rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-11
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 674/10
KIO/UZP 674/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Patrycja Kaczmarska
Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Aneta Mlącka, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne - Konsorcjum: Ado
– Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider] i Siemens Sp. z
o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Szpital
Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al.
Piłsudzkiego 11 protestu z dnia 2 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie - Konsorcjum: TMS Sp.
z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84, oraz Medix Sp. z o.o. sp. k., 04 – 191
Warszawa, ul. Kokoryczki 18 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie publiczne - Konsorcjum: Ado
– Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider] i Siemens Sp. z
o.o., 03-821 Warszawa, ul. śupnicza 11 od rozstrzygnięcia przez Zamawiającego - Szpital
Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al.
Piłsudzkiego 11 protestu z dnia 2 kwietnia 2010 r.
przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie - Konsorcjum: TMS Sp.
z o.o., 02 – 952 Warszawa, ul. Wiertnicza 84, oraz Medix Sp. z o.o. sp. k., 04 – 191
Warszawa, ul. Kokoryczki 18 zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al. Piłsudzkiego 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie – Konsorcjum: Ado – Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider]oraz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044,00 zł (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery zł
zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al. Piłsudzkiego 11 na rzecz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie - Konsorcjum: Ado – Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider]oraz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego
- Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży w trybie
przetargu nieograniczonego na ucyfrowienie aparatury i sprzętu do radiografii diagnostycznej
i zabiegowej Szpitala Wojewódzkiego w Łomży. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Unii Europejskiej z dnia 16.12.2009 [nr 2009/S 242-346341].
Odwołanie od oddalenia protestu zostało wniesione przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Ado-Med Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościązeŚwiętochłowic [Lider] i Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz Warszawy [wykonawca lub Konsorcjum Ado-Med]. W odwołaniu
wykonawca zarzucił Zamawiającemu wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, w
szczególności polegający na odrzuceniu oferty Konsorcjum, oraz wybór oferty Konsorcjum
TMS Sp. z o.o. Medix Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej i tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
innych wynikających z uzasadnienia protestu. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
w
całości,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Konsorcjum TMS Sp. z o.o. Medix sp. z o.o. sp.
k. jako niezgodnej z wymogami SIWZ i wybór oferty Konsorcjum Ado-Med sp. z o.o. i
Siemens sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania, wykonawca stwierdził,że Zamawiający (w zakresie pierwszego
zarzutu) w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęOdwołującego uznając, iżtreśćoferty jest
sprzeczna z treściąSIWZ oraz wskazując na domniemany brak spełnienia wymogu
określonego w pkt 10 części II załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący, po zapoznaniu sięz
protokołem postępowania, w szczególności z treściązałącznika do protokołu, którym jest
opinia biegłego Pana Jerzego Goździka uznał, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał interpretacji zmieniającej treśćoferty a w konsekwencji dokonał jej odrzucenia. Dalej
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 16.03.2010 zarządzeniem wewnętrznym
19/2010 powołał biegłego w osobie mgr inż. Jerzego Goździka i zwrócił siędo niego z
zapytaniem czy aparat rtg zaoferowany przez ADO-MED posiada „tryb fluoroskopii; ciągła i
pulsacyjna z przyciskiem nożnym przy aparacie". Zdaniem wykonawcy - wbrew
oświadczeniu wykonawcy złożonemu w ofercie i potwierdzeniu przez producenta - twierdzi,że aparat rtg AXIOM Luminos dRF nie posiada wymaganego w SIWZ trybu fluoroskopii
ciągłej z przyciskiem nożnym przy aparacie. Powyższa opinia dotyczy zatem innego, niż
podanego w Zarządzeniu Wewnętrznym nr 19/2010 zapytania. W uzasadnieniu mgr inż.
