rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-12
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-12
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 719/10
KIO 719/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Lubomira Matczuk – Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
23 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KOVA – TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i Wspólnicy, 26-600
Radom, pl. Stare Miasto 11 w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: „dostawębutów
górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku” prowadzone przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
przy udziale Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "DEMAR" Marek Dewódzki, 42-244
Mstów, ul. Kościelna 26 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
23 kwietnia 2010 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KOVA – TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i Wspólnicy, 26-600
Radom, pl. Stare Miasto 11 w postępowaniu o zamówienie publiczne pn.: „dostawębutów
górniczych do Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 roku” prowadzone przez
zamawiającego Kompania Węglowa S.A., 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30,
przy udziale Przedsiębiorstwo Wielobranżowe "DEMAR" Marek Dewódzki, 42-244
Mstów, ul. Kościelna 26 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KOVA – TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i Wspólnicy, 26-600
Radom, pl. Stare Miasto 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złote zero groszy) wniesiony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOVA
– TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i
Wspólnicy, 26-600 Radom, pl. Stare Miasto 11
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 719/10
Uzasadnienie
wyroku z dnia 12 maja 2010 r.
Odwołanie [pismo z dnia 23 kwietnia 2010 r.] zostało wniesione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 marca 2010r., [Nr publikacji: 2010/S 43-
063903 - zamówienie sektorowe] i jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia jest „ Dostawa butów górniczych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: l. KOVA-TEX Gabryś i
Wspólnicy Spółka Jawna z Radomia [Partner Konsorcjum] i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MADA" Kosiec i Wspólnicy Spółka Jawna z Warszawy [Partner
Konsorcjum] oraz "Odzież Robocza" Spółka Jawna Drela i Wspólnicy z Kielc
[Partner Konsorcjum] wskazał, iż odwołanie zostało wniesione:
1)
na wybór oferty najkorzystniejszej firmy P.W. „DEMAR" Marek Dewódzki z
Mstowa oraz
2)
wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających
na: bezprawnym wyborze oferty wykonawcy P.W. „DEMAR" Marek Dewódzki,
zwanego
dalej
„DEMAR",
nieodrzuceniu
oferty
tego
wykonawcy
jako
nieodpowiadającej swoją treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oraz niewybraniu oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego - KOMPANIA WĘGLOWA SA z Katowic - Odwołujący
zarzucił:
1)
naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę oraz wybór oferty „DEMAR",
której treść nie odpowiada zapisom SIWZ , pomimo obowiązku odrzucenia takiej
oferty,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez niewykluczanie wykonawcy
„DEMAR" jako wykonawcy, którego oferta zawiera nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł:
1)
o
uwzględnienie
odwołania
a
tym
samym
unieważnienie
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty „DEMAR" oraz
2)
wykluczenie oferty wykonawcy „DEMAR" z przedmiotowego postępowania, jako
zawierającej nieprawdziwe informacje,
3)
odrzucenie oferty „DEMAR" z powodu niezgodności oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór
oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej i podpisanie z Odwołującym
się umowy o zamówienie publiczne.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt. 4 załącznika nr 1 do SIWZ
określił dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wymagając przedłożenia m.
in.:
1)
deklaracji zgodności WE wystawionej przez producenta danego wyrobu lub jego
upoważnionego przedstawiciela potwierdzającej, że wyrób jest zgodny z
postanowieniami § 670 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28.06.2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, w myśl którego „Środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie
robocze przeznaczone do używania w atmosferze zagrożonej wybuchem nie mogą
być źródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych elektrycznością
statyczną lub uderzeniem i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny
wybuchowej",
2)
certyfikatu oceny typu WE, wydanego przez jednostkę notyfikowaną,
3)
wyników badań wraz z oceną stwierdzającą możliwość stosowania ww. wyrobu w
środowisku pracy górniczej, wydanych przez właściwą jednostkę akredytowaną
lub notyfikowaną w zakresie badań elektrostatycznych.
Zamawiający we wspomnianym załączniku nr 1 podkreślił, że wymienione powyżej
dokumenty powinny być opracowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i
nie mogą wzbudzać zastrzeżeń, co do ich wiarygodności, podczas gdy oferowane
przez „DEMAR" obuwie bezpieczne typu MAXX wzór 3162 jest certyfikowane wg
nieobowiązującej już normy PN-EN ISO 20345:2005(U) i tak też jest oznakowane.
Stwierdził także, że przedłożony do oferty „DEMAR" wymagany SIWZ certyfikat
oceny typu WE autorstwa Instytutu Przemysłu Skórzanego został wydany na
podstawie starych norm, które obecnie zostały zastąpione przez nowo obowiązujące.
Zdaniem Odwołującego powyższy fakt pozostaje w sprzeczności z dyspozycją
Specyfikacji, która nakazuje, aby wymienione w załączniku nr 1 dokumenty były
opracowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Dalej podał, że obecnie obowiązuje norma dla obuwia bezpiecznego PN-EN ISO
20345:2007 ze zmianą A1 z grudnia 2008r. dotyczącą wymagań na poślizg wg nowej
metody opisanej w normie PN-EN ISO 13287:2008. Na podstawie art. 13 ust. 3
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr
204, poz. 2087, z późn. zm.) Prezes Polskiego Komitetu Normalizującego
obwieszczeniem z dnia 13 stycznia 2009 r. (M.P. z 2009 r. poz. 139, Nr 11) ogłosił
wykaz nowo opublikowanych Polskich Norm (PN), według stanu na dzień 31
grudnia 2008 r., wprowadzających europejskie normy zharmonizowane z
dyrektywami nowego podejścia. Załącznik nr 5 do obwieszczenia określa aktualne
normy według których należy wystawiać certyfikaty zgodności WE. Obwieszczenie
wskazuje także datę ustania domniemania zgodności normy zastąpionej, dotyczącej
Środków Ochrony Indywidualnej Metody Badania Obuwia i Środków Ochrony
Indywidualnej Obuwia Bezpiecznego, na dzień 31.03.2008 r. Od tej daty obowiązuje
norma PN-EN 20345:2007/Al:2008. Podał także, że jak podaje Centralny Instytut
Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy (www.ciop.pl/1295.html): „Obuwie
chroniące przed chemikaliami może być obuwiem bezpiecznym, ochronnym lub
zawodowym, jeśli spełnia wszystkie wymagania jednej z następujących norm: PN-
EN ISO 20345:2007, PN-EN ISO 20346:2007, PN-EN ISO 20347:2007 [4,5,6].
