odnoszącym siędo warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał dysponowania:
a) – Kierownikiem Projektu posiadającym minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w nadzorowaniu, kierowaniu lub zarządzaniu co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
h) – Kierownikiem Budowy posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w kierowaniu jako kierownik budowy co najmniej jednązakończonąinwestycją
obejmującąroboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
i) – Kierownikiem Robót Drogowych posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w
tym doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w ramach co najmniej jednej zakończonej
inwestycji obejmującej roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iżrozpatrzyła zarzuty w kształcie sformułowanym w odwołaniu,
odnosząc siędo okoliczności wskazanych przez odwołującego i tylko w zakresie ich
niezgodności z przepisami referowanymi w odwołaniu lub opisanymi tam normami prawnymi.
W przedmiocie poszczególnych zarzutów Izba stwierdza:
(1) Odnośnie zarzutu nr 1 podnieśćnależy, iżdyspozycja art. 83 ust. 1 ustawy odnosi siędo
możliwości
dopuszczenia
przez
zamawiającego
składania
ofert
stanowiących
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w odmienny sposób niżopisany
przez zamawiającego, w granicach w siwz dopuszczonych. Właśnie składania tego typu
ofert w pkt 7.1 siwz nie dopuszcza zamawiający. Natomiast tzw. warianty opisane w
przedmiotowej siwz stanowiąw rzeczywistości jednorodny opis przedmiotu zamówienia
precyzyjnie określający zakres wymaganych robót, których realizacji nastąpi (bądźnie
nastąpi) w zależności od wskazanych okoliczności, nie pozostawiając wykonawcy
swobody w przedmiocie wyboru czy własnego określenia wariantów wykonania
zamówienia. Reasumując, brak jest jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy wskazanymi
postanowieniami siwz.
(2) Przewidziany w siwz mechanizm wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy
względem ceny podanej w ofercie nie stanowi naruszeniażadnego z przepisów
wskazanych przez odwołującego.
W szczególności nie następuje w ten sposób powoływane naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
który stanowi o zakazie dokonania zmian w ofertach – nie dochodzi tu dożadnej
modyfikacji treści oferty wykonawcy, w tym równieżw przedmiocie ceny za jaką
wykonane zostanie zamówienie. Wykonawcy w swojej ofercie podaje cenęglobalną
uwzględniając znane i precyzyjne postanowienia siwz w tym zakresie i w rzeczywistości
zobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia (lub jego części w zależności od
przebiegu jego realizacji uzależnionego od okoliczności równieżprecyzyjnie opisanych
przez zamawiającego) za kwoty wyliczane według sztywnych wskaźników procentowych
względem ceny ofertowej. Oferta wykonawcy wżadnym zakresie pozostaje nie zmieniona
– wykonawca ciągle zobowiązany jest do wykonania zamówienia za wynagrodzenie,
którego sposób wyliczenia był mu znany (a więc de facto jego wysokośćza poszczególne
części) oraz który zaakceptował składając ofertę. I vice versa:świadczenie pieniężne
zamawiającego pozostaje równieżściśle zdefiniowane i określone względem ceny
ofertowej oraz możliwego przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia, a jego rzeczywisty
wymiar jestściśle dookreślony przez: z jednej strony adekwatne postanowienia siwz
(przelicznik procentowy), z drugiej przez wykonawcęokreślającego cenęofertową
(podstawa wyliczenia).
Niezrozumiały dla Izby jest zarzut naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego
dotyczących definicji legalnych umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane. Istota
zdefiniowanych w ten sposób i nazwanych w Kc stosunków umownych pozostaje
niezmieniona. Nie zostająnaruszoneżadne bezwzględnie obowiązujące przepisy
dotyczące ww. umów. Ponadto strony w ramach przysługującej im swobody umów –
wyrażającej sięw tym zakresie poprzez odpowiednie do jego potrzeb ukształtowanie
treści umowy przez zamawiającego oraz wyborem wykonawcy co do przystąpienia do tak
określonego stosunku zobowiązaniowego – mogły przewidzieći związaćsiędowolnym
sposobem określenia wynagrodzenia za prace wykonane. W szczególności jednakże,
wbrew twierdzeniom odwołującego, referowany sposób zapłaty nie przekreśla
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w ramach przedmiotowej umowy – kwoty zapłaty
za poszczególne części zamówienia pozostająściśle określone od samego początku
obowiązywania umowy, stanowiązapłatęza wykonanie danej części umowy w oderwaniu
od rzeczywistego nakładu pracy, jaki na jej wykonanie przypadnie.
Ponadto, wświetle przypisanego w siwz wynagrodzenia dla każdej z części realnie
wykonanych robót w zależności od przyjętego wariantu ich wykonywania, nie można
uznać, iżjakakolwiek częśćświadczenia zostanie wykonana nieodpłatnie. Tak jak w
każdym przetargu – sprawąwykonawcy pozostaje, jakąwysokośćceny ofertowej
przyjmie, aby przy uwzględnieniu przeliczników wysokości wynagrodzenia za
poszczególne części prac zawarowanych przez zamawiającego, otrzymana zapłata była
dlańopłacalna, a jednocześnie cena ofertowa była konkurencyjna.
