rodzaj: POSTANOWIENIE
data dokumentu: 2010-05-27
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-27
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 918/10
KIO 918/10
Komisja w składzie:
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
0: Przewodniczący - członek Krajowej Izby Odwoławczej: Barbara Bettman
po rozpoznaniu na niejawnym posiedzeniu / rozprawie
/ w dniu 27 maja 2010 r. w
Warszawie odwołania z dnia 17 maja 2010 r. wniesionego przez RATOWNIK W.
Wnorowski Spółka jawna ul. Odyńca 55/10, 02 - 606 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Onkologii Instytut M. Skłodowskiej – Curie
Oddział w Krakowie ul. Garncarska 11, 31-115 Kraków - przetarg na dostawęambulansu
sanitarnego.
przy udziale wykonawcy XXX, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie XXX.
/ w dniu 27 maja 2010 r. w
Warszawie odwołania z dnia 17 maja 2010 r. wniesionego przez RATOWNIK W.
Wnorowski Spółka jawna ul. Odyńca 55/10, 02 - 606 Warszawa, w postępowaniu
prowadzonym przez zamawiającego Centrum Onkologii Instytut M. Skłodowskiej – Curie
Oddział w Krakowie ul. Garncarska 11, 31-115 Kraków - przetarg na dostawęambulansu
sanitarnego.
przy udziale wykonawcy XXX, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie XXX.
orzeka:
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) obciąża RATOWNIK W. Wnorowski Spółkę jawną ul. Odyńca 55/10, 02- 606
Warszawa.
Przewodniczący
……………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawęambulansu sanitarnego (BZP Nr 1 poz. 96176 z
7.04.2010 r.), w dniu 17 maja 2010 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
RATOWNIK W. Wnorowski Spółkęjawnąz siedzibąw Warszawie, którego kopia została
przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego pismem z dnia
11 maja 2010 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Centrum Onkologii Instytutowi M. Skłodowskiej – Curie Oddział w Krakowie
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz.
poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65 poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241,
Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778, dalej ustawy Pzp), tj. art. 7 ust. 1 i
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy przez niezgodnie z prawem odrzucenie oferty
RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżjest jednym z czołowych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku bezpodstawnych działańzamawiającego,
pozbawiony jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia a tym samym został
naruszony jego interes prawny. W wyniku dokonanej przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty odwołującego, spółka może ponieśćszkodęw postaci lucrum cessans, w
związku z czym jest ona legitymowana do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej. Odwołujący
mając na względzie treść§ 13 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z
2010 r. Nr 48 poz. 280) wnosił o skierowanie odwołania do rozpoznania na posiedzeniu z
udziałem stron. Wyjaśnił, iżzamawiający w dniu przekazania ogłoszenia do publikatora,
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (SIWZ) na wskazanej stronie
internetowej. W ustawowo przewidzianym do dokonania tej czynności terminie, wykonawcy
wnieśli zapytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Organizator przetargu w konsekwencji zapytań
w dniach 12 i 13 kwietnia 2010 r. zmodyfikował zapisy załącznika nr 1 do SIWZ
stanowiącego opis wymagańzamawiającego. W postępowaniu złożono dwie oferty
pochodzące od wykonawców W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i odwołującego. W dniu
28 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował uczestników procedury o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. W jej następstwie za najkorzystniejsząuznana została oferta
złożona przez wykonawcęW.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. Z wynikiem postępowania
nie zgodził sięodwołujący w związku z czym w dniu 29 kwietnia 2010 r. złożył informacjęo
nieprawidłowościach, którązamawiający uznał za zasadną. W konsekwencji tego
przekonania w dniu 5 maja 2010 r. dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert i
poinformował odwołującego o odrzuceniu, z szeregu powodów, oferty złożonej przez
wykonawcęW.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. W piśmie tym zamawiający wezwał jednocześnie odwołującego do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego w dniu 11 maja 2010 r.
