rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 744/10
KIO 744/10
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuratura Okręgowa w Rzeszowie,
Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów w
postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuratura Okręgowa w Rzeszowie,
Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Okręgową w Rzeszowie, Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów,
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Prokuraturę Okręgową w Rzeszowie, Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów na rzecz Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa i adaptacja
budynku dla Prokuratury Apelacyjnej, Prokuratury Okręgowej i dwóch Prokuratur
Rejonowych w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 45D." Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowanego w dniu 17 kwietnia 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich,
pod numerem 2010/S 75-111704.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganego doświadczenia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze z.), zwanej
dalej „ustawąPzp” i wnosząc o nakazanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie przedmiotowego warunku,
poprzez dopuszczenie doświadczenia w budowie, rozbudowie oraz przebudowie budynków
o wymaganej kubaturze ze wskazaniem minimalnego zakresu budowy lub rozbudowy,
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz nakazanie przesunięcia terminu do
składania ofert według norm prawem przepisanych.
Odwołujący kwestionuje warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.1 pkt
2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu i podnosi,że porównanie zapisów zawartych we
wskazanej jednostce redakcyjnej oraz sekcji II.1.5 pkt 2 ppkt 3 pozwala wysnućwniosek,że
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu nie uwzględniając powierzchni, ani
kubatury rozbudowy i nadbudowy budynku. Pozwala to na ubieganie sięo przedmiotowe
zamówienie wykonawcom, którzy wykonywali roboty polegające faktycznie na remoncie oraz
drobnej, w stosunku do powierzchni i kubatury ogólnej, rozbudowie i przebudowie, ale za to
o wartości co najmniej 20 mln zł.
Odwołujący podaje,że powierzchnia całego budynku po wykonaniu zadania ma
wynosić3 897,4 m
2
. Powierzchnia rozbudowy i nadbudowy wynosi 1 053,7 m
2
, co stanowi
ponad 27 % ogółu powierzchni wynikowej budynku. Kubatura całego budynku po wykonaniu
zadania ma wynosić18 224,0 m
3
. Kubatura rozbudowy i nadbudowy ma wynosić5 494,3 m
3
,
co stanowi ponad 30 % ogółu kubatury wynikowej budynku.
Warunek udziału, postawiony przez Zamawiającego, w ogóle nie wskazuje
minimalnych parametrów budowlanych, jakimi musi wylegitymowaćsięwykonawca w celu
potwierdzenia wymaganego doświadczenia. Fakt przebudowy lub/i nadbudowy budynku o
powierzchni i kubaturze całkowitej podanej w ogłoszeniu wcale nie oznacza,że wykonawca
wykonał faktycznie zakres robót temu odpowiadający. Nie ma bowiem zapisów
wskazujących na faktyczny zakres nadbudowany i przebudowany przez wykonawcę.
Warunek nie odnosi siętak naprawdędo doświadczenia w faktycznej realizacji robót,
bowiem wskazuje łącznąpowierzchnięi kubaturębudynku, a nie rozmiary robót mogących
stanowićpodstawędo uzyskania doświadczenia zawodowego. Warunkiem wyraźnie
postawionym jest za to wartośćrobót, która jak wiadomo, zmieniała sięwielokrotnie w ciągu
ostatnich pięciu lat. Można było zrealizowaćte same roboty budowlane za całkowicie
odmienne kwoty kontraktowe. Zatem na podstawie tak postawionego warunku można
wywnioskować,że o udzielenie zamówienia będzie mógł sięubiegaćwykonawca, który
wykonał jakieśroboty budowlane, z których nieznanączęśćstanowi rozbudowa lub
nadbudowa w budynku o podanej kubaturze i powierzchni łącznej, który uzyskał w związku z
tym faktem określony obrót gospodarczy. Zdaniem Odwołującego, jest to całkowicie
niewystarczające. Wprowadza zakłócenie uczciwej konkurencji.