Natomiast zaoferowane Obuwie bezpieczne typu Maxx firmy Demar wzór 3162 jest
certyfikowane wg normy PN-EN ISO 20345:2005(U) i tak też jest oznakowane.
Badanie według nowych norm (metody) zaostrza wymagania dotyczące konstrukcji
protektora. Wprowadza trzy zakresy odporności na poślizg: a) SRA - podłoże
ceramiczne pokryte detergentem , b) SRB - podłoże stalowe pokryte gliceryną, c)
SRC - oba powyższe. Zgodnie z przywołaną normą powyższe oznakowanie literowe
powinno być umieszczone na obuwiu (na butach MAXX 3162 takiego oznakowania
nie stwierdzono). Buty spełniające wymagania normy PN-EN 20345:2005 (U) nie
były badane zgodnie z nowymi wymaganiami co stoi w sprzeczności z zapisem w
specyfikacji przetargowej mówiącym o zgodności wykonania obuwia z aktualnie
obowiązującą normą dla obuwia ochronnego lub bezpiecznego. Brzmienie
powołanych powyżej zapisów dokumentacji przetargowej determinuje fakt, iż jedyną
normą na podstawie której można dokonać badania zgodności WE jest norma PN-
EN ISO 20345:2007. Nie ma więc technicznej i formalno-prawnej możliwości
zastosowania innej wycofanej już normy. W związku z tym ofertę „DEMAR" należy
odrzucić jako opartą na nieobowiązujących przepisach, a tym samym niezgodną z
zapisami SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż przedmiot
zamówienia oferowany przez wykonawcę „DEMAR" nie spełnia wymogów w SIWZ.
Odwołując się do orzecznictwa wykonawca stwierdził, że przyjęcie wymogów innych
niż w specyfikacji w trakcie badania i oceny ofert stanowi naruszenie podstawowej
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), prowadzi bowiem
do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta nie spełnia wymogów SIWZ, zostaje
wybrany ze względu na późniejszą zmianę niektórych wymagań Zamawiającego, co
jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i bezprawne, gdyż
Zamawiający może zmodyfikować treść specyfikacji jedynie przed terminem
składania ofert. Wskazał także, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma miejsce w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i zobiektywizowany interes Zamawiającego. W
konkluzji Odwołujący stwierdził, że załączony do oferty „DEMAR" wymagany
postanowieniami SIWZ certyfikat oceny typu WE został wydany na podstawie
nieobowiązujących norm, co powoduje, iż oferta pozostaje w sprzeczności z
dyspozycją Specyfikacji, a zatem podlega odrzuceniu. Wadliwość powyższa nie
podlega bowiem konwalidacji.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwego oświadczenia (art. 24. ust. 2 pkt.
3 ustawy, Odwołujący wskazał ponownie na pkt. 4 załącznika nr 1 do SIWZ, w
którym Zamawiający określił dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający
wymagał przedłożenia m. in. oświadczenia producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela potwierdzającego, że wyrób, jak i jego elementy składowe, nie są
szkodliwe dla zdrowia. Ponadto Zamawiający w zapisach wspomnianego załącznika
nr 1 wymagał aby przedstawione dokumenty były czytelne, opracowane zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i nie wzbudzały zastrzeżeń, co do ich
wiarygodności. Powołując się na sprawozdanie z badań – zleconych w dniu
26.03.2010 r. Fagum- Stomil S.A. - Instytutowi Inżynierii Materiałów Polimerowych
i Barwników w Toruniu Oddział Zamiejscowy w Zgierzu na zawartość ftalanów w
obuwiu antyelektrostatycznym dla górnictwa typu MAXX3162 produkcji Demar,
podał, że w badanej próbie stwierdzono zawartość ftalanu di ( 2-etyloheksylu) DEHP
w ilości 13,1% (załącznik nr 1 do Odwołania). Związek ten jest używany jako
plastyfikator (zmiękczacz) przy produkcji wyrobów z polichlorku winylu (PCV).
Odwołując się do piśmiennictwa naukowego, Odwołujący stwierdził także, to
piśmiennictwo dostarcza w ostatnich latach szeregu informacji na temat
szkodliwego wpływu ftalanów, a w szczególności DEHP, na zdrowie człowieka, który
ogólnie został sklasyfikowany, jako substancja toksyczna, która: działa
niekorzystnie na rozrodczość, drażni skórę, uczula, oraz jest podejrzewana o
działanie rakotwórcze. Zważywszy na fakt, iż ftalany używane do produkcji
tworzywa jako plastyfikatory, nie są na stałe powiązane z polimerami PCV,
następuje systematyczne ich uwalniane z powierzchni wyrobu - w tym przypadku
obuwia. Może więc dojść do kontaktu użytkownika butów ze szkodliwą substancją
zarówno poprzez skórę, jak i układ oddechowy. Wykonawca podnosi także, iż
zamiast niebezpiecznego ftalanu di [DEHP], można użyć do produkcji PCV
plastyfikatorów poliestrowych, które w przeciwieństwie do DEHP są bezpieczne dla
zdrowia, a ich cząsteczki są większe od cząsteczek ftalanów, dlatego nie następuje
proces ich uwalniania z tworzywa. Podniósł także, że zgodnie z zaleceniami, jakie
zostały zatwierdzone przez Parlament Europejski w grudniu 2006 roku - Pakietu
REACH, który jest nakierowany na zapewnienie większego bezpieczeństwa w
zakresie produkcji i używania substancji chemicznych na terenie Unii Europejskiej,
producenci zobowiązani są do systematycznego ograniczania w procesach
technologicznych stosowania substancji, co do których istnieje podejrzenie o ich
niekorzystny wpływ na zdrowie i życie człowieka. I tak np. dopuszczalna zawartość
DEPH w zabawkach dziecięcych wynosi 0,1%, który to wymóg ten obowiązuje także
na terenie Polski od 12.01.2007r. Zdanie Odwołującego, wszelkie produkty, które
zawierają powyżej 0,1% flatanu di [DEHP] powinny zawierać dodatkową informację
na temat obecności niebezpiecznej substancji oraz jej niekorzystnego działania na
zdrowie. Zaznacza jednocześnie, że (…) Wymóg ten dotyczy na razie tylko państw
Europy Zachodniej, zaś Polska znajduje się jeszcze w okresie dostosowawczym do
w/w wymogu”. W świetle przedstawionych okoliczności zawartość DEHP w ilości
13,1% stwierdzona w trakcie badań obuwia typu MAXX 3162 znacznie przekracza
poziom jaki system REACH uznaje za bezpieczny dla wyrobów z tworzywa. Z uwagi
na powyższe, zdaniem Odwołującego firma „DEMAR" poświadczyła nieprawdę w
zakresie złożonego oświadczenia o nieszkodliwości wyrobu i jego części składowych,
jak również w zakresie sporządzonej deklaracji o nieszkodliwości środka ochrony
indywidualnej dotyczącej podstawowych wymagań bezpieczeństwa podanych w
rozdziale 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. nr 259
poz. 2173), wdrażającego postanowienia dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich nr
89/689/EWG z dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie ujednolicenia przepisów
prawnych państw członkowskich dotyczących środków ochrony indywidualnej (Dz.
