rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-31
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-31
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 923/10
KIO 923/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 15B w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o. o., 44 – Knurów, ul. Szpitalna 11.
ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676 Warszawa, ul. Postępu 15B w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Przedsiębiorstwo Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o. o., 44 – Knurów, ul. Szpitalna 11.
orzeka:
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 15B i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676 Warszawa, ul.
Postępu 15B
2)
dokonać wpłaty kwoty 721 zł 44 gr (słownie: siedemset dwadzieścia jeden zł
czterdzieści cztery gr) przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 15B na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o. o., 44 – Knurów, ul. Szpitalna 11 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów stawiennictwa na posiedzenie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i
Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w Knurowie prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
Projektu: „Porządkowanie gospodarki ściekowej Gminy Knurów - budowa i przebudowa systemów
kanalizacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2010/S 31-044683 w dniu 13 lutego 2010r.
W postępowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim
wezwaniu min. odwołującego ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dotyczących elementów oferty,
które miały wpływ na wysokość ceny, a następnie, po przeanalizowaniu wyjaśnień – ofertę
odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na powyższą czynność w dniu 17 maja 2010r. odwołujący złożył odwołanie, zarzucając
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez:
a) uznanie, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie, w
szczególności, iż wykonawca nie odniósł się do czynników wymienionych w art. 90
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkiem czego jego wyjaśnienia są
niewystarczające;
b)
uznanie, iż nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów uzasadnia ocenienie
przedstawionych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę jako niewystarczających;
c)
odrzucenie oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę;
2.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie o stopniu
szczegółowości przekraczającym dopuszczalny na podstawie tych przepisów;
3.
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w sytuacji, która nie uzasadniała takiego wezwania,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie za najkorzystniejszą i
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska Sp. z o.o.,
pomimo istnienia bardziej korzystnej, nie podlegającej odrzuceniu, oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy,
-
unieważnienia czynności polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty
złożonej przez ECM,
- dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, nie podlegającej
odrzuceniu,
2.
zasądzenie poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom zamawiającego,
wykonawca udzielił obszernych wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odnosząc się do wszystkich wymienionych w tym przepisie czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a w złożonych wyjaśnieniach odwołujący w
sposób przekonujący wykazał, iż cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską
Wskazał odwołujący, że zgodnie z systematyką przedstawioną przez zamawiającego w
piśmie z 28 kwietnia 2010 roku, wskazano wiele czynników, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również udzielono odpowiedzi na wszystkie pytania postawione przez
zamawiającego, przy czym pośród tych czynników wskazano elementy najistotniejsze, tj.: koszty
pracy osób przewidzianych do realizacji zamówienia, dodatkowe koszty biurowe i koszty ogólne,
oraz zysk firmy, jak również czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wyjaśniając ich wpływ na zaoferowaną cenę.
Podniósł odwołujący, że brak było podstaw do przyjęcia przez zamawiającego, iż o tym,
że wyjaśnienia udzielone przez odwołującego są niewystarczające, świadczyć miałoby to, iż
wykonawca nie przedstawił dowodów - takie zapatrywanie wyrażone przez zamawiającego w
piśmie z 7 maja 2010 roku świadczy, zdaniem odwołującego o naruszeniu art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił odwołujący, że zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień o stopniu szczegółowości określonym w piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 roku.
Podniósł odwołujący, iż cena w przedmiotowym postępowaniu, choć nie została
określona wprost jako cena ryczałtowa, to zachowuje jednak taki charakter z uwagi na sposób
określenia „Wartości Umowy” w § 8 wzoru umowy z SIWZ, w szczególności zaś opis czynników
i ryzyk, które winien uwzględnić wykonawca. Powołał się odwołujący na pogląd zaprezentowany
w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 936/09.