Doświadczeniem wykaże sięskutecznie bowiem nie ten wykonawca, który coś
konkretnego wybudował, lecz ten, który na tym wskazanąkwotęzarobił. Takie podejście mija
sięz celem funkcjonowania w systemie prawa, przepisu art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Większe bowiem szanse na spełnienie
warunku mająwykonawcy lepiej kontraktujący swoje roboty niżci, którzy faktycznie wykonali
roboty proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Z drugiej strony całkowicie odepchnięci od zamówienia zostali wykonawcy, którzy
wybudowali budynki o łącznej kubaturze i powierzchni równej kubaturze i powierzchni
nadbudowy i przebudowy oraz wykonywali remonty budynków o kubaturze i powierzchni
budynku poddawanego przebudowie i nadbudowie w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia. Warunków nie spełniąnawet ci z wykonawców, którzy wykonali podobne roboty
budowlane, polegające na budowie od zera budynku o parametrach równych lub większych
z parametrami całego budynku po przebudowie. Wykonawcy ci, obiektywnie rzecz biorąc,
posiadająkonieczne doświadczenie zawodowe do realizacji robót stanowiących przedmiot
zamówienia.
Na podkreślenie zasługuje fakt,że rozbudowa lub przebudowa budynku ożądanej w
przedmiotowym zamówieniu powierzchni, kubaturze oraz wartości robót, stanowi na tyle
rzadkie zjawisko,że na rynku występuje niewielu wykonawców mogących wylegitymowaćsię
stosownym doświadczeniem. Z drugiej strony wielu wykonawców posiada doświadczenie w
budowie pod klucz budynków ożądanych parametrach.
Naruszenie przepisów wskazanych w treści zarzutów może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Ogranicza bowiem w sposób całkowicie nieuzasadniony
krąg wykonawców mogących realizowaćprzedmiotowe zamówienie eliminując możliwość
ubiegania sięo nie większości wykonawców posiadających wystarczające przygotowanie
zawodowe, w tym doświadczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu, stanowiąc,że warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia spełni
wykonawca, który udokumentuje „zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie
ze sztukąbudowlanąi prawidłowo ukończonej minimum jednej roboty budowlanej, podobnej
co do wielkości (budynek o powierzchni netto minimum 3 800 m
2
i kubaturze powyżej
18.000 m
3
) i odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (przebudowa, rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku), budynków
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż20 mln netto. Pod pojęciem
budynku użyteczności publicznej należy rozumiećbudynek w rozumieniu § 3 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 z późn. zm.).”
Istotąsporu między stronami jest rozstrzygnięcie, czy wymagane doświadczenie,
którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy określonego
budynku użyteczności publicznej zostało ustalone w taki sposób,że nie prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Udzielenie
odpowiedzi na to pytanie będzie możliwe po rozważeniu, czy posiadanie tylko tego rodzaju
doświadczenia daje Zamawiającemu gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, czy też
jest możliwa pewna modyfikacja. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżcelem instytucji „warunku
udziału w postępowaniu” jest stworzenie przez zamawiającego takich ram dostępu do
zamówienia, które dajązamawiającemu możliwośćweryfikacji wykonawców, w określonym
przez Zamawiającego zakresie, w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko tych
wykonawców, którzy sązdolni do wykonania zamówienia. Przedmiotowe uprawnienie
zamawiającego doznaje jednakże ograniczeńna gruncie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Oznacza to,że warunek udziału w postępowaniu musi byćukształtowany w taki
sposób, który z jednej strony zapewnia realizacjęcelu jego ustanowienia, z drugiej zaś
strony, nie może stanowićnieuzasadnionej bariery dla wykonów, którzy w istocie potrafią
sprostaćoczekiwaniom zamawiającego i zrealizowaćprzedmiot zamówienia w sposób
należyty. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżokreślenie warunku udziału w postępowaniu
wiąże sięz eliminacjąz postępowania części wykonawców działających w danym segmencie
rynku. Zamawiający zaś, zobowiązany jest, zgodnie z woląustawodawcy, do ustalenia
warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zapewnićdostęp do zamówienia
wszystkim wykonawcom, którzy potrafiązrealizowaćprzedmiot zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to koniecznośćudzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy doświadczenie w zakresie budowy nowego obiektu użyteczności publicznej o
parametrach wskazanych przez Zamawiającego daje podstawy do przyjęcia, iżwykonawca
legitymujący siętakim właśnie doświadczeniem, sprosta wyzwaniom wynikającym z
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej. Zwrócićnależy uwagę, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia są
roboty budowlane. Wświetle art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.