Jerzy Goździk wprowadził nowe parametry/wymagania, które nie znajdowały sięw SIWZ, a
którymi posłużył sięjako domniemanymi dowodami w sprawie wywodząc, iżskoro brak jest
informacji w katalogach o danym parametrze (nie wymaganym przez Zamawiającego) to
należy wprost dowodzić, iżaparat nie posiada danej funkcjonalności. Stawianie takich tez
jest daleko idącym, nieuzasadnionym domniemaniem. Tym samym autor opinii podważył
oświadczenia zarówno wykonawcy jak i producenta, a swoje tezy wywodzi wyłącznie z
materiałów informacyjnych dołączonych do oferty. W tej kwestii jednoznaczne oświadczenie
woli złożył wykonawca w ofercie z dnia 21.01.2010 r. a następnie na wezwanie
Zamawiającego - dotyczące złożenia wyjaśnieńdo oferty - dwukrotnie potwierdził. W
szczególności: (1) biegły zawarł w opinii swoje domniemania,że brak szczegółowego opisu
parametrów fluoroskopii ciągłej tj. matryca obrazowania oraz pole widzenia, jest dowodem w
sprawie, tj.że aparat nie posiada tego trybu. Wykonawca zauważa,że Zamawiający nie
formułował takich wymogów w oryginalnej specyfikacji, więc ichżądanie jest bezprawne i
stanowi modyfikacjęwymogów wprowadzonąprzez biegłego w opinii. Przypomina,że jeden
z parametrów fluoroskopii ciągłej samoistnie potwierdził producent - maksymalny prąd
fluoroskopii ciągłej 4,lmA. (2) Biegły wprowadził w opinii nowe kryterium decydujące o
spełnianiu wymagańSIWZ tj. obrazowanie z prędkością25 kl./s (nigdzie nie występujące w
oryginalnej specyfikacji), jako oczekiwany przez niego dowód na istnienie fluoroskopii ciągłej.
Jest to niedopuszczalna modyfikacja wymogów na tym etapie postępowania. (3) Biegły wświetle analizowanych dokumentów potwierdza istnienie fluoroskopii ciągłej w generatorze
aparatu AXIOM Luminos dRF, jednak formułuje niezrozumiałąkonkluzję,że nie oznacza to
występowania tej funkcjonalności w „całym zestawie rentgenowskim". Wnioski takie są
całkowicie niezrozumiałe chociażby z punktu widzenia zasad logiki. Dodatkowo, zdaniem
wykonawcy, na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że wymóg fluoroskopii ciągłej w
oryginalnej specyfikacji został zawarty właśnie w części II tabeli załącznika 6 zatytułowanej
„Generator" i nie jest powtórzone wżadnej innej części specyfikacji, zatem biegły
niedopuszczalnie modyfikuje wymogi SIWZ i jednocześnie zauważa,że stwierdzenie, iż
istnieje fluoroskopia ciągła w generatorze potwierdza spełnianie spornego parametru
opisanego w punkcie 10 części II. (4) Uwaga biegłego dotycząca rozporządzenia MZ z dnia
25 sierpnia 2005 w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych przywołana w kontekście
zakazu stosowania fluoroskopii bez wzmacniacza obrazu (§ 15 ust. 2 w/w rozporządzenia)
nie pozostaje wżadnym związku ze sprawą. Przedmiotem zamówienia jest cyfrowy aparat z
obrazowym panelem płaskim, a nie ze wzmacniaczem. Twierdzenie,że odpowiednikiem
wzmacniacza obrazu jest panel cyfrowy z funkcjąobrazowania w trybie fluoroskopii ciągłej
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i nie występuje w oryginalnej specyfikacji. W
wymaganej przez Zamawiającego matrycy obrazowej 1024x1024 i w wymaganym formacie
pola obrazowego 43x43cm zastosowany przez wszystkich producentów panel, zdolny jest do
akwizycji obrazów jedynie z częstotliwością15 obrotów/s, co stanowi wymóg oryginalnej
siwz. Powoływanie sięna dyrektywęRUE 84/466/Eurotom nie ma związku ze sprawąi nie
może stanowićżadnego dowodu na spełnianie spornego parametru.
W zakresie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, iżoferta wybranego przez
Zamawiającego wykonawcy powinna podlegaćodrzuceniu jako nie odpowiadająca treści
SIWZ. Zdaniem wykonawcy, z treści oferty Konsorcjum TMS Sp. z o.o. i Medix Sp. z o.o.