Podkreślił odwołujący, że skoro przedmiotem zamówienia jest usługa, zatem przedmiot o
charakterze niematerialnym, to utrudnia, z uwagi na specyfikę takiego zadania, wykazanie
realności jego wyceny, bez względu na zachowanie przez wykonawcę najwyższego stopnia
staranności przy dokonywaniu wyceny. W związku z powyższym oraz mając na względzie
faktycznie ryczałtowy charakter wynagrodzenia, zamawiający nie mógł zasadnie domagać się,
zdaniem odwołującego, przedstawienia szczegółowej kalkulacji elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Wskazał odwołujący, że do zweryfikowania przez zamawiającego, czy oferta ILF
Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, nie jest w ogóle potrzebne
podanie wartości poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny, bowiem w
odniesieniu do oferty ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. jedyna wartość cenowa
niezbędna zamawiającemu do przeprowadzenia weryfikacji to całkowita cena brutto podana w
ofercie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia a przede wszystkim oferty
złożone przez wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 1.066.108,36 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że zamawiający w prowadzonym przez siebie
postępowaniu wezwał odwołującego oraz dwóch innych wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie kwestionuje zasadności samego wezwania
a jedynie odrzucenie jego oferty z powodu nieuznania wyjaśnień za wystarczająco wyczerpujące.
Odwołujący podał, że uznaje, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny jest uprawnieniem zamawiającego.
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do tego czy cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i z tą chwilą to na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących że cena nie ma charakteru rażąco niskiej,
skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania
nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06).
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do
sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na
wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W różnych
sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady (elementy cenotwórcze) będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. Dodatkowo, dostrzec
trzeba, że w konkretnej sytuacji, gdy zamawiający w postępowaniu wymaga wypełnienia
formularza, który bardziej lub mniej szczegółowo wymienia elementy składające się na cenę (jak
na przykład formularz ofertowy zawierający wyszczególnienie konkretnych pozycji kosztowych,
czy też w rozbiciu na różne części zadania), owe wyjaśnienia winny być bardziej szczegółowe
aniżeli zawartość wypełnionego przez wykonawcę formularza. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, skoro będą one na wyższym poziomie
ogólności aniżeli sama oferta. Zatem, aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na
podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów
składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają wyjaśnienia, które
złożone zostały przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
W pierwszym rzędzie dostrzec trzeba, że wyjaśnienia te mają charakter ogólnych,
ogólniejszych niż treść załączonego do oferty formularza wymieniającego elementy oferty w
rozłożeniu na poszczególne zadania z podaniem kosztów ich wykonania. W wyjaśnieniach
odwołujący powołał się na następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
- odwołujący należy do ścisłej światowej czołówki firm świadczących usługi Inżyniera
Kontraktu a jego doświadczenia wpływają na optymalizację ceny usługi;
- wdrożony wewnętrzny system zarządzania jakością oraz ryzykiem zgodny z normą
ISO/IEC 9001:2000 co pozwala na optymalizację ceny usługi;
- duże doświadczenie członków zespołu na analogicznych stanowiskach pry podobnych
projektach, co pozwala ograniczyć koszty wynikające z dniówek zaangażowanego personelu;
- bliskość miejsca zamieszkania specjalistów przewidzianych do realizacji przedmiotu
zamówienia pozwalająca na obniżenie kosztów z tytułu dojazdów delegacji itp.;
- wykonywanie przedmiotu zamówienia przy pomocy specjalistów prowadzących
działalność gospodarczą pozwoli zmniejszyć koszty z tytułu obciążeń z tytułu ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych;
- obniżenie kosztów pracy w wyniku wykonywania przez specjalistów w jednym dniu
pracy zadań zarówno w ramach tego zamówienia jak i innych czynności na rzecz odwołującego;
- posiadanie własnego biura w Tychach oraz realizacja kilku kontraktów na Śląsku co
pozwala ograniczyć koszty związane z organizacją i wyposażeniem biura oraz koszty
zakwaterowania i transportu;
- uwzględnienie z zastosowaniem wdrożonego wewnętrznego systemu zarządzania
jakością oraz ryzykiem zgodnego z normą ISO/IEC 9001:2000, optymalnego poziomu ryzyka.