Do podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu jednak nie doszło, a to za
sprawąprzekazanej, przez zamawiającego w wyznaczonym przezeńdniu podpisania
umowy, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Jako
powód odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, iż„zaoferowano nosze wyposażone w
rączki wysuwane teleskopowo do przenoszenia noszy blokowane w jednej pozycji,
zamawiający wymagał noszy wyposażonych w rączki wysuwane teleskopowo i blokowane
przynajmniej w dwóch pozycjach.” Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, iżjest ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający nie wskazał
przy tym na to, która z hipotez przewidzianych w treści art. 146 ustawy Pzp została
ziszczona. Jako uzasadnienie decyzji zaprezentował pogląd, iżudzielił błędnej odpowiedzi
na zapytania wykonawców dotyczące wymagańwzględem przedmiotu zamówienia,
skutkujące konicznościąodrzucenia jedynej ważnej oferty, tj. oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego, złożona przezeńoferta jest zgodnąz wymaganiami SIWZ.
Wskazane przez organizatora przetargu powody odrzucenia oferty odwołującego nie
znajdująoparcia w treści złożonej oferty oraz stanie rzeczywistym. Sąniezgodne z
charakterystykązaoferowanego sprzętu. Twierdzenia zamawiającego o rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ wykonawca uznał za gołosłowne,
Przedstawił oświadczenie wyłącznego autoryzowanego przedstawiciela handlowego i
dystrybutora Ferno Wilmigton USA, producenta zaoferowanych noszy EFX wraz z
dokumentami uwierzytelniającymi. Wskazywał,że zamawiający nie wezwał odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podnosił, iż
przekonanie zamawiającego, rewidujące jego poglądy względem zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ zaistniało podczas trzeciej czynności badania i oceny ofert
przeprowadzonej po dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający nie dając możliwości obrony
odwołującemu, zastrzegł także w piśmie z 11 maja 2010 r., iżod podjętej czynności
wykonawcy nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Pismo z dnia 11 maja 2010 r.
zostało adiustowane w taki sposób, aby dokonana czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego, będąca de facto przyczynąunieważnienia postępowania była jak najmniej
uwidoczniona. Powyższe nasunęło odwołującemu konkluzję, iżdziałanie zamawiającego,
byćmoże, nastawione było celowo na ograniczenie praw wykonawcy za wykorzystaniem
swoistej nieścisłości prawnej. Przepisy ustawy co prawda przyznająprawo do wniesienia
odwołania na czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty, jednakże nie
przyznajątego prawa od czynności unieważnienia postępowania, która może byćprzez
nadużywających swych praw zamawiających wykorzystywana celem obejścia przepisów
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Próba pozbawienia odwołującego przysługującego
jemu w przedmiotowym postępowaniuśrodka ochrony prawnej, mając na względzie w
szczególności wzajemne korelacje pomiędzy czynnościami zamawiającego w toku
postępowania, zdaniem odwołującego, traktowana winna byćjako przejaw nadużycia prawa
o jakim mowa w treści art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący powołał sięna pogląd
sprowadzający siędo możliwości składania skutecznychśrodków ochrony prawnej od
czynności odrzucenia oferty, wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2009
r. sygn. akt III CZP 110/09. W przekonaniu odwołującego, choćbyćmoże jest to pogląd w
obecnej sytuacji prawno-faktycznej niepopularny i odosobniony, do katalogu najistotniejszych
decyzji mogących naruszaćinteresy wykonawców oprócz decyzji o wykluczeniu wykonawcy
czy odrzuceniu oferty, winno siętakże zaliczaćdecyzjęo unieważnieniu postępowania, która
chociażby tak jak w przedmiotowym postępowaniu powoduje u odwołującego powstanie
szkody o jakiej mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dacie wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), Izba stwierdza, iżdo rozpoznania niniejszej sprawy zastosowanie znajdują
przepisy w brzmieniu znowelizowanym.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na odwołanie w trybie art. 186 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy o wartości podanej w protokole postępowania w kwocie
46 887,21 euro, co potwierdził zamawiający pismem z dnia 19 maja 2010 r., doręczonym na
wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795) ogłoszenia
dotyczące zamówieńpublicznych przekazuje sięUOPWE jeżeli wartośćzamówienia dla
dostaw przekracza kwotę125 000 euro lub 193 000 euro, w zależności od podmiotu
prowadzącego przetarg. Postępowanie zostało wszczęte w dacie 7.04.2010 r. przez
publikacjęogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 1 poz. 96176.