Sp. k. wynika,że wykonawca ustalił wartośćoferty przy uwzględnieniu 7-procentowej stawki
podatku od towarów i usług. Powyższe działanie Konsorcjum TMS Sp. z o.o. i Medix Sp. z
o.o. Sp. k. należy uznaćza sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Zgodnie z postanowieniami ustawy o podatku od towarów i usług
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi odpłatna dostawa
towarów i odpłatneświadczenie usług (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy). Przez dostawętowarów
rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1
ustawy), natomiast przezświadczenie usług każdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej,
osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, które nie
stanowi dostawy towarów (art. 8 ust. 1 ustawy). Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku
od towarów i usług stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych
w ustawie. Zasadąjest, zatem stosowanie 22-procentowego podatku od towarów i usług,
odstępstwo od tej zasady wynikaćnatomiast musi z obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa podatkowego. Aktualny pozostaje pogląd wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9
czerwca 2000 roku, sygn. akt: I SA/Ka 2367/98, w którym stwierdzono,że: „(...)
ustawodawca jako regułęokreślił sytuację, w ramach, której stawka tego podatku wynosi
22%. Skoro zaśtak, to winno byćpoza sporem,że wyjątki od tej reguły nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług nie
zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iżma do niego zastosowanie niższa
stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegająopodatkowaniu 22% stawką
podatku." Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także brzmienie przepisów ustawy
potwierdza, zatem,że stawka 22% ma charakter podstawowy i zasadniczy. Jeden z
wyjątków wprowadzony został w ust. 2 art. 41ustawy. Zgodnie z jego treściądla towarów i
usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%. W poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy wskazano, iżstawką7-procentowąobjęte zostały wyroby
medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, inne niżwymienione w pozostałych pozycjach
załącznika, bez względu na symbol PKWiU. Jak wynika z powyższego, w przypadku gdy
przedmiotem dostawy jest urządzenie medyczne czynnośćta będzie opodatkowana
podatkiem od towarów i usług w wysokości 7%. Pojęcie wyrobu medycznego nie obejmuje
montażu i prac adaptacyjnych pomieszczeń, w których wyrób medyczny będzie
zainstalowany. A zatem, skoro ustawodawca w poz. 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT
wyraźnie odniósł siędo wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
a definicja ta nie obejmuje swoim zakresem prac budowlano - montażowych pomieszczeń, w
których zainstalowane zostanąwyroby medyczne, prace te nie podlegająopodatkowaniu
stawkąpreferencyjnąw wysokości 7%, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Odwołujący w konkluzji podnosi,że zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług powinno przez wykonawcęskładającego
ofertęskutkowaćjej odrzuceniem. Powyższe znajduje potwierdzenie w aktualnym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ
dotyczącym aparatu rtg cyfrowego dwustanowiskowego do zdjęćklatki piersiowej i zdjęć
kostnych w punkcie V1.9 wymagał zaoferowania kratki przeciwrozproszeniowej z ogniskową
kratki w zakresie 115-150cm. Zaoferowany przez TMS aparat EIDOS firmy MECALL s.r.l
umożliwia ogniskowanie kratki jedynie w dwóch położeniach: 110cm i 180cm, zgodnie z
załączonymi do oferty materiałami i opisem w instrukcji obsługi dla tego aparatu. Wynika z
tego,że wartośćogniska 110cm nie spełnia warunku SIWZ w punkcie VI.9.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, podtrzymał stanowisko,że oferta
Protestującego podlega odrzuceniu uznając,że oferowany Aparat rtg nie posiada
wymaganej funkcji fluoroskopii ciągłej. W przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
oraz odwoławczego wykonawca poparł stanowisko Zamawiającego w całości, kwestionując
zarzuty, co do podstaw odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego sięwykonawcy
– w granicach podstaw odrzucenia tej oferty wskazanych w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. -
Izba miała na względzie w szczególności: postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ofertęOdwołującego, wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego oraz
opiniępowołanego przez Zamawiającego biegłego zawartąw piśmie z dnia 19 marca 2010
r., a także stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego zawarte w
zgłoszeniu do przystąpienia protestacyjnego i odwoławczego. Ze wskazanych dokumentów
wynika,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655 ze zm.) [ustawa PZP] podając,że zgodnie z załącznikiem nr 6 pkt II.10 wymagał w
oferowanym aparacie RTG m.in. trybu fluoroskopii ciągłej. W ofercie Wykonawcy (w
oryginalnych dokumentach producenta)brak jest potwierdzenia spełnienia tego parametru,
wymaganego w aparacie RTG.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z załącznikiem nr 6 do do siwz,
Zamawiający w pkt I ustalił ogólne minimalne wymagania dla aparatu rtg cyfrowego
wielofunkcyjnego z telekomando, a dla jego elementów składowych podał szczegółowe
minimalne parametry techniczne, wskazując dla generatora w pkt II.10 siwz tryb fluoroskopii
ciągłej i pulsacyjnej z przyciskiem nożnym, zaznaczając w tym przypadku tylko dla aparatu
wymaganie,że przycisk ten ma byćprzy aparacie.