Tak złożone wyjaśnienia należało uznać za nazbyt ogólne i nie pozwalające na
przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji. Za takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także wskazywane „obniżenia” i
„zmniejszenia” wymienionych przykładowo kategorii kosztów (wynagrodzenia specjalistów,
ograniczenie kosztów działania biura) bez wskazania punktu odniesienia, w stosunku do którego
owe obniżenia mają mieć zastosowanie. Takim punktem odniesienia nie mogłyby być inne oferty
(koszty ponoszone przez innych wykonawców na analogiczne wydatki związane z realizacją
zamówienia), skoro nie zawierały one (i zawierać nie musiały) szczegółowej kalkulacji ceny i
wyszczególnienia w układzie wartościowym i ilościowym elementów, które się na tę cenę złożyły.
Finalnie uznano, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że
wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
Wnioskowi powyższemu nie uchybia podnoszona przez odwołującego okoliczność, że w
analizowanym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy - przewidziana w art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych regulacja znajduje zastosowanie do każdego rodzaju ceny. Również
w odniesieniu do ceny o charakterze ryczałtowym, na wykonawcy składającym ofertę ciąży
obowiązek wyjaśnienia elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny.
Na powyższą ocenę nie wpływa także, podniesiona przez odwołującego okoliczność, że
wezwanie wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych szczegółowo wymieniało elementy i okoliczności, które miały zostać wyjaśnione. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe działanie służyło ułatwieniu wezwanym
wykonawcom wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Dodatkowo wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa,
zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do
wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca ILF Consulting Engineers
Polska sp. z o.o. w Warszawie nie wykazał, że cena wskazana w jego ofercie ma charakter
rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zatem podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 a także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty stawiennictwa
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 721,44 zł oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. oddala odwołanie;
2. Kosztami postępowania obciąża ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676
Warszawa, ul. Postępu 15B i nakazuje:
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 15.000 zł 00
gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego
przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 – 676 Warszawa, ul.
Postępu 15B
2)
dokonać wpłaty kwoty 721 zł 44 gr (słownie: siedemset dwadzieścia jeden zł
czterdzieści cztery gr) przez ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o. o., 02 –
676 Warszawa, ul. Postępu 15B na rzecz Przedsiębiorstwa Wodociągów i
Kanalizacji Sp. z o. o., 44 – Knurów, ul. Szpitalna 11 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów stawiennictwa na posiedzenie Krajowej
Izby Odwoławczej.
Stosownie do treści art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz.1420 i
Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do
Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
……………………………
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji Sp. z o. o. w Knurowie prowadzi
postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na Pełnienie funkcji Inżyniera Kontraktu dla
Projektu: „Porządkowanie gospodarki ściekowej Gminy Knurów - budowa i przebudowa systemów
kanalizacyjnych”.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych pod
numerem 2010/S 31-044683 w dniu 13 lutego 2010r.
W postępowaniu zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty po uprzednim
wezwaniu min. odwołującego ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. w Warszawie do
złożenia wyjaśnień na podstawie art. 90 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), dotyczących elementów oferty,
które miały wpływ na wysokość ceny, a następnie, po przeanalizowaniu wyjaśnień – ofertę
odwołującego odrzucił na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Na powyższą czynność w dniu 17 maja 2010r. odwołujący złożył odwołanie, zarzucając
naruszenie:
1. art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez:
a) uznanie, iż wykonawca nie złożył wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających
wpływ na wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie, w
szczególności, iż wykonawca nie odniósł się do czynników wymienionych w art. 90
ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, skutkiem czego jego wyjaśnienia są
niewystarczające;
b)
uznanie, iż nieprzedstawienie przez wykonawcę dowodów uzasadnia ocenienie
przedstawionych wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę jako niewystarczających;
c)
odrzucenie oferty wykonawcy, jako zawierającej rażąco niską cenę;
2.