U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), w zakresie pojęcia roboty budowlane mieszcząsię:
budowa, przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego. Biorąc pod
uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający słusznie uznał, iżjedynie budowa i
przebudowa, zważywszy na charakter robót, odpowiadająprzedmiotowi zamówienia.
Montaż, remont i rozbiórka nie sąbowiem objęte niniejszym zamówieniem i co więcej, dwie
pierwsze roboty należądo zadańprostszych, mniej skomplikowanych niżbudowa, czy też
prace polegające na przebudowie. Jednakże Zamawiający nie poprzestał na eliminacji
niektórych rodzajów robót budowlanych, określając doświadczenie w taki sposób,że z
kategorii „budowa”, zdefiniowanej w ustawie Prawo budowlane (art. 3 pkt 6), wyłączył
wykonywanie obiektu budowlanego, a także odbudowę, pozostawiając jedynie rozbudowęi
nadbudowęobiektu budowlanego. Jakkolwiek wyłączenie odbudowy jest uzasadnione i nie
budzi wątpliwości, to jużrezygnacja z takiego doświadczenia, jakim jest realizacja obiektu
budowlanego od podstaw, nie jest uzasadniona. Po pierwsze, należy wskazać, iżjak wynika
z przedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego opinii, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest równieżbudowa nowego obiektu budowlanego. Zatem, tego rodzaju
doświadczenie z pewnościąodpowiada rodzajowi robót budowlanych, objętych niniejszym
zamówieniem. Po drugie, zdaniem Izby, doświadczenie w budowie nowego obiektu
budowlanego o wartości i parametrach wskazanych przez Zamawiającego (kubatura,
powierzchnia) jest tego rodzaju przedsięwzięciem, które można porównaćz tym, zdobytym w
trakcie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego, a częściej nawet
bardziej skomplikowanym. W każdym razie, wszystkie te prace, stanowiąrobotębudowlanąi
wymagająprzygotowania w różnych aspektach, w tym bezpieczeństwa. Po trzecie, skoro
ustawodawca zaliczył wykonanie nowego obiektu, rozbudowęi nadbudowędo tej samej
kategorii prac, to nie sposób twierdzić,że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu
rozbudowy i nadbudowy jest nieporównywalne z tym, którego nabywa siępodczas
wykonania nowego obiektu. Po czwarte, Zamawiający wyjaśnił, iżpodstawąwskazania na
koniecznośćposiadania doświadczenia w zakresie przebudowy jest fakt, iżw niniejszym
zamówieniu polega ona na wykonaniu wysoce skomplikowanych robót, co znalazło również
potwierdzenie w złożonych opiniach. Słusznośćstanowiska Zamawiającego można byłoby
potwierdzićjedynie w okolicznościach, gdyby Zamawiający wskazał, iżw ramach tejże
przebudowy wymagane jest zrealizowanie tychże robót. Brak takiego wymogu powoduje,że
przedmiotowy warunek, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zapewnia,że
przedmiotowe zamówienie zrealizująwykonawcy, którzy takie doświadczenie posiadają. W
istocie bowiem Zamawiający wymaga jedynie poprzestania na legitymowaniu się
doświadczeniem w jakiejkolwiek przebudowie.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżw istocie Zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia odnosząc go jedynie do określonego rodzaju robót
budowlanych (przebudowa, rozbudowa, nadbudowa), które sąelementem przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający oczekiwał jedynie doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych, które różniąsiętym,że dotycząróżnych parametrów obiektu
budowlanego (zewnętrzne i wewnętrzne). Skoro więc wykonanie obiektu budowlanego,
stanowi robotębudowlanąi odnosi sięzarówno do zewnętrznych, jak i wewnętrznych
parametrów, to nieuzasadnione jest twierdzenie, iżdaje mniejsze doświadczenie niżto, które
wynika z wykonania przebudowy, rozbudowy, nadbudowy. Jeśli zaśZamawiający nie
zabezpieczył poprzez postawiony warunek (o czym była mowa wyżej), doświadczenia w
robotach, które uznał za skomplikowane, bowiem przedmiotowy warunek w jakikolwiek
sposób nie wskazuje na te roboty, to nie może twierdzić, iżewentualna zmiana tego
warunku, w jakikolwiek sposób doprowadzi do odejścia od intencji Zamawiającego (nie
można bowiem w wyniku zmiany odjąćczegoś, czego pierwotnie nie było).