Urz. WE L 399 z 30.12.1989. z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne), w
szczególności stanowi naruszenie § 7 pkt. 4 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z
którym: „materiały, z których są wyprodukowane części i materiały użyte do
produkcji środków ochrony indywidualnej, łącznie z produktami ich rozkładu, nie
powinny wpływać niekorzystnie na zdrowie lub higienę użytkownika". Odwołujący
stwierdził także, iż zawarcie w ofercie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
wiąże się z dotkliwymi konsekwencjami, o których mowa wprost w przepisie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca zaznaczył
jednocześnie, że (…) Należy przy tym mieć na względzie fakt, iż w sytuacji gdy
zaistnieje chociażby jedna przesłanka skutkująca wykluczeniem wykonawcy, po
stronie Zamawiającego powstaje obowiązek wykluczenia całej oferty. Również do
obowiązków
Zamawiającego
należy
wymóg
badania
oferty
pod
kontem
występowania
(bądź
nie)
którejkolwiek
z
tych
przesłanek.
Konieczność
przeprowadzania weryfikacji oświadczeń wykonawców wynikać winna z zasady,
wedle której, Zamawiający nie powinien przyjmować informacji zawartych w
ofertach w sposób bezkrytyczny”. W konkluzji Odwołujący stwierdził, iż (…) mając
na względzie wagę nieprawdziwych informacji złożonych w ofercie firmy „DEMAR",
dotyczących bezpieczeństwa oferowanego produktu, należy uznać, iż informacja ta
miała zasadniczy wpływ na wynik postępowania, co winno skutkować wykluczeniem
wykonawcy „DEMAR" z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie z art. 24. ust.2 pkt. 3 ustawy. W załącznikach do odwołania przedstawił
„Badania zawartości substancji szkodliwych w butach bezpiecznych typu MAXX
3162, wykonane przez Instytut Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników w
Toruniu Oddział Zamiejscowy w Zgierzu,
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w piśmie z dnia 26
kwietnia 2010 r. przystąpił Wykonawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR"
Marek Dowódzki z Mstowa, żądając oddalenia odwołania. W uzasadnieniu wskazał,
w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, że Zamawiający w punkcie 4 załącznika nr 1 do
SIWZ określił „dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego", a podpunkcie 3 -
wymienił „Certyfikat oceny typu WE, wydany przez jednostkę notyfikowaną". Na
potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do oferty Certyfikat Oceny Typu
WE wydany przez Instytut Przemysłu Skórzanego, Ośrodek Certyfikacji z Łodzi -
Jednostka Notyfikowana Nr 1439, który to dokument w sposób bezdyskusyjny
spełnia wyżej przywołane zapisy SIWZ w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu, iż
przedłożony przez Przystępującego certyfikat został wydany na podstawie starych
norm, które obecnie zostały zastąpione przez nowo obowiązujące i w związku z tym
jest on niezgodny z SIWZ, stwierdził, że Zamawiający nie określił norm na
podstawie jakich ma być certyfikowane obuwie. Biorąc pod uwagę powyższe oraz
fakt, że załączony przez Przystępującego do oferty certyfikat jest ważny (okres
ważności certyfikatu jest bezterminowy) nie ma mowy o jakiejkolwiek niezgodności z
postanowieniami SIWZ. Przystępujący oświadczył także, że posiada Certyfikat
Oceny Typu WE, w którym przywołana jest norma PN-EN ISO 20345:2007, ale w
związku z twierdzeniem Przystępującego o ważności certyfikatu który został złożony
drugi z Certyfikatów, który załączył do przystąpienia, nie został przedłożony w
ofercie.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwego oświadczenia deklaracji o
nieszkodliwości wyrobu, Przystępujący nie zgadza się z tym twierdzeniem, uznając,
że Zamawiający żądał dokumentu w formie oświadczenia producenta lub
upoważnionego przedstawiciela, że wyrób i jego części składowe nie są szkodliwe dla
zdrowia i Przystępujący taki dokument załączył do oferty czym spełnił wymagania
SIWZ. Odnośnie badań na obecność ftalanu di [DEHP] w produktach wykonawcy
stwierdził, że w świetle obowiązującego w Polsce prawa stosowanie plastyfikatora
DEHP jest dozwolone. Co do wpływu DEHP na zdrowie człowieka, Przystępujący
zauważa, że jest on czysto hipotetyczny jak zauważył sam Odwołujący tylko
„istnieje jedynie podejrzenie o ich niekorzystnym wpływie na zdrowie i życie
człowieka". Zdaniem wykonawcy powyższe potwierdza pismo otrzymane od firmy
Granpol Sp. z o. o. producenta tworzyw, które dołączył do przystąpienia.
Przystępujący zauważył także, że przedmiotowe odwołanie ma na celu jedynie
przedłużenie procedury przetargowej. Wątpliwym jest również interes prawny
Odwołującego, gdyż jego oferta przewyższa dwukrotnie (o dwa miliony złotych)
kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W konkluzji
zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność
stawianych zarzutów, z przyczyn wskazanych wyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że do niniejszego postępowania
odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. nr 223, poz.1778), z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, zostało wszczęte poprzez jego ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03 marca 2010r.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba miała na względzie w
szczególności: postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa, oraz
stanowisko
Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego, i powołane w odwołaniu przepisy prawa, w tym: obwieszczenie
Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 13 stycznia 2009 r. w sprawie
wykazu norm zharmonizowanych (Mon. Pol. Nr 11, poz.139], rozporządzenie
Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań
dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. nr 259, poz. 2173), rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych, oraz rozporządzenie WE 1907/2006 z dnia 18
grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń chemikaliów [REACH], oraz stanowiska stron i Przystępującego
przedstawione w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut nie potwierdzenia w ofercie przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa – w zakresie ustalonym w pkt
4 załącznika nr 1 do SIWZ - wymagań dla oferowanych dostaw, skład orzekający
Izby stwierdził, że wykonawca przedłożył w ofercie:
1)
deklarację zgodności WE producenta z dnia 15 marca 2010 r. (str 18 oferty), w
której stwierdzono także, że wyrób jest zgodny z postanowieniami § 670 pkt. 2
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. (ze zm. z dnia 9 czerwca
2006 r.),
2)
certyfikat oceny typu WE, z dnia 26 października 2006 r. wydany przez Instytut
Przemysłu Skórzanego – Ośrodek Certyfikacji - jednostkę notyfikowaną (str
19),wraz z oceną potwierdzającą zgodność wyrobu z zasadniczymi wymaganiami
ujętymi w rozdziale 2 [który obejmuje § 7] rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej (str 20-21), w tym z potwierdzeniem, że to obuwie ma podeszwy
antypoślizgowe.
