rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-28
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 630/10
KIO/UZP 630/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Izabela Kuciak Członkowie: Lubomira Matczuk - Mazuś, Sylwester Kuchnio Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31 protestu
z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau GmbH,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., PBP "Budus" S.A., 31-052 Kraków, ul.
Starowiślna 79 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
wniesionego przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Agencja Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31 protestu
z dnia 25 marca 2010 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum: Alpine Bau Deutschland AG, Alpine Bau GmbH,
Alpine Construction Polska Sp. z o.o., PBP "Budus" S.A., 31-052 Kraków, ul.
Starowiślna 79 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Konsorcjum:
Polimex-Mostostal
S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 na rzecz Agencja
Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Polimex-Mostostal
S.A., Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w tybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Hali Widowiskowo - Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2009 r., pod nr 2009/S 249-358258.
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania i zaproszenie Odwołującego siędo składania
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący siępodniósł, iżwżadnej z części
ogłoszenia Zamawiający nie przesądził w indywidualny sposób, jak wymagane kwalifikacje,
dotyczące
części
odnoszącej
się
do
uprawnień
budowlanych
i
zaświadczeń
potwierdzających opłacenie składki za przynależnośćdo okręgowej izby samorządu
zawodowego winien spełnićobywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który nabył
w tych państwach kwalifikacje, odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce.
Zdaniem Odwołującego się, należy więc przyjąć,że obywatel taki może wymagane
kwalifikacje wypełnićw każdy dozwolony sposób, zgodny z przepisami prawa budowlanego.
W opinii Odwołującego się, oznacza to równieżbrak podstawy do wykluczenia
Odwołującego sięz przedmiotowego postępowania z powodu nie złożenia dokumentu,
którego Zamawiający nieżądał. Wskazany w treści informacji o wykluczeniu - brak
dokumentu wydawanego przez PolskąIzbęInżynierów Budownictwa w formie „Decyzji
uznania kwalifikacji zawodowych" - nie został wymieniony w treści ogłoszenia o zamówieniu
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie może tym
samym byćwymieniony, jako uzasadnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc sięnatomiast do zaświadczenia potwierdzającego opłacenie składki za
przynależnośćdo okręgowej izby samorządu zawodowego, Odwołujący sięwskazuje,że
obowiązek taki dla inżyniera niemieckiego nie wynika wprost ani z treści przepisów polskich
z obszaru prawa budowlanego, ani z przepisów prawa niemieckiego. Zaproponowany we
wniosku o dopuszczenie do udziału inżynier niemiecki, inaczej niżinżynier polski, nie ma
obowiązku przynależności do izby samorządu zawodowego i opłacania tym samym składek.
Jednocześnie Odwołujący sięwyjaśnia, iżwskazany przez Odwołującego sięwe
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu p. Herbert K., w przypadku udzielenia
Odwołującemu sięprzedmiotowego zamówienia, będzieświadczył, na podstawie art. 20a
ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5, poz. 42 ze zm.), usługi inżynierskie na
wskazanym stanowisku, w oparciu o prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania
zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwane prawem do
„świadczenia usług transgranicznych", bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych.
Ze względu na fakt,że postępowanie w izbie, ma w stosunku do osoby spełniającej
wymagania, charakter formalny, nie ma potrzeby, aby osoba ta starała sięo wpis
tymczasowy przed uzyskaniem gwarancjiświadczenia usług, czyli w niniejszym przypadku
wygrania przez Odwołującego siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.
20a ust. 2 i 6 powoływanej ustawy).
W dniu 31 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł,że
wobec ogłoszenia o zamówieniu Odwołującemu sięprzysługiwało prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Skoro Wykonawca nie oprotestował treści ogłoszenia, nie ma
prawa na obecnym etapie jego kwestionowania. Faktycznie przedmiotowy protest jako
dotyczący warunków udziału w postępowaniu, należy uznaćza spóźniony.
Zamawiający wskazuje również, iżOdwołujący sięnie zakwestionował, w trybieśrodków ochrony prawnej, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnieńdokumentów i oświadczeń.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący sięwinien był dołączyćwymagany dokument
opłacania składki, jako potwierdzenie posiadanych uprawnieńbudowlanych Kierownika
budowy. Co więcej, powinien był dołączyćten dokument, potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postęowaniu na dzieńostatni, wyznaczony do składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dzieńotwarcia wniosków), tj. 5 lutego 2010 r. Zatem nawet
gdyby uznać,że Wykonawca mógł wykazaćspełnienie warunku za pomocątymczasowego
wpisu uprawniającego doświadczenia usług transgranicznych, to ten wpis powinien być
dokonany najpóźniej z datą5 lutego 2010 r.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego się, zdaniem Zamawiającego, z powoływanej
ustawy nie wynika, iżKierownik budowy, otrzyma takie uprawnienie - tj. tymczasowy wpis na
listę, gdyżusługi transgraniczne charakteryzująsiętymczasowościąi okazjonalnością, czego
z pewnościąnie można założyćprzy kierowaniu tak dużąbudową, jak budowa Hali
Widowiskowo-Sportowej. Trudno uznać,że pełnienie funkcji Kierownika budowy na tak dużej
inwestycji, o tak znacznym stopniu skomplikowania i zakładanym czasookresie realizacji
kilku lat, jestświadczeniem tymczasowych czy okazjonalnych usług transgranicznych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący siępodnosi, iż
tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu odpowiednio architekta, inżyniera
budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art.