W opinii z dnia 19 marca 2010 r., stanowiącej podstawęoceny oferty Odwołującego
(str. 1) i w konsekwencji jej odrzucenie, biegły powołując sięna dane zawarte w ofercie na
str. 247, 252 i str. 333 [dane techniczne] oraz na str. 329 [Instrukcja obsługi], oraz nie
kwestionując,że generator Polydros F65 zaoferowany w aparacie ma funkcjonalność
fluoroskopii ciągłej, poddał w wątpliwośćfunkcjonalnośćfluoroskopii ciągłej dla całego
zestawu rentgenowskiego.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba stwierdziła,że wświetle postanowień
specyfikacji, warunek ustalony w pkt II. 10 siwz dotyczy generatora, a nie aparatu rtg. Tym
samym oferta Odwołującego z powodu braku potwierdzenia spełnienia tego parametru, dla
całego oferowanego zestawu rentgenowskiego nie może – wświetle postanowień
specyfikacji – podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP, z powodu
jej niezgodności z treściąspecyfikacji i tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie Izba zauważa, iżdla oferowanego aparatu odwołujący sięwykonawca
załączył dokumenty wymagane postanowieniami specyfikacji, w których uprawnione
jednostki potwierdzają,że oferowany aparat spełnia wymogi w zakresie higieny radiacyjnej
oraz posiada parametry techniczne określone m.in. w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z
dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej, do którego to rozporządzenia
odwołuje siępowołana opinia.
W pozostałym zakresie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzuty, dotyczące oferty
Konsorcjum TMS sp. z o.o. i Medix Sp. z o.o. Sp. k., zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego
przedstawionym na rozprawie, który wskazał na brak interesu prawnego w ich popieraniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówieńpublicznych, oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.
U.
z
2007r.,
Nr
128,
poz.
886
ze.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty
najkorzystniejszej
i
ponowne
dokonanie
czynności
oceny
ofert
z uwzględnieniem oferty Odwołującego.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al. Piłsudzkiego 11 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
zamówienie – Konsorcjum: Ado – Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider]oraz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8044,00 zł (słownie: osiem tysięcy czterdzieści cztery zł
zero groszy) przez Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana
Wyszyńskiego, 18 – 404 Łomża, Al. Piłsudzkiego 11 na rzecz stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania, oraz
wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600 zł;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie - Konsorcjum: Ado – Med. Sp. z o.o., 41 – 600 Świętochłowice, ul. Bytomska 38B [Lider]oraz Siemens Sp. z o.o., 03-821
Warszawa, ul. śupnicza 11,
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest przez Zamawiającego
- Szpital Wojewódzki w Łomży im. Kardynała Stefana Wyszyńskiego w Łomży w trybie
przetargu nieograniczonego na ucyfrowienie aparatury i sprzętu do radiografii diagnostycznej
i zabiegowej Szpitala Wojewódzkiego w Łomży. Ogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Unii Europejskiej z dnia 16.12.2009 [nr 2009/S 242-346341].