3)
wyniki z pozytywnej oceny właściwości elektrostatycznych (str 22-28), gdzie
prowadzącym badanie był Główny Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna:
Barbara”
Dodatkowo
w
przystąpieniu
do
postępowania
odwoławczego
wykonawca
przedstawił certyfikat oceny typu WE z dnia 19 marca 2010 r., odwołujący się do
normy PN-EN ISO 20345:2007 oraz PN-EN ISO 20345:2007/A1:2008, wydany przez
wymienioną powyżej jednostkę notyfikowaną.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że wykonawca -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa [wykonawca
DEMAR]– zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ przedłożył dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań dla przedmiotu zamówienia objętego dostawą.
Zdaniem Izby kwestionowany przez Odwołującego certyfikat pozostawał ważny do
czasu wydania nowego certyfikatu, a mianowicie do dnia 19 marca 2010 r. Izba
stwierdza także, że zastąpienie dotychczasowej normy nową normą nie powoduje z
mocy prawa utraty ważności wydanego certyfikatu dla danego produktu. Izba,
uznała także, że z powołanego w odwołaniu pkt 4 załącznika nr1 – jako podstawa
odrzucenia oferty najkorzystniejszej – nie można wywieść, że w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne dla przedmiotu zamówienia należy przedłożyć dokumenty
zawierające wykaz norm, które ten wyrób spełnia. Postanowienie dotyczące
aktualnych norm zawarte zostało w pkt 3 (str 16 siwz) - co podniósł Odwołujący
dopiero na rozprawie – jednakże Zamawiający nie zawarł w specyfikacji żądania
potwierdzenia dokumentem tego wymagania. Niemniej jednak Przystępujący
przedstawiając certyfikat z dnia 19 marca 2010 r. rozstrzygnął ewentualne
wątpliwości, co do zgodności spełniania parametrów dla oferowanych butów z
aktualnymi normami ustanowionymi dla tego rodzaju wyrobu. Na marginesie Izba
zauważa, że ten dokument został wydany przed upływem terminu składania ofert,
co nie pozostaje w sprzeczności z wymaganiem wynikającym z przepisu art. 26
ust.2a ustawy PZP.
Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenie art. 7 w zw. z
art. 82 ust. 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych
poprzez błędną ocenę oraz wybór oferty „DEMAR", której treść nie odpowiada
zapisom SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała także, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia przez
wykonawcę DEMAR nieprawdziwego oświadczenia, o którym stanowi przepis art.
24. ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. W tym przypadku Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał, że oświadczenie wykonawcy złożone na podstawie pkt 4.5 specyfikacji, jest
oświadczeniem nieprawdziwym.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że system REACH, na który powołuje się
Odwołujący w przepisach prawa krajowego nie został wdrożony. Innym istotnym
argumentem jest również okoliczność przyznana przez Odwołującego, że wymóg
dopuszczalnej zawartości flatanu DEHP obowiązujący na terenie Polski odnosi się
tylko do zabawek dziecięcych. Wymogi informacyjne w odniesieniu do innych
produktów zawierających powyżej 0,1% flatanu di [DEHP] w zakresie obecności
niebezpiecznej substancji oraz jej niekorzystnego działania na zdrowie, dotyczą
aktualnie tylko państw Europy Zachodniej, a Polska znajduje się jeszcze w okresie
dostosowawczym do tego wymogu.
Izba stwierdziła jednocześnie, iż dokumenty przedłożone przez wykonawcę
DEMAR z pkt 4 ppkt 2-4 siwz, potwierdzają w treści zgodność oferowanego wyrobu
z wymaganiami ujętymi w rozdziale 2 rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 21
grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej. Tym samym zgodnie z § 7 ust.4 [rozdziału 2 rozporządzenia] środki
ochrony indywidualnej – w tym przypadku oferowane buty - wykluczają zagrożenia,
związane z niekorzystnym wpływem na zdrowie użytkownika. Zatem wobec
powyższych ustaleń zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia przez wykonawcę
nie został udowodniony i tym samym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP oraz art. 7 ust.1 PZP.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając
przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia KOVA – TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i Wspólnicy, 26-600
Radom, pl. Stare Miasto 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych wpis w wysokości 15 000 zł
00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych złote zero groszy) wniesiony przez
wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia KOVA
– TEX Gabryś i Wspólnicy Sp. J., Przedsiębiorstwo Wielobranżowe
„MADA” Kosiec i Wspólnicy Sp. J., „Odzież Robocza” Sp. J. Drela i
Wspólnicy, 26-600 Radom, pl. Stare Miasto 11
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Sygn. akt: KIO 719/10
Uzasadnienie
wyroku z dnia 12 maja 2010 r.
Odwołanie [pismo z dnia 23 kwietnia 2010 r.] zostało wniesione w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, które zostało ogłoszone w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 03 marca 2010r., [Nr publikacji: 2010/S 43-
063903 - zamówienie sektorowe] i jest prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego. Przedmiotem zamówienia jest „ Dostawa butów górniczych do
Oddziałów Kompanii Węglowej S.A. w 2010 r. Odwołujący - wykonawcy wspólnie
ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum firm: l. KOVA-TEX Gabryś i
Wspólnicy Spółka Jawna z Radomia [Partner Konsorcjum] i Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „MADA" Kosiec i Wspólnicy Spółka Jawna z Warszawy [Partner
Konsorcjum] oraz "Odzież Robocza" Spółka Jawna Drela i Wspólnicy z Kielc
[Partner Konsorcjum] wskazał, iż odwołanie zostało wniesione:
1)
na wybór oferty najkorzystniejszej firmy P.W. „DEMAR" Marek Dewódzki z
Mstowa oraz
2)
wobec czynności Zamawiającego podjętych w toku postępowania, polegających
na: bezprawnym wyborze oferty wykonawcy P.W. „DEMAR" Marek Dewódzki,
zwanego
dalej
„DEMAR",
nieodrzuceniu
oferty
tego
wykonawcy
jako
nieodpowiadającej swoją treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia,
oraz niewybraniu oferty Odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej.