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art.
22 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem hipotezątego przepisu nie sąobjęte warunki udziału w
postępowaniu a opis sposobu dokonania oceny ich spełniania.
Izba oddaliła wnioski Zamawiającego w przedmiocie przeprowadzenia dowodów z
przesłuchaniaświadków, gdyżokoliczności, które miałby byćstwierdzone tymi dowodami
wynikająz innych dowodów z dokumentów, tj. opinii przedstawionych przez Zamawiającego
oraz treści ogłoszenia i SIWZ. Na podstawie powyższego w sposób nie budzący wątpliwości
można ustalićcharakter robót, stanowiących przedmiot zamówienia.
W tych okolicznościach za uzasadnione należy uznaćżądanie Odwołującego w
przedmiocie zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie terminu składania ofert
o czas niezbędny do przygotowania oferty przez wykonawców, którzy pierwotnie z dostępu
do zamówienia zostali wyłączeni. Jednocześnie zmiana spornego warunku powinna
prowadzićdo uwzględnienia w treści następującego sformułowania: wykonanie nowego
obiektu budowlanego lub przebudowa, rozbudowa i nadbudowa. W istocie bowiem
Odwołującemu chodziło o doświadczenie w tym zakresie, a użycie proponowanego przez
Odwołującego sformułowania „budowa” wprowadziłoby pewien chaos terminologiczny,
zważywszy na definicje zwarte w ustawie Prawo budowlane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 i
2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3 600, 00 zł.
Przewodniczący:
……………………………
1. Uwzględnia odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Prokuraturę Okręgową w Rzeszowie, Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00
gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul. Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów,
2) dokonaćwpłaty kwoty 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Prokuraturę Okręgową w Rzeszowie, Plac Śreniawitów 3, 35-959 Rzeszów na rzecz Inżynieria Rzeszów Sp. z o.o., ul.
Podkarpacka 59a, 35-082 Rzeszów, stanowiącej koszty postępowania
odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia
pełnomocnika Odwołującego.
Stosownie do treści art. 198 a ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. – Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby
Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Rzeszowie.
Przewodniczący:
……………………………
Uzasadnienie
Zamawiający prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „rozbudowa i adaptacja
budynku dla Prokuratury Apelacyjnej, Prokuratury Okręgowej i dwóch Prokuratur
Rejonowych w Rzeszowie przy ul. Hetmańskiej 45D." Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowanego w dniu 17 kwietnia 2010 r. w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich,
pod numerem 2010/S 75-111704.
Odwołujący wniósł odwołanie wobec treści ogłoszenia o zamówieniu w zakresie
warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego wymaganego doświadczenia, zarzucając
Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 ustawy z 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 ze z.), zwanej
dalej „ustawąPzp” i wnosząc o nakazanie dokonania zmiany ogłoszenia o zamówieniu i
specyfikacji istotnych warunków zamówienia (siwz) w zakresie przedmiotowego warunku,
poprzez dopuszczenie doświadczenia w budowie, rozbudowie oraz przebudowie budynków
o wymaganej kubaturze ze wskazaniem minimalnego zakresu budowy lub rozbudowy,
proporcjonalnie do przedmiotu zamówienia oraz nakazanie przesunięcia terminu do
składania ofert według norm prawem przepisanych.
