rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-06
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO 634/10
KIO 634/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Bogdan Artymowicz, Justyna Tomkowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Paweł Trojan Członkowie: Bogdan Artymowicz, Justyna Tomkowska Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 maja 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa.
przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105 Warszawa w postępowaniu
prowadzonym przez Zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa.
orzeka:
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złoty zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa na rzecz Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 634/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 6 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 634/10
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych
i oprogramowania zarządzającego sieci teleinformatycznej Stadionu Narodowego
w Warszawie".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
31.03.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423.
Termin realizacji przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówienia w okresie od 05.07.2010 r. do 31.07.2012 r.
W dniu 03.04.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423. upublicznione zostało ogłoszenia o zamówieniu
dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy wynika, iżw tym samym dniu Zamawiający
udostępnił na swojej stronie internetowej treśćSIWZ.
W dniu 13.04.2010 r. wykonawca Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sporządzeniu SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencjęw związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Dostawa,
instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych i oprogramowania zarządzającego sieci
teleinformatycznej Stadionu Narodowego w Warszawie".
.
Opisanej powyżej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby złożyćprawidłowąofertęw postępowaniu
i uzyskaćprzedmiotowe zamówienie. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego,
niezbicie dowodząnaruszenia interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
i stanowiąwystarczająca przesłankędo skorzystania przez niego ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zmawiającemu
doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią
modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści
uzasadniania oraz przedłużenie terminu składania ofert.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, iżogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2010 r. Nr S 66
pod poz. 99423. Odwołujący podniósł, iżwnosząc odwołanie w dniu 13 kwietnia 2010 r.
zachował termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy, wynoszący 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3
ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
konkretnej rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencjęOdwołujący
w uzasadnieniu odwołania podniósł,że Specyfikacja techniczna urządzeń, których dostawy
Zamawiający wymaga od Wykonawcy, w szczególności w odniesieniu do firewall i IPS,
wskazuje na urządzenia Cisco - model 5580-20 do węzłów IXP, model 5580-40 do węzłów
CPD
(na
podstawie
materiałów
zamieszczonych
na
stronie
internetowej:
www.cisco.com/en/US/products/ps6120/prod models comparison.html).
Zdaniem Odwołującego analiza wymagańi parametrów technicznych pozwala na
wysunięcie tezy, iżczęśćopisu przedmiotu zamówienia dotycząca tych urządzeństanowi
kopiębroszury informacyjnej producenta.
Odwołujący wskazał, iżtaki sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia skutkuje
ograniczeniem uczciwej konkurencji z uwagi na praktyczne dopuszczenie zaoferowania
urządzeńjednego producenta (Cisco), a co stanowi równieżnaruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Należy stwierdzić, iżanaliza opisu przedmiotu zamówienia, a także
potrzeb Zamawiającego związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia wskazuje, iż
wiele z opisanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wynika z charakterystyki
dobranych konkretnych urządzeń, nie zaśz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
związanych z budowąsieci teleinformatycznej dla Stadionu Narodowego. Zasadne jest
podnieść, iżurządzenia zostały wyskalowane pod względem funkcjonalno-wydajnościowym
(wydajnośćfirewall, liczba i rodzaj interfejsów), a następnie w specyfikacji technicznej
urządzeńdodano obszernąlistędodatkowych funkcji, nie mających charakteru funkcji
krytycznych, niezbędnych, np. pamięćFLASH i DRAM, ilośćnowych sesji na sekundę- 150k
nowych sesji na sekundę. Przykładowo - ten ostatni parametr jest wymagany na brzegu sieci
operatorskiej operatora komórkowego, gdzie charakterystyczne jest pojawianie siędużej ilości
krótkich sesji na sekundęprzy często wielu milionach klientów mobilnych. Dla instalacji
stadionowej, nawet w przypadku dużego stadionu, jest to znacząco przewymiarowane.
Podobnie wymóg konieczny rozdzielenia systemów firewall i IPS - w przypadku ich instalacji
szeregowej - z innymi parametrami przepływnościowymi oraz rodzajami interfejsów, wynika
raczej z charakterystyki platformy, a nie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia ogranicza możliwośćzaoferowania sprzętu różnych producentów. Na
uzasadnienie przytoczył postanowienie pkt 2.3.1. Załącznika nr 2 do SIWZ - Opis sieci
teleinformatycznej. Zamawiający wymaga, by system dostępu bezprzewodowego był oparty
o jednolite technologie w pełni kompatybilne z głównąsieciąteleinformatycznąStadionu
Narodowego. Zapis ten, zdaniem Odwołującego, ogranicza możliwośćbudowania
rozwiązania w oparciu o rozwiązania i systemy kilku producentów, w szczególności sieci
WLAN, która ma byćjednolita z częściąLAN.
Odwołujący przywołał równieżpostanowienie Załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - pkt 14 Infrastruktura WLAN, Punkty dostępowe wewnętrzne, gdzie
Zamawiający stawia tam następujące wymagania:
,,a) punkt dostępowy umożliwiający pracęklientów w standardach 802.11 a/b/g/n",
„4. Obudowa przystosowana do pracy w trudnych warunkachśrodowiskowych (...)
temperatura pracy od -20 do 50 st. C"
Powyższe parametry, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazująna
konkretnego producenta punktów dostępowych (tj. Cisco Aironet 1250 – w załączeniu
przekazał broszuręinformacyjną).
Odwołujący wskazał także,że urządzenia oferowane przez innych producentów,
spełniające wymagania określone w Załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 2.3.1, nie spełniająjednocześnie powołanych wyżej parametrów. Jako
przykład wskazał urządzenia Enterasys 3610/3620 oraz Alcatel Lucent OmniAccess
AP120/121 (broszury informacyjne przekazał w załączeniu).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł ponadto, iżwymagania określone w Załączniku
nr 3 w pkt 13. Infrastruktura IXP, ppkt b) stanowiące, iżmoduły liniowe musząbyćwzajemnie
wymienne pomiędzy poszczególnymi urządzeniami szkieletowymi i dystrybucyjnymi
zastosowanymi w rozwiązaniu, zmusza Wykonawców do zastosowania we wszystkich tych
obszarach sieci urządzeńtego samego producenta. Według najlepszej wiedzy Odwołującego,
jedynym producentem sprzętu, który dysponuje w swoim portfolio urządzeniami mogącymi
spełnićłącznie wszystkie wymagania opisane w Załączniku nr 3, punkt II. Infrastruktura LAN,
podpunkty: 1) przełączniki rdzeniowe, 2) Przełączniki dystrybucyjne Access I, 3) Access II
oraz 4) Access III - czego wymaga Zamawiający - jest firma Cisco.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, zasadne jest dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w celu umożliwienia zastosowania w oferowanym
rozwiązaniu urządzeńinnych producentów. Modyfikacji wymagają, co najmniej następujące
postanowienia specyfikacji (Załącznik nr 3), czego niniejszym zażądał Odwołujący:
1. Przełącznik rdzeniowe
10. obsługa routgingu IPv4 statycznego i dynamiczenego (RIP, OSPF i BGP) - min. 500
tysięcy tras (zamiast 1 miliona) – Odwołujący wskazał, iżw sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była ażtak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie sięparametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;
11. obsługa routgingu IPv6 statycznego i dynamiczenego (RIPng, OSPFv3 i MP-BGP) - min.
256 tysięcy (zamiast 500 tysięcy) – Odwołujący wskazał, iżw sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była ażtak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie sięparametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;
15. wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 200 tyś. wpisów lokalnie bądźeksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iżeksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjonalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym.
Przełączniki dystrybucyjne typu ACCESS I
h) min. 1 port USB przeznaczony do dołączenia zasobów do przechowywania konfiguracji lub
obrazów systemu operacyjnego – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
funkcjonalnośćta nie wpływa bezpośrednio na działanie sieci i funkcje przechowywania
konfiguracji lub obrazów systemu operacyjnego mogązostaćzastąpione poprzez systemy
zarządzania siecią;
j) obsługa min. 48 instancji STP (zamiast 3000) - zgodnie ze standardem 802.1Q-2005
maksymalna liczba instancji STP wynosi 64 ("Support the Common and Interna! Spanning
Tree (CIST) plus a stated maximum number of Multiple Spanning Tree Instances (MSTIs),
where that number is at least 2 and at most 64"). Odwołujący wskazał, iżwykraczanie poza tą
liczbęsugeruje użycie rozwiązańproducenckich, nie mieszczących sięw standardach.
Ponadto obsługa tylu instancji STP nie jest praktycznie spotykana w sieciach LAN;
s 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.
ACCESS III
h) obsługa tunelowania GRE – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
obsługa GRE na tak małych przełącznikach jest rzadko spotykanąfunkcjąu producentów
sprzętu;
I 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;
7. Przełączniki agregujące (CPD)
I 6) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;
117) wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 100 tyś. wpisów lokalnie bądźeksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iżeksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym
8. Przełączniki serwerowe (CPD)
I) - definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
Zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.
Reasumując
przedstawioną
powyżej
argumentację
Odwołujący
stwierdził,
iżpostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów ustawy i wobec powyższego wnioskowanie o jego doprowadzenie
do zgodności z prawem jest zasadne.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia podmiotem posiadający interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej jest każdy
zainteresowany wykonawca.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńSIWZ oraz wyjaśnieńi oświadczeństron
złożonych na rozprawie.
Izba pominęła dowód z dokumentu w postaci specyfikacji technicznych urządzeń
Enterasys, Cisco oraz Alcatel dołączonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Zgodnie
z treścią§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r. Nr 48,
poz. 280) wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Powyższe specyfikacje
techniczne w postaci wydruków ze stron internetowych producentów poszczególnych
urządzeńzostały sporządzone w języku angielskim.
Z identycznego powodu Izba pominęła dowody w postaci przedstawionych na rozprawie
przez Zamawiającego specyfikacji technicznych urządzeń(końcówek WLAN, przełączników,
zapory Firewall, urządzenia IPS oraz przełączników Access III).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba uznała w zakresie podniesionego zarzutu, tj. wskazanego przez
Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję, iżsamo wskazanie konkretnego
rozwiązania technicznego nie stanowi podstawy do uznania, iżopis przedmiotu zamówienia
narusza ww. przepisy ustawy Pzp. Wszakże wskazanie przez Zamawiającego konkretnego
rozwiązania technicznego jest domenąi uprawnieniem tego ostatniego, tym samym stanowi
ono istotęopisu przedmiotu zamówienia. Dopiero pośrednie lub bezpośrednie wskazanie
określonego produktu lub producenta może powodowaćnaruszenie uczciwej konkurencji.