20a powoływanej ustawy, oznacza wykonywanie zawodu na terenie RP w czasie
potrzebnym do wykonania jednego projektu i nadzoru nad jego realizacją. W takiej sytuacji
nie ma najmniejszego znaczenia, czy dany projekt trwa pół roku, czy teżkilka lat. Wskazuje
na stanowisko Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa, która w załączniku do uchwały KR
NR/3/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawieświadczenia usług transgranicznych" wyjaśnia,że „z treści przywołanego art. 20 a ust. 1
wynika,że usługa transgraniczna powinna byćwykonywana przejściowo i musi byćczasowo
ograniczona”. Zaś, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się,że ograniczenie czasowe uznane byłoby za naruszenie swobodyświadczenia usług.
W opinii Odwołującego się, obowiązujące aktualnie w Polsce przepisy nie warunkują
możliwości wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez
inżynierów z innych państw, od przynależności do izby inżynierów i uzyskania decyzji o
uznaniu
kwalifikacji
zawodowych,
umożliwiają
bowiem
uzyskanie
tymczasowego
nieodpłatnego wpisu na listęczłonków izby, nakazując jednocześnie, aby postępowanie w
okręgowej radzie okręgowej izby inżynierów budownictwa było prowadzone bez zbędnej
zwłoki, która mogłaby narazićizbęna zarzut, iżutrudnia onaświadczenie usług
transgranicznych lub powoduje opóźnienia w ich wykonywaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III pkt 2.3.2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująlub będądysponowaćminimum po jednej
osobie na każde wymienione poniżej stanowisko, które to osoby posiadaćbędąodpowiednie
wykształcenie, uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe, gwarantujące właściwe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wślad za tym postanowieniem Zamawiający wskazał
(lit. b pkt 2.3.2 SIWZ), iżw skład niezbędnego personelu wchodzi Kierownik budowy, którego
wymagane kwalifikacje Zamawiający opisał w następujący sposób: „uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń bądź odpowiadające im
równoważne uprawnienia w specjalności, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – zgodnie z Polskim prawem budowlanym i opłaconą składkę za
dany rok potwierdzającą przynależność do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.”
Ponadto, Kierownik budowy musiał legitymowaćco najmniej 10-letnim doświadczeniem
zawodowym na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów kubaturowych, w tym
doświadczeniem w kierowaniu budowąminimum jednego obiektu kubaturowego
(rekreacyjnego, sportowego lub wielofunkcyjnego) o kubaturze min. 100 000 m3,
doświadczeniem w kierowaniu budowąz zastosowaniem technologii kablobetonowej
(sprężonej) oraz w realizacji wzmacniania gruntu. Kierowanie budowąmusi obejmować
pełny, wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi byćzakończony na
dzieńwszczęcia postępowania. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku,
zgodnie z pkt 2.3.2 sekcji III SIWZ, Zamawiającyżądał „wykazu osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych (w tym zaświadczeń potwierdzających
opłacenie składki za dany rok za przynależność do Okręgowej Izby Samorządu
Zawodowego), doświadczenia (z podaniem dokładnych okresów pełnienia funkcji –
dzień/miesiąc/rok) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także okresów
wykonywanych przez nie czynności (przykładowy formularz znajduje się na stronie
internetowej zamawiającego z ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu).”
Pierwotnie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się
zaproponował na stanowisko Kierownika budowy p. Janusza K. (załącznik nr 3), którego
doświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, wświetle pkt
2.3.2 sekcji III SIWZ (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.). Wobec powyższego, w tym samym
piśmie, Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
przedmiotowego załącznika. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że „w przypadku braku
możliwości spełniania warunków przez osoby wskazane we Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu prosimy o uzupełnienie Wykazu osób o nowe osoby spełniające
wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu warunki.” Dalej Zamawiający zwrócił uwagę, iż
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie później
niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięuzupełnił załącznik nr 3, w którym na
stanowisko Kierownika budowy wskazał p. Herberta K., dołączając dyplom,świadectwo
egzaminu dyplomowego orazżyciorys ww. osoby.