(3) Równieżzarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego możliwości odstąpienia od
realizacji części umowy stanowiący według wykonawcy naruszenie art. 29 ust. 1 lub 140
ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Rekonstruując zarzut odwołującego przyjąćmożna, iżspośród wymagańodnoszących się
do opisu przedmiotu zamówienia podnoszony jest brak podania wszelkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Nie jest kwestionowana natomiast
jednoznacznośći zrozumiałośćokreśleńużywanych przez zamawiającego. W odwołaniu
nie były równieżpodnoszone jakiekolwiek wady czy braki opisu przedmiotu zamówienia wświetle dyspozycji art. 31 Pzp – zrozumiałość, kompletnośćczy prawidłowośćProgramu
Funkjonalno-Użytkowego sporządzonego przez zamawiającego nie była kwestionowana.
Tymczasem wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający precyzyjnie opisał cały
zakres zamówienia. Dokładnie wskazał równieżokoliczności, od których uzależniona jest
możliwośćodstąpienia od realizacji części prac, określił zakres tego odstąpienia oraz
wskazał jego datę. Wykonawca posiada więc wszelkie dane potrzebne do kalkulacji ryzyk
z tym związanych z uwzględnieniem wszelkich okoliczności wskazane w siwz, które przy
organizacji własnej pracy powinien uwzględnić, i które mogąwpływaćna poziom
zakładanego przezeńzysku.
Odwracając argumentacjęodwołującego – w ustawie brak jest przepisów, które
zakazywałyby zawierania w postanowieniach siwz mechanizmów zabezpieczających
interesy finansowe zamawiających poprzez zastrzeżenie możliwości odstąpienia od
realizacji częściświadczeń. Odwołujący nie powołał tu równieżżadnych regulacji
dotyczących finansów publicznych, które zakazywałyby wszczynania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanychśrodków na jego realizację
(przy
jednoczesnym
zawarowaniu
stosownych
instrumentów
zapobiegających
zaciągnięciu zobowiązańbez pokrycia), zawierania umów w sprawie zamówienia z
zastrzeżeniem warunku lub terminu... etc...
Na marginesie Izba wskazuje, iżjeżeli częstąpraktykąw kontraktach prywatnych jest
zawieranie klauzul tego typu i wykonawcy pomimo ich obowiązywania zaciągajątego typu
zobowiązania, brak jest podstaw, dla których nie mogliby poddaćsiętego typu ryzyku w
ramach zamówieńpublicznych. Równieżna marginesie można tu wskazać, iżtakże
zamawiający winien liczyćsięz sytuacją, w której wobec danego ukształtowania
postanowieńsiwz nie otrzyma w ogóle ofert na wykonanie kontraktu lub będąone
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do rzeczywistej wartości robót.
Pośrednio na ocenęprzedmiotowej klauzuli odstąpienia przewidzianej przez
zamawiającego może równieżwpływaćnormatywny kontekst stanowiony przez podobne
regulacje ustawowe czy praktyka kontraktowa w ramach wielkich inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w ramach zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpićod umowy w terminie
30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Tym samym niejako w każdy
kontrakt publiczny, z mocy ustawy, wpisana jest klauzula odstąpienia. Klauzula referująca
do wydarzeńprzyszłych i niepewnych, których wystąpienia nie tylko nie sposób
przewidzieć, ale teżdokładnie zdefiniować. Wświetle powyższego, każdy wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego winien liczyćsięz ryzykiem
możliwości odstąpienia od jego realizacji w przypadku wystąpienia tego typu okoliczności.
Równieżklauzule tego typu powszechnie występująw Warunkach Kontraktowych FIDIC
stanowiących podstawęumowy w ramach niniejszego zamówienia (Klauzula 15.5 tzw.śółtego FIDIC), jak i prawdopodobnie w ramach wielu zamówieńpublicznych udzielonych
w Polsce (bez stosownych modyfikacji w Warunkach Szczególnych). Zaznaczyćnależy, iż
sąto warunki odstąpienia znacznie dalej idące niżprzedmiotowe zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego, tzn. nie określająnawetżadnych dodatkowych okoliczności w
jakich rezygnacja z wykonywania kontraktu może nastąpić. Co więcej postanowienia tego
typu obowiązująw ramach kontraktów dofinansowywanych ześrodków Unii Europejskiej,
które były badane pod kątem zgodności z prawodawstwem wspólnotowym i krajowym
przez szereg instytucji wdrażających, pośredniczących, zarządzających... etc..., w tym
równieżw ramach kontroli uprzednich przez Prezesa UZP. W ramach interwencji
funduszy
przedakcesyjnych
bezpośrednią
kontrolę
i
nadzór
na
przetargami
infrastrukturalnymi sprawowała równieżKomisja Europejska, na podstawie której zaleceń
upowszechniono w Polsce stosowanie Warunki Kontraktowych FIDIC.
Odnośnie powołania sięprzez odwołującego na dyspozycjąart. 140 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazaćnależy na błędne konsekwencje
normatywne wyprowadzane przez odwołującego z tego przepisu. W połączeniu z
dyspozycjąust. 3 art. 140 (umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
zakazem aneksowania umów w drodze porozumienia stron zawartym w art. 144 ust. 1,
należy interpretowaćpowyższe jako zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania
zamówieńw zakresie i przedmiocie, który obejmowało dane postępowanie o udzielenie
zamówienia. Jednakże zakres samegoświadczenia wykonywanego w ramach umowyściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest determinowany przez sposób wykonania
zobowiązania określony w umowie. W niniejszym postępowaniu umowa oraz siwz
przewidująokreślony sposób realizacji zobowiązań, czy inaczej:świadczeń, do których
realizacji zobowiązane będąstrony lub od których wykonania w zgodzie z własnymi
zobowiązaniami wzajemnymi mogąodstąpić. Odzwierciedleniem tego typu wymagań
zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta wykonawcy. Tym
samymświadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia lub ich brak w
przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu zamówienia,ściśle
odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie.