Odwołanie od oddalenia protestu zostało wniesione przez Odwołującego – wykonawców
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia - Konsorcjum - Ado-Med Spółka z
ograniczonąodpowiedzialnościązeŚwiętochłowic [Lider] i Siemens Spółka z ograniczoną
odpowiedzialnościąz Warszawy [wykonawca lub Konsorcjum Ado-Med]. W odwołaniu
wykonawca zarzucił Zamawiającemu wadliwy wybór najkorzystniejszej oferty, w
szczególności polegający na odrzuceniu oferty Konsorcjum, oraz wybór oferty Konsorcjum
TMS Sp. z o.o. Medix Sp. z o.o. Sp. k. jako najkorzystniejszej i tym samym naruszył przepisy
ustawy Prawo zamówieńpublicznych w zakresie art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 oraz
innych wynikających z uzasadnienia protestu. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o
uwzględnienie
odwołania
w
całości,
unieważnienie
czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej, powtórzenie czynności oceny ofert, dokonanie ponownego wyboru oferty
najkorzystniejszej, a także odrzucenie oferty Konsorcjum TMS Sp. z o.o. Medix sp. z o.o. sp.
k. jako niezgodnej z wymogami SIWZ i wybór oferty Konsorcjum Ado-Med sp. z o.o. i
Siemens sp. z o.o.
W uzasadnieniu odwołania, wykonawca stwierdził,że Zamawiający (w zakresie pierwszego
zarzutu) w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęOdwołującego uznając, iżtreśćoferty jest
sprzeczna z treściąSIWZ oraz wskazując na domniemany brak spełnienia wymogu
określonego w pkt 10 części II załącznika nr 6 do SIWZ. Odwołujący, po zapoznaniu sięz
protokołem postępowania, w szczególności z treściązałącznika do protokołu, którym jest
opinia biegłego Pana Jerzego Goździka uznał, iżZamawiający w sposób nieuprawniony
dokonał interpretacji zmieniającej treśćoferty a w konsekwencji dokonał jej odrzucenia. Dalej
Odwołujący wskazał,że Zamawiający w dniu 16.03.2010 zarządzeniem wewnętrznym
19/2010 powołał biegłego w osobie mgr inż. Jerzego Goździka i zwrócił siędo niego z
zapytaniem czy aparat rtg zaoferowany przez ADO-MED posiada „tryb fluoroskopii; ciągła i
pulsacyjna z przyciskiem nożnym przy aparacie". Zdaniem wykonawcy - wbrew
oświadczeniu wykonawcy złożonemu w ofercie i potwierdzeniu przez producenta - twierdzi,że aparat rtg AXIOM Luminos dRF nie posiada wymaganego w SIWZ trybu fluoroskopii
ciągłej z przyciskiem nożnym przy aparacie. Powyższa opinia dotyczy zatem innego, niż
podanego w Zarządzeniu Wewnętrznym nr 19/2010 zapytania. W uzasadnieniu mgr inż.
Jerzy Goździk wprowadził nowe parametry/wymagania, które nie znajdowały sięw SIWZ, a
którymi posłużył sięjako domniemanymi dowodami w sprawie wywodząc, iżskoro brak jest
informacji w katalogach o danym parametrze (nie wymaganym przez Zamawiającego) to
należy wprost dowodzić, iżaparat nie posiada danej funkcjonalności. Stawianie takich tez
jest daleko idącym, nieuzasadnionym domniemaniem. Tym samym autor opinii podważył
oświadczenia zarówno wykonawcy jak i producenta, a swoje tezy wywodzi wyłącznie z
materiałów informacyjnych dołączonych do oferty. W tej kwestii jednoznaczne oświadczenie
woli złożył wykonawca w ofercie z dnia 21.01.2010 r. a następnie na wezwanie
Zamawiającego - dotyczące złożenia wyjaśnieńdo oferty - dwukrotnie potwierdził. W
szczególności: (1) biegły zawarł w opinii swoje domniemania,że brak szczegółowego opisu
parametrów fluoroskopii ciągłej tj. matryca obrazowania oraz pole widzenia, jest dowodem w
sprawie, tj.że aparat nie posiada tego trybu. Wykonawca zauważa,że Zamawiający nie
formułował takich wymogów w oryginalnej specyfikacji, więc ichżądanie jest bezprawne i
stanowi modyfikacjęwymogów wprowadzonąprzez biegłego w opinii. Przypomina,że jeden
z parametrów fluoroskopii ciągłej samoistnie potwierdził producent - maksymalny prąd
fluoroskopii ciągłej 4,lmA. (2) Biegły wprowadził w opinii nowe kryterium decydujące o
spełnianiu wymagańSIWZ tj. obrazowanie z prędkością25 kl./s (nigdzie nie występujące w
oryginalnej specyfikacji), jako oczekiwany przez niego dowód na istnienie fluoroskopii ciągłej.