Czynnościom Zamawiającego - KOMPANIA WĘGLOWA SA z Katowic - Odwołujący
zarzucił:
1)
naruszenie art. 7 w zw. z art. 82 ust. 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy –
Prawo zamówień publicznych poprzez błędną ocenę oraz wybór oferty „DEMAR",
której treść nie odpowiada zapisom SIWZ , pomimo obowiązku odrzucenia takiej
oferty,
2)
naruszenie art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy poprzez niewykluczanie wykonawcy
„DEMAR" jako wykonawcy, którego oferta zawiera nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł:
1)
o
uwzględnienie
odwołania
a
tym
samym
unieważnienie
czynności
Zamawiającego polegającej na wyborze oferty „DEMAR" oraz
2)
wykluczenie oferty wykonawcy „DEMAR" z przedmiotowego postępowania, jako
zawierającej nieprawdziwe informacje,
3)
odrzucenie oferty „DEMAR" z powodu niezgodności oferty z treścią Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia,
4)
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz wybór
oferty odwołującego się jako oferty najkorzystniejszej i podpisanie z Odwołującym
się umowy o zamówienie publiczne.
W zakresie zarzutu niezgodności oferty ze Specyfikacją Istotnych Warunków
Zamówienia, Odwołujący podał, że Zamawiający w pkt. 4 załącznika nr 1 do SIWZ
określił dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez oferowane
dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego, wymagając przedłożenia m.
in.:
1)
deklaracji zgodności WE wystawionej przez producenta danego wyrobu lub jego
upoważnionego przedstawiciela potwierdzającej, że wyrób jest zgodny z
postanowieniami § 670 pkt. 2 Rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia
28.06.2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach
górniczych, w myśl którego „Środki ochrony indywidualnej oraz odzież i obuwie
robocze przeznaczone do używania w atmosferze zagrożonej wybuchem nie mogą
być źródłem iskry lub łuku elektrycznego, spowodowanych elektrycznością
statyczną lub uderzeniem i nie mogą spowodować zapłonu mieszaniny
wybuchowej",
2)
certyfikatu oceny typu WE, wydanego przez jednostkę notyfikowaną,
3)
wyników badań wraz z oceną stwierdzającą możliwość stosowania ww. wyrobu w
środowisku pracy górniczej, wydanych przez właściwą jednostkę akredytowaną
lub notyfikowaną w zakresie badań elektrostatycznych.
Zamawiający we wspomnianym załączniku nr 1 podkreślił, że wymienione powyżej
dokumenty powinny być opracowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i
nie mogą wzbudzać zastrzeżeń, co do ich wiarygodności, podczas gdy oferowane
przez „DEMAR" obuwie bezpieczne typu MAXX wzór 3162 jest certyfikowane wg
nieobowiązującej już normy PN-EN ISO 20345:2005(U) i tak też jest oznakowane.
Stwierdził także, że przedłożony do oferty „DEMAR" wymagany SIWZ certyfikat
oceny typu WE autorstwa Instytutu Przemysłu Skórzanego został wydany na
podstawie starych norm, które obecnie zostały zastąpione przez nowo obowiązujące.
Zdaniem Odwołującego powyższy fakt pozostaje w sprzeczności z dyspozycją
Specyfikacji, która nakazuje, aby wymienione w załączniku nr 1 dokumenty były
opracowane zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa.
Dalej podał, że obecnie obowiązuje norma dla obuwia bezpiecznego PN-EN ISO
20345:2007 ze zmianą A1 z grudnia 2008r. dotyczącą wymagań na poślizg wg nowej
metody opisanej w normie PN-EN ISO 13287:2008. Na podstawie art. 13 ust. 3
ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. o systemie oceny zgodności (Dz. U. z 2004 r. Nr
204, poz. 2087, z późn. zm.) Prezes Polskiego Komitetu Normalizującego
obwieszczeniem z dnia 13 stycznia 2009 r. (M.P. z 2009 r. poz. 139, Nr 11) ogłosił
wykaz nowo opublikowanych Polskich Norm (PN), według stanu na dzień 31
grudnia 2008 r., wprowadzających europejskie normy zharmonizowane z
dyrektywami nowego podejścia. Załącznik nr 5 do obwieszczenia określa aktualne
normy według których należy wystawiać certyfikaty zgodności WE. Obwieszczenie
wskazuje także datę ustania domniemania zgodności normy zastąpionej, dotyczącej
Środków Ochrony Indywidualnej Metody Badania Obuwia i Środków Ochrony
Indywidualnej Obuwia Bezpiecznego, na dzień 31.03.2008 r. Od tej daty obowiązuje
norma PN-EN 20345:2007/Al:2008. Podał także, że jak podaje Centralny Instytut
Ochrony Pracy - Państwowy Instytut Badawczy (www.ciop.pl/1295.html): „Obuwie
chroniące przed chemikaliami może być obuwiem bezpiecznym, ochronnym lub
zawodowym, jeśli spełnia wszystkie wymagania jednej z następujących norm: PN-
EN ISO 20345:2007, PN-EN ISO 20346:2007, PN-EN ISO 20347:2007 [4,5,6].
Natomiast zaoferowane Obuwie bezpieczne typu Maxx firmy Demar wzór 3162 jest
certyfikowane wg normy PN-EN ISO 20345:2005(U) i tak też jest oznakowane.
Badanie według nowych norm (metody) zaostrza wymagania dotyczące konstrukcji
protektora. Wprowadza trzy zakresy odporności na poślizg: a) SRA - podłoże
ceramiczne pokryte detergentem , b) SRB - podłoże stalowe pokryte gliceryną, c)
SRC - oba powyższe. Zgodnie z przywołaną normą powyższe oznakowanie literowe
powinno być umieszczone na obuwiu (na butach MAXX 3162 takiego oznakowania
nie stwierdzono). Buty spełniające wymagania normy PN-EN 20345:2005 (U) nie
były badane zgodnie z nowymi wymaganiami co stoi w sprzeczności z zapisem w
specyfikacji przetargowej mówiącym o zgodności wykonania obuwia z aktualnie
obowiązującą normą dla obuwia ochronnego lub bezpiecznego. Brzmienie
powołanych powyżej zapisów dokumentacji przetargowej determinuje fakt, iż jedyną
normą na podstawie której można dokonać badania zgodności WE jest norma PN-
EN ISO 20345:2007. Nie ma więc technicznej i formalno-prawnej możliwości
zastosowania innej wycofanej już normy. W związku z tym ofertę „DEMAR" należy
odrzucić jako opartą na nieobowiązujących przepisach, a tym samym niezgodną z
zapisami SIWZ. Biorąc powyższe pod uwagę Odwołujący wskazał, iż przedmiot
zamówienia oferowany przez wykonawcę „DEMAR" nie spełnia wymogów w SIWZ.