(4) Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżopisane wyżej w niniejszym uzasadnieniu warunku udziału w
postępowaniu/sposób oceny ich spełniania, w zakresie odnoszącym siędo wymaganego
doświadczenia osób, którymi winien dysponowaćwykonawca, z całąpewnościąsą
związane z przedmiotem zamówienia obejmującym rozbudowępłaszczyzn lotniskowych.
Przedmiotem zarzutu jest tu wymaganie doświadczenia w wykonywaniu robót na
lotniskach – jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze
stanowiska odwołującego przedstawionego na rozprawie, nie kwestionuje on poprawności
samego sformułowania czy wymagania określonych uprawnieńbudowlanych wskazanych
członków personelu. Podnosi jedynie, iżwświetle możliwości uzyskania uprawnieńw
zakresie robót drogowych umożliwiających kierowanie i nadzorowanie robót drogowych
bez rozróżnienia na jakich obiektach będąwykonywane, specyficzne doświadczenie w
pracy na lotniskach jest zbędne – typy nawierzchni oraz komplikacja samej organizacji i
trudnośćw zapewnieniu sprawnego i bezpiecznego przebiegu robót występujące np. w
trakcie robót autostradowych, sąporównywalne, a nawet stawiająprzed personelem
wymagania wyższe.
Odnośnie powyższego Izba stwierdza, iżsamo uzyskanie uprawnieńbudowlanych oraz
odbycie w ich ramach wymaganych praktyk, z pewnościągwarantuje wystarczający dla
wykonywania danych prac poziom wiedzy technicznej osób, nie gwarantuje jednak
uzyskania
wszelkiego
doświadczenia
potrzebnego
do
realizacji
wszelkich
skomplikowanych inwestycji w ich każdym aspekcie i wymiarze, w szczególności
doświadczenia w zarządzaniu i organizowaniu prac z niązwiązanych.
W przedmiocie kwestionowanego „doświadczenia lotniskowego” wskazaćnależy, iż
zamawiający wymaga kilkuletniego doświadczenia ogólnego wskazanych osób oraz
nielimitowanego czasowo od dołu doświadczenia przy inwestycjach na obiektach
lotniskowych. Ponadto doświadczenia tego typu wymaga jedynie od Kierownika projektu,
Kierownika budowy oraz Kierownika robót drogowych, a więc osób bezpośrednio
zaangażowanych i odpowiedzialnych za organizacjęprac budowlanych na czynnym
lotnisku. Z pewnościądoświadczenie w realizacji technicznego aspektu przedsięwzięcia
(np. budowy nawierzchni asfaltowych czy betonowych) możne zostaćnabyte na budowie
każdego typu. Jednakże nie sposób zgodzićsięz odwołującym jakoby doświadczenie
osób związane z organizacjąi kierowaniem pracąna obiekcie było w każdym aspekcie
porównywalne z doświadczeniem nabywanym na obiektach o innej specyfice, różnym
profilu działania oraz funkcjonujących w innych reżimach prawnym, np. droga publiczna –
lotnisko. W takim przypadku znacznąodmiennośćwykazująnp. zasady organizacji ruchu
na przebudowywanej drodze oraz zasady przemieszczania (bezpieczeństwa) personelu i
uczestników ruchu drogowego od zasad bezpieczeństwa obowiązującego na lotniskach
(poczynając od przepływu osób w strefie przygranicznej, po zasady poruszania siępo
płycie lotniska oraz bezpieczeństwa korzystających z lotniska statków powietrznych oraz
jego obiektów). Uzasadnione jest więc wymaganie od wykonawcy dysponowania osobami
posiadającymi znajomośćzasad tego typu oraz umiejętnośćich stosowania w praktyce,
czego najwymierniejszągwarancjęmoże stanowićjedynie praktyczne doświadczenie
zawodowe nabyte w tym obszarze.
Reasumując, motywowany koniecznościązapewnienia sprawnego oraz bezpiecznego
przebiegu robót budowlanych opis spełniania warunków udziału w postępowaniu
poczyniony przez zamawiającego należy uznaćza proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym za dopuszczalny wświetle przepisów ustawy.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości
20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczony
przez STRABAG sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul. Parzniewska 10
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez STRABAG Sp. z o.o., 05 – 800 Pruszków, ul.
Parzniewska 10 na rzecz Port Lotniczy Poznań – Ławica Sp. z o.o.,60 –
189 Poznań, ul. Bukowska 285 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
(1041/10)
Zamawiający, Port Lotniczy Poznań-Ławica Sp. z o.o. prowadzi w trybie przetargu
nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zaprojektowanie
i wykonanie rozbudowy płaszczyzn lotniskowych Portu Lotniczego Poznań-Ławica.
Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto w dniu 18.05.2010 r.
Szacunkowa wartośćzamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11. ust 8 Pzp.
W dniu 18.05.2010 r. zamawiający zamieścił na stronie internetowej specyfikacjęistotnych
warunków zamówienia (siwz).