Jest to niedopuszczalna modyfikacja wymogów na tym etapie postępowania. (3) Biegły wświetle analizowanych dokumentów potwierdza istnienie fluoroskopii ciągłej w generatorze
aparatu AXIOM Luminos dRF, jednak formułuje niezrozumiałąkonkluzję,że nie oznacza to
występowania tej funkcjonalności w „całym zestawie rentgenowskim". Wnioski takie są
całkowicie niezrozumiałe chociażby z punktu widzenia zasad logiki. Dodatkowo, zdaniem
wykonawcy, na szczególnąuwagęzasługuje fakt,że wymóg fluoroskopii ciągłej w
oryginalnej specyfikacji został zawarty właśnie w części II tabeli załącznika 6 zatytułowanej
„Generator" i nie jest powtórzone wżadnej innej części specyfikacji, zatem biegły
niedopuszczalnie modyfikuje wymogi SIWZ i jednocześnie zauważa,że stwierdzenie, iż
istnieje fluoroskopia ciągła w generatorze potwierdza spełnianie spornego parametru
opisanego w punkcie 10 części II. (4) Uwaga biegłego dotycząca rozporządzenia MZ z dnia
25 sierpnia 2005 w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznych przywołana w kontekście
zakazu stosowania fluoroskopii bez wzmacniacza obrazu (§ 15 ust. 2 w/w rozporządzenia)
nie pozostaje wżadnym związku ze sprawą. Przedmiotem zamówienia jest cyfrowy aparat z
obrazowym panelem płaskim, a nie ze wzmacniaczem. Twierdzenie,że odpowiednikiem
wzmacniacza obrazu jest panel cyfrowy z funkcjąobrazowania w trybie fluoroskopii ciągłej
nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia i nie występuje w oryginalnej specyfikacji. W
wymaganej przez Zamawiającego matrycy obrazowej 1024x1024 i w wymaganym formacie
pola obrazowego 43x43cm zastosowany przez wszystkich producentów panel, zdolny jest do
akwizycji obrazów jedynie z częstotliwością15 obrotów/s, co stanowi wymóg oryginalnej
siwz. Powoływanie sięna dyrektywęRUE 84/466/Eurotom nie ma związku ze sprawąi nie
może stanowićżadnego dowodu na spełnianie spornego parametru.
W zakresie drugiego zarzutu, Odwołujący podniósł, iżoferta wybranego przez
Zamawiającego wykonawcy powinna podlegaćodrzuceniu jako nie odpowiadająca treści
SIWZ. Zdaniem wykonawcy, z treści oferty Konsorcjum TMS Sp. z o.o. i Medix Sp. z o.o.
Sp. k. wynika,że wykonawca ustalił wartośćoferty przy uwzględnieniu 7-procentowej stawki
podatku od towarów i usług. Powyższe działanie Konsorcjum TMS Sp. z o.o. i Medix Sp. z
o.o. Sp. k. należy uznaćza sprzeczne z obowiązującymi przepisami ustawy o podatku od
towarów i usług. Zgodnie z postanowieniami ustawy o podatku od towarów i usług
opodatkowaniu podatkiem od towarów i usług podlega między innymi odpłatna dostawa
towarów i odpłatneświadczenie usług (art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy). Przez dostawętowarów
rozumie sięprzeniesienie prawa do rozporządzania towarami jak właściciel (art. 7 ust. 1
ustawy), natomiast przezświadczenie usług każdeświadczenie na rzecz osoby fizycznej,
osoby prawnej lub jednostki organizacyjnej nie posiadającej osobowości prawnej, które nie
stanowi dostawy towarów (art. 8 ust. 1 ustawy). Na podstawie art. 41 ust. 1 ustawy o podatku
od towarów i usług stawka podatku wynosi 22%, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych
w ustawie. Zasadąjest, zatem stosowanie 22-procentowego podatku od towarów i usług,
odstępstwo od tej zasady wynikaćnatomiast musi z obowiązujących w tym zakresie
przepisów prawa podatkowego. Aktualny pozostaje pogląd wyrażony m.in. w wyroku z dnia 9
czerwca 2000 roku, sygn. akt: I SA/Ka 2367/98, w którym stwierdzono,że: „(...)