Faktem jest, iżpismem z dnia 5 maja 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego
o wyborze jego oferty i wyznaczył termin na zawarcie umowy dnia 11 maja 2010 r. W
protokole postępowania nie odnotowano czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanej po dacie 5 maja 2010 r. Zamawiający nie zawiadomił równieżodwołującego o
dokonaniu takiej czynności. Jedynączynnościąpodjętąprzez zamawiającego, o której
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali powiadomieni było unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z uwagi na to,że postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, iżwobec tak podjętej
czynności odwołanie nie przysługuje. W uzasadnieniu swego pisma zamawiający podnosił, iż
udzielił błędnej odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, przez co spowodował
ograniczenie konkurencji, mimoże sytuacja taka nie była przez niego zamierzona. Wyjaśniał,
iżanalizując złożone oferty podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (wślad za
informacjązłożonąprzez odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 7 maja
2010 r.), zamawiający zauważył,że w wyniku omyłki popełnionej w odpowiedziach na
zapytania wykonawców, obie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu.
1) odwołujący zaoferował nosze wyposażone w rączki blokowane w jednej pozycji, na
wymagane dwie pozycje,
2) konkurencyjny wykonawca zaoferował natomiast podbierak wykonany z aluminium
zamiast wymaganego z tworzywa sztucznego.
Zdaniem Izby, z powyższego materiału dowodowego wynika, iżzamawiający nie
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. Unieważnił natomiast prowadzone
postępowanie wskazując, iżwskutek udzielonych błędnych odpowiedzi na zadawane do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapytania, oferty obydwu wykonawców, które
zostały złożone w postępowaniu kwalifikowałyby siędo odrzucenia. Stwierdzenie takie w
ocenie Izby, nie jest równoznaczne z podjęciem wprost czynności odrzucenia oferty. Stanowi
natomiast uzasadnienie dla unieważnienia postępowania. Czynnośćunieważnienia
postępowania niweczy wszelkie wcześniej podjęte czynności zamawiającego, i ich skutki, a
więc także dokonany wybór oferty odwołującego z dnia 5 maja 2010 r.
Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżjego odwołanie
dotyczy czynności zamawiającego odrzucenia złożonej oferty, ponieważwobec faktu
unieważnienia postępowania, czynnośćtaka nie została podjęta. Przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp ma charakter wyjątku od reguły, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniach o wartości powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc nie
podlega wykładni rozszerzającej i powinien byćinterpretowanyściśle zgodnie z jego
gramatycznym brzmieniem, w ramach wykładni językowej. Tak teżwypowiedział sięSąd
Najwyższy w przywołanej przez odwołującego uchwale z dnia 9 grudnia 2009 r. sygn. akt III
CZP 110/09, „Będący przedmiotem wykładni art. 184 ust. 1a ustawy Pzp został
wprowadzony ustawa zmieniającąz dnia 4 września 2008 r. (…) celem tej nowelizacji, która
znosiła obowiązujące dotychczas generalne wyłączenie odwołania w postępowaniach o
zamówienie publiczne o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, było jednocześnie ograniczenie odwołańjedynie do
najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteresy wykonawców. W związku z tym, iż
przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mająwyjątkowy charakter (…) konieczna jest wykładniaścieśniająca każdego z tych wyjątków.” „ W uzasadnieniu projektu nowelizacji, przewidującej
przywrócenie możliwości odwołańod rozstrzygnięćprotestów, podkreśla sięuwzględnienie
stanowiska Komisji Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w
których zwraca sięuwagęna koniecznośćzapewnienia w postępowaniach, które nie sąlub
sączęściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówieńpublicznych,środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteres wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania, czy teżodrzucenie oferty (Komunikat wyjaśniający Komisji:
Dziennik
Urzędowy
Unii
Europejskiej
2006/C
179/02).
Bezpośrednim
wyrazem
uwzględnienia tych postulatów jest objęcie możliwościąodwołania rozstrzygnięćprotestów
dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówieńpublicznych
oraz odrzucenia oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 u.p.z.p.), transponującym do prawa
polskiego treśćart. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit (a) Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.”
W postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych ustawodawca nie przyznał
wykonawcom prawa do wnoszenia odwołania od czynności unieważnienia postępowania,
nawet wówczas gdy w przekonaniu uczestnika przetargu, czynnośćtaka jest bezprawna,
narusza przepisy i uprawnienia oferentów, czy teżstanowi obejście przepisów ustawy.
Wykonawca może złożyćjedynie informacjęw trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp o
niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Z procedury takiej odwołujący korzystał, a więc byłświadomy, iżodwołanie w danej sprawie mu nie przysługuje.
Należy równieżmiećna względzie, iżzamawiający przyznał,że unieważnienie
postępowania nastąpiło z przyczyn popełnionych przez niego omyłek w udzielonych
odpowiedziach, a więc leżących po stronie zamawiającego. W takiej sytuacji, zgodnie z art.
93 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy służy roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w przetargu. Ponadto z mocy art. 93 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający będzie
zobowiązany poinformowaćuczestników unieważnionego przetargu o wszczęciu nowego
postępowania na ten sam przedmiot zamówienia.
Skoro ustawa nie zezwala na wnoszenie odwołania od czynności unieważnienia
postępowania, to tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do ustaleńi
rozważańoraz podjęcia rozstrzygnięcia w zakresie, czy czynnośćtaka znajdowała
uzasadnienie w konkretnych okolicznościach danej sprawy, czego domaga sięodwołujący.
Bezsprzecznie ustalonąi niekwestionowanąokolicznośćstanowi, iżwartość
zamówienia w niniejszym postępowaniu nie przekracza kwot wymienionych w art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia
29 stycznia 2010 r. stanowi,że jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Katalog ten jest zamknięty i nie daje podstawy wykonawcy, który złożył ofertęw
postępowaniu o wartości mniejszej niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, do zaskarżania odwołaniem czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowiącym, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli obarczone jest ono
niemożliwądo usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów odwołanie podlegało odrzuceniu stosownie do postanowieńart. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżdotyczy innych czynności niżokreślone w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Podstawy odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie negatywnej
przesłanki procesowej wynikającej z treści art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje Izbędo
odrzucenia odwołania, bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów iżądań,
nawet gdyby były one uzasadnione stanem faktycznym i prawnym sprawy.
Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, stosownie do
postanowieńart. 189 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
1. Odrzuca odwołanie.
2. kosztami postępowania w kwocie 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych
zero groszy) obciąża RATOWNIK W. Wnorowski Spółkę jawną ul. Odyńca 55/10, 02- 606
Warszawa.
Przewodniczący
……………………….
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na dostawęambulansu sanitarnego (BZP Nr 1 poz. 96176 z
7.04.2010 r.), w dniu 17 maja 2010 r. zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę
RATOWNIK W. Wnorowski Spółkęjawnąz siedzibąw Warszawie, którego kopia została
przekazana zamawiającemu w tym samym terminie.
Złożenie odwołania nastąpiło skutkiem powiadomienia odwołującego pismem z dnia
11 maja 2010 r. o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu Centrum Onkologii Instytutowi M. Skłodowskiej – Curie Oddział w Krakowie
naruszenie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz.
U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 222, poz.
poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz. 101, Nr 65 poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241,
Nr 206, poz. 1591, Nr 219, poz. 1706, Nr 223, poz. 1778, dalej ustawy Pzp), tj. art. 7 ust. 1 i
ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 tej ustawy przez niezgodnie z prawem odrzucenie oferty
RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia oferty RATOWNIK M. Wnorowski Sp. j.