Skład Izby w odniesieniu do podniesionego na rozprawie poglądu Odwołującego,
iżwystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji
wskazuje,że powyższe nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżto sposób
opisania przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. To na stronie, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne, ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia,
iżw przedmiotowym postępowaniu doszło poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia do określonej sytuacji (pośredniego lub bezpośredniego wskazania określonego
urządzenia), która to sytuacja w konsekwencji może sprzyjaćnaruszeniu zasad uczciwej
konkurencji. Istotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iżsporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.
przepisie wskazuje, iżsposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być
sformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
(tj. w określonej sytuacji rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku, tj. w przypadku wykazania
takiego monopolu stosownie do treści art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazanie
i udowodnienie przez podmiot podnoszący taki zarzut implikacji takiej sytuacji, a więc jej
przewidywanych następstw w postaci możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. W tym
zakresie wystarczające jest jużsamo uprawdopodobnienie, iżnastępstwem takiego opisu
przedmiotu zamówienia może byćnp. stosowanie nieuczciwych praktyk monopolistycznych,
czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności kreujących określone monopole lub
ograniczających dostęp do rynku innych wykonawców lub preferowanych przez nich
produktów. Jednakże, jak wyżej zostało wskazane, naruszenie uczciwej konkurencji lub tylko
podejrzenie takiego naruszenia musi byćnastępstwem nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i ten ostatni fakt wymaga udowodnienia. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe
nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło faktycznie i bezsprzecznie do takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez który Zamawiający wskazał pośrednio lub bezpośrednio na jeden określony typ
urządzenia (w tym wypadku wskazane przez Odwołującego urządzenia Cisco).
Zamawiający w załączniku nr 2 do umowy określił założenia techniczne systemu
wskazując,że siećteleinformatyczna Stadionu Narodowego ma pełnićrolęwydajnego,
zintegrowanego szkieletu komunikacyjnego dla wielu systemów projektowanych w ramach
sieci niskoprądowych obejmującego w szczególności:
- dostęp do Internetu;
- transmisjędanych na potrzeby aplikacji merytorycznych;
- obsługękomunikacji głosowej i wideokonferencji HD;
- monitoring wizyjny (CCTV);
- dystrybucjęcyfrowego sygnału wideo HD (transmisja telewizyjna ze stadionu, dystrybucja
sygnału telewizyjnego na stadionie);
- system automatyki budynku;
- system bezpieczeństwa budynku.
Ponadto w ww. załączniku zostało wskazane, iżsiećteleinformatyczna Stadionu
Narodowego musi byćjednorodna i w pełni zarządzana. Oznacza to zgodnośćprotokołów
komunikacji i zarządzania dla wszelkich funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej
procedury elementów i systemów. Zamawiający wymagał również, aby siećzapewniała
funkcjonalności kluczowe dla jednoczesnej obsługi kilku systemów, takie jak:
- wysokąwydajność, zarówno poszczególnych połączeń, jak i zagregowaną;
- wysoki poziom bezpieczeństwa, zarówno z punktu widzenia odporności na awarię,
dostępności, jak teżmożliwości logicznej segmentacji architektury;
- obsługęnowoczesnych standardów komunikacyjnych (protokoły IPv4 i IPv6);
- elastyczne kreowanie usług dla różnychśrodowisk i łatwąintegracjęnowych usług;
- obsługęmechanizmów różnicowania ruchu i zapewnienia jakości transmisji (QoS);
- możliwości skalowania i rozbudowy.
Powyższe założenia techniczne systemu jednoznacznie wskazują, iżprzedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
skomplikowany, zintegrowany z innymi elementami infrastruktury system, dla którego zostały
założone wysokie wymagania funkcjonalne, jakościowe i dotyczące bezpieczeństwa. Ponadto
jest on systemem dotyczącym obiektu inwestycyjnego o niespotykanej dotychczas w Polsce
skali, co jednoznacznie przedkłada sięna założenia techniczne dotyczące jego parametrów.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego i kwestionowane parametry techniczne
poszczególnych urządzeńnie sąparametrami charakterystycznymi dla określonej marki czy
typu urządzeń. Nie sąprzedmiotem patentów, wzorów przemysłowych lub innych
chronionych prawem rozwiązańtechnicznych, projektowych lub wzorniczych. Odwołujący nie
wykazał również,że parametry te stanowiły wsparcie dla stosowanego wyłącznie przez
jednego producenta rozwiązania systemowego, czy teżindywidualnego i specyficznego
standardu, które powodowałyby niekompatybilnośćurządzeńinnych producentów
i uniemożliwiały technicznąkonfiguracjęcałego systemu przy użyciu urządzeńinnych
producentów. Zdaniem Izby z wyjaśnieńZamawiającego wynika, iżdecydująone jedynie
o technicznej sprawności i funkcjonalności poszczególnych urządzeńlub całego systemu
i nie sposób uznać, iżpojedynczo lub wspólnie mogąone wpłynąćna ograniczenie
konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie na określone typy urządzeńlub
ich zespoły. W art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano,że: „Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot
zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogązawieraćodniesienia do konkretnej marki aniźródła ani teżdożadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu,
pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzićdo uprzywilejowania lub
wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny
i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu
takiemu towarzysząsłowa ”lub równoważny””. Jak wynika z wyżej przytoczonego przepisu
Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych musząwięc wskazywaćna
określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez właśnie takie sformułowanie
parametrów granicznych mogłoby prowadzićdo uprzywilejowania lub wyeliminowania
pewnych produktów lub wykonawców. Z powyższego wynika, iżz niedozwolonym opisem
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy wskazanie określonego
produktu lub specyficznej technologii jest niewątpliwe, jednoznaczne i możliwe do wykazania
za pomocądopuszczalnychśrodków dowodowych.
Zakres zarzutów technicznych sformułowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania odnosi sięw przeważającej części do pojedynczych parametrów technicznych
pojedynczych urządzeńsystemu. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący powinien wykazać,że te jednostkowe parametry wskazujątylko i wyłącznie na konkretne urządzenia Cisco,
czego Odwołujący nie wykazał. Przy stosowanym przez Zamawiającego sposobie opisu
przedmiotu zamówienia niewystarczające jest wykazanie, iżte konkretne parametry nie mogą
byćspełnione przez dostępne na rynku jednostkowe urządzenia, tym samym
niewystarczające jest wskazanie jednego typu urządzenia, które je spełnia. Powyższe jest
konsekwencjąfaktu, iżprzy zaawansowanych technicznie systemach na rynku istniećbędą
urządzenia, które spełniająwartości graniczne, jak i takie które ich nie spełniają. Jednakże
z powyższego nie sposób wyprowadzićbardziej ogólnego twierdzenia, iżistnienie na rynku
urządzenia które opowiada opisowi przedmiotu zamówienia powoduje, iżopis wskazuje na to
konkretne urządzenie.
I tak w pkt 1 uzasadnienia Odwołujący w zakresie urządzenia Firewall zarzucił
Zamawiającemu, iżwprowadził on dodatkowe wymagania, nie mające charakteru funkcji
krytycznych i niezbędnych, jak pamięćFlash (co najmniej 1 GB), pamięćDRAM (co najmniej
12 GB) oraz ilośćnowych sesji na sekundę(min. 150.000 połączeńna sekundę). Izba pragnie
wskazać, iżdla urządzenia Firewall Zamawiający określił w pkt 9 załącznika nr 3 do umowy
ponad 60 wartości granicznych oraz funkcjonalności, w tym 7 wartości dla samej wydajności
urządzenia.
Izba za istotny przyjęła argument Zamawiającego, iżpełne wdrożenie systemu
nastąpi w okresie 2 lat od wszczęcia przedmiotowego postępowania, tym samym wskazane
w SIWZ parametry techniczne urządzeńuwzględniająplanowane potrzeby Zamawiającego,
jak równieżprzewidywany wzrost wymagańdla systemu. Na powyższe wskazuje zapis
pkt 11 (termin realizacji zamówienia) części II SIWZ – przedmiot zamówienia i termin jego
realizacji, z którego wynika,że istotnym i nie podlegającym modyfikacji jest termin
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 31.07.2012 r.
Kolejnym istotnym aspektem, zdaniem Izby, wymuszającym postawienie dla systemu
i jego poszczególnych urządzeńwysokich wymagańfunkcjonalnych jest koniecznośćjego
optymalizacji z następującymi systemami:
- systemem kontroli dostępu;
- systemem biletowym;
- systemem SSWiN;
- systemem telefonicznym VIP;
- systemem parkingowym;
- systemem monitoringu CCTV;
- systemem automatyki BAS
we współpracy z osobami trzecimi wskazanymi przez Zamawiającego, jako poszczególnymi
dostawcami wymienionych powyżej rozwiązań, w celu zapewnienia funkcjonalności systemu
określonej w dokumentacji technicznej. Koniecznośćzapewnienia optymalizacji parametrów
z ww. systemami została wskazana w pkt 6 ppkt 6.1. lit. e części II SIWZ (przedmiot
zamówienia i termin jego realizacji) oraz w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w art. 2
– postanowienia ogólne pkt 2.1. – przedmiot umowy ppkt 2.1.1. lit. e).
Izba za istotny aspekt uznała także, iżZamawiający wymagał, aby sieć
teleinformatyczna zapewniała możliwośćjej późniejszej rozbudowy. Powyższe wskazuje, iż
poszczególne, z punktu widzenia obecnej jej struktury, parametry i funkcjonalności mogą
znaleźćzastosowanie dopiero w przyszłości i ichżądanie na tym etapie tworzenia systemu
może wydawaćsięuzasadnione. Możliwośćrozszerzenia funkcjonalności i możliwość
rozbudowy istniejącego systemu w przyszłości może bowiem przesądzaćo jej obecnym
kształcie i poszczególnych rozwiązaniach technicznych.
Należy wskazać, iżdokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia, lub eliminuje
jakąkolwiek technologiębez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji wyrażonąw art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego
opisu nastąpiło bez uzasadnionej przyczyny.
Izba nie podziela argumentu podniesionego przez Odwołującego w toku rozprawy, iż
zawarty w załączniku numer 2 do umowy na str. 11 wymóg, który stanowi aby urządzenia
były jednolite pod względem technicznym i kompatybilne z sieciągłówną, wskazuje,że
doszło tym samym do naruszenia uczciwej konkurencji. Kompatybilnośćjest cechą
pożądanątakich przedmiotów jak systemy informatyczne i sieci teleinformatyczne, zatem nie
sposób uznaćtego rodzaju sformułowania za niewłaściwe i naruszające uczciwą
konkurencję.
Samo wskazanie przez Odwołującego urządzeńjednego producenta, które spełniają
wymagania Zamawiającego nie potwierdza zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Nie potwierdza go równieżwskazanie pojedynczych
urządzeńnie spełniających warunków granicznych. Rynek tego typu urządzeńjest szeroki
i tym samym nie nasuwa trudności wskazanie zarówno urządzeńspełniających
poszczególne parametry techniczne, jak równieżurządzeń, które poszczególnych
parametrów nie spełniają. Zamawiający odpierając zarzuty Odwołującego przyznał,że postawił wysokie wymagania dla elementów systemu. Jednakże swojądecyzję
motywował tym, iżzostało to wymuszone przeznaczeniem i skaląinwestycji, powierzchnią
obiektu, ilościąużytkowników obiektu, koniecznościąintegracji zamawianego systemu
z innymi systemami, datąwdrożenia systemu a także przewidywanymi przez niezależne
instytucje badawcze zmianami aktywności użytkowników sieci teleinformatycznych, w tym
Internetu i łączności bezprzewodowej.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iżjednym z parametrów ograniczających
zakres spełniających je urządzeńjest wymagany dla punktów dostępowych wewnętrznych
(pkt 14 załącznika nr 3 do SWIZ – Infrastruktura WLAN, punkty dostępowe wewnętrzne)
parametr, aby obudowa tychże urządzeńbyła przystosowana do pracy w trudnych
warunkachśrodowiskowych (…) temperatura pracy od -20 do 50 st. C Izba uznała, iżw tym
zakresie za wiarygodne należy uznaćwyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający wskazał
bowiem, iżpunkty dostępowe wewnętrzne, pomimo swojej nazwy, zostanąumiejscowione
wewnątrz bryły obiektu, gdzie występowanie temperatury od -25 do +40 C jest bardzo
prawdopodobne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Tym samym Izba uznała, iżw tak
specyficznym obiekcie, jakim jest stadion nawet wewnątrz bryły obiektu mogąpanowaćsilne
wahania temperatury zbliżone do tej panującej na zewnątrz obiektu. Ponadto Zamawiający
w powyższym zakresie podniósł w toku rozprawy, iżna rynku dostępne sąobudowy do
istniejących urządzeń, które zwiększajązakres temperaturowy ich pracy. Jako przykład
wskazał obudowy producenta TeraWave do urządzeńAlcatel AP120 wskazując
jednocześnie, iżnie wykluczał możliwości takiego upgrade’u.