art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wezwanie
wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny zaoferowanej przez wykonawcę w złożonej ofercie o stopniu
szczegółowości przekraczającym dopuszczalny na podstawie tych przepisów;
3.
art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez wezwanie wykonawcy do
złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny
zaoferowanej przez wykonawcę w sytuacji, która nie uzasadniała takiego wezwania,
4.
art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez uznanie za najkorzystniejszą i
dokonanie wyboru oferty złożonej przez wykonawcę ECM Group Polska Sp. z o.o.,
pomimo istnienia bardziej korzystnej, nie podlegającej odrzuceniu, oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o.
W oparciu o powyższe zarzuty odwołujący wniósł o:
1.
nakazanie zamawiającemu:
-
unieważnienia odrzucenia oferty wykonawcy,
-
unieważnienia czynności polegającej na uznaniu za najkorzystniejszą i wyborze oferty
złożonej przez ECM,
- dokonania powtórnej oceny ofert oraz dokonania wyboru oferty ILF Consulting
Engineers Polska Sp. z o.o., jako oferty najkorzystniejszej, nie podlegającej
odrzuceniu,
2.
zasądzenie poniesionych kosztów postępowania odwoławczego.
W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że wbrew twierdzeniom zamawiającego,
wykonawca udzielił obszernych wyjaśnień w zakresie wynikającym z art. 90 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych, odnosząc się do wszystkich wymienionych w tym przepisie czynników
mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, a w złożonych wyjaśnieniach odwołujący w
sposób przekonujący wykazał, iż cena przez niego zaoferowana nie jest ceną rażąco niską
Wskazał odwołujący, że zgodnie z systematyką przedstawioną przez zamawiającego w
piśmie z 28 kwietnia 2010 roku, wskazano wiele czynników, które miały wpływ na wysokość
zaoferowanej ceny, jak również udzielono odpowiedzi na wszystkie pytania postawione przez
zamawiającego, przy czym pośród tych czynników wskazano elementy najistotniejsze, tj.: koszty
pracy osób przewidzianych do realizacji zamówienia, dodatkowe koszty biurowe i koszty ogólne,
oraz zysk firmy, jak również czynniki wymienione w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych, wyjaśniając ich wpływ na zaoferowaną cenę.
Podniósł odwołujący, że brak było podstaw do przyjęcia przez zamawiającego, iż o tym,
że wyjaśnienia udzielone przez odwołującego są niewystarczające, świadczyć miałoby to, iż
wykonawca nie przedstawił dowodów - takie zapatrywanie wyrażone przez zamawiającego w
piśmie z 7 maja 2010 roku świadczy, zdaniem odwołującego o naruszeniu art. 90 ust. 2 ustawy
Prawo zamówień publicznych.
Zarzucił odwołujący, że zamawiający nie był uprawniony do wezwania wykonawcy do
złożenia wyjaśnień o stopniu szczegółowości określonym w piśmie z dnia 28 kwietnia 2010 roku.
Podniósł odwołujący, iż cena w przedmiotowym postępowaniu, choć nie została
określona wprost jako cena ryczałtowa, to zachowuje jednak taki charakter z uwagi na sposób
określenia „Wartości Umowy” w § 8 wzoru umowy z SIWZ, w szczególności zaś opis czynników
i ryzyk, które winien uwzględnić wykonawca. Powołał się odwołujący na pogląd zaprezentowany
w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 12 sierpnia 2009 roku, sygn. akt KIO/UZP 936/09.
Podkreślił odwołujący, że skoro przedmiotem zamówienia jest usługa, zatem przedmiot o
charakterze niematerialnym, to utrudnia, z uwagi na specyfikę takiego zadania, wykazanie
realności jego wyceny, bez względu na zachowanie przez wykonawcę najwyższego stopnia
staranności przy dokonywaniu wyceny. W związku z powyższym oraz mając na względzie
faktycznie ryczałtowy charakter wynagrodzenia, zamawiający nie mógł zasadnie domagać się,
zdaniem odwołującego, przedstawienia szczegółowej kalkulacji elementów mających wpływ na
wysokość zaoferowanej ceny.