W dniu 28.05.2010 r. Strabag Sp. z o.o. wniosła odwołanie wobec jej treści.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:
1. art. 82 ust. 1 i art. 83 ust. 1 Pzp poprzez określenie w pkt 3.2. i 3.3 siwz wymogu złożenia ofert
wariantowych oraz jednoczesnym wykluczeniu składania takich ofert w pkt 7 ppkt 1 in fine
siwz;
2. art. 87 Pzp oraz art. 627 i 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 139 Pzp poprzez określenie w
pkt 20.2. i 20.3. oraz odpowiednio pkt 4 Aktu Umowy wynagrodzenia wykonawcy z tytułu
realizacji:
a) Wariantu A na kwotęodpowiadającą99% ceny zaoferowanej przez wykonacęna realizację
Wariantu A,
b) Wariantu B na kwotęodpowiadającą76,80% ceny zaoferowanej przez wykonacęna realizację
Wariantu B;
3. art. 29 ust. 1 i 2 oraz art. 140 ust. 1 Pzp poprzez zastrzeżenie w pkt 3.4. siwz prawa do
rezygnacji z wykonania robót budowlanych objętych przedmiotem zamówienia;
4. art. 7 oraz art. 22 ust. 4 w zw. z art. 22 ust. 1 pkt 3 Pzp poprzez opisanie w pkt 5 ppkt 3 lit
a),h),i) siwz sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu w
sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz w sposób naruszający zasadę
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, tj. przyjęcie w stosunku do osób
uprawnionych do realizacji przedmiotu zamówienia wymogów niezgodnie z § 18 pkt 1
rozporządzenia Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28 kwietnia 2006 r oraz
wprowadzenia ograniczenia w stosunku do kadry w realizacji robót drogowych wyłącznie do
nawierzchni lotniskowych.
W związku z powyższym odwołujący wniósł o zmianęwyżej wskazanych postanowieńsiwz w sposób
zgodny z regulacjąustawy i Kodeksu cywilnego, ewentualnie o unieważnienie postępowania o
udzielenie zamówienia.
(2.) W uzasadnieniu odwołania, odnośnie zarzutu nr 2 podniesiono m.in.,że zgodnie z art. 87 ust. 1
Pzp niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty wykonawcy, z
zastrzeżeniem zmian dopuszczalnych w ust. 2 powołanego przepisu. Tymczasem we wskazanych
postanowieniach siwz zamawiający zakłada modyfikacjętreści oferty wykonawcy redukując jego
wynagrodzenie, odpowiednio o 1% w stosunku do oferty przy Wariancie A i 23,20% przy Wariancie B.śadna z przesłanek zawartych w art. 87 ust. 2 nie uprawnia do wprowadzania przez zamawiającego
jednostronnych zmian polegających na redukcji zaoferowanej przez wykonawcęceny.
Ponadto z ryczałtowego charakteru ceny w niniejszym zamówieniu wynika niezmienność
wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu zamówienia obowiązująca na równi wykonawcę, jak i
zamawiającego.
Odwołujący podniósł również, iżkwestionowane postanowienia siwz stanowiąde facto zobowiązanie
do wykonania częściświadczeńnieodpłatnie, co należy uznaćza sprzeczne z definicjązamówienia
publicznego – jako pozbawiające umowęw sprawie zamówienia odpłatnego charakteru.
(3.) W przedmiocie zarzutu nr 3 odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 29 ust. 1 Pzp zamawiający
winien opisaćprzedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, uwzględniając
wszystkie okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie oferty, tzn. opis ten powinien wskazywać
zakres zamówienia.
Zastrzeżenie przez zamawiającego możliwości odstąpienia od realizacji części zamówienia przeczy
wskazanym wymogom odnoszącym siędo przedmiotu zamówienia, ale równieżnarusza art. 140 ust.
1 Pzp, który stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy winien odpowiadaćjego zobowiązaniu
zawartemu w ofercie.Świadczenie winno więc byćodzwierciedleniem opisu przedmiotu zamówienia
zawartego w siwz, a w przypadku niepewności co do jego zakresu wynikającej z możliwości jego
modyfikacji za pomocąjednostronnej decyzji zamawiającego, nie sposób mówićo tożsamości
zobowiązania zawartego w ofercie zeświadczeniem wykonawcy.
Na gruncie Pzp strona oczekującaświadczenia (tu: zamawiający) decycując sięna zawarcie umowy
musi przytowaćsięna to finansowo i zabezpieczyćzapłatę.śaden z przepisów Pzp nie zezwala na
przenoszenie ryzyk z tym związanych na wykonawcę.
(4.) Odwołujący wskazał, iżwświetle przepisów powołanego rozporządzenia Ministra Transportu i
Budownictwa uprawnienia budowlane w specjalności drogowej uprawniajądo kierowania czy
nadzorowania robotami nawierzchniowymi na lotniskach. Tymczasem zamawiający wymaga aż
trzech osób z doświadczeniem ograniczonym do prac nawierzchniowych na lotniskach. Według
odwołującego technologia tego typu robót jest bardzo podobna, a wręcz taka sama jak na drogach.
Wymaganie długoletniego doświadczenia w ograniczeniu do robót na lotniskach jest więc sprzeczne z
przepisami dotyczącymi uprawnieńbudowlanych oraz nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia
(art. 22 ust. 4 Pzp). Szczególnie wymaganie, ażtrzech osób z doświadczeniem tego typu nie znajduje
oparcia w przepisach ustawy ani odzwierciedlenia w praktyce innych zamawiających oraz naruszają
konkurencjęi równe traktowanie wykonawców.
Uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska i
oświadczenia stron złożone na rozprawie, Izba ustaliła, co następuje.