Zamawiający w toku rozprawy odniósł siędo poszczególnych zarzutów technicznych
wskazując,że w zakresie przełączników rdzeniowych przyjęta ilość1 mln. tras została
określona w oparciu o międzynarodowe standardy, na dowód czego przedstawia
publikowane przez IANA przewidywany przyrost tabeli wpisów BGP protokołu IPv4.
Wskazuje, iżpoziomżądany przez odwołującego zostanie jużprzekroczony w 2012 r.
W zakresie protokołu IPv6 zamawiający wskazał, iżze względu na zmianęsystemu w latach
2011-2012 proponowana przez odwołującego minimalna ilośćzostanie przekroczona.
W zakresie routingu IPv6 i możliwości spełnieniażądanego parametru zamawiający
podniósł, iżtakże urządzenia innych producentów spełniajążądane parametry. Zamawiający
wyjaśnił ponadto, iżprzejście z systemu IPv4 na IPv6 wynika z niezależnej od niego decyzji
instytucji zajmującej sięzarządzeniem zasobami adresowymi Internetu. Wobec powyższego
uczynienie zadośćżądaniom odwołującego doprowadziłoby do budowy sieci niezgodnej
z międzynarodowymi standardami i afunkcjonalnej w chwili jej produkcyjnego uruchomienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego wpisów na zewnętrznym kolektorze, zamawiający powołał
sięna pytanie udzielone w toku postępowania, które wskazuje, iżwyraził on zgodęna
rozwiązanie takie jakiegożąda Odwołujący. W zakresie przełączników Access 1 wyjaśnił,
iżudzielił odpowiedzi na pytanie w toku postępowania i dopuścił rozwiązanie sugerowane
przez Odwołującego jako system zarządzania siecią(dopuścił rozwiązanie programowe przy
zachowaniu wymaganej w SIWZ funkcjonalności). W zakresie proponowanego dla instancji
STP minimalnego zakresu 48 zamiast 3.000 wskazał, iżdopuścił w odpowiedziach na
pytania zmniejszenie tego zakresu do 64, to jest ilości zgodnej ze standardem 802.1Q-2005.
Zamawiający w zakresie zarzutu zawartego na stronie 5 odwołania dotyczącego punktów
S9, L9, L6 oraz 8L motywował, iżwymóg ten jest konieczny ze względu na funkcjęobiektu
oraz umożliwia przeprogramowanie 8.700 punktów pracujących jednocześnie w przypadku
zaistnienia konieczności nagłej zmiany charakteru ich pracy. Na poparcie swoich twierdzeń
Zamawiający przytoczył argumentacjęzawartąw wyroku KIO z dnia 3 lutego 2009r. o sygn.
KIO/UZP 91/09 i 92/09, w oparciu o którąwskazuje,że rezygnacja z pewnej funkcjonalności
nie może doprowadzićdo zmniejszenia z wpływów finansowych do zamawiającego.
W zakresie punktu H dotyczącego przełącznika Access III wskazał, iżfunkcjonalność
tunelowania GRE jest niezbędna ze względu na ilośćpunktów dostępowych i umożliwiałą
czenie urządzeńniestandardowych w zakresie automatyki z centralnym systemem
zarządzania budynkiem. Wyjaśnił również, iżbez tej funkcji niemożliwe jest funkcjonowanie
takiego obiektu jak Stadion Narodowy, zaśprzełączniki Access III sądostępne z tą
funkcjonalnościąu innych producentów.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżsposób prezentacji i treśćdowodów
w postaci specyfikacji technicznych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
potwierdza,że parametry techniczne spełnione sąwybiórczo przez poszczególne
urządzenia, lecz brak jest urządzeńjednego producenta spełniających je wszystkie
jednocześnie. Pomimo pominięcia dowodów powołanych w tym zakresie przez
Zamawiającego Izba nie uznała samej argumentacji przedstawionej w toku rozprawy przez
Odwołującego w tym zakresie. Izba nie podziela poglądu reprezentowanego przez
Odwołującego, gdyżjak ustalono brak jest w SIWZ oraz Dokumentacji Technicznej Systemu
wymagań, aby cały system składał sięz urządzeńjednego producenta. Konfiguracja tego
rodzaju systemu nie wyklucza, a wręcz wymusza koniecznośćstosowania różnego rodzaju
rozwiązań, w tym urządzeńpochodzących od różnych producentów. Wymusza to pewnego
rodzaju aktywnośćwykonawców w konfiguracji urządzeń, nie ułatwia negocjacji cen
z jednym dystrybutorem, lecz nie uniemożliwia tym samym konfiguracji systemu jako całości
z urządzeńróżnych producentów. Powyższe potwierdza pośrednio przywołana jako dowód
przez Odwołującego korespondencja pomiędzy Odwołującym a dystrybutorami urządzeń,
gdzie zostało niejednokrotnie wskazane,że nie jest możliwe oparcie systemu na
urządzeniach jednego producenta, co nie wyklucza konfiguracji mieszanej, tj. zastosowania
urządzeńróżnych producentów.
Wszakże w części II SIWZ (przedmiot zamówienia i termin jego realizacji) w pkt 6
ppkt 6.1. został zawarty następujący zapis: „Jeżeli w SIWZ oraz w załącznikach wskazane są
znaki towarowe lub producent danych urządzeńlub materiałów Zamawiający dopuszcza w to
miejsce zaoferowanie urządzeńlub materiałów równoważnych. Zaoferowanie urządzeńlub
materiałów równoważnych nie może prowadzićdo zmiany projektu oraz/lub zmniejszenia
parametrów technicznych, jakościowych i funkcjonalnych założonych w Dokumentacji
Technicznej Systemu”. Powyższe wskazuje, iżZamawiającemu nie zależy na konkretnych
urządzeniach, lecz na określonych w SIWZ rozwiązaniach funkcjonalnych i technicznych.
Powyższe wskazuje, iżZamawiający decyzję, czy cały system zostanie oparty
o jednolite rozwiązanie jednego producenta, czy teżo urządzenia oferowane przez różnych
wytwórców pozostawił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także odpowiedźZamawiającego na pytanie 124 (numer na
stronie internetowej – 155). W pytaniu tym jeden z wykonawców wniósł o wyjaśnienie, czy
zapisy „Siećteleinformatyczna Stadionu Narodowego musi byćjednorodna i w pełni
zarządzana. Oznacza to zgodnośćprotokołów komunikacji i zarządzania dla wszelkich
funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej procedury elementów mi systemów” oraz
„System dostępu bezprzewodowego jest oparty o jednolite technologie w pełni kompatybilne
z główna sieciąteleinformatyczna Stadionu Narodowego” zawarte w załączniku 2 do SWIZ
(opis sieci), wyklucza stosowanie urządzeńróżnych producentów przy zachowaniu
wymaganej funkcjonalności aplikacyjnej? W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wyjaśnił,
iżzapisy SIWZ dopuszczajązastosowanie urządzeńdostawców spełniających wymogi
techniczne i funkcjonalne.
Jednocześnie Zamawiający w związku z powyższym pytaniem doprecyzował zapisy
SIWZ wskazując,że: „poprzez jednolite mechanizmy/technologie Zamawiający rozumie
jednolite standardy komunikacyjne (IEEE, IETF takie jak np. IP, Ethernet, 802.1q, 802.1x,
CAPWAP, RADIUS, NTP, SNMP oraz 802.11 a/b/g/n). Przez zgodnośćprotokołów
zarządzania Zamawiający rozumie system zarządzający umożliwiający dostęp do
zarządzania urządzeniami za pomocąjednolitego interfejsu. Np. w przypadku oferowania
systemu zarządzania sieciąLAN składającego sięz kilku rozdzielnych modułów należy
zapewnićich zintegrowanie, aby funkcjonalności systemu były dostępne z jednego
nadrzędnego
poziomu”.
Zdaniem
Izby
powyższe
wyjaśnienia
oraz
modyfikacje
i doprecyzowanie treści SIWZ jedynie potwierdzająstanowisko reprezentowane przez
Zamawiającego na etapie rozprawy. Zdaniem Izby, pomimo faktu postawienia dośćwysokich
wymagańsprzętowych, konfiguracyjnych i funkcjonalnych (celem zapewnienia integralności
wewnętrznej i zewnętrznej systemu oraz zapewnienia jego wysokiego poziomu w momencie
oddania do użytkowania), Zamawiający kieruje sięobiektywnymi, z punktu widzenia równego
dostępu do zamówienia, kryteriami funkcjonalnymi i technicznymi.
Izba wskazuje ponadto, iżz powyższym nie stoi w sprzeczności próba analizy przez
Odwołującego dostępnych na krajowym rynku urządzeń. Odwołujący na potwierdzenie
twierdzenia, iżżaden ze znanych mu dostawców nie jest w stanie dostarczyćjednocześnie
wszystkich urządzeńo wymaganych parametrach wchodzących w skład systemu powołał
dowody w postaci pisemnej i elektronicznej korespondencji z dystrybutorami urządzeń
Alcatel, Hewlett Packard, Check Point Software Technologies oraz Sequence. Analiza
odpowiedzi udzielonych przez poszczególnych dystrybutorów wskazuje i jednocześnie
potwierdza, zdaniem Izby, iżjest możliwa konfiguracja całego systemu w oparciu
o urządzenia różnych producentów. Dystrybutorzy urządzeńAlcatel, Hewlett Packard,
Check Point Software Technologies oraz Sequence wskazali, iżnie sąw stanie jednocześnie
dostarczyćcałego pakietu urządzeńo wymaganych przez Zamawiającego parametrach
technicznych. Brak możliwości zrealizowania kompleksowej dostawy urządzeńtylko jednego
producenta nie wskazuje, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Tak samo jak możliwośćskonfigurowania całego systemu w oparciu
o urządzenia jednego producenta, przy jednoczesnej możliwości konfiguracji mieszanej
w oparciu o urządzenia pozostałych producentów obecnych na rynku nie powoduje
automatycznie uprzywilejowania wykonawcy oferującego tego rodzaju urządzenia
w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazanie
w powyższych pismach, iżposzczególne wymagania zawarte w SIWZ nie znajdują
uzasadnienia, zaśich spełnienie może nastąpićw inny sposób potwierdzajątylko, iżistotne
sąw tym zakresie cechy funkcjonalne systemu. Wszakże Zamawiający wyjaśnił
w odpowiedzi na pytanie nr 124 (numer odpowiedzi na stronie internetowej – 155), iżzapisy
SIWZ dopuszczajązastosowanie urządzeńdostawców spełniających wymogi techniczne
i funkcjonalne. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości, czy rozwiązania techniczne i oferowane
przez innych producentów funkcjonalności zostanąuznane przez Zamawiającego za
równoważne mógł skierowaćna etapie postępowania zapytanie do treści SIWZ na podstawie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
nie wynika, aby Odwołujący poczynił starania skierowane na wyjaśnienie powyższych
wątpliwości.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, iżnie jest możliwe
skonfigurowanie całego systemu przy użyciu urządzeńróżnych producentów, zaśtego
rodzaju sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko nie został wykluczony przez
Zamawiającego, lecz treśćwyjaśnieńSIWZ wskazuje, iżzostał wręcz dopuszczony jako
alternatywny sposób spełnienia wymagańfunkcjonalnych i technicznych. Powoduje to,
zdaniem Izby, iżistnieje kilka alternatywnych sposobów konfiguracji systemu stanowiącego
przedmiot zamówienia. Przywołane przez Odwołującego jako dowód odpowiedzi na pytanie
nr 104 (pismo z dnia 22.04.2010 r.) oraz nr 30 (pismo z dnia 23.04.2010 r.) wskazująjedynie,
iżZamawiający postanowił utrzymaćw mocy dotychczasowe postanowienia SIWZ. Dowody
te nie wskazująna to,że sam opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ wskazuje na
konkretny produkt lub rozwiązanie oferowane tylko przez jednego producenta.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww.