ustawodawca jako regułęokreślił sytuację, w ramach, której stawka tego podatku wynosi
22%. Skoro zaśtak, to winno byćpoza sporem,że wyjątki od tej reguły nie powinny być
interpretowane rozszerzająco. Jeśli więc w stosunku do danego rodzaju towarów i usług nie
zostało wyraźnie określone w przepisach szczególnych, iżma do niego zastosowanie niższa
stawka podatkowa, to tego rodzaju towar lub usługa podlegająopodatkowaniu 22% stawką
podatku." Ogólne reguły konstrukcyjne podatku, a także brzmienie przepisów ustawy
potwierdza, zatem,że stawka 22% ma charakter podstawowy i zasadniczy. Jeden z
wyjątków wprowadzony został w ust. 2 art. 41ustawy. Zgodnie z jego treściądla towarów i
usług, wymienionych w załączniku nr 3 do ustawy, stawka podatku wynosi 7%. W poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy wskazano, iżstawką7-procentowąobjęte zostały wyroby
medyczne, w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych dopuszczone do obrotu na
terytorium Rzeczpospolitej Polskiej, inne niżwymienione w pozostałych pozycjach
załącznika, bez względu na symbol PKWiU. Jak wynika z powyższego, w przypadku gdy
przedmiotem dostawy jest urządzenie medyczne czynnośćta będzie opodatkowana
podatkiem od towarów i usług w wysokości 7%. Pojęcie wyrobu medycznego nie obejmuje
montażu i prac adaptacyjnych pomieszczeń, w których wyrób medyczny będzie
zainstalowany. A zatem, skoro ustawodawca w poz. 106 załącznika nr 3 do ustawy o VAT
wyraźnie odniósł siędo wyrobu medycznego w rozumieniu ustawy o wyrobach medycznych,
a definicja ta nie obejmuje swoim zakresem prac budowlano - montażowych pomieszczeń, w
których zainstalowane zostanąwyroby medyczne, prace te nie podlegająopodatkowaniu
stawkąpreferencyjnąw wysokości 7%, na podstawie art. 41 ust. 2 w zw. z poz. 106
załącznika nr 3 do ustawy o VAT. Odwołujący w konkluzji podnosi,że zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług powinno przez wykonawcęskładającego
ofertęskutkowaćjej odrzuceniem. Powyższe znajduje potwierdzenie w aktualnym
orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto Zamawiający w Załączniku nr 5 do SIWZ
dotyczącym aparatu rtg cyfrowego dwustanowiskowego do zdjęćklatki piersiowej i zdjęć
kostnych w punkcie V1.9 wymagał zaoferowania kratki przeciwrozproszeniowej z ogniskową
kratki w zakresie 115-150cm. Zaoferowany przez TMS aparat EIDOS firmy MECALL s.r.l
umożliwia ogniskowanie kratki jedynie w dwóch położeniach: 110cm i 180cm, zgodnie z
załączonymi do oferty materiałami i opisem w instrukcji obsługi dla tego aparatu. Wynika z
tego,że wartośćogniska 110cm nie spełnia warunku SIWZ w punkcie VI.9.
W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający, podtrzymał stanowisko,że oferta
Protestującego podlega odrzuceniu uznając,że oferowany Aparat rtg nie posiada
wymaganej funkcji fluoroskopii ciągłej. W przystąpieniu do postępowania protestacyjnego
oraz odwoławczego wykonawca poparł stanowisko Zamawiającego w całości, kwestionując
zarzuty, co do podstaw odrzucenia jego oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpatrzeniu odwołania na rozprawie uznała, iż
odwołanie podlega uwzględnieniu.