Odwołujący kwestionuje warunek udziału w postępowaniu opisany w sekcji III.2.1 pkt
2 ppkt 2 ogłoszenia o zamówieniu i podnosi,że porównanie zapisów zawartych we
wskazanej jednostce redakcyjnej oraz sekcji II.1.5 pkt 2 ppkt 3 pozwala wysnućwniosek,że
Zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu nie uwzględniając powierzchni, ani
kubatury rozbudowy i nadbudowy budynku. Pozwala to na ubieganie sięo przedmiotowe
zamówienie wykonawcom, którzy wykonywali roboty polegające faktycznie na remoncie oraz
drobnej, w stosunku do powierzchni i kubatury ogólnej, rozbudowie i przebudowie, ale za to
o wartości co najmniej 20 mln zł.
Odwołujący podaje,że powierzchnia całego budynku po wykonaniu zadania ma
wynosić3 897,4 m
2
. Powierzchnia rozbudowy i nadbudowy wynosi 1 053,7 m
2
, co stanowi
ponad 27 % ogółu powierzchni wynikowej budynku. Kubatura całego budynku po wykonaniu
zadania ma wynosić18 224,0 m
3
. Kubatura rozbudowy i nadbudowy ma wynosić5 494,3 m
3
,
co stanowi ponad 30 % ogółu kubatury wynikowej budynku.
Warunek udziału, postawiony przez Zamawiającego, w ogóle nie wskazuje
minimalnych parametrów budowlanych, jakimi musi wylegitymowaćsięwykonawca w celu
potwierdzenia wymaganego doświadczenia. Fakt przebudowy lub/i nadbudowy budynku o
powierzchni i kubaturze całkowitej podanej w ogłoszeniu wcale nie oznacza,że wykonawca
wykonał faktycznie zakres robót temu odpowiadający. Nie ma bowiem zapisów
wskazujących na faktyczny zakres nadbudowany i przebudowany przez wykonawcę.
Warunek nie odnosi siętak naprawdędo doświadczenia w faktycznej realizacji robót,
bowiem wskazuje łącznąpowierzchnięi kubaturębudynku, a nie rozmiary robót mogących
stanowićpodstawędo uzyskania doświadczenia zawodowego. Warunkiem wyraźnie
postawionym jest za to wartośćrobót, która jak wiadomo, zmieniała sięwielokrotnie w ciągu
ostatnich pięciu lat. Można było zrealizowaćte same roboty budowlane za całkowicie
odmienne kwoty kontraktowe. Zatem na podstawie tak postawionego warunku można
wywnioskować,że o udzielenie zamówienia będzie mógł sięubiegaćwykonawca, który
wykonał jakieśroboty budowlane, z których nieznanączęśćstanowi rozbudowa lub
nadbudowa w budynku o podanej kubaturze i powierzchni łącznej, który uzyskał w związku z
tym faktem określony obrót gospodarczy. Zdaniem Odwołującego, jest to całkowicie
niewystarczające. Wprowadza zakłócenie uczciwej konkurencji.
Doświadczeniem wykaże sięskutecznie bowiem nie ten wykonawca, który coś
konkretnego wybudował, lecz ten, który na tym wskazanąkwotęzarobił. Takie podejście mija
sięz celem funkcjonowania w systemie prawa, przepisu art. 22 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Narusza także przepis art. 7 ust 1 ustawy Pzp. Większe bowiem szanse na spełnienie
warunku mająwykonawcy lepiej kontraktujący swoje roboty niżci, którzy faktycznie wykonali
roboty proporcjonalne do przedmiotu zamówienia.