zarzut od wykazania, iżto opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni
prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości do uznania, iż
działania Zamawiającego w zakresie formułowania postanowieńSIWZ sprzyjają
nieuczciwym praktykom w zakresie konkurencji. Z przepisu tego wynika jedynie zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji, nie zaśzakaz sporządzenia opisu w taki sposób, iżistniejąna rynku
produkty oferowane przez innych wykonawców niżpodnoszący ten zarzut, które spełniająte
wymagania, zaśprodukty oferowane przez podnoszącego zarzut tych wymagańnie
spełniają.
Skład orzekający wskazuje na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd wyjaśnił, iż„Zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu
w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich
sformułowań,
które
mogłyby
eliminować
konkretnych
wykonawców
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".
Dyskryminacja wykonawców może wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeńkonkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formędyskryminacji pośredniej przyjmuje się
równieżustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczająkrąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia do jednego wykonawcy lub ogranicza krąg wykonawców do podmiotów
mogących zaoferowaćurządzenia tylko jednego producenta.
Jednakże w odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżprzedmiotem
niniejszego postępowania jest kompletny system sieci teleinformatycznej, w zakres którego
wchodzi dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych i oprogramowania
zarządzającego. System ten jest na tyle złożonym przedmiotem, zaśjego realizacja
i ostateczna konfiguracja zdeterminowana czynnikami wewnętrznymi (wewnętrzna
kompatybilnością) jak równieżzewnętrznymi (jego kompatybilnościązewnętrzną),że
determinuje to i wymusza koniecznośćwprowadzenia pewnych założeń, które w sposób
naturalny ograniczająpełnądowolnośći swobodęwykonawców w doborze urządzeń
i stosowanych rozwiązańtechnologicznych. Ograniczenia te sąwynikiem zarówno zależnych
od Zamawiającego czynników, jak równieżczynników od niego niezależnych (konieczność
integracji z systemami realizowanymi przez inne podmioty, wymuszonymi przez czynniki
zewnętrzne założeniami projektowymi oraz wytycznymi międzynarodowych organizacji). Tym
samym pozostawienie całkowitej swobody wykonawcom w możliwości konfiguracji i realizacji
systemu byłoby ze względu na powyższe czynniki, zdaniem Izby, założeniem nieracjonalnym
i niepożądanym.
Zdaniem Izby Odwołujący, a na nim w tym aspekcie ciąży obowiązek udowodnienia
faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie wykazał, iżsporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu wskazuje na jeden określony produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu o urządzenia innych producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej,
jak równieżjednolitej. Tym samym brak jest podstaw do wskazania, iżw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogło dojśćdo naruszenia zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 i doprecyzowanej w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub
jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętąformąeliminacji innych wykonawców jest
eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów
poza jednym. Zdaniem Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał
w sposób bezsprzeczny i nie budzący wątpliwości, iżdo takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt braku
możliwości
zrealizowania
całego
przedmiotu
zamówienia
przez
poszczególnych
wykonawców, jak równieżbrak możliwości zaoferowania kompleksowego rozwiązania
sprzętowego przez jednego wytwórcęnie wskazują, iżw przedmiotowym postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję.
Opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w sposób umożliwiający jego
realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę. Powyższe pozwala równieżna
stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia są
dopuszczalne o ile sąone uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Specyfika
sprzętu
informatycznego
i
systemów
informatycznych
powoduje,
iżistotny wpływ na opis ma jego przewidywane zastosowanie. A więc szczególnie
preferowane w opisie przedmiotu zamówienia będąwymagania funkcjonalne, na które
niewątpliwy wpływ mająrównieżwartości graniczne poszczególnych parametrów systemu.
Z takim sposobem sprecyzowania przedmiotu zamówienia mam do czynienia w niniejszym
stanie faktycznym. Zamawiający wartości graniczne dla poszczególnych elementów systemu
uzasadnił na etapie rozprawy własnymi prognozami, czym dowiódł, iżich ustalenie na
określonym poziomie nie było dziełem przypadku czy też, jak wskazuje Odwołujący,
zamiarem uprzywilejowania określonego produktu. Zdaniem Izby przekonujące są
wyjaśnienia Zamawiającego, z których wynika, iżdokonał on analizy otoczenia, w jakim
system będzie pracował w przyszłości (od momentu jego zakończenia w lipcu 2012 r.) na
dowód czego przedstawił dokumenty w postaci tabeli przyrostu wpisów BGP protokołu IPv4
według danych Internet Assigned Numbers Authority (IANA) oraz zestawienia założeń
projektowych w zakresie wymagańfunkcjonalnych sieci teleinformatycznej Stadionu
Narodowego.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,
iżsporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje na określony
produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeńinnych
producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej lub jednolitej sprzętowo.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
*
niepotrzebne skreślić
1. oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000
zł 00 gr (słownie: piętnaści tysięcy złoty zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złoty zero
groszy) przez Telekomunikacja Polska S.A., ul. Twarda 18, 00-105
Warszawa na rzecz Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Księcia
J. Poniatowskiego 1, 03-901 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu zastępstwa procesowego przed KIO.
Stosownie do art. 198a i 198b ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
KIO 634/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 6 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 634/10
Zamawiający – Narodowe Centrum Sportu Spółka z o.o., Al. Ks. J. Poniatowskiego 1,
03-901 Warszawa prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych
i oprogramowania zarządzającego sieci teleinformatycznej Stadionu Narodowego
w Warszawie".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
31.03.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423.
Termin realizacji przedmiotu zamówienia został określony przez Zamawiającego
w ogłoszeniu o zamówienia w okresie od 05.07.2010 r. do 31.07.2012 r.
W dniu 03.04.2010 r. w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej
z dnia 03.04.2010 r. Nr 2010/S 66-099423. upublicznione zostało ogłoszenia o zamówieniu
dotyczące przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z wyjaśnień
Zamawiającego złożonych w toku rozprawy wynika, iżw tym samym dniu Zamawiający
udostępnił na swojej stronie internetowej treśćSIWZ.
W dniu 13.04.2010 r. wykonawca Telekomunikacja Polska S. A. z siedzibą
w Warszawie wniósł do Prezesa KIO odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegającej
na sporządzeniu SIWZ z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, a w szczególności dokonanie
opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne,
a tym samym ograniczający konkurencjęw związku z postępowaniem o udzielenie
zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez
zamawiającego Narodowe Centrum Sportu Sp. z o.o., którego przedmiotem jest „Dostawa,
instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych i oprogramowania zarządzającego sieci
teleinformatycznej Stadionu Narodowego w Warszawie".
.
Opisanej powyżej czynności Odwołujący zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1 w związku
z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób
wskazujący na konkretne rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję.
Odwołujący wskazał, iżw wyniku naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów
jego interes w uzyskaniu zamówienia może doznaćuszczerbku. W przypadku prawidłowego
działania Zamawiającego, Odwołujący mógłby złożyćprawidłowąofertęw postępowaniu
i uzyskaćprzedmiotowe zamówienie. Powyższe okoliczności, zdaniem Odwołującego,
niezbicie dowodząnaruszenia interesu prawnego Odwołującego w uzyskaniu zamówienia
i stanowiąwystarczająca przesłankędo skorzystania przez niego ześrodków ochrony
prawnej przewidzianych w art. 179 ustawy Pzp.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zmawiającemu
doprowadzenie postępowania do jego zgodności z przepisami ustawy poprzez odpowiednią
modyfikacjętreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w sposób wskazany w treści
uzasadniania oraz przedłużenie terminu składania ofert.
W treści odwołania Odwołujący wskazał, iżogłoszenie o zamówieniu zostało
opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 kwietnia 2010 r. Nr S 66
pod poz. 99423. Odwołujący podniósł, iżwnosząc odwołanie w dniu 13 kwietnia 2010 r.
zachował termin określony w art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy, wynoszący 10 dni od dnia publikacji
ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia SIWZ na stronie
internetowej.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3
ustawy, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na
konkretnej rozwiązania techniczne, a tym samym ograniczający konkurencjęOdwołujący
w uzasadnieniu odwołania podniósł,że Specyfikacja techniczna urządzeń, których dostawy
Zamawiający wymaga od Wykonawcy, w szczególności w odniesieniu do firewall i IPS,
wskazuje na urządzenia Cisco - model 5580-20 do węzłów IXP, model 5580-40 do węzłów
CPD
(na
podstawie
materiałów
zamieszczonych
na
stronie
internetowej:
www.cisco.com/en/US/products/ps6120/prod models comparison.html).
Zdaniem Odwołującego analiza wymagańi parametrów technicznych pozwala na
wysunięcie tezy, iżczęśćopisu przedmiotu zamówienia dotycząca tych urządzeństanowi
kopiębroszury informacyjnej producenta.
Odwołujący wskazał, iżtaki sposób dokonania opisu przedmiotu zamówienia skutkuje
ograniczeniem uczciwej konkurencji z uwagi na praktyczne dopuszczenie zaoferowania
urządzeńjednego producenta (Cisco), a co stanowi równieżnaruszenie zasady równego
traktowania wykonawców. Należy stwierdzić, iżanaliza opisu przedmiotu zamówienia, a także
potrzeb Zamawiającego związanych z realizacjąprzedmiotowego zamówienia wskazuje, iż
wiele z opisanych przez Zamawiającego parametrów technicznych wynika z charakterystyki
dobranych konkretnych urządzeń, nie zaśz rzeczywistych potrzeb Zamawiającego
związanych z budowąsieci teleinformatycznej dla Stadionu Narodowego. Zasadne jest
podnieść, iżurządzenia zostały wyskalowane pod względem funkcjonalno-wydajnościowym
(wydajnośćfirewall, liczba i rodzaj interfejsów), a następnie w specyfikacji technicznej
urządzeńdodano obszernąlistędodatkowych funkcji, nie mających charakteru funkcji
krytycznych, niezbędnych, np. pamięćFLASH i DRAM, ilośćnowych sesji na sekundę- 150k
nowych sesji na sekundę. Przykładowo - ten ostatni parametr jest wymagany na brzegu sieci
operatorskiej operatora komórkowego, gdzie charakterystyczne jest pojawianie siędużej ilości
krótkich sesji na sekundęprzy często wielu milionach klientów mobilnych. Dla instalacji
stadionowej, nawet w przypadku dużego stadionu, jest to znacząco przewymiarowane.