Odwołując się do orzecznictwa wykonawca stwierdził, że przyjęcie wymogów innych
niż w specyfikacji w trakcie badania i oceny ofert stanowi naruszenie podstawowej
zasady równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy), prowadzi bowiem
do sytuacji, w której wykonawca, którego oferta nie spełnia wymogów SIWZ, zostaje
wybrany ze względu na późniejszą zmianę niektórych wymagań Zamawiającego, co
jest sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców i bezprawne, gdyż
Zamawiający może zmodyfikować treść specyfikacji jedynie przed terminem
składania ofert. Wskazał także, iż niezgodność treści oferty z SIWZ ma miejsce w
sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot nie odpowiada opisanemu w specyfikacji
przedmiotowi zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i
innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu
zaspokajającym oczekiwania i zobiektywizowany interes Zamawiającego. W
konkluzji Odwołujący stwierdził, że załączony do oferty „DEMAR" wymagany
postanowieniami SIWZ certyfikat oceny typu WE został wydany na podstawie
nieobowiązujących norm, co powoduje, iż oferta pozostaje w sprzeczności z
dyspozycją Specyfikacji, a zatem podlega odrzuceniu. Wadliwość powyższa nie
podlega bowiem konwalidacji.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwego oświadczenia (art. 24. ust. 2 pkt.
3 ustawy, Odwołujący wskazał ponownie na pkt. 4 załącznika nr 1 do SIWZ, w
którym Zamawiający określił dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia
przez oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego. Zamawiający
wymagał przedłożenia m. in. oświadczenia producenta lub jego upoważnionego
przedstawiciela potwierdzającego, że wyrób, jak i jego elementy składowe, nie są
szkodliwe dla zdrowia. Ponadto Zamawiający w zapisach wspomnianego załącznika
nr 1 wymagał aby przedstawione dokumenty były czytelne, opracowane zgodnie z
obowiązującymi przepisami prawa i nie wzbudzały zastrzeżeń, co do ich
wiarygodności. Powołując się na sprawozdanie z badań – zleconych w dniu
26.03.2010 r. Fagum- Stomil S.A. - Instytutowi Inżynierii Materiałów Polimerowych
i Barwników w Toruniu Oddział Zamiejscowy w Zgierzu na zawartość ftalanów w
obuwiu antyelektrostatycznym dla górnictwa typu MAXX3162 produkcji Demar,
podał, że w badanej próbie stwierdzono zawartość ftalanu di ( 2-etyloheksylu) DEHP
w ilości 13,1% (załącznik nr 1 do Odwołania). Związek ten jest używany jako
plastyfikator (zmiękczacz) przy produkcji wyrobów z polichlorku winylu (PCV).
Odwołując się do piśmiennictwa naukowego, Odwołujący stwierdził także, to
piśmiennictwo dostarcza w ostatnich latach szeregu informacji na temat
szkodliwego wpływu ftalanów, a w szczególności DEHP, na zdrowie człowieka, który
ogólnie został sklasyfikowany, jako substancja toksyczna, która: działa
niekorzystnie na rozrodczość, drażni skórę, uczula, oraz jest podejrzewana o
działanie rakotwórcze. Zważywszy na fakt, iż ftalany używane do produkcji
tworzywa jako plastyfikatory, nie są na stałe powiązane z polimerami PCV,
następuje systematyczne ich uwalniane z powierzchni wyrobu - w tym przypadku
obuwia. Może więc dojść do kontaktu użytkownika butów ze szkodliwą substancją
zarówno poprzez skórę, jak i układ oddechowy. Wykonawca podnosi także, iż
zamiast niebezpiecznego ftalanu di [DEHP], można użyć do produkcji PCV
plastyfikatorów poliestrowych, które w przeciwieństwie do DEHP są bezpieczne dla
zdrowia, a ich cząsteczki są większe od cząsteczek ftalanów, dlatego nie następuje
proces ich uwalniania z tworzywa. Podniósł także, że zgodnie z zaleceniami, jakie
zostały zatwierdzone przez Parlament Europejski w grudniu 2006 roku - Pakietu
REACH, który jest nakierowany na zapewnienie większego bezpieczeństwa w
zakresie produkcji i używania substancji chemicznych na terenie Unii Europejskiej,
producenci zobowiązani są do systematycznego ograniczania w procesach
technologicznych stosowania substancji, co do których istnieje podejrzenie o ich
niekorzystny wpływ na zdrowie i życie człowieka. I tak np. dopuszczalna zawartość
DEPH w zabawkach dziecięcych wynosi 0,1%, który to wymóg ten obowiązuje także
na terenie Polski od 12.01.2007r. Zdanie Odwołującego, wszelkie produkty, które
zawierają powyżej 0,1% flatanu di [DEHP] powinny zawierać dodatkową informację
na temat obecności niebezpiecznej substancji oraz jej niekorzystnego działania na
zdrowie. Zaznacza jednocześnie, że (…) Wymóg ten dotyczy na razie tylko państw
Europy Zachodniej, zaś Polska znajduje się jeszcze w okresie dostosowawczym do
w/w wymogu”. W świetle przedstawionych okoliczności zawartość DEHP w ilości
13,1% stwierdzona w trakcie badań obuwia typu MAXX 3162 znacznie przekracza
poziom jaki system REACH uznaje za bezpieczny dla wyrobów z tworzywa. Z uwagi
na powyższe, zdaniem Odwołującego firma „DEMAR" poświadczyła nieprawdę w
zakresie złożonego oświadczenia o nieszkodliwości wyrobu i jego części składowych,
jak również w zakresie sporządzonej deklaracji o nieszkodliwości środka ochrony
indywidualnej dotyczącej podstawowych wymagań bezpieczeństwa podanych w
rozdziale 2 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w
sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. nr 259
poz. 2173), wdrażającego postanowienia dyrektywy Rady Wspólnot Europejskich nr
89/689/EWG z dnia 21 grudnia 1989r. w sprawie ujednolicenia przepisów
prawnych państw członkowskich dotyczących środków ochrony indywidualnej (Dz.