Z drugiej strony całkowicie odepchnięci od zamówienia zostali wykonawcy, którzy
wybudowali budynki o łącznej kubaturze i powierzchni równej kubaturze i powierzchni
nadbudowy i przebudowy oraz wykonywali remonty budynków o kubaturze i powierzchni
budynku poddawanego przebudowie i nadbudowie w ramach realizacji przedmiotowego
zamówienia. Warunków nie spełniąnawet ci z wykonawców, którzy wykonali podobne roboty
budowlane, polegające na budowie od zera budynku o parametrach równych lub większych
z parametrami całego budynku po przebudowie. Wykonawcy ci, obiektywnie rzecz biorąc,
posiadająkonieczne doświadczenie zawodowe do realizacji robót stanowiących przedmiot
zamówienia.
Na podkreślenie zasługuje fakt,że rozbudowa lub przebudowa budynku ożądanej w
przedmiotowym zamówieniu powierzchni, kubaturze oraz wartości robót, stanowi na tyle
rzadkie zjawisko,że na rynku występuje niewielu wykonawców mogących wylegitymowaćsię
stosownym doświadczeniem. Z drugiej strony wielu wykonawców posiada doświadczenie w
budowie pod klucz budynków ożądanych parametrach.
Naruszenie przepisów wskazanych w treści zarzutów może miećistotny wpływ na
wynik prowadzonego postępowania. Ogranicza bowiem w sposób całkowicie nieuzasadniony
krąg wykonawców mogących realizowaćprzedmiotowe zamówienie eliminując możliwość
ubiegania sięo nie większości wykonawców posiadających wystarczające przygotowanie
zawodowe, w tym doświadczenie.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III.2.1 ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający opisał warunki udziału w
postępowaniu, stanowiąc,że warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia spełni
wykonawca, który udokumentuje „zrealizowanie w okresie ostatnich 5 lat przed upływem
składania ofert, a jeśli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, zgodnie
ze sztukąbudowlanąi prawidłowo ukończonej minimum jednej roboty budowlanej, podobnej
co do wielkości (budynek o powierzchni netto minimum 3 800 m
2
i kubaturze powyżej
18.000 m
3
) i odpowiadającej swoim rodzajem robotom budowlanym stanowiącym przedmiot
zamówienia (przebudowa, rozbudowa i nadbudowa istniejącego budynku), budynków
użyteczności publicznej o wartości robót nie mniejszej niż20 mln netto. Pod pojęciem
budynku użyteczności publicznej należy rozumiećbudynek w rozumieniu § 3 ust. 6
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12.4.2002 r. w sprawie warunków
technicznych, jakim powinny odpowiadaćbudynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75,
poz. 690 z późn. zm.).”
Istotąsporu między stronami jest rozstrzygnięcie, czy wymagane doświadczenie,
którego przedmiotem jest wykonanie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy określonego
budynku użyteczności publicznej zostało ustalone w taki sposób,że nie prowadzi do
naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Udzielenie
odpowiedzi na to pytanie będzie możliwe po rozważeniu, czy posiadanie tylko tego rodzaju
doświadczenia daje Zamawiającemu gwarancjęnależytego wykonania zamówienia, czy też
jest możliwa pewna modyfikacja. Nie ulega bowiem wątpliwości, iżcelem instytucji „warunku
udziału w postępowaniu” jest stworzenie przez zamawiającego takich ram dostępu do
zamówienia, które dajązamawiającemu możliwośćweryfikacji wykonawców, w określonym
przez Zamawiającego zakresie, w celu dopuszczenia do udziału w postępowaniu tylko tych
wykonawców, którzy sązdolni do wykonania zamówienia. Przedmiotowe uprawnienie
zamawiającego doznaje jednakże ograniczeńna gruncie zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp. Oznacza to,że warunek udziału w postępowaniu musi byćukształtowany w taki
sposób, który z jednej strony zapewnia realizacjęcelu jego ustanowienia, z drugiej zaś
strony, nie może stanowićnieuzasadnionej bariery dla wykonów, którzy w istocie potrafią
sprostaćoczekiwaniom zamawiającego i zrealizowaćprzedmiot zamówienia w sposób
należyty. Należy bowiem zwrócićuwagę, iżokreślenie warunku udziału w postępowaniu
wiąże sięz eliminacjąz postępowania części wykonawców działających w danym segmencie
rynku. Zamawiający zaś, zobowiązany jest, zgodnie z woląustawodawcy, do ustalenia
warunków udziału w postępowaniu w taki sposób, aby zapewnićdostęp do zamówienia
wszystkim wykonawcom, którzy potrafiązrealizowaćprzedmiot zamówienia.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to koniecznośćudzielenie odpowiedzi na
pytanie, czy doświadczenie w zakresie budowy nowego obiektu użyteczności publicznej o
parametrach wskazanych przez Zamawiającego daje podstawy do przyjęcia, iżwykonawca
legitymujący siętakim właśnie doświadczeniem, sprosta wyzwaniom wynikającym z
przedmiotowego zamówienia. Zdaniem Izby, na tak zadane pytanie należy udzielić
odpowiedzi twierdzącej. Zwrócićnależy uwagę, iżprzedmiotem niniejszego zamówienia są
roboty budowlane. Wświetle art. 3 pkt 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.