W pkt 3.2 zamawiający wskazał, iżzakłada wykonanie przedmiotu zamówienia polegającego
na zaprojektowaniu i wykonaniu określonej rozbudowy płaszczyzn lotniskowych w Wariancie
najpełniejszym, tzw. Wariancie A. Na dany wariant miało składaćsięwykonanie projektu
budowlanego dla robót o zakresie określonym w Programie Funkcjonalno-Użytkowym w
grupie zał. A (w tym dla budowy drogi równoległego kołowania). Następnie uzyskanie
pozwolenie na budowędla takiego zakresu przedsięwzięcia. Kolejno wykonanie projektu
wykonawczego, wykonanie robót budowlanych w zakresie wynikającym z projektu i decyzji
administracyjnych, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie.
W pkt 3.3 zamawiający określił okrojony zakres robót w ramach realizacji umowy, tzw.
Wariant B. Wariant polegał na tym, iżpo sporządzeniu projektu dla wariantu A, gdy okaże
się,że dla tak zdefiniowanego przedsięwzięcia budowlanego niemożliwe będzie uzyskanie
pozwolenia na budowę(jak wyjaśnił zamawiający w trakcie rozprawy – z powodu roszczeń
do gruntów na których miałyby przebiegaćprojektowane drogi kołowania wysuwanych przez
osoby trzecie), wykonawca zobowiązany będzie do przeprojektowania projektu w sposób
określony w PFU – gr. zał. B, a następnie uzyskania pozwolenia na budowędla tak
określonego (zaprojektowanego) zakresu robót, wykonanie robót... etc...
W pkt 7.1) siwz zamawiający wskazał, iżnie przewiduje składania ofert wariantowych.
W pkt 3.4. zamawiający zastrzegł sobie prawo do rezygnacji, w terminie do dnia 30 kwietnia
2011 r., z wykonania robót budowlanych będących przedmiotem nieniejszego zamówienia w
przypadku gdy nie uzyska ich współfinansowania przez UE. W takim przypadku wykonawca
będzie zobowiązany do wykonania prac projektowych wraz z uzyskaniem stosownych
decyzji administracyjnych.
W rozdziale 20 siwz pt. „Opis sposobu obliczenia ceny” w pkt 20.1. zamawiający zastrzegł, iż
na łącznącenępodana w ofercie winna obejmowaćwynagrodzenie wykonawcy za
poszczególne części zamówienia, które wyspecyfikował (wykonanie projektów, uzyskanie
pozwoleń, wykonanie robót... etc... w rozbiciu na poszczególne warianty).
W pkt 20.2 zamawiający określił jakie wynagrodzenie otrzyma wykonawca za realizację
poszczególnych części zamówienia wyliczane (procentowo) w odniesieniu do ceny podanej
w ofercie - w przypadku realiacji wariantu A będzie to odpowiednio:
1. za projektowanie i uzyskanie decyzji administracyjnych w ramach wariantu A – 6%
2. za wykonanie robót budowlanych objętych wariantem A – 93%
W pkt 20.3 siwz okreśłono, iżprzypadku realizacji Wariantu B będącego następstwem
niemożliwości uzyskania decyzji administracyjnych dla wszystkich robót objętych Wariantem
A wykonawca otrzyma wynagrodzenie:
1. za projekt dla Wariantu A i starania o uzyskanie decyzji administracyjnych – 6%
2. za projekt dla Wariantu B i uzyskanie decyzji administracyjnych – 1%
3. za wykonanie robót budowlanych możliwych do zrealizowania w ramach pierwotnego
projektu 28,1%
4. za wykonanie robót budowlanych objętych projektem dla wariantu B – 41,7%
W pkt 5 ppkt 3 siwz odnoszącym siędo warunków udziału w postępowaniu dotyczących osób
zdolnych do wykonania zamówienia, zamawiający wymagał dysponowania:
a) – Kierownikiem Projektu posiadającym minimum 7-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w nadzorowaniu, kierowaniu lub zarządzaniu co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
h) – Kierownikiem Budowy posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w tym
doświadczenie w kierowaniu jako kierownik budowy co najmniej jednązakończonąinwestycją
obejmującąroboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania
i) – Kierownikiem Robót Drogowych posiadającym minimum 5-letnie doświadczenie zawodowe, w
tym doświadczenie w kierowaniu robotami drogowymi w ramach co najmniej jednej zakończonej
inwestycji obejmującej roboty budowlane polegające na budowie płyty postojowej samolotów lotniska
spełniającego wymogi kodu referencyjnego 4D lub wyższego lub co najmniej jednązakończoną
inwestycjąobejmującąroboty budowlane polegające na budowie równoległej drogi kołowania lub
drogi startowej dla lotniska spełniającego ww. wymagania.
Uwzględniając powyższe, Izba zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięuprawnieniem do
korzystania ześrodków ochrony prawnej, o którym stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba zaznacza, iżrozpatrzyła zarzuty w kształcie sformułowanym w odwołaniu,
odnosząc siędo okoliczności wskazanych przez odwołującego i tylko w zakresie ich
niezgodności z przepisami referowanymi w odwołaniu lub opisanymi tam normami prawnymi.