Wskazał odwołujący, że do zweryfikowania przez zamawiającego, czy oferta ILF
Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę, nie jest w ogóle potrzebne
podanie wartości poszczególnych elementów mających wpływ na wysokość ceny, bowiem w
odniesieniu do oferty ILF Consulting Engineers Polska Sp. z o.o. jedyna wartość cenowa
niezbędna zamawiającemu do przeprowadzenia weryfikacji to całkowita cena brutto podana w
ofercie.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia ogłoszenia o
zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia a przede wszystkim oferty
złożone przez wykonawców jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska
stron postępowania złożone w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i
zważyła, co następuje.
Krajowa Izba Odwoławcza w pierwszej kolejności ustaliła, że nie została wypełniona
żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych. Ustalono również, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, uprawniający go do złożenia
odwołania.
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu
nieograniczonego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych
wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwot
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień
publicznych – wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, wynosi 1.066.108,36 EURO.
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W pierwszym rzędzie podkreślenia wymaga, że zamawiający w prowadzonym przez siebie
postępowaniu wezwał odwołującego oraz dwóch innych wykonawców do złożenia wyjaśnień
dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny na podstawie art. 90 ust. 1
ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący nie kwestionuje zasadności samego wezwania
a jedynie odrzucenie jego oferty z powodu nieuznania wyjaśnień za wystarczająco wyczerpujące.
Odwołujący podał, że uznaje, iż wezwanie do wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na
wysokość ceny jest uprawnieniem zamawiającego.
Zauważyć w tym miejscu należy, że co do zasady istnieje domniemanie poprawności
kalkulacji ceny zawartej w złożonej ofercie jak i domniemanie co do tego, że nie ma ona
charakteru rażąco niskiej. To domniemanie zakłada, że oferty wskazują ceny za wykonanie
zamówienia skalkulowane w sposób rynkowy, obejmujące wszystkie koszty wykonania
zamówienia ponoszone przez wykonawcę a także pewien zysk. Jednakże, z momentem powzięcia
przez zamawiającego wątpliwości co do tego czy cena nie ma charakteru rażąco niskiej, i
wyrażenia tej wątpliwości w formie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, powyższe domniemanie zostaje obalone i z tą chwilą to na wykonawcy spoczywa
ciężar wykazania, że cenę skalkulowano w sposób rynkowy.
Rzeczą wykonawcy jest – w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego
na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – udzielenie wyjaśnień
dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny, a brak tych wyjaśnień
czy też złożenie wyjaśnień nieprzekonujących że cena nie ma charakteru rażąco niskiej,
skutkować winny odrzuceniem oferty na podstawie art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Przedstawione przez wezwanego wykonawcę wyjaśnienia podlegają – w myśl art. 90 ust.2
ustawy Prawo zamówień publicznych - ocenie zamawiającego i jako takie winny być poddane
analizie zmierzającej do ustalenia, czy cena została skalkulowana poprawnie, czy też nosi ona
znamiona rażąco niskiej. Z tego względu dla zakwalifikowania oferty do dalszego postępowania
nie jest wystarczające złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień, które będą odpowiednio
umotywowane, przekonujące, że zaproponowana oferta nie zawiera ceny rażąco niskiej (tak też:
wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007r., sygn. akt V Ca 2214/06).
Powyższe determinuje wymóg, aby owe wyjaśnienia, o których mowa w art. 90 ust. 1 i 2
ustawy Prawo zamówień publicznych były wyczerpujące, miały charakter skonkretyzowanych do
sytuacji wykonawcy, odnosiły się do tych elementów kalkulacyjnych, które miały wpływ na
wielkość zawartej w ofercie ceny. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych
wyraźnie tutaj nawiązuje do elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny.