W uzasadnieniu odwołujący podał, iżjest jednym z czołowych dostawców sprzętu
ratownictwa medycznego w Polsce. W wyniku bezpodstawnych działańzamawiającego,
pozbawiony jest możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia a tym samym został
naruszony jego interes prawny. W wyniku dokonanej przez zamawiającego czynności
odrzucenia oferty odwołującego, spółka może ponieśćszkodęw postaci lucrum cessans, w
związku z czym jest ona legitymowana do wnoszeniaśrodka ochrony prawnej. Odwołujący
mając na względzie treść§ 13 ust. 2 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22
marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań(Dz. U. z
2010 r. Nr 48 poz. 280) wnosił o skierowanie odwołania do rozpoznania na posiedzeniu z
udziałem stron. Wyjaśnił, iżzamawiający w dniu przekazania ogłoszenia do publikatora,
zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (SIWZ) na wskazanej stronie
internetowej. W ustawowo przewidzianym do dokonania tej czynności terminie, wykonawcy
wnieśli zapytania dotyczące treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w
odniesieniu do opisu przedmiotu zamówienia. Organizator przetargu w konsekwencji zapytań
w dniach 12 i 13 kwietnia 2010 r. zmodyfikował zapisy załącznika nr 1 do SIWZ
stanowiącego opis wymagańzamawiającego. W postępowaniu złożono dwie oferty
pochodzące od wykonawców W.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i odwołującego. W dniu
28 kwietnia 2010 r. zamawiający poinformował uczestników procedury o dokonaniu wyboru
oferty najkorzystniejszej. W jej następstwie za najkorzystniejsząuznana została oferta
złożona przez wykonawcęW.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. Z wynikiem postępowania
nie zgodził sięodwołujący w związku z czym w dniu 29 kwietnia 2010 r. złożył informacjęo
nieprawidłowościach, którązamawiający uznał za zasadną. W konsekwencji tego
przekonania w dniu 5 maja 2010 r. dokonał ponownej czynności badania i oceny ofert i
poinformował odwołującego o odrzuceniu, z szeregu powodów, oferty złożonej przez
wykonawcęW.A.S. Wietmarscher Polska Sp. z o.o. i wyborze oferty odwołującego jako
najkorzystniejszej. W piśmie tym zamawiający wezwał jednocześnie odwołującego do
podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego w dniu 11 maja 2010 r.
Do podpisania umowy w przedmiotowym postępowaniu jednak nie doszło, a to za
sprawąprzekazanej, przez zamawiającego w wyznaczonym przezeńdniu podpisania
umowy, informacji o odrzuceniu oferty odwołującego i unieważnieniu postępowania. Jako
powód odrzucenia oferty, zamawiający wskazał, iż„zaoferowano nosze wyposażone w
rączki wysuwane teleskopowo do przenoszenia noszy blokowane w jednej pozycji,
zamawiający wymagał noszy wyposażonych w rączki wysuwane teleskopowo i blokowane
przynajmniej w dwóch pozycjach.” Jednocześnie zamawiający poinformował o unieważnieniu
postępowania z uwagi na to, iżjest ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający nie wskazał
przy tym na to, która z hipotez przewidzianych w treści art. 146 ustawy Pzp została
ziszczona. Jako uzasadnienie decyzji zaprezentował pogląd, iżudzielił błędnej odpowiedzi
na zapytania wykonawców dotyczące wymagańwzględem przedmiotu zamówienia,
skutkujące konicznościąodrzucenia jedynej ważnej oferty, tj. oferty odwołującego.
Zdaniem odwołującego, złożona przezeńoferta jest zgodnąz wymaganiami SIWZ.
Wskazane przez organizatora przetargu powody odrzucenia oferty odwołującego nie
znajdująoparcia w treści złożonej oferty oraz stanie rzeczywistym. Sąniezgodne z
charakterystykązaoferowanego sprzętu. Twierdzenia zamawiającego o rzekomej
niezgodności treści oferty odwołującego z treściąSIWZ wykonawca uznał za gołosłowne,
Przedstawił oświadczenie wyłącznego autoryzowanego przedstawiciela handlowego i
dystrybutora Ferno Wilmigton USA, producenta zaoferowanych noszy EFX wraz z
dokumentami uwierzytelniającymi. Wskazywał,że zamawiający nie wezwał odwołującego w
trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Podnosił, iż
przekonanie zamawiającego, rewidujące jego poglądy względem zgodności treści oferty
odwołującego z treściąSIWZ zaistniało podczas trzeciej czynności badania i oceny ofert
przeprowadzonej po dniu 7 maja 2010 r. Zamawiający nie dając możliwości obrony
odwołującemu, zastrzegł także w piśmie z 11 maja 2010 r., iżod podjętej czynności
wykonawcy nie przysługuje prawo wniesienia odwołania. Pismo z dnia 11 maja 2010 r.