W przedmiocie poszczególnych zarzutów Izba stwierdza:
(1) Odnośnie zarzutu nr 1 podnieśćnależy, iżdyspozycja art. 83 ust. 1 ustawy odnosi siędo
możliwości
dopuszczenia
przez
zamawiającego
składania
ofert
stanowiących
zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w odmienny sposób niżopisany
przez zamawiającego, w granicach w siwz dopuszczonych. Właśnie składania tego typu
ofert w pkt 7.1 siwz nie dopuszcza zamawiający. Natomiast tzw. warianty opisane w
przedmiotowej siwz stanowiąw rzeczywistości jednorodny opis przedmiotu zamówienia
precyzyjnie określający zakres wymaganych robót, których realizacji nastąpi (bądźnie
nastąpi) w zależności od wskazanych okoliczności, nie pozostawiając wykonawcy
swobody w przedmiocie wyboru czy własnego określenia wariantów wykonania
zamówienia. Reasumując, brak jest jakiejkolwiek sprzeczności pomiędzy wskazanymi
postanowieniami siwz.
(2) Przewidziany w siwz mechanizm wyliczenia rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy
względem ceny podanej w ofercie nie stanowi naruszeniażadnego z przepisów
wskazanych przez odwołującego.
W szczególności nie następuje w ten sposób powoływane naruszenie art. 87 ust. 1 Pzp,
który stanowi o zakazie dokonania zmian w ofertach – nie dochodzi tu dożadnej
modyfikacji treści oferty wykonawcy, w tym równieżw przedmiocie ceny za jaką
wykonane zostanie zamówienie. Wykonawcy w swojej ofercie podaje cenęglobalną
uwzględniając znane i precyzyjne postanowienia siwz w tym zakresie i w rzeczywistości
zobowiązuje siędo wykonania przedmiotu zamówienia (lub jego części w zależności od
przebiegu jego realizacji uzależnionego od okoliczności równieżprecyzyjnie opisanych
przez zamawiającego) za kwoty wyliczane według sztywnych wskaźników procentowych
względem ceny ofertowej. Oferta wykonawcy wżadnym zakresie pozostaje nie zmieniona
– wykonawca ciągle zobowiązany jest do wykonania zamówienia za wynagrodzenie,
którego sposób wyliczenia był mu znany (a więc de facto jego wysokośćza poszczególne
części) oraz który zaakceptował składając ofertę. I vice versa:świadczenie pieniężne
zamawiającego pozostaje równieżściśle zdefiniowane i określone względem ceny
ofertowej oraz możliwego przebiegu realizacji przedmiotu zamówienia, a jego rzeczywisty
wymiar jestściśle dookreślony przez: z jednej strony adekwatne postanowienia siwz
(przelicznik procentowy), z drugiej przez wykonawcęokreślającego cenęofertową
(podstawa wyliczenia).
Niezrozumiały dla Izby jest zarzut naruszenia wskazanych przepisów Kodeksu cywilnego
dotyczących definicji legalnych umowy o dzieło oraz umowy o roboty budowlane. Istota
zdefiniowanych w ten sposób i nazwanych w Kc stosunków umownych pozostaje
niezmieniona. Nie zostająnaruszoneżadne bezwzględnie obowiązujące przepisy
dotyczące ww. umów. Ponadto strony w ramach przysługującej im swobody umów –
wyrażającej sięw tym zakresie poprzez odpowiednie do jego potrzeb ukształtowanie
treści umowy przez zamawiającego oraz wyborem wykonawcy co do przystąpienia do tak
określonego stosunku zobowiązaniowego – mogły przewidzieći związaćsiędowolnym
sposobem określenia wynagrodzenia za prace wykonane. W szczególności jednakże,
wbrew twierdzeniom odwołującego, referowany sposób zapłaty nie przekreśla
ryczałtowego charakteru wynagrodzenia w ramach przedmiotowej umowy – kwoty zapłaty
za poszczególne części zamówienia pozostająściśle określone od samego początku
obowiązywania umowy, stanowiązapłatęza wykonanie danej części umowy w oderwaniu
od rzeczywistego nakładu pracy, jaki na jej wykonanie przypadnie.
Ponadto, wświetle przypisanego w siwz wynagrodzenia dla każdej z części realnie
wykonanych robót w zależności od przyjętego wariantu ich wykonywania, nie można
uznać, iżjakakolwiek częśćświadczenia zostanie wykonana nieodpłatnie. Tak jak w
każdym przetargu – sprawąwykonawcy pozostaje, jakąwysokośćceny ofertowej
przyjmie, aby przy uwzględnieniu przeliczników wysokości wynagrodzenia za
poszczególne części prac zawarowanych przez zamawiającego, otrzymana zapłata była
dlańopłacalna, a jednocześnie cena ofertowa była konkurencyjna.
(3) Równieżzarzut dotyczący zastrzeżenia przez zamawiającego możliwości odstąpienia od
realizacji części umowy stanowiący według wykonawcy naruszenie art. 29 ust. 1 lub 140
ust. 1 Pzp nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny
i wyczerpujący, za pomocądostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń,
uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące miećwpływ na sporządzenie
oferty.
Rekonstruując zarzut odwołującego przyjąćmożna, iżspośród wymagańodnoszących się
do opisu przedmiotu zamówienia podnoszony jest brak podania wszelkich okoliczności
mogących miećwpływ na sporządzenie oferty. Nie jest kwestionowana natomiast
jednoznacznośći zrozumiałośćokreśleńużywanych przez zamawiającego. W odwołaniu
nie były równieżpodnoszone jakiekolwiek wady czy braki opisu przedmiotu zamówienia wświetle dyspozycji art. 31 Pzp – zrozumiałość, kompletnośćczy prawidłowośćProgramu
Funkjonalno-Użytkowego sporządzonego przez zamawiającego nie była kwestionowana.