U. z 2006 r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), w zakresie pojęcia roboty budowlane mieszcząsię:
budowa, przebudowa, montaż, remont lub rozbiórka obiektu budowlanego. Biorąc pod
uwagęprzedmiot niniejszego zamówienia, Zamawiający słusznie uznał, iżjedynie budowa i
przebudowa, zważywszy na charakter robót, odpowiadająprzedmiotowi zamówienia.
Montaż, remont i rozbiórka nie sąbowiem objęte niniejszym zamówieniem i co więcej, dwie
pierwsze roboty należądo zadańprostszych, mniej skomplikowanych niżbudowa, czy też
prace polegające na przebudowie. Jednakże Zamawiający nie poprzestał na eliminacji
niektórych rodzajów robót budowlanych, określając doświadczenie w taki sposób,że z
kategorii „budowa”, zdefiniowanej w ustawie Prawo budowlane (art. 3 pkt 6), wyłączył
wykonywanie obiektu budowlanego, a także odbudowę, pozostawiając jedynie rozbudowęi
nadbudowęobiektu budowlanego. Jakkolwiek wyłączenie odbudowy jest uzasadnione i nie
budzi wątpliwości, to jużrezygnacja z takiego doświadczenia, jakim jest realizacja obiektu
budowlanego od podstaw, nie jest uzasadniona. Po pierwsze, należy wskazać, iżjak wynika
z przedstawionych na rozprawie przez Zamawiającego opinii, przedmiotem niniejszego
zamówienia jest równieżbudowa nowego obiektu budowlanego. Zatem, tego rodzaju
doświadczenie z pewnościąodpowiada rodzajowi robót budowlanych, objętych niniejszym
zamówieniem. Po drugie, zdaniem Izby, doświadczenie w budowie nowego obiektu
budowlanego o wartości i parametrach wskazanych przez Zamawiającego (kubatura,
powierzchnia) jest tego rodzaju przedsięwzięciem, które można porównaćz tym, zdobytym w
trakcie przebudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego, a częściej nawet
bardziej skomplikowanym. W każdym razie, wszystkie te prace, stanowiąrobotębudowlanąi
wymagająprzygotowania w różnych aspektach, w tym bezpieczeństwa. Po trzecie, skoro
ustawodawca zaliczył wykonanie nowego obiektu, rozbudowęi nadbudowędo tej samej
kategorii prac, to nie sposób twierdzić,że doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu
rozbudowy i nadbudowy jest nieporównywalne z tym, którego nabywa siępodczas
wykonania nowego obiektu. Po czwarte, Zamawiający wyjaśnił, iżpodstawąwskazania na
koniecznośćposiadania doświadczenia w zakresie przebudowy jest fakt, iżw niniejszym
zamówieniu polega ona na wykonaniu wysoce skomplikowanych robót, co znalazło również
potwierdzenie w złożonych opiniach. Słusznośćstanowiska Zamawiającego można byłoby
potwierdzićjedynie w okolicznościach, gdyby Zamawiający wskazał, iżw ramach tejże
przebudowy wymagane jest zrealizowanie tychże robót. Brak takiego wymogu powoduje,że
przedmiotowy warunek, wbrew twierdzeniom Zamawiającego, nie zapewnia,że
przedmiotowe zamówienie zrealizująwykonawcy, którzy takie doświadczenie posiadają. W
istocie bowiem Zamawiający wymaga jedynie poprzestania na legitymowaniu się
doświadczeniem w jakiejkolwiek przebudowie.