zostało adiustowane w taki sposób, aby dokonana czynnośćodrzucenia oferty
odwołującego, będąca de facto przyczynąunieważnienia postępowania była jak najmniej
uwidoczniona. Powyższe nasunęło odwołującemu konkluzję, iżdziałanie zamawiającego,
byćmoże, nastawione było celowo na ograniczenie praw wykonawcy za wykorzystaniem
swoistej nieścisłości prawnej. Przepisy ustawy co prawda przyznająprawo do wniesienia
odwołania na czynności wykluczenia z postępowania czy odrzucenia oferty, jednakże nie
przyznajątego prawa od czynności unieważnienia postępowania, która może byćprzez
nadużywających swych praw zamawiających wykorzystywana celem obejścia przepisów
ustawy prawo zamówieńpublicznych. Próba pozbawienia odwołującego przysługującego
jemu w przedmiotowym postępowaniuśrodka ochrony prawnej, mając na względzie w
szczególności wzajemne korelacje pomiędzy czynnościami zamawiającego w toku
postępowania, zdaniem odwołującego, traktowana winna byćjako przejaw nadużycia prawa
o jakim mowa w treści art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący powołał sięna pogląd
sprowadzający siędo możliwości składania skutecznychśrodków ochrony prawnej od
czynności odrzucenia oferty, wyrażony w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 9 grudnia 2009
r. sygn. akt III CZP 110/09. W przekonaniu odwołującego, choćbyćmoże jest to pogląd w
obecnej sytuacji prawno-faktycznej niepopularny i odosobniony, do katalogu najistotniejszych
decyzji mogących naruszaćinteresy wykonawców oprócz decyzji o wykluczeniu wykonawcy
czy odrzuceniu oferty, winno siętakże zaliczaćdecyzjęo unieważnieniu postępowania, która
chociażby tak jak w przedmiotowym postępowaniu powoduje u odwołującego powstanie
szkody o jakiej mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Wobec wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego
dotyczy rozpoznawane odwołanie, po dacie wejścia wżycie ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy – Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr
223, poz. 1778), Izba stwierdza, iżdo rozpoznania niniejszej sprawy zastosowanie znajdują
przepisy w brzmieniu znowelizowanym.
Zamawiający nie udzielił odpowiedzi na odwołanie w trybie art. 186 ust. 1 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie
zamówienia publicznego na dostawy o wartości podanej w protokole postępowania w kwocie
46 887,21 euro, co potwierdził zamawiający pismem z dnia 19 maja 2010 r., doręczonym na
wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej. Zgodnie z treścią§ 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 23 grudnia 2009 r. w sprawie kwot wartości zamówieńoraz
konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeńUrzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich (Dz. U. Nr 224, poz. 1795) ogłoszenia
dotyczące zamówieńpublicznych przekazuje sięUOPWE jeżeli wartośćzamówienia dla
dostaw przekracza kwotę125 000 euro lub 193 000 euro, w zależności od podmiotu
prowadzącego przetarg. Postępowanie zostało wszczęte w dacie 7.04.2010 r. przez
publikacjęogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie ZamówieńPublicznych Nr 1 poz. 96176.
Faktem jest, iżpismem z dnia 5 maja 2010 r. zamawiający powiadomił odwołującego
o wyborze jego oferty i wyznaczył termin na zawarcie umowy dnia 11 maja 2010 r. W
protokole postępowania nie odnotowano czynności odrzucenia oferty odwołującego,
dokonanej po dacie 5 maja 2010 r. Zamawiający nie zawiadomił równieżodwołującego o
dokonaniu takiej czynności. Jedynączynnościąpodjętąprzez zamawiającego, o której
wykonawcy uczestniczący w postępowaniu zostali powiadomieni było unieważnienie
postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - z uwagi na to,że postępowanie
obarczone jest niemożliwądo usunięcia wadąuniemożliwiającązawarcie niepodlegającej
unieważnieniu umowy. Jednocześnie zamawiający zaznaczył, iżwobec tak podjętej
czynności odwołanie nie przysługuje. W uzasadnieniu swego pisma zamawiający podnosił, iż
udzielił błędnej odpowiedzi na zadane przez wykonawców pytania, przez co spowodował
ograniczenie konkurencji, mimoże sytuacja taka nie była przez niego zamierzona. Wyjaśniał,
iżanalizując złożone oferty podczas powtórzenia czynności badania i oceny ofert, (wślad za
informacjązłożonąprzez odwołującego w trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp w dniu 7 maja
2010 r.), zamawiający zauważył,że w wyniku omyłki popełnionej w odpowiedziach na
zapytania wykonawców, obie złożone w postępowaniu oferty podlegałyby odrzuceniu.