Tymczasem wbrew twierdzeniom odwołującego zamawiający precyzyjnie opisał cały
zakres zamówienia. Dokładnie wskazał równieżokoliczności, od których uzależniona jest
możliwośćodstąpienia od realizacji części prac, określił zakres tego odstąpienia oraz
wskazał jego datę. Wykonawca posiada więc wszelkie dane potrzebne do kalkulacji ryzyk
z tym związanych z uwzględnieniem wszelkich okoliczności wskazane w siwz, które przy
organizacji własnej pracy powinien uwzględnić, i które mogąwpływaćna poziom
zakładanego przezeńzysku.
Odwracając argumentacjęodwołującego – w ustawie brak jest przepisów, które
zakazywałyby zawierania w postanowieniach siwz mechanizmów zabezpieczających
interesy finansowe zamawiających poprzez zastrzeżenie możliwości odstąpienia od
realizacji częściświadczeń. Odwołujący nie powołał tu równieżżadnych regulacji
dotyczących finansów publicznych, które zakazywałyby wszczynania postępowania o
udzielenie zamówienia publicznego bez zagwarantowanychśrodków na jego realizację
(przy
jednoczesnym
zawarowaniu
stosownych
instrumentów
zapobiegających
zaciągnięciu zobowiązańbez pokrycia), zawierania umów w sprawie zamówienia z
zastrzeżeniem warunku lub terminu... etc...
Na marginesie Izba wskazuje, iżjeżeli częstąpraktykąw kontraktach prywatnych jest
zawieranie klauzul tego typu i wykonawcy pomimo ich obowiązywania zaciągajątego typu
zobowiązania, brak jest podstaw, dla których nie mogliby poddaćsiętego typu ryzyku w
ramach zamówieńpublicznych. Równieżna marginesie można tu wskazać, iżtakże
zamawiający winien liczyćsięz sytuacją, w której wobec danego ukształtowania
postanowieńsiwz nie otrzyma w ogóle ofert na wykonanie kontraktu lub będąone
nieproporcjonalnie wysokie w stosunku do rzeczywistej wartości robót.
Pośrednio na ocenęprzedmiotowej klauzuli odstąpienia przewidzianej przez
zamawiającego może równieżwpływaćnormatywny kontekst stanowiony przez podobne
regulacje ustawowe czy praktyka kontraktowa w ramach wielkich inwestycji
infrastrukturalnych realizowanych w ramach zamówieńpublicznych.
Zgodnie z art. 145 ust. 1 ustawy w razie zaistnienia istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było
przewidziećw chwili zawarcia umowy, zamawiający może odstąpićod umowy w terminie
30 dni od powzięcia wiadomości o tych okolicznościach. Tym samym niejako w każdy
kontrakt publiczny, z mocy ustawy, wpisana jest klauzula odstąpienia. Klauzula referująca
do wydarzeńprzyszłych i niepewnych, których wystąpienia nie tylko nie sposób
przewidzieć, ale teżdokładnie zdefiniować. Wświetle powyższego, każdy wykonawca
ubiegający sięo udzielenie zamówienia publicznego winien liczyćsięz ryzykiem
możliwości odstąpienia od jego realizacji w przypadku wystąpienia tego typu okoliczności.
Równieżklauzule tego typu powszechnie występująw Warunkach Kontraktowych FIDIC
stanowiących podstawęumowy w ramach niniejszego zamówienia (Klauzula 15.5 tzw.śółtego FIDIC), jak i prawdopodobnie w ramach wielu zamówieńpublicznych udzielonych
w Polsce (bez stosownych modyfikacji w Warunkach Szczególnych). Zaznaczyćnależy, iż
sąto warunki odstąpienia znacznie dalej idące niżprzedmiotowe zastrzeżenie poczynione
przez zamawiającego, tzn. nie określająnawetżadnych dodatkowych okoliczności w
jakich rezygnacja z wykonywania kontraktu może nastąpić. Co więcej postanowienia tego
typu obowiązująw ramach kontraktów dofinansowywanych ześrodków Unii Europejskiej,
które były badane pod kątem zgodności z prawodawstwem wspólnotowym i krajowym
przez szereg instytucji wdrażających, pośredniczących, zarządzających... etc..., w tym
równieżw ramach kontroli uprzednich przez Prezesa UZP. W ramach interwencji
funduszy
przedakcesyjnych
bezpośrednią
kontrolę
i
nadzór
na
przetargami
infrastrukturalnymi sprawowała równieżKomisja Europejska, na podstawie której zaleceń
upowszechniono w Polsce stosowanie Warunki Kontraktowych FIDIC.