Podobnie wymóg konieczny rozdzielenia systemów firewall i IPS - w przypadku ich instalacji
szeregowej - z innymi parametrami przepływnościowymi oraz rodzajami interfejsów, wynika
raczej z charakterystyki platformy, a nie rzeczywistych potrzeb Zamawiającego dotyczących
przedmiotu zamówienia.
Odwołujący wskazał ponadto, iżdokonany przez Zamawiającego opis przedmiotu
zamówienia ogranicza możliwośćzaoferowania sprzętu różnych producentów. Na
uzasadnienie przytoczył postanowienie pkt 2.3.1. Załącznika nr 2 do SIWZ - Opis sieci
teleinformatycznej. Zamawiający wymaga, by system dostępu bezprzewodowego był oparty
o jednolite technologie w pełni kompatybilne z głównąsieciąteleinformatycznąStadionu
Narodowego. Zapis ten, zdaniem Odwołującego, ogranicza możliwośćbudowania
rozwiązania w oparciu o rozwiązania i systemy kilku producentów, w szczególności sieci
WLAN, która ma byćjednolita z częściąLAN.
Odwołujący przywołał równieżpostanowienie Załącznika nr 3 do specyfikacji istotnych
warunków zamówienia - pkt 14 Infrastruktura WLAN, Punkty dostępowe wewnętrzne, gdzie
Zamawiający stawia tam następujące wymagania:
,,a) punkt dostępowy umożliwiający pracęklientów w standardach 802.11 a/b/g/n",
„4. Obudowa przystosowana do pracy w trudnych warunkachśrodowiskowych (...)
temperatura pracy od -20 do 50 st. C"
Powyższe parametry, zdaniem Odwołującego, jednoznacznie wskazująna
konkretnego producenta punktów dostępowych (tj. Cisco Aironet 1250 – w załączeniu
przekazał broszuręinformacyjną).
Odwołujący wskazał także,że urządzenia oferowane przez innych producentów,
spełniające wymagania określone w Załączniku nr 2 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia w pkt 2.3.1, nie spełniająjednocześnie powołanych wyżej parametrów. Jako
przykład wskazał urządzenia Enterasys 3610/3620 oraz Alcatel Lucent OmniAccess
AP120/121 (broszury informacyjne przekazał w załączeniu).
W uzasadnieniu Odwołujący podniósł ponadto, iżwymagania określone w Załączniku
nr 3 w pkt 13. Infrastruktura IXP, ppkt b) stanowiące, iżmoduły liniowe musząbyćwzajemnie
wymienne pomiędzy poszczególnymi urządzeniami szkieletowymi i dystrybucyjnymi
zastosowanymi w rozwiązaniu, zmusza Wykonawców do zastosowania we wszystkich tych
obszarach sieci urządzeńtego samego producenta. Według najlepszej wiedzy Odwołującego,
jedynym producentem sprzętu, który dysponuje w swoim portfolio urządzeniami mogącymi
spełnićłącznie wszystkie wymagania opisane w Załączniku nr 3, punkt II. Infrastruktura LAN,
podpunkty: 1) przełączniki rdzeniowe, 2) Przełączniki dystrybucyjne Access I, 3) Access II
oraz 4) Access III - czego wymaga Zamawiający - jest firma Cisco.
Biorąc powyższe pod uwagę, zdaniem Odwołującego, zasadne jest dokonanie przez
Zamawiającego modyfikacji treści SIWZ w celu umożliwienia zastosowania w oferowanym
rozwiązaniu urządzeńinnych producentów. Modyfikacji wymagają, co najmniej następujące
postanowienia specyfikacji (Załącznik nr 3), czego niniejszym zażądał Odwołujący:
1. Przełącznik rdzeniowe
10. obsługa routgingu IPv4 statycznego i dynamiczenego (RIP, OSPF i BGP) - min. 500
tysięcy tras (zamiast 1 miliona) – Odwołujący wskazał, iżw sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była ażtak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie sięparametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;
11. obsługa routgingu IPv6 statycznego i dynamiczenego (RIPng, OSPFv3 i MP-BGP) - min.
256 tysięcy (zamiast 500 tysięcy) – Odwołujący wskazał, iżw sieci LAN praktycznie nie jest
spotykane aby używana była ażtak duża tablica rotuingu, wymaganie to wskazuje na
sugerowanie sięparametrami technicznymi konkretnego urządzenia (Cat6500) i nie wynika
bezpośrednio z potrzeb Zamawiającego;
15. wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 200 tyś. wpisów lokalnie bądźeksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iżeksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjonalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym.
Przełączniki dystrybucyjne typu ACCESS I
h) min. 1 port USB przeznaczony do dołączenia zasobów do przechowywania konfiguracji lub
obrazów systemu operacyjnego – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
funkcjonalnośćta nie wpływa bezpośrednio na działanie sieci i funkcje przechowywania
konfiguracji lub obrazów systemu operacyjnego mogązostaćzastąpione poprzez systemy
zarządzania siecią;
j) obsługa min. 48 instancji STP (zamiast 3000) - zgodnie ze standardem 802.1Q-2005
maksymalna liczba instancji STP wynosi 64 ("Support the Common and Interna! Spanning
Tree (CIST) plus a stated maximum number of Multiple Spanning Tree Instances (MSTIs),
where that number is at least 2 and at most 64"). Odwołujący wskazał, iżwykraczanie poza tą
liczbęsugeruje użycie rozwiązańproducenckich, nie mieszczących sięw standardach.
Ponadto obsługa tylu instancji STP nie jest praktycznie spotykana w sieciach LAN;
s 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.
ACCESS III
h) obsługa tunelowania GRE – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyż
obsługa GRE na tak małych przełącznikach jest rzadko spotykanąfunkcjąu producentów
sprzętu;
I 9) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;
7. Przełączniki agregujące (CPD)
I 6) definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci;
117) wysyłanie statystyk ruchu zgodnie z netFlow lub J-Flow lub S-Flow lub równoważnym -
składowanie 100 tyś. wpisów lokalnie bądźeksportowane na zewnętrznym kolektorze –
Odwołujący wskazał, iżeksport wpisów na zewnętrzny kolektor nie zmniejsza funkcjalności
rozwiązania w porównaniu ze składowaniem lokalnym
8. Przełączniki serwerowe (CPD)
I) - definiowanie skryptów określających polityki przekazywania zdarzeńdo systemów
Zarządzających – Odwołujący wnioskował o wykreślenie tego punktu, gdyżnie wpływa on
bezpośrednio na działanie sieci.
Reasumując
przedstawioną
powyżej
argumentację
Odwołujący
stwierdził,
iżpostępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest przez Zamawiającego
z naruszeniem przepisów ustawy i wobec powyższego wnioskowanie o jego doprowadzenie
do zgodności z prawem jest zasadne.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, który zdaniem Odwołującego
narusza uczciwąkonkurencję.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności z postanowieniami SIWZ, jak również po zapoznaniu się
z odwołaniem, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie
do protokołu w toku rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku odwołania dotyczącego postanowieńSIWZ w zakresie opisu przedmiotu
zamówienia podmiotem posiadający interes we wniesieniuśrodka ochrony prawnej jest każdy
zainteresowany wykonawca.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści ogłoszenia o
zamówieniu, treści SIWZ wraz z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do
protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
treści ogłoszenia o zamówieniu, postanowieńSIWZ oraz wyjaśnieńi oświadczeństron
złożonych na rozprawie.
Izba pominęła dowód z dokumentu w postaci specyfikacji technicznych urządzeń
Enterasys, Cisco oraz Alcatel dołączonych przez Odwołującego wraz z odwołaniem. Zgodnie
z treścią§ 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r.
w sprawie regulaminu postępowania przy rozpatrywaniu odwołań(Dz. U. z 2010 r. Nr 48,
poz. 280) wszystkie dokumenty przedstawia sięw języku polskim, a jeżeli zostały
sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się
na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Powyższe specyfikacje
techniczne w postaci wydruków ze stron internetowych producentów poszczególnych
urządzeńzostały sporządzone w języku angielskim.
Z identycznego powodu Izba pominęła dowody w postaci przedstawionych na rozprawie
przez Zamawiającego specyfikacji technicznych urządzeń(końcówek WLAN, przełączników,
zapory Firewall, urządzenia IPS oraz przełączników Access III).
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba uznała w zakresie podniesionego zarzutu, tj. wskazanego przez
Odwołującego naruszenia art. 7 ust. 1 w związku z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp poprzez
dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretne rozwiązania
techniczne, a tym samym ograniczający konkurencję, iżsamo wskazanie konkretnego
rozwiązania technicznego nie stanowi podstawy do uznania, iżopis przedmiotu zamówienia
narusza ww. przepisy ustawy Pzp. Wszakże wskazanie przez Zamawiającego konkretnego
rozwiązania technicznego jest domenąi uprawnieniem tego ostatniego, tym samym stanowi
ono istotęopisu przedmiotu zamówienia. Dopiero pośrednie lub bezpośrednie wskazanie
określonego produktu lub producenta może powodowaćnaruszenie uczciwej konkurencji.
Skład Izby w odniesieniu do podniesionego na rozprawie poglądu Odwołującego,
iżwystarczające jest jedynie uprawdopodobnienie naruszenia uczciwej konkurencji
wskazuje,że powyższe nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżto sposób
opisania przedmiotu zamówienia mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję. To na stronie, która
z tego faktu wywodzi skutki prawne, ciąży obowiązek wykazania i udowodnienia,
iżw przedmiotowym postępowaniu doszło poprzez sporządzenie opisu przedmiotu
zamówienia do określonej sytuacji (pośredniego lub bezpośredniego wskazania określonego
urządzenia), która to sytuacja w konsekwencji może sprzyjaćnaruszeniu zasad uczciwej
konkurencji. Istotna w tym aspekcie jest treśćart. 29 ust. 2 ustawy Pzp, który wskazuje, iż
przedmiotu zamówienia nie można opisywaćw sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. W tym zakresie nie jest konieczne wykazanie, iżsporządzenie opisu
przedmiotu zamówienia w sposób wskazujący na konkretny produkt prowadzi do naruszenia
uczciwej konkurencji, lecz konieczne jest wykazania, iżopis przedmiotu zamówienia
uniemożliwia w sposób bezsprzeczny zaoferowanie większej liczby produktów lub
równoważnych rozwiązańtechnologicznych. Analiza normy prawnej wyrażonej w ww.
przepisie wskazuje, iżsposób i treśćmerytoryczna opisu przedmiotu zamówienia musi być
sformułowana w ten sposób, iżprzy określonych realiach rynkowych i gospodarczych
(tj. w określonej sytuacji rynkowej) dochodzi do faktycznego monopolu jednego wykonawcy,
producenta, dystrybutora (monopolu podmiotowego) lub monopolu jednego określonego
rodzaju produktu (monopolu przedmiotowego). W takim wypadku, tj. w przypadku wykazania
takiego monopolu stosownie do treści art. 29 ust. 2 ustawy Pzp nie jest konieczne wykazanie
i udowodnienie przez podmiot podnoszący taki zarzut implikacji takiej sytuacji, a więc jej
przewidywanych następstw w postaci możliwości utrudnienia uczciwej konkurencji. W tym
zakresie wystarczające jest jużsamo uprawdopodobnienie, iżnastępstwem takiego opisu
przedmiotu zamówienia może byćnp. stosowanie nieuczciwych praktyk monopolistycznych,
czynów nieuczciwej konkurencji, w szczególności kreujących określone monopole lub
ograniczających dostęp do rynku innych wykonawców lub preferowanych przez nich
produktów. Jednakże, jak wyżej zostało wskazane, naruszenie uczciwej konkurencji lub tylko
podejrzenie takiego naruszenia musi byćnastępstwem nieprawidłowego opisu przedmiotu
zamówienia i ten ostatni fakt wymaga udowodnienia. Tym samym, zdaniem Izby, powyższe
nie zwalnia Odwołującego od konieczności wykazania, iżw przedmiotowym postępowaniu
doszło faktycznie i bezsprzecznie do takiego sporządzenia opisu przedmiotu zamówienia,
poprzez który Zamawiający wskazał pośrednio lub bezpośrednio na jeden określony typ
urządzenia (w tym wypadku wskazane przez Odwołującego urządzenia Cisco).