W różnych
sytuacjach, zależnie od przedmiotu zamówienia, czasu jego trwania, konieczne jest zaangażowanie
różnych środków produkcji, a tym samym inne nakłady (elementy cenotwórcze) będą
uwzględniane w kalkulacji ceny za wykonanie zamówienia, niemniej jednak zawsze cena jest
pochodną przynajmniej kilku kosztów, które się na nią składają. Stąd wyjaśnienia dotyczące
elementów oferty, które miały wpływ na kalkulację ceny winny wskazywać i omawiać
przynajmniej podstawowe elementy cenotwórcze, jak przykładowo koszt pracowników,
zaangażowania odpowiedniego sprzętu, czy wreszcie marżę wykonawcy. Dodatkowo, dostrzec
trzeba, że w konkretnej sytuacji, gdy zamawiający w postępowaniu wymaga wypełnienia
formularza, który bardziej lub mniej szczegółowo wymienia elementy składające się na cenę (jak
na przykład formularz ofertowy zawierający wyszczególnienie konkretnych pozycji kosztowych,
czy też w rozbiciu na różne części zadania), owe wyjaśnienia winny być bardziej szczegółowe
aniżeli zawartość wypełnionego przez wykonawcę formularza. W przeciwnym wypadku
wyjaśnienia będą miały charakter jedynie iluzorycznych i nie będą stanowiły wyjaśnienia
elementów oferty, mających wpływ na wysokość ceny, skoro będą one na wyższym poziomie
ogólności aniżeli sama oferta. Zatem, aby odpowiedź złożona na wezwanie wystosowane na
podstawie art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych posiadała walor wyjaśnień elementów
oferty mających wpływ na wysokość ceny musi być bardziej szczegółowa w zakresie elementów
składających się na zaoferowaną cenę aniżeli sama oferta.
Przenosząc powyższe rozważania na grunt analizowanego stanu faktycznego, Krajowa
Izba Odwoławcza stwierdziła, że opisanych wyżej warunków nie spełniają wyjaśnienia, które
złożone zostały przez odwołującego w niniejszym postępowaniu.
W pierwszym rzędzie dostrzec trzeba, że wyjaśnienia te mają charakter ogólnych,
ogólniejszych niż treść załączonego do oferty formularza wymieniającego elementy oferty w
rozłożeniu na poszczególne zadania z podaniem kosztów ich wykonania. W wyjaśnieniach
odwołujący powołał się na następujące okoliczności mające wpływ na wysokość ceny:
- odwołujący należy do ścisłej światowej czołówki firm świadczących usługi Inżyniera
Kontraktu a jego doświadczenia wpływają na optymalizację ceny usługi;
- wdrożony wewnętrzny system zarządzania jakością oraz ryzykiem zgodny z normą
ISO/IEC 9001:2000 co pozwala na optymalizację ceny usługi;
- duże doświadczenie członków zespołu na analogicznych stanowiskach pry podobnych
projektach, co pozwala ograniczyć koszty wynikające z dniówek zaangażowanego personelu;
- bliskość miejsca zamieszkania specjalistów przewidzianych do realizacji przedmiotu
zamówienia pozwalająca na obniżenie kosztów z tytułu dojazdów delegacji itp.;
- wykonywanie przedmiotu zamówienia przy pomocy specjalistów prowadzących
działalność gospodarczą pozwoli zmniejszyć koszty z tytułu obciążeń z tytułu ubezpieczeń
społecznych i zdrowotnych;
- obniżenie kosztów pracy w wyniku wykonywania przez specjalistów w jednym dniu
pracy zadań zarówno w ramach tego zamówienia jak i innych czynności na rzecz odwołującego;
- posiadanie własnego biura w Tychach oraz realizacja kilku kontraktów na Śląsku co
pozwala ograniczyć koszty związane z organizacją i wyposażeniem biura oraz koszty
zakwaterowania i transportu;
- uwzględnienie z zastosowaniem wdrożonego wewnętrznego systemu zarządzania
jakością oraz ryzykiem zgodnego z normą ISO/IEC 9001:2000, optymalnego poziomu ryzyka.