Odnośnie powołania sięprzez odwołującego na dyspozycjąart. 140 ust. 1 Pzp, który
stanowi, iżzakresświadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego
zobowiązaniem zawartym w ofercie, wskazaćnależy na błędne konsekwencje
normatywne wyprowadzane przez odwołującego z tego przepisu. W połączeniu z
dyspozycjąust. 3 art. 140 (umowa jest nieważna w części wykraczającej poza określenie
przedmiotu zamówienia zawarte w specyfikacji istotnych warunków zamówienia) oraz
zakazem aneksowania umów w drodze porozumienia stron zawartym w art. 144 ust. 1,
należy interpretowaćpowyższe jako zabezpieczenie zawierania umów oraz wykonywania
zamówieńw zakresie i przedmiocie, który obejmowało dane postępowanie o udzielenie
zamówienia. Jednakże zakres samegoświadczenia wykonywanego w ramach umowyściśle zależy od jej kształtu, tzn. jest determinowany przez sposób wykonania
zobowiązania określony w umowie. W niniejszym postępowaniu umowa oraz siwz
przewidująokreślony sposób realizacji zobowiązań, czy inaczej:świadczeń, do których
realizacji zobowiązane będąstrony lub od których wykonania w zgodzie z własnymi
zobowiązaniami wzajemnymi mogąodstąpić. Odzwierciedleniem tego typu wymagań
zamawiającego jest siwz, natomiast ich potwierdzenie stanowi oferta wykonawcy. Tym
samymświadczenia wykonawcy w ramach przedmiotowego zamówienia lub ich brak w
przypadku dopuszczonego odstąpienia od realizacji części przedmiotu zamówienia,ściśle
odpowiada zakresowi jego zobowiązania zawartego w ofercie.
(4) Zgodnie z art. 22 ust. 4 ustawy opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków, o
których mowa w ust. 1, powinien byćzwiązany z przedmiotem zamówienia oraz
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia.
Zaznaczyćnależy, iżopisane wyżej w niniejszym uzasadnieniu warunku udziału w
postępowaniu/sposób oceny ich spełniania, w zakresie odnoszącym siędo wymaganego
doświadczenia osób, którymi winien dysponowaćwykonawca, z całąpewnościąsą
związane z przedmiotem zamówienia obejmującym rozbudowępłaszczyzn lotniskowych.
Przedmiotem zarzutu jest tu wymaganie doświadczenia w wykonywaniu robót na
lotniskach – jako nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. Jak wynika ze
stanowiska odwołującego przedstawionego na rozprawie, nie kwestionuje on poprawności
samego sformułowania czy wymagania określonych uprawnieńbudowlanych wskazanych
członków personelu. Podnosi jedynie, iżwświetle możliwości uzyskania uprawnieńw
zakresie robót drogowych umożliwiających kierowanie i nadzorowanie robót drogowych
bez rozróżnienia na jakich obiektach będąwykonywane, specyficzne doświadczenie w
pracy na lotniskach jest zbędne – typy nawierzchni oraz komplikacja samej organizacji i
trudnośćw zapewnieniu sprawnego i bezpiecznego przebiegu robót występujące np. w
trakcie robót autostradowych, sąporównywalne, a nawet stawiająprzed personelem
wymagania wyższe.
Odnośnie powyższego Izba stwierdza, iżsamo uzyskanie uprawnieńbudowlanych oraz
odbycie w ich ramach wymaganych praktyk, z pewnościągwarantuje wystarczający dla
wykonywania danych prac poziom wiedzy technicznej osób, nie gwarantuje jednak
uzyskania
wszelkiego
doświadczenia
potrzebnego
do
realizacji
wszelkich
skomplikowanych inwestycji w ich każdym aspekcie i wymiarze, w szczególności
doświadczenia w zarządzaniu i organizowaniu prac z niązwiązanych.
W przedmiocie kwestionowanego „doświadczenia lotniskowego” wskazaćnależy, iż
zamawiający wymaga kilkuletniego doświadczenia ogólnego wskazanych osób oraz
nielimitowanego czasowo od dołu doświadczenia przy inwestycjach na obiektach
lotniskowych. Ponadto doświadczenia tego typu wymaga jedynie od Kierownika projektu,
Kierownika budowy oraz Kierownika robót drogowych, a więc osób bezpośrednio
zaangażowanych i odpowiedzialnych za organizacjęprac budowlanych na czynnym
lotnisku. Z pewnościądoświadczenie w realizacji technicznego aspektu przedsięwzięcia
(np. budowy nawierzchni asfaltowych czy betonowych) możne zostaćnabyte na budowie
każdego typu. Jednakże nie sposób zgodzićsięz odwołującym jakoby doświadczenie
osób związane z organizacjąi kierowaniem pracąna obiekcie było w każdym aspekcie
porównywalne z doświadczeniem nabywanym na obiektach o innej specyfice, różnym
profilu działania oraz funkcjonujących w innych reżimach prawnym, np. droga publiczna –
lotnisko. W takim przypadku znacznąodmiennośćwykazująnp. zasady organizacji ruchu
na przebudowywanej drodze oraz zasady przemieszczania (bezpieczeństwa) personelu i
uczestników ruchu drogowego od zasad bezpieczeństwa obowiązującego na lotniskach
(poczynając od przepływu osób w strefie przygranicznej, po zasady poruszania siępo
płycie lotniska oraz bezpieczeństwa korzystających z lotniska statków powietrznych oraz
jego obiektów). Uzasadnione jest więc wymaganie od wykonawcy dysponowania osobami
posiadającymi znajomośćzasad tego typu oraz umiejętnośćich stosowania w praktyce,
czego najwymierniejszągwarancjęmoże stanowićjedynie praktyczne doświadczenie
zawodowe nabyte w tym obszarze.
Reasumując, motywowany koniecznościązapewnienia sprawnego oraz bezpiecznego
przebiegu robót budowlanych opis spełniania warunków udziału w postępowaniu
poczyniony przez zamawiającego należy uznaćza proporcjonalny do przedmiotu
zamówienia, a tym samym za dopuszczalny wświetle przepisów ustawy.
W związku z powyższym na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy orzeczono, jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do
wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1) i 2) oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
…………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