Zamawiający w załączniku nr 2 do umowy określił założenia techniczne systemu
wskazując,że siećteleinformatyczna Stadionu Narodowego ma pełnićrolęwydajnego,
zintegrowanego szkieletu komunikacyjnego dla wielu systemów projektowanych w ramach
sieci niskoprądowych obejmującego w szczególności:
- dostęp do Internetu;
- transmisjędanych na potrzeby aplikacji merytorycznych;
- obsługękomunikacji głosowej i wideokonferencji HD;
- monitoring wizyjny (CCTV);
- dystrybucjęcyfrowego sygnału wideo HD (transmisja telewizyjna ze stadionu, dystrybucja
sygnału telewizyjnego na stadionie);
- system automatyki budynku;
- system bezpieczeństwa budynku.
Ponadto w ww. załączniku zostało wskazane, iżsiećteleinformatyczna Stadionu
Narodowego musi byćjednorodna i w pełni zarządzana. Oznacza to zgodnośćprotokołów
komunikacji i zarządzania dla wszelkich funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej
procedury elementów i systemów. Zamawiający wymagał również, aby siećzapewniała
funkcjonalności kluczowe dla jednoczesnej obsługi kilku systemów, takie jak:
- wysokąwydajność, zarówno poszczególnych połączeń, jak i zagregowaną;
- wysoki poziom bezpieczeństwa, zarówno z punktu widzenia odporności na awarię,
dostępności, jak teżmożliwości logicznej segmentacji architektury;
- obsługęnowoczesnych standardów komunikacyjnych (protokoły IPv4 i IPv6);
- elastyczne kreowanie usług dla różnychśrodowisk i łatwąintegracjęnowych usług;
- obsługęmechanizmów różnicowania ruchu i zapewnienia jakości transmisji (QoS);
- możliwości skalowania i rozbudowy.
Powyższe założenia techniczne systemu jednoznacznie wskazują, iżprzedmiotem
zamówienia w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest
skomplikowany, zintegrowany z innymi elementami infrastruktury system, dla którego zostały
założone wysokie wymagania funkcjonalne, jakościowe i dotyczące bezpieczeństwa. Ponadto
jest on systemem dotyczącym obiektu inwestycyjnego o niespotykanej dotychczas w Polsce
skali, co jednoznacznie przedkłada sięna założenia techniczne dotyczące jego parametrów.
Zdaniem Izby wskazane przez Odwołującego i kwestionowane parametry techniczne
poszczególnych urządzeńnie sąparametrami charakterystycznymi dla określonej marki czy
typu urządzeń. Nie sąprzedmiotem patentów, wzorów przemysłowych lub innych
chronionych prawem rozwiązańtechnicznych, projektowych lub wzorniczych. Odwołujący nie
wykazał również,że parametry te stanowiły wsparcie dla stosowanego wyłącznie przez
jednego producenta rozwiązania systemowego, czy teżindywidualnego i specyficznego
standardu, które powodowałyby niekompatybilnośćurządzeńinnych producentów
i uniemożliwiały technicznąkonfiguracjęcałego systemu przy użyciu urządzeńinnych
producentów. Zdaniem Izby z wyjaśnieńZamawiającego wynika, iżdecydująone jedynie
o technicznej sprawności i funkcjonalności poszczególnych urządzeńlub całego systemu
i nie sposób uznać, iżpojedynczo lub wspólnie mogąone wpłynąćna ograniczenie
konkurencji poprzez bezpośrednie lub pośrednie wskazanie na określone typy urządzeńlub
ich zespoły. W art. 23 ust. 8 Dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia
31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówieńpublicznych na
roboty budowlane, dostawy i usługi wskazano,że: „Jeżeli nie uzasadnia tego przedmiot
zamówienia, specyfikacje techniczne nie mogązawieraćodniesienia do konkretnej marki aniźródła ani teżdożadnego szczególnego procesu, znaku handlowego, patentu, typu,
pochodzenia lub produkcji, które mogłyby prowadzićdo uprzywilejowania lub
wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw albo produktów. Odniesienie takie jest
dopuszczalne wyłącznie w wyjątkowych sytuacjach, gdy dostatecznie precyzyjny
i zrozumiały opis przedmiotu zamówienia, zgodny z ust. 3 i 4, nie jest możliwy; odniesieniu
takiemu towarzysząsłowa ”lub równoważny””. Jak wynika z wyżej przytoczonego przepisu
Dyrektywy niedozwolone odniesienia specyfikacji technicznych musząwięc wskazywaćna
określony produkt, które to wskazanie i odniesienie poprzez właśnie takie sformułowanie
parametrów granicznych mogłoby prowadzićdo uprzywilejowania lub wyeliminowania
pewnych produktów lub wykonawców. Z powyższego wynika, iżz niedozwolonym opisem
przedmiotu zamówienia mamy do czynienia jedynie wtedy, gdy wskazanie określonego
produktu lub specyficznej technologii jest niewątpliwe, jednoznaczne i możliwe do wykazania
za pomocądopuszczalnychśrodków dowodowych.
Zakres zarzutów technicznych sformułowanych przez Odwołującego w uzasadnieniu
odwołania odnosi sięw przeważającej części do pojedynczych parametrów technicznych
pojedynczych urządzeńsystemu. Tym samym, zdaniem Izby, Odwołujący powinien wykazać,że te jednostkowe parametry wskazujątylko i wyłącznie na konkretne urządzenia Cisco,
czego Odwołujący nie wykazał. Przy stosowanym przez Zamawiającego sposobie opisu
przedmiotu zamówienia niewystarczające jest wykazanie, iżte konkretne parametry nie mogą
byćspełnione przez dostępne na rynku jednostkowe urządzenia, tym samym
niewystarczające jest wskazanie jednego typu urządzenia, które je spełnia. Powyższe jest
konsekwencjąfaktu, iżprzy zaawansowanych technicznie systemach na rynku istniećbędą
urządzenia, które spełniająwartości graniczne, jak i takie które ich nie spełniają. Jednakże
z powyższego nie sposób wyprowadzićbardziej ogólnego twierdzenia, iżistnienie na rynku
urządzenia które opowiada opisowi przedmiotu zamówienia powoduje, iżopis wskazuje na to
konkretne urządzenie.
I tak w pkt 1 uzasadnienia Odwołujący w zakresie urządzenia Firewall zarzucił
Zamawiającemu, iżwprowadził on dodatkowe wymagania, nie mające charakteru funkcji
krytycznych i niezbędnych, jak pamięćFlash (co najmniej 1 GB), pamięćDRAM (co najmniej
12 GB) oraz ilośćnowych sesji na sekundę(min. 150.000 połączeńna sekundę). Izba pragnie
wskazać, iżdla urządzenia Firewall Zamawiający określił w pkt 9 załącznika nr 3 do umowy
ponad 60 wartości granicznych oraz funkcjonalności, w tym 7 wartości dla samej wydajności
urządzenia.
Izba za istotny przyjęła argument Zamawiającego, iżpełne wdrożenie systemu
nastąpi w okresie 2 lat od wszczęcia przedmiotowego postępowania, tym samym wskazane
w SIWZ parametry techniczne urządzeńuwzględniająplanowane potrzeby Zamawiającego,
jak równieżprzewidywany wzrost wymagańdla systemu. Na powyższe wskazuje zapis
pkt 11 (termin realizacji zamówienia) części II SIWZ – przedmiot zamówienia i termin jego
realizacji, z którego wynika,że istotnym i nie podlegającym modyfikacji jest termin
zakończenia realizacji przedmiotu zamówienia, tj. 31.07.2012 r.
Kolejnym istotnym aspektem, zdaniem Izby, wymuszającym postawienie dla systemu
i jego poszczególnych urządzeńwysokich wymagańfunkcjonalnych jest koniecznośćjego
optymalizacji z następującymi systemami:
- systemem kontroli dostępu;
- systemem biletowym;
- systemem SSWiN;
- systemem telefonicznym VIP;
- systemem parkingowym;
- systemem monitoringu CCTV;
- systemem automatyki BAS
we współpracy z osobami trzecimi wskazanymi przez Zamawiającego, jako poszczególnymi
dostawcami wymienionych powyżej rozwiązań, w celu zapewnienia funkcjonalności systemu
określonej w dokumentacji technicznej. Koniecznośćzapewnienia optymalizacji parametrów
z ww. systemami została wskazana w pkt 6 ppkt 6.1. lit. e części II SIWZ (przedmiot
zamówienia i termin jego realizacji) oraz w projekcie umowy (załącznik nr 8 do SIWZ) w art. 2
– postanowienia ogólne pkt 2.1. – przedmiot umowy ppkt 2.1.1. lit. e).
Izba za istotny aspekt uznała także, iżZamawiający wymagał, aby sieć
teleinformatyczna zapewniała możliwośćjej późniejszej rozbudowy. Powyższe wskazuje, iż
poszczególne, z punktu widzenia obecnej jej struktury, parametry i funkcjonalności mogą
znaleźćzastosowanie dopiero w przyszłości i ichżądanie na tym etapie tworzenia systemu
może wydawaćsięuzasadnione. Możliwośćrozszerzenia funkcjonalności i możliwość
rozbudowy istniejącego systemu w przyszłości może bowiem przesądzaćo jej obecnym
kształcie i poszczególnych rozwiązaniach technicznych.
Należy wskazać, iżdokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który
dyskryminuje jakikolwiek produkt stanowiący element składowy zamówienia, lub eliminuje
jakąkolwiek technologiębez uzasadnionej przyczyny stanowi naruszenie zasady uczciwej
konkurencji wyrażonąw art. 29 ust. 2 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli dokonanie takiego
opisu nastąpiło bez uzasadnionej przyczyny.
Izba nie podziela argumentu podniesionego przez Odwołującego w toku rozprawy, iż
zawarty w załączniku numer 2 do umowy na str. 11 wymóg, który stanowi aby urządzenia
były jednolite pod względem technicznym i kompatybilne z sieciągłówną, wskazuje,że
doszło tym samym do naruszenia uczciwej konkurencji. Kompatybilnośćjest cechą
pożądanątakich przedmiotów jak systemy informatyczne i sieci teleinformatyczne, zatem nie
sposób uznaćtego rodzaju sformułowania za niewłaściwe i naruszające uczciwą
konkurencję.