Reasumując, stwierdzićnależy, iżw istocie Zamawiający postawił warunek udziału w
postępowaniu dotyczący doświadczenia odnosząc go jedynie do określonego rodzaju robót
budowlanych (przebudowa, rozbudowa, nadbudowa), które sąelementem przedmiotu
zamówienia. Tym samym Zamawiający oczekiwał jedynie doświadczenia w wykonywaniu
robót budowlanych, które różniąsiętym,że dotycząróżnych parametrów obiektu
budowlanego (zewnętrzne i wewnętrzne). Skoro więc wykonanie obiektu budowlanego,
stanowi robotębudowlanąi odnosi sięzarówno do zewnętrznych, jak i wewnętrznych
parametrów, to nieuzasadnione jest twierdzenie, iżdaje mniejsze doświadczenie niżto, które
wynika z wykonania przebudowy, rozbudowy, nadbudowy. Jeśli zaśZamawiający nie
zabezpieczył poprzez postawiony warunek (o czym była mowa wyżej), doświadczenia w
robotach, które uznał za skomplikowane, bowiem przedmiotowy warunek w jakikolwiek
sposób nie wskazuje na te roboty, to nie może twierdzić, iżewentualna zmiana tego
warunku, w jakikolwiek sposób doprowadzi do odejścia od intencji Zamawiającego (nie
można bowiem w wyniku zmiany odjąćczegoś, czego pierwotnie nie było).
W związku z powyższym zarzut naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp należy
uznaćza uzasadniony. Nie znalazł natomiast potwierdzenia zarzut naruszenia przepisu art.
22 ust. 4 ustawy Pzp, bowiem hipotezątego przepisu nie sąobjęte warunki udziału w
postępowaniu a opis sposobu dokonania oceny ich spełniania.
Izba oddaliła wnioski Zamawiającego w przedmiocie przeprowadzenia dowodów z
przesłuchaniaświadków, gdyżokoliczności, które miałby byćstwierdzone tymi dowodami
wynikająz innych dowodów z dokumentów, tj. opinii przedstawionych przez Zamawiającego
oraz treści ogłoszenia i SIWZ. Na podstawie powyższego w sposób nie budzący wątpliwości
można ustalićcharakter robót, stanowiących przedmiot zamówienia.
W tych okolicznościach za uzasadnione należy uznaćżądanie Odwołującego w
przedmiocie zmiany SIWZ i ogłoszenia o zamówieniu i przedłużenie terminu składania ofert
o czas niezbędny do przygotowania oferty przez wykonawców, którzy pierwotnie z dostępu
do zamówienia zostali wyłączeni. Jednocześnie zmiana spornego warunku powinna
prowadzićdo uwzględnienia w treści następującego sformułowania: wykonanie nowego
obiektu budowlanego lub przebudowa, rozbudowa i nadbudowa. W istocie bowiem
Odwołującemu chodziło o doświadczenie w tym zakresie, a użycie proponowanego przez
Odwołującego sformułowania „budowa” wprowadziłoby pewien chaos terminologiczny,
zważywszy na definicje zwarte w ustawie Prawo budowlane.
Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 192 ust. 1 i
2 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art.
192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp w zw. z § 3 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41,
poz. 238), uznając za uzasadnione koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w
kwocie 3 600, 00 zł.
Przewodniczący:
……………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