1) odwołujący zaoferował nosze wyposażone w rączki blokowane w jednej pozycji, na
wymagane dwie pozycje,
2) konkurencyjny wykonawca zaoferował natomiast podbierak wykonany z aluminium
zamiast wymaganego z tworzywa sztucznego.
Zdaniem Izby, z powyższego materiału dowodowego wynika, iżzamawiający nie
dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego. Unieważnił natomiast prowadzone
postępowanie wskazując, iżwskutek udzielonych błędnych odpowiedzi na zadawane do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia zapytania, oferty obydwu wykonawców, które
zostały złożone w postępowaniu kwalifikowałyby siędo odrzucenia. Stwierdzenie takie w
ocenie Izby, nie jest równoznaczne z podjęciem wprost czynności odrzucenia oferty. Stanowi
natomiast uzasadnienie dla unieważnienia postępowania. Czynnośćunieważnienia
postępowania niweczy wszelkie wcześniej podjęte czynności zamawiającego, i ich skutki, a
więc także dokonany wybór oferty odwołującego z dnia 5 maja 2010 r.
Z tych względów Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iżjego odwołanie
dotyczy czynności zamawiającego odrzucenia złożonej oferty, ponieważwobec faktu
unieważnienia postępowania, czynnośćtaka nie została podjęta. Przepis art. 180 ust. 2
ustawy Pzp ma charakter wyjątku od reguły, iżodwołanie przysługuje wyłącznie od
czynności i zaniechańzamawiającego w postępowaniach o wartości powyżej progów
określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, a więc nie
podlega wykładni rozszerzającej i powinien byćinterpretowanyściśle zgodnie z jego
gramatycznym brzmieniem, w ramach wykładni językowej. Tak teżwypowiedział sięSąd
Najwyższy w przywołanej przez odwołującego uchwale z dnia 9 grudnia 2009 r. sygn. akt III
CZP 110/09, „Będący przedmiotem wykładni art. 184 ust. 1a ustawy Pzp został
wprowadzony ustawa zmieniającąz dnia 4 września 2008 r. (…) celem tej nowelizacji, która
znosiła obowiązujące dotychczas generalne wyłączenie odwołania w postępowaniach o
zamówienie publiczne o wartości mniejszej niżkwoty określone w przepisach wydanych na
podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, było jednocześnie ograniczenie odwołańjedynie do
najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteresy wykonawców. W związku z tym, iż
przyjęte w art. 184 ust. 1a przypadki mająwyjątkowy charakter (…) konieczna jest wykładniaścieśniająca każdego z tych wyjątków.” „ W uzasadnieniu projektu nowelizacji, przewidującej
przywrócenie możliwości odwołańod rozstrzygnięćprotestów, podkreśla sięuwzględnienie
stanowiska Komisji Europejskiej i orzecznictwa Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości, w
których zwraca sięuwagęna koniecznośćzapewnienia w postępowaniach, które nie sąlub
sączęściowo objęte dyrektywami w sprawie zamówieńpublicznych,środków ochrony
prawnej dla najistotniejszych decyzji mogących naruszaćinteres wykonawców, takich jak
wykluczenie z postępowania, czy teżodrzucenie oferty (Komunikat wyjaśniający Komisji:
Dziennik
Urzędowy
Unii
Europejskiej
2006/C
179/02).