Samo wskazanie przez Odwołującego urządzeńjednego producenta, które spełniają
wymagania Zamawiającego nie potwierdza zasadności zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1
w zw. z art. 29 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Nie potwierdza go równieżwskazanie pojedynczych
urządzeńnie spełniających warunków granicznych. Rynek tego typu urządzeńjest szeroki
i tym samym nie nasuwa trudności wskazanie zarówno urządzeńspełniających
poszczególne parametry techniczne, jak równieżurządzeń, które poszczególnych
parametrów nie spełniają. Zamawiający odpierając zarzuty Odwołującego przyznał,że postawił wysokie wymagania dla elementów systemu. Jednakże swojądecyzję
motywował tym, iżzostało to wymuszone przeznaczeniem i skaląinwestycji, powierzchnią
obiektu, ilościąużytkowników obiektu, koniecznościąintegracji zamawianego systemu
z innymi systemami, datąwdrożenia systemu a także przewidywanymi przez niezależne
instytucje badawcze zmianami aktywności użytkowników sieci teleinformatycznych, w tym
Internetu i łączności bezprzewodowej.
W odniesieniu do zarzutu Odwołującego, iżjednym z parametrów ograniczających
zakres spełniających je urządzeńjest wymagany dla punktów dostępowych wewnętrznych
(pkt 14 załącznika nr 3 do SWIZ – Infrastruktura WLAN, punkty dostępowe wewnętrzne)
parametr, aby obudowa tychże urządzeńbyła przystosowana do pracy w trudnych
warunkachśrodowiskowych (…) temperatura pracy od -20 do 50 st. C Izba uznała, iżw tym
zakresie za wiarygodne należy uznaćwyjaśnienia Zamawiającego. Zamawiający wskazał
bowiem, iżpunkty dostępowe wewnętrzne, pomimo swojej nazwy, zostanąumiejscowione
wewnątrz bryły obiektu, gdzie występowanie temperatury od -25 do +40 C jest bardzo
prawdopodobne, czemu Odwołujący nie zaprzeczył. Tym samym Izba uznała, iżw tak
specyficznym obiekcie, jakim jest stadion nawet wewnątrz bryły obiektu mogąpanowaćsilne
wahania temperatury zbliżone do tej panującej na zewnątrz obiektu. Ponadto Zamawiający
w powyższym zakresie podniósł w toku rozprawy, iżna rynku dostępne sąobudowy do
istniejących urządzeń, które zwiększajązakres temperaturowy ich pracy. Jako przykład
wskazał obudowy producenta TeraWave do urządzeńAlcatel AP120 wskazując
jednocześnie, iżnie wykluczał możliwości takiego upgrade’u.
Zamawiający w toku rozprawy odniósł siędo poszczególnych zarzutów technicznych
wskazując,że w zakresie przełączników rdzeniowych przyjęta ilość1 mln. tras została
określona w oparciu o międzynarodowe standardy, na dowód czego przedstawia
publikowane przez IANA przewidywany przyrost tabeli wpisów BGP protokołu IPv4.
Wskazuje, iżpoziomżądany przez odwołującego zostanie jużprzekroczony w 2012 r.
W zakresie protokołu IPv6 zamawiający wskazał, iżze względu na zmianęsystemu w latach
2011-2012 proponowana przez odwołującego minimalna ilośćzostanie przekroczona.
W zakresie routingu IPv6 i możliwości spełnieniażądanego parametru zamawiający
podniósł, iżtakże urządzenia innych producentów spełniajążądane parametry. Zamawiający
wyjaśnił ponadto, iżprzejście z systemu IPv4 na IPv6 wynika z niezależnej od niego decyzji
instytucji zajmującej sięzarządzeniem zasobami adresowymi Internetu. Wobec powyższego
uczynienie zadośćżądaniom odwołującego doprowadziłoby do budowy sieci niezgodnej
z międzynarodowymi standardami i afunkcjonalnej w chwili jej produkcyjnego uruchomienia.
W zakresie zarzutu dotyczącego wpisów na zewnętrznym kolektorze, zamawiający powołał
sięna pytanie udzielone w toku postępowania, które wskazuje, iżwyraził on zgodęna
rozwiązanie takie jakiegożąda Odwołujący. W zakresie przełączników Access 1 wyjaśnił,
iżudzielił odpowiedzi na pytanie w toku postępowania i dopuścił rozwiązanie sugerowane
przez Odwołującego jako system zarządzania siecią(dopuścił rozwiązanie programowe przy
zachowaniu wymaganej w SIWZ funkcjonalności). W zakresie proponowanego dla instancji
STP minimalnego zakresu 48 zamiast 3.000 wskazał, iżdopuścił w odpowiedziach na
pytania zmniejszenie tego zakresu do 64, to jest ilości zgodnej ze standardem 802.1Q-2005.
Zamawiający w zakresie zarzutu zawartego na stronie 5 odwołania dotyczącego punktów
S9, L9, L6 oraz 8L motywował, iżwymóg ten jest konieczny ze względu na funkcjęobiektu
oraz umożliwia przeprogramowanie 8.700 punktów pracujących jednocześnie w przypadku
zaistnienia konieczności nagłej zmiany charakteru ich pracy. Na poparcie swoich twierdzeń
Zamawiający przytoczył argumentacjęzawartąw wyroku KIO z dnia 3 lutego 2009r. o sygn.
KIO/UZP 91/09 i 92/09, w oparciu o którąwskazuje,że rezygnacja z pewnej funkcjonalności
nie może doprowadzićdo zmniejszenia z wpływów finansowych do zamawiającego.
W zakresie punktu H dotyczącego przełącznika Access III wskazał, iżfunkcjonalność
tunelowania GRE jest niezbędna ze względu na ilośćpunktów dostępowych i umożliwiałą
czenie urządzeńniestandardowych w zakresie automatyki z centralnym systemem
zarządzania budynkiem. Wyjaśnił również, iżbez tej funkcji niemożliwe jest funkcjonowanie
takiego obiektu jak Stadion Narodowy, zaśprzełączniki Access III sądostępne z tą
funkcjonalnościąu innych producentów.
Odwołujący w toku rozprawy wskazał, iżsposób prezentacji i treśćdowodów
w postaci specyfikacji technicznych przedstawionych przez Zamawiającego na rozprawie
potwierdza,że parametry techniczne spełnione sąwybiórczo przez poszczególne
urządzenia, lecz brak jest urządzeńjednego producenta spełniających je wszystkie
jednocześnie. Pomimo pominięcia dowodów powołanych w tym zakresie przez
Zamawiającego Izba nie uznała samej argumentacji przedstawionej w toku rozprawy przez
Odwołującego w tym zakresie. Izba nie podziela poglądu reprezentowanego przez
Odwołującego, gdyżjak ustalono brak jest w SIWZ oraz Dokumentacji Technicznej Systemu
wymagań, aby cały system składał sięz urządzeńjednego producenta. Konfiguracja tego
rodzaju systemu nie wyklucza, a wręcz wymusza koniecznośćstosowania różnego rodzaju
rozwiązań, w tym urządzeńpochodzących od różnych producentów. Wymusza to pewnego
rodzaju aktywnośćwykonawców w konfiguracji urządzeń, nie ułatwia negocjacji cen
z jednym dystrybutorem, lecz nie uniemożliwia tym samym konfiguracji systemu jako całości
z urządzeńróżnych producentów. Powyższe potwierdza pośrednio przywołana jako dowód
przez Odwołującego korespondencja pomiędzy Odwołującym a dystrybutorami urządzeń,
gdzie zostało niejednokrotnie wskazane,że nie jest możliwe oparcie systemu na
urządzeniach jednego producenta, co nie wyklucza konfiguracji mieszanej, tj. zastosowania
urządzeńróżnych producentów.
Wszakże w części II SIWZ (przedmiot zamówienia i termin jego realizacji) w pkt 6
ppkt 6.1. został zawarty następujący zapis: „Jeżeli w SIWZ oraz w załącznikach wskazane są
znaki towarowe lub producent danych urządzeńlub materiałów Zamawiający dopuszcza w to
miejsce zaoferowanie urządzeńlub materiałów równoważnych. Zaoferowanie urządzeńlub
materiałów równoważnych nie może prowadzićdo zmiany projektu oraz/lub zmniejszenia
parametrów technicznych, jakościowych i funkcjonalnych założonych w Dokumentacji
Technicznej Systemu”. Powyższe wskazuje, iżZamawiającemu nie zależy na konkretnych
urządzeniach, lecz na określonych w SIWZ rozwiązaniach funkcjonalnych i technicznych.
Powyższe wskazuje, iżZamawiający decyzję, czy cały system zostanie oparty
o jednolite rozwiązanie jednego producenta, czy teżo urządzenia oferowane przez różnych
wytwórców pozostawił wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia publicznego.
Na powyższe wskazuje także odpowiedźZamawiającego na pytanie 124 (numer na
stronie internetowej – 155). W pytaniu tym jeden z wykonawców wniósł o wyjaśnienie, czy
zapisy „Siećteleinformatyczna Stadionu Narodowego musi byćjednorodna i w pełni
zarządzana. Oznacza to zgodnośćprotokołów komunikacji i zarządzania dla wszelkich
funkcjonalności dostarczonych w ramach niniejszej procedury elementów mi systemów” oraz
„System dostępu bezprzewodowego jest oparty o jednolite technologie w pełni kompatybilne
z główna sieciąteleinformatyczna Stadionu Narodowego” zawarte w załączniku 2 do SWIZ
(opis sieci), wyklucza stosowanie urządzeńróżnych producentów przy zachowaniu
wymaganej funkcjonalności aplikacyjnej? W odpowiedzi na powyższe Zamawiający wyjaśnił,
iżzapisy SIWZ dopuszczajązastosowanie urządzeńdostawców spełniających wymogi
techniczne i funkcjonalne.
Jednocześnie Zamawiający w związku z powyższym pytaniem doprecyzował zapisy
SIWZ wskazując,że: „poprzez jednolite mechanizmy/technologie Zamawiający rozumie
jednolite standardy komunikacyjne (IEEE, IETF takie jak np. IP, Ethernet, 802.1q, 802.1x,
CAPWAP, RADIUS, NTP, SNMP oraz 802.11 a/b/g/n). Przez zgodnośćprotokołów
zarządzania Zamawiający rozumie system zarządzający umożliwiający dostęp do
zarządzania urządzeniami za pomocąjednolitego interfejsu. Np. w przypadku oferowania
systemu zarządzania sieciąLAN składającego sięz kilku rozdzielnych modułów należy
zapewnićich zintegrowanie, aby funkcjonalności systemu były dostępne z jednego
nadrzędnego
poziomu”.
Zdaniem
Izby
powyższe
wyjaśnienia
oraz
modyfikacje
i doprecyzowanie treści SIWZ jedynie potwierdzająstanowisko reprezentowane przez
Zamawiającego na etapie rozprawy. Zdaniem Izby, pomimo faktu postawienia dośćwysokich
wymagańsprzętowych, konfiguracyjnych i funkcjonalnych (celem zapewnienia integralności
wewnętrznej i zewnętrznej systemu oraz zapewnienia jego wysokiego poziomu w momencie
oddania do użytkowania), Zamawiający kieruje sięobiektywnymi, z punktu widzenia równego
dostępu do zamówienia, kryteriami funkcjonalnymi i technicznymi.