Rozpatrując zarzut bezpodstawności odrzucenia oferty odwołującego sięwykonawcy
– w granicach podstaw odrzucenia tej oferty wskazanych w piśmie z dnia 26 marca 2010 r. -
Izba miała na względzie w szczególności: postanowienia specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, ofertęOdwołującego, wyjaśnienia składane na wezwanie Zamawiającego oraz
opiniępowołanego przez Zamawiającego biegłego zawartąw piśmie z dnia 19 marca 2010
r., a także stanowisko Przystępującego do postępowania odwoławczego zawarte w
zgłoszeniu do przystąpienia protestacyjnego i odwoławczego. Ze wskazanych dokumentów
wynika,że Zamawiający odrzucił ofertęOdwołującego na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655 ze zm.) [ustawa PZP] podając,że zgodnie z załącznikiem nr 6 pkt II.10 wymagał w
oferowanym aparacie RTG m.in. trybu fluoroskopii ciągłej. W ofercie Wykonawcy (w
oryginalnych dokumentach producenta)brak jest potwierdzenia spełnienia tego parametru,
wymaganego w aparacie RTG.
Skład orzekający Izby stwierdził,że zgodnie z załącznikiem nr 6 do do siwz,
Zamawiający w pkt I ustalił ogólne minimalne wymagania dla aparatu rtg cyfrowego
wielofunkcyjnego z telekomando, a dla jego elementów składowych podał szczegółowe
minimalne parametry techniczne, wskazując dla generatora w pkt II.10 siwz tryb fluoroskopii
ciągłej i pulsacyjnej z przyciskiem nożnym, zaznaczając w tym przypadku tylko dla aparatu
wymaganie,że przycisk ten ma byćprzy aparacie.
W opinii z dnia 19 marca 2010 r., stanowiącej podstawęoceny oferty Odwołującego
(str. 1) i w konsekwencji jej odrzucenie, biegły powołując sięna dane zawarte w ofercie na
str. 247, 252 i str. 333 [dane techniczne] oraz na str. 329 [Instrukcja obsługi], oraz nie
kwestionując,że generator Polydros F65 zaoferowany w aparacie ma funkcjonalność
fluoroskopii ciągłej, poddał w wątpliwośćfunkcjonalnośćfluoroskopii ciągłej dla całego
zestawu rentgenowskiego.
Mając na względzie powyższe ustalenia, Izba stwierdziła,że wświetle postanowień
specyfikacji, warunek ustalony w pkt II. 10 siwz dotyczy generatora, a nie aparatu rtg. Tym
samym oferta Odwołującego z powodu braku potwierdzenia spełnienia tego parametru, dla
całego oferowanego zestawu rentgenowskiego nie może – wświetle postanowień
specyfikacji – podlegaćodrzuceniu na podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy PZP, z powodu
jej niezgodności z treściąspecyfikacji i tym samym odwołanie podlega uwzględnieniu.
Jednocześnie Izba zauważa, iżdla oferowanego aparatu odwołujący sięwykonawca
załączył dokumenty wymagane postanowieniami specyfikacji, w których uprawnione
jednostki potwierdzają,że oferowany aparat spełnia wymogi w zakresie higieny radiacyjnej
oraz posiada parametry techniczne określone m.in. w rozporządzeniu Ministra Zdrowia z
dnia 25 sierpnia 2005 r. w sprawie warunków bezpiecznego stosowania promieniowania
jonizującego dla wszystkich rodzajów ekspozycji medycznej, do którego to rozporządzenia
odwołuje siępowołana opinia.
W pozostałym zakresie Izba pozostawiła bez rozpatrzenia zarzuty, dotyczące oferty
Konsorcjum TMS sp. z o.o. i Medix Sp. z o.o. Sp. k., zgodnie ze stanowiskiem Odwołującego
przedstawionym na rozprawie, który wskazał na brak interesu prawnego w ich popieraniu.
Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach orzeczono
stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa
zamówieńpublicznych, oraz zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz.
U.
z
2007r.,
Nr
128,
poz.
886
ze.
zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