Tak złożone wyjaśnienia należało uznać za nazbyt ogólne i nie pozwalające na
przesądzenie, czy cenę skalkulowano w sposób rynkowy i zgodny z zasadami uczciwej
konkurencji. Za takim wnioskiem przemawiają ogólne formuły powyższego wyjaśnienia,
nawiązujące do nieskonkretyzowanych okoliczności a także wskazywane „obniżenia” i
„zmniejszenia” wymienionych przykładowo kategorii kosztów (wynagrodzenia specjalistów,
ograniczenie kosztów działania biura) bez wskazania punktu odniesienia, w stosunku do którego
owe obniżenia mają mieć zastosowanie. Takim punktem odniesienia nie mogłyby być inne oferty
(koszty ponoszone przez innych wykonawców na analogiczne wydatki związane z realizacją
zamówienia), skoro nie zawierały one (i zawierać nie musiały) szczegółowej kalkulacji ceny i
wyszczególnienia w układzie wartościowym i ilościowym elementów, które się na tę cenę złożyły.
Finalnie uznano, że złożone przez odwołującego wyjaśnienia nie pozwalają na uznanie, że
wykonawca ten – zgodnie z dyspozycją art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych -
wymienił elementy kalkulacyjne ceny i wykazał, że nie ma ona charakteru rażąco niskiej.
Wnioskowi powyższemu nie uchybia podnoszona przez odwołującego okoliczność, że w
analizowanym postępowaniu cena ma charakter ryczałtowy - przewidziana w art. 90 ustawy
Prawo zamówień publicznych regulacja znajduje zastosowanie do każdego rodzaju ceny. Również
w odniesieniu do ceny o charakterze ryczałtowym, na wykonawcy składającym ofertę ciąży
obowiązek wyjaśnienia elementów oferty, które miały wpływ na wysokość ceny.
Na powyższą ocenę nie wpływa także, podniesiona przez odwołującego okoliczność, że
wezwanie wystosowane przez zamawiającego na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych szczegółowo wymieniało elementy i okoliczności, które miały zostać wyjaśnione. W
ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, powyższe działanie służyło ułatwieniu wezwanym
wykonawcom wyjaśnienie elementów mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.
Dodatkowo wskazania w tym miejscu wymaga, że z momentem wezwania na podstawie art. 90
ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar
wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Skutkiem
powyższego jest wniosek, że niezależnie od szczegółowości wezwania, inicjatywa dowodowa,
zakres informacji, jakie zostaną złożone w odpowiedzi na przedmiotowe wezwanie należą do
wezwanego wykonawcy, bowiem to jego zadaniem jest wykazanie że cena nie jest rażąco niska.
Mając na względzie powyżej zaprezentowaną argumentację, Krajowa Izba Odwoławcza
podzieliła stanowisko zamawiającego, zgodnie z którym wykonawca ILF Consulting Engineers
Polska sp. z o.o. w Warszawie nie wykazał, że cena wskazana w jego ofercie ma charakter
rynkowy i została skalkulowana w sposób czyniący zadość zasadom uczciwej konkurencji.
Nie potwierdził się zatem podniesiony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4
w zw. z art. 90 ust. 3, art. 90 ust. 1 w zw. z art. 90 ust. 2 a także art. 91 ust. 1 ustawy Prawo
zamówień publicznych.
Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba
Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy,
które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie
zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów – nie miało miejsca w analizowanej sprawie.
Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie
art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając koszty stawiennictwa
pełnomocnika zamawiającego w wysokości 721,44 zł oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 4 w zw. z
§ 3 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym
i sposobu ich rozliczania (Dz.U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