Izba wskazuje ponadto, iżz powyższym nie stoi w sprzeczności próba analizy przez
Odwołującego dostępnych na krajowym rynku urządzeń. Odwołujący na potwierdzenie
twierdzenia, iżżaden ze znanych mu dostawców nie jest w stanie dostarczyćjednocześnie
wszystkich urządzeńo wymaganych parametrach wchodzących w skład systemu powołał
dowody w postaci pisemnej i elektronicznej korespondencji z dystrybutorami urządzeń
Alcatel, Hewlett Packard, Check Point Software Technologies oraz Sequence. Analiza
odpowiedzi udzielonych przez poszczególnych dystrybutorów wskazuje i jednocześnie
potwierdza, zdaniem Izby, iżjest możliwa konfiguracja całego systemu w oparciu
o urządzenia różnych producentów. Dystrybutorzy urządzeńAlcatel, Hewlett Packard,
Check Point Software Technologies oraz Sequence wskazali, iżnie sąw stanie jednocześnie
dostarczyćcałego pakietu urządzeńo wymaganych przez Zamawiającego parametrach
technicznych. Brak możliwości zrealizowania kompleksowej dostawy urządzeńtylko jednego
producenta nie wskazuje, iżdoszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia zasady
uczciwej konkurencji. Tak samo jak możliwośćskonfigurowania całego systemu w oparciu
o urządzenia jednego producenta, przy jednoczesnej możliwości konfiguracji mieszanej
w oparciu o urządzenia pozostałych producentów obecnych na rynku nie powoduje
automatycznie uprzywilejowania wykonawcy oferującego tego rodzaju urządzenia
w postępowaniu, w którym jedynym kryterium oceny ofert jest cena. Ponadto wskazanie
w powyższych pismach, iżposzczególne wymagania zawarte w SIWZ nie znajdują
uzasadnienia, zaśich spełnienie może nastąpićw inny sposób potwierdzajątylko, iżistotne
sąw tym zakresie cechy funkcjonalne systemu. Wszakże Zamawiający wyjaśnił
w odpowiedzi na pytanie nr 124 (numer odpowiedzi na stronie internetowej – 155), iżzapisy
SIWZ dopuszczajązastosowanie urządzeńdostawców spełniających wymogi techniczne
i funkcjonalne. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości, czy rozwiązania techniczne i oferowane
przez innych producentów funkcjonalności zostanąuznane przez Zamawiającego za
równoważne mógł skierowaćna etapie postępowania zapytanie do treści SIWZ na podstawie
art. 38 ust. 1 ustawy Pzp. Z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego
nie wynika, aby Odwołujący poczynił starania skierowane na wyjaśnienie powyższych
wątpliwości.
Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał bezsprzecznie, iżnie jest możliwe
skonfigurowanie całego systemu przy użyciu urządzeńróżnych producentów, zaśtego
rodzaju sposób realizacji przedmiotu zamówienia nie tylko nie został wykluczony przez
Zamawiającego, lecz treśćwyjaśnieńSIWZ wskazuje, iżzostał wręcz dopuszczony jako
alternatywny sposób spełnienia wymagańfunkcjonalnych i technicznych. Powoduje to,
zdaniem Izby, iżistnieje kilka alternatywnych sposobów konfiguracji systemu stanowiącego
przedmiot zamówienia. Przywołane przez Odwołującego jako dowód odpowiedzi na pytanie
nr 104 (pismo z dnia 22.04.2010 r.) oraz nr 30 (pismo z dnia 23.04.2010 r.) wskazująjedynie,
iżZamawiający postanowił utrzymaćw mocy dotychczasowe postanowienia SIWZ. Dowody
te nie wskazująna to,że sam opis przedmiotu zamówienia zawarty w SIWZ wskazuje na
konkretny produkt lub rozwiązanie oferowane tylko przez jednego producenta.
Jak wynika z literalnej wykładni art. 29 ust. 2 ustawy użyty w treści tego przepisu
zwrot „mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję” wskazuje, iżdla uznania naruszenia
ustanowionego w powyższej normie prawnej zakazu wystarczające jest jedynie takie
działanie zamawiającego, które mogłoby sprzyjaćnaruszeniu zasady uczciwej konkurencji,
niekoniecznie zaśgodzićw niąbezpośrednio. Do stwierdzenia nieprawidłowości w opisie
przedmiotu zamówienia, a tym samym sprzeczności z prawem, wystarczy jedynie zaistnienie
możliwości utrudniania uczciwej konkurencji poprzez zastosowanie określonych zapisów
w specyfikacji, niekoniecznie zaśrealnego uniemożliwienia takiej konkurencji. W przypadku
oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego
w art. 29 ust. 2 ustawy wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji
przy opisie przedmiotu zamówienia. Jednakże nie zwalania to podmiotu podnoszącego ww.
zarzut od wykazania, iżto opis przedmiotu zamówienia w sposób pośredni lub bezpośredni
prowadzi w sposób bezsprzeczny i nie pozostawiającyżadnych wątpliwości do uznania, iż
działania Zamawiającego w zakresie formułowania postanowieńSIWZ sprzyjają
nieuczciwym praktykom w zakresie konkurencji. Z przepisu tego wynika jedynie zakaz
opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić
uczciwej konkurencji, nie zaśzakaz sporządzenia opisu w taki sposób, iżistniejąna rynku
produkty oferowane przez innych wykonawców niżpodnoszący ten zarzut, które spełniająte
wymagania, zaśprodukty oferowane przez podnoszącego zarzut tych wymagańnie
spełniają.
Skład orzekający wskazuje na wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada
2005 r. (sygn. akt II Ca 587/05), w którym Sąd wyjaśnił, iż„Zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w postępowaniu
w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z opisu przedmiotu zamówienia
wszelkich
sformułowań,
które
mogłyby
eliminować
konkretnych
wykonawców
uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden
z zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych".
Dyskryminacja wykonawców może wynikaćz użycia przy opisie przedmiotu zamówienia
oznaczeńkonkretnego producenta lub konkretnego produktu (dyskryminacja bezpośrednia)
lub posługiwania sięparametrami wskazującymi na konkretnego producenta lub konkretny
produkt (dyskryminacja pośrednia). Jako formędyskryminacji pośredniej przyjmuje się
równieżustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione potrzebami
zamawiającego, a jednocześnie ograniczająkrąg wykonawców zdolnych do wykonania
zamówienia do jednego wykonawcy lub ogranicza krąg wykonawców do podmiotów
mogących zaoferowaćurządzenia tylko jednego producenta.
Jednakże w odniesieniu do powyższego Izba pragnie wskazać, iżprzedmiotem
niniejszego postępowania jest kompletny system sieci teleinformatycznej, w zakres którego
wchodzi dostawa, instalacja i konfiguracja urządzeńaktywnych i oprogramowania
zarządzającego. System ten jest na tyle złożonym przedmiotem, zaśjego realizacja
i ostateczna konfiguracja zdeterminowana czynnikami wewnętrznymi (wewnętrzna
kompatybilnością) jak równieżzewnętrznymi (jego kompatybilnościązewnętrzną),że
determinuje to i wymusza koniecznośćwprowadzenia pewnych założeń, które w sposób
naturalny ograniczająpełnądowolnośći swobodęwykonawców w doborze urządzeń
i stosowanych rozwiązańtechnologicznych. Ograniczenia te sąwynikiem zarówno zależnych
od Zamawiającego czynników, jak równieżczynników od niego niezależnych (konieczność
integracji z systemami realizowanymi przez inne podmioty, wymuszonymi przez czynniki
zewnętrzne założeniami projektowymi oraz wytycznymi międzynarodowych organizacji). Tym
samym pozostawienie całkowitej swobody wykonawcom w możliwości konfiguracji i realizacji
systemu byłoby ze względu na powyższe czynniki, zdaniem Izby, założeniem nieracjonalnym
i niepożądanym.
Zdaniem Izby Odwołujący, a na nim w tym aspekcie ciąży obowiązek udowodnienia
faktów, z których wywodzi skutki prawne, nie wykazał, iżsporządzony przez Zamawiającego
opis przedmiotu wskazuje na jeden określony produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia w oparciu o urządzenia innych producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej,
jak równieżjednolitej. Tym samym brak jest podstaw do wskazania, iżw przedmiotowym
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego mogło dojśćdo naruszenia zasady
uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 i doprecyzowanej w odniesieniu do opisu
przedmiotu zamówienia w art. 29 ust. 2 ustawy Pzp.
Działaniem wbrew zasadzie uczciwej konkurencji jest więc na tyle rygorystyczne
określenie wymagań, jakie powinien spełnićprzedmiot zamówienia,że nie jest to
uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ogranicza krąg
potencjalnych wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia do jednego wykonawcy lub
jednego produktu. Niewątpliwie najdalej posuniętąformąeliminacji innych wykonawców jest
eliminacja wszystkich potencjalnych wykonawców, poza jednym lub wszystkich produktów
poza jednym. Zdaniem Izby Odwołujący w toku postępowania odwoławczego nie wykazał
w sposób bezsprzeczny i nie budzący wątpliwości, iżdo takiej sytuacji doszło
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Sam fakt braku
możliwości
zrealizowania
całego
przedmiotu
zamówienia
przez
poszczególnych
wykonawców, jak równieżbrak możliwości zaoferowania kompleksowego rozwiązania
sprzętowego przez jednego wytwórcęnie wskazują, iżw przedmiotowym postępowaniu opis
przedmiotu zamówienia został sporządzony w sposób utrudniający uczciwąkonkurencję.
Opis przedmiotu zamówienia nie musi byćsporządzony w sposób umożliwiający jego
realizacjęprzez każdego zainteresowanego wykonawcę. Powyższe pozwala równieżna
stwierdzenie, iżnawet wysokie wymagania dotyczącego przedmiotu zamówienia są
dopuszczalne o ile sąone uzasadnione obiektywnymi potrzebami zamawiającego.
Specyfika
sprzętu
informatycznego
i
systemów
informatycznych
powoduje,
iżistotny wpływ na opis ma jego przewidywane zastosowanie. A więc szczególnie
preferowane w opisie przedmiotu zamówienia będąwymagania funkcjonalne, na które
niewątpliwy wpływ mająrównieżwartości graniczne poszczególnych parametrów systemu.
Z takim sposobem sprecyzowania przedmiotu zamówienia mam do czynienia w niniejszym
stanie faktycznym. Zamawiający wartości graniczne dla poszczególnych elementów systemu
uzasadnił na etapie rozprawy własnymi prognozami, czym dowiódł, iżich ustalenie na
określonym poziomie nie było dziełem przypadku czy też, jak wskazuje Odwołujący,
zamiarem uprzywilejowania określonego produktu. Zdaniem Izby przekonujące są
wyjaśnienia Zamawiającego, z których wynika, iżdokonał on analizy otoczenia, w jakim
system będzie pracował w przyszłości (od momentu jego zakończenia w lipcu 2012 r.) na
dowód czego przedstawił dokumenty w postaci tabeli przyrostu wpisów BGP protokołu IPv4
według danych Internet Assigned Numbers Authority (IANA) oraz zestawienia założeń
projektowych w zakresie wymagańfunkcjonalnych sieci teleinformatycznej Stadionu
Narodowego.
W oparciu o zgromadzony materiał dowodowy Izba uznała, iżOdwołujący nie wykazał,
iżsporządzony przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia wskazuje na określony
produkt i uniemożliwia wykonanie przedmiotu zamówienia z zastosowaniem urządzeńinnych
producentów, zarówno w konfiguracji mieszanej lub jednolitej sprzętowo.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 3 pkt 1 i § 5
ust. 4.
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