Bezpośrednim
wyrazem
uwzględnienia tych postulatów jest objęcie możliwościąodwołania rozstrzygnięćprotestów
dotyczących wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówieńpublicznych
oraz odrzucenia oferty (art. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 u.p.z.p.), transponującym do prawa
polskiego treśćart. 1 ust. 3 i art. 2 ust. 1 lit (a) Dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich
89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych,
wykonawczych i administracyjnych odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych
w zakresie udzielania zamówieńpublicznych na dostawy i roboty budowlane.”
W postępowaniach poniżej tzw. progów unijnych ustawodawca nie przyznał
wykonawcom prawa do wnoszenia odwołania od czynności unieważnienia postępowania,
nawet wówczas gdy w przekonaniu uczestnika przetargu, czynnośćtaka jest bezprawna,
narusza przepisy i uprawnienia oferentów, czy teżstanowi obejście przepisów ustawy.
Wykonawca może złożyćjedynie informacjęw trybie art. 181 ust. 1 ustawy Pzp o
niezgodnej z przepisami tej ustawy czynności lub zaniechaniu czynności, do której
zamawiający był zobowiązany. Z procedury takiej odwołujący korzystał, a więc byłświadomy, iżodwołanie w danej sprawie mu nie przysługuje.
Należy równieżmiećna względzie, iżzamawiający przyznał,że unieważnienie
postępowania nastąpiło z przyczyn popełnionych przez niego omyłek w udzielonych
odpowiedziach, a więc leżących po stronie zamawiającego. W takiej sytuacji, zgodnie z art.
93 ust. 4 ustawy Pzp wykonawcy służy roszczenie o zwrot uzasadnionych kosztów
uczestnictwa w przetargu. Ponadto z mocy art. 93 ust. 5 ustawy Pzp, zamawiający będzie
zobowiązany poinformowaćuczestników unieważnionego przetargu o wszczęciu nowego
postępowania na ten sam przedmiot zamówienia.
Skoro ustawa nie zezwala na wnoszenie odwołania od czynności unieważnienia
postępowania, to tym samym Krajowa Izba Odwoławcza nie jest uprawniona do ustaleńi
rozważańoraz podjęcia rozstrzygnięcia w zakresie, czy czynnośćtaka znajdowała
uzasadnienie w konkretnych okolicznościach danej sprawy, czego domaga sięodwołujący.
Bezsprzecznie ustalonąi niekwestionowanąokolicznośćstanowi, iżwartość
zamówienia w niniejszym postępowaniu nie przekracza kwot wymienionych w art. 11 ust. 8
ustawy Pzp. Z kolei przepis art. 180 ust. 2 ustawy Pzp, w brzmieniu obowiązującym od dnia
29 stycznia 2010 r. stanowi,że jeżeli wartośćzamówienia jest mniejsza niżkwoty określone
w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp, odwołanie przysługuje
wyłącznie wobec czynności:
1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o
cenę;
2) opisu sposobu dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu;
3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia;
4) odrzucenia oferty odwołującego.
Katalog ten jest zamknięty i nie daje podstawy wykonawcy, który złożył ofertęw
postępowaniu o wartości mniejszej niżokreślone w przepisach wydanych na podstawie art.
11 ust. 8 ustawy Pzp, do zaskarżania odwołaniem czynności zamawiającego polegającej na
unieważnieniu postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, stanowiącym, iż
zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli obarczone jest ono
niemożliwądo usunięcia wadą, uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu
umowy w sprawie w sprawie zamówienia publicznego.
Z tych względów odwołanie podlegało odrzuceniu stosownie do postanowieńart. 189
ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, gdyżdotyczy innych czynności niżokreślone w art. 180 ust. 2
ustawy Pzp.
Podstawy odrzucenia odwołania Izba ustala z urzędu. Zaistnienie negatywnej
przesłanki procesowej wynikającej z treści art. 189 ust. 2 ustawy Pzp obliguje Izbędo
odrzucenia odwołania, bez merytorycznego rozpatrywania zgłoszonych zarzutów iżądań,
nawet gdyby były one uzasadnione stanem faktycznym i prawnym sprawy.
Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron, stosownie do
postanowieńart. 189 ust. 3 ustawy Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy
Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 192 ust. 9 i
10 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i art. 198b ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejsze
wyrok/postanowienie* - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
…………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