Urz. WE L 399 z 30.12.1989. z późn. zm.; Dz. Urz. UE Polskie wydanie specjalne), w
szczególności stanowi naruszenie § 7 pkt. 4 ust. 1 rozporządzenia, zgodnie z
którym: „materiały, z których są wyprodukowane części i materiały użyte do
produkcji środków ochrony indywidualnej, łącznie z produktami ich rozkładu, nie
powinny wpływać niekorzystnie na zdrowie lub higienę użytkownika". Odwołujący
stwierdził także, iż zawarcie w ofercie przez wykonawcę nieprawdziwych informacji
wiąże się z dotkliwymi konsekwencjami, o których mowa wprost w przepisie art. 24
ust. 2 pkt 3 ustawy PZP, zgodnie z którym z postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego wyklucza się wykonawców, którzy złożyli nieprawdziwe informacje
mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania. Wykonawca zaznaczył
jednocześnie, że (…) Należy przy tym mieć na względzie fakt, iż w sytuacji gdy
zaistnieje chociażby jedna przesłanka skutkująca wykluczeniem wykonawcy, po
stronie Zamawiającego powstaje obowiązek wykluczenia całej oferty. Również do
obowiązków
Zamawiającego
należy
wymóg
badania
oferty
pod
kontem
występowania
(bądź
nie)
którejkolwiek
z
tych
przesłanek.
Konieczność
przeprowadzania weryfikacji oświadczeń wykonawców wynikać winna z zasady,
wedle której, Zamawiający nie powinien przyjmować informacji zawartych w
ofertach w sposób bezkrytyczny”. W konkluzji Odwołujący stwierdził, iż (…) mając
na względzie wagę nieprawdziwych informacji złożonych w ofercie firmy „DEMAR",
dotyczących bezpieczeństwa oferowanego produktu, należy uznać, iż informacja ta
miała zasadniczy wpływ na wynik postępowania, co winno skutkować wykluczeniem
wykonawcy „DEMAR" z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na
podstawie z art. 24. ust.2 pkt. 3 ustawy. W załącznikach do odwołania przedstawił
„Badania zawartości substancji szkodliwych w butach bezpiecznych typu MAXX
3162, wykonane przez Instytut Inżynierii Materiałów Polimerowych i Barwników w
Toruniu Oddział Zamiejscowy w Zgierzu,
Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w piśmie z dnia 26
kwietnia 2010 r. przystąpił Wykonawca - Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR"
Marek Dowódzki z Mstowa, żądając oddalenia odwołania. W uzasadnieniu wskazał,
w odniesieniu do zarzutu niezgodności oferty Przystępującego ze Specyfikacją
Istotnych Warunków Zamówienia, że Zamawiający w punkcie 4 załącznika nr 1 do
SIWZ określił „dokumenty wymagane w celu potwierdzenia spełnienia przez
oferowane dostawy wymagań określonych przez Zamawiającego", a podpunkcie 3 -
wymienił „Certyfikat oceny typu WE, wydany przez jednostkę notyfikowaną". Na
potwierdzenie powyższego Przystępujący załączył do oferty Certyfikat Oceny Typu
WE wydany przez Instytut Przemysłu Skórzanego, Ośrodek Certyfikacji z Łodzi -
Jednostka Notyfikowana Nr 1439, który to dokument w sposób bezdyskusyjny
spełnia wyżej przywołane zapisy SIWZ w tym zakresie. Odnosząc się do zarzutu, iż
przedłożony przez Przystępującego certyfikat został wydany na podstawie starych
norm, które obecnie zostały zastąpione przez nowo obowiązujące i w związku z tym
jest on niezgodny z SIWZ, stwierdził, że Zamawiający nie określił norm na
podstawie jakich ma być certyfikowane obuwie. Biorąc pod uwagę powyższe oraz
fakt, że załączony przez Przystępującego do oferty certyfikat jest ważny (okres
ważności certyfikatu jest bezterminowy) nie ma mowy o jakiejkolwiek niezgodności z
postanowieniami SIWZ. Przystępujący oświadczył także, że posiada Certyfikat
Oceny Typu WE, w którym przywołana jest norma PN-EN ISO 20345:2007, ale w
związku z twierdzeniem Przystępującego o ważności certyfikatu który został złożony
drugi z Certyfikatów, który załączył do przystąpienia, nie został przedłożony w
ofercie.
W zakresie zarzutu złożenia nieprawdziwego oświadczenia deklaracji o
nieszkodliwości wyrobu, Przystępujący nie zgadza się z tym twierdzeniem, uznając,
że Zamawiający żądał dokumentu w formie oświadczenia producenta lub
upoważnionego przedstawiciela, że wyrób i jego części składowe nie są szkodliwe dla
zdrowia i Przystępujący taki dokument załączył do oferty czym spełnił wymagania
SIWZ. Odnośnie badań na obecność ftalanu di [DEHP] w produktach wykonawcy
stwierdził, że w świetle obowiązującego w Polsce prawa stosowanie plastyfikatora
DEHP jest dozwolone. Co do wpływu DEHP na zdrowie człowieka, Przystępujący
zauważa, że jest on czysto hipotetyczny jak zauważył sam Odwołujący tylko
„istnieje jedynie podejrzenie o ich niekorzystnym wpływie na zdrowie i życie
człowieka". Zdaniem wykonawcy powyższe potwierdza pismo otrzymane od firmy
Granpol Sp. z o. o. producenta tworzyw, które dołączył do przystąpienia.
Przystępujący zauważył także, że przedmiotowe odwołanie ma na celu jedynie
przedłużenie procedury przetargowej. Wątpliwym jest również interes prawny
Odwołującego, gdyż jego oferta przewyższa dwukrotnie (o dwa miliony złotych)
kwotę jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. W konkluzji
zgłaszający przystąpienie wniósł o oddalenie odwołania z uwagi na bezzasadność
stawianych zarzutów, z przyczyn wskazanych wyżej.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie podlega oddaleniu.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że do niniejszego postępowania
odwoławczego mają zastosowanie przepisy ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r. o
zmianie ustawy – Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz.
U. nr 223, poz.1778), z uwagi na to, że postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego, zostało wszczęte poprzez jego ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 03 marca 2010r.
Rozpatrując zarzuty podniesione w odwołaniu Izba miała na względzie w
szczególności: postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, ofertę
Przedsiębiorstwa Wielobranżowego „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa, oraz
stanowisko
Przystępującego
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Zamawiającego, i powołane w odwołaniu przepisy prawa, w tym: obwieszczenie
Prezesa Polskiego Komitetu Normalizacyjnego z dnia 13 stycznia 2009 r. w sprawie
wykazu norm zharmonizowanych (Mon. Pol. Nr 11, poz.139], rozporządzenie
Ministra Gospodarki z dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań
dla środków ochrony indywidualnej (Dz. U. nr 259, poz. 2173), rozporządzenia
Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy,
prowadzenia ruchu oraz specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w
podziemnych zakładach górniczych, oraz rozporządzenie WE 1907/2006 z dnia 18
grudnia 2006 r. w sprawie rejestracji, oceny, udzielania zezwoleń i stosowanych
ograniczeń chemikaliów [REACH], oraz stanowiska stron i Przystępującego
przedstawione w toku rozprawy.
Rozpatrując zarzut nie potwierdzenia w ofercie przez Przedsiębiorstwo
Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa – w zakresie ustalonym w pkt
4 załącznika nr 1 do SIWZ - wymagań dla oferowanych dostaw, skład orzekający
Izby stwierdził, że wykonawca przedłożył w ofercie:
1)
deklarację zgodności WE producenta z dnia 15 marca 2010 r. (str 18 oferty), w
której stwierdzono także, że wyrób jest zgodny z postanowieniami § 670 pkt. 2
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28.06.2002r. (ze zm. z dnia 9 czerwca
2006 r.),
2)
certyfikat oceny typu WE, z dnia 26 października 2006 r. wydany przez Instytut
Przemysłu Skórzanego – Ośrodek Certyfikacji - jednostkę notyfikowaną (str
19),wraz z oceną potwierdzającą zgodność wyrobu z zasadniczymi wymaganiami
ujętymi w rozdziale 2 [który obejmuje § 7] rozporządzenia Ministra Gospodarki z
dnia 21 grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej (str 20-21), w tym z potwierdzeniem, że to obuwie ma podeszwy
antypoślizgowe.
3)
wyniki z pozytywnej oceny właściwości elektrostatycznych (str 22-28), gdzie
prowadzącym badanie był Główny Instytut Górnictwa Kopalnia Doświadczalna:
Barbara”
Dodatkowo
w
przystąpieniu
do
postępowania
odwoławczego
wykonawca
przedstawił certyfikat oceny typu WE z dnia 19 marca 2010 r., odwołujący się do
normy PN-EN ISO 20345:2007 oraz PN-EN ISO 20345:2007/A1:2008, wydany przez
wymienioną powyżej jednostkę notyfikowaną.
Na podstawie powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że wykonawca -
Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEMAR” Marek Dowódzki z Mstowa [wykonawca
DEMAR]– zgodnie z pkt 4 załącznika nr 1 do SIWZ przedłożył dokumenty
potwierdzające spełnianie wymagań dla przedmiotu zamówienia objętego dostawą.
Zdaniem Izby kwestionowany przez Odwołującego certyfikat pozostawał ważny do
czasu wydania nowego certyfikatu, a mianowicie do dnia 19 marca 2010 r. Izba
stwierdza także, że zastąpienie dotychczasowej normy nową normą nie powoduje z
mocy prawa utraty ważności wydanego certyfikatu dla danego produktu. Izba,
uznała także, że z powołanego w odwołaniu pkt 4 załącznika nr1 – jako podstawa
odrzucenia oferty najkorzystniejszej – nie można wywieść, że w tym postępowaniu o
zamówienie publiczne dla przedmiotu zamówienia należy przedłożyć dokumenty
zawierające wykaz norm, które ten wyrób spełnia. Postanowienie dotyczące
aktualnych norm zawarte zostało w pkt 3 (str 16 siwz) - co podniósł Odwołujący
dopiero na rozprawie – jednakże Zamawiający nie zawarł w specyfikacji żądania
potwierdzenia dokumentem tego wymagania. Niemniej jednak Przystępujący
przedstawiając certyfikat z dnia 19 marca 2010 r. rozstrzygnął ewentualne
wątpliwości, co do zgodności spełniania parametrów dla oferowanych butów z
aktualnymi normami ustanowionymi dla tego rodzaju wyrobu. Na marginesie Izba
zauważa, że ten dokument został wydany przed upływem terminu składania ofert,
co nie pozostaje w sprzeczności z wymaganiem wynikającym z przepisu art. 26
ust.2a ustawy PZP.
Tym samym podnoszony przez Odwołującego zarzut naruszenie art. 7 w zw. z
art. 82 ust. 3, w zw. z art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych
poprzez błędną ocenę oraz wybór oferty „DEMAR", której treść nie odpowiada
zapisom SIWZ nie zasługuje na uwzględnienie.
Izba uznała także, że nie zasługuje na uwzględnienie zarzut złożenia przez
wykonawcę DEMAR nieprawdziwego oświadczenia, o którym stanowi przepis art.
24. ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP. W tym przypadku Izba stwierdziła, że Odwołujący nie
wykazał, że oświadczenie wykonawcy złożone na podstawie pkt 4.5 specyfikacji, jest
oświadczeniem nieprawdziwym.
Przede wszystkim Izba stwierdziła, że system REACH, na który powołuje się
Odwołujący w przepisach prawa krajowego nie został wdrożony. Innym istotnym
argumentem jest również okoliczność przyznana przez Odwołującego, że wymóg
dopuszczalnej zawartości flatanu DEHP obowiązujący na terenie Polski odnosi się
tylko do zabawek dziecięcych. Wymogi informacyjne w odniesieniu do innych
produktów zawierających powyżej 0,1% flatanu di [DEHP] w zakresie obecności
niebezpiecznej substancji oraz jej niekorzystnego działania na zdrowie, dotyczą
aktualnie tylko państw Europy Zachodniej, a Polska znajduje się jeszcze w okresie
dostosowawczym do tego wymogu.
Izba stwierdziła jednocześnie, iż dokumenty przedłożone przez wykonawcę
DEMAR z pkt 4 ppkt 2-4 siwz, potwierdzają w treści zgodność oferowanego wyrobu
z wymaganiami ujętymi w rozdziale 2 rozporządzenie Ministra Gospodarki z dnia 21
grudnia 2005 r. w sprawie zasadniczych wymagań dla środków ochrony
indywidualnej. Tym samym zgodnie z § 7 ust.4 [rozdziału 2 rozporządzenia] środki
ochrony indywidualnej – w tym przypadku oferowane buty - wykluczają zagrożenia,
związane z niekorzystnym wpływem na zdrowie użytkownika. Zatem wobec
powyższych ustaleń zarzut złożenia nieprawdziwego oświadczenia przez wykonawcę
nie został udowodniony i tym samym nie zasługuje na uwzględnienie zarzut
naruszenia art. 24 ust. 2 pkt. 3 ustawy PZP oraz art. 7 ust.1 PZP.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku sprawy, uwzględniając
przepisy § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w
sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