W wyniku dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził,że wniosek Odwołującego się„nie spełnia wymogów pkt. III.2.3)2)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt. b). Osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy nie
posiada wymaganych kwalifikacji – zgodnych z Polskim prawem budowlanym. Osoba ta
przedstawiając dyplom magistra inżyniera uzyskany w Wuppertalu nie przedłożyła
dokumentu wydanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji uznania
kwalifikacji zawodowych”, która uprawnia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej,
Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy
nabyli w tych państwach, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kwalifikacje
odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce – zgodnie z polskim Prawem
budowlanym. Reasumując, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, jako że
nie wykazał, na żądanie Zamawiającego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” (pismo z dnia 19 marca
2009 r.).
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła:
Nie budzi wątpliwości, wświetle pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ, iżosoba
zaproponowana na stanowisko Kierownika budowy musi posiadaćuprawnienia budowlane o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bądźrównoważne. Jednakże przedmiotowy wymóg,
stanowiący element warunku udziału w postępowaniu, wykonawca mógł odczytaćw ten
sposób,że jest to wymaganie Zamawiającego, które należy spełnić, jednakże nie jest
konieczne
przedstawienie
dokumentu,
potwierdzającego
posiadanie
uprawnień
budowlanych, bowiem wśród dokumentów i oświadczeńwymienionych w pkt 2.3.2 sekcji III
SIWZ, brak wskazania na przedmiotowy dokument. Zamawiający, w odniesieniu do
kwalifikacji zawodowych, wskazuje jedynie na koniecznośćprzedstawienia informacji w tym
zakresie, wyjątek stanowi zaświadczenie potwierdzające opłacanie składki za przynależność
do samorządu zawodowego. Powyższe, w opinii Izby, nie daje podstaw dożądania
konkretnego dokumentu na okolicznośćpotwierdzenia uprawnieńbudowlanych. Zdaniem
Izby, wszelkie niejasności i brak precyzji w przedmiocieżądańZamawiającego, nie mogą
obciążaćwykonawców.
Jednakże przyjęcie takiego stanowiska nie oznacza, iżwykonawca zwolniony jest z
obowiązku potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Przynajmniej bowiem z
informacji na temat kwalifikacji zawodowych musząwynikaćokoliczności, o których mowa w
pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ. W tej sytuacji powstaje pytanie, w jaki sposób powinien
spełniaćsporny warunek obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jednocześnie
Izba podziela pogląd Odwołującego się, wyrażony w odwołaniu, iżskoro Zamawiający nie
zawarł w tym względzie wytycznych, konieczne jest odwołanie siędo przepisów
obowiązującego prawa i potwierdzenie tych kwalifikacji, jak zauważa Odwołujący się, „w
każdy dozwolony sposób zgodny z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dz. U. z 2006
r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w
ust. 1-5 (m.in. kierowanie budowąlub innymi robotami budowlanymi), mogąwykonywać
wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową,
dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych
z wykonywanąfunkcją, stwierdzone decyzją, zwaną„uprawnieniami budowlanymi”, wydaną
przez organ samorządu zawodowego. Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 12a ustawy
Prawo budowlane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust.
1, mogąrównieżwykonywaćosoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały
uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W tym miejscu konieczne staje
sięodwołanie do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5 poz. 42 ze zm.), w której
zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 pkt 4, izby inżynierów budownictwa zrzeszająosoby, które
sąobywatelami państw członkowskich, którzy nabyli kwalifikacje zawodowe do wykonywania
działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
wymaganiom określonym w pkt 1-3 oraz posiadająodpowiedniądecyzjęo uznaniu
kwalifikacji zawodowych. Z powyższego wynika,że inżynier budownictwa, będący
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jest uprawniony do wykonywania na
terytorium naszego kraju samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie po uzyskaniu
decyzji o uznaniu jego kwalifikacji zawodowych.
Jednakże powoływana ustawa, przewiduje wyjątek od zasady uznawania kwalifikacji
zawodowych, w postaci wynikającego z art. 20a ust. 1 uprawnienia do „świadczenia usług
transgranicznych”.
Jak
bowiem
stanowi
wskazany
przepis,
obywatel
państwa
członkowskiego, posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub
urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalnośćw zakresie tego zawodu w innym niż
Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego
wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych,
z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Oznacza to,że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, inżynier budownictwa nie jest obowiązany do poddania sięprocedurze
uznawania kwalifikacji zawodowych, jeśli spełnia warunki niezbędne doświadczenia usług
transgranicznych i dopełnił wymogów, które związane sąz możliwościąświadczenia tychże
usług. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący się, iżdoświadczenia usług
transgranicznych wystarczająca jest jedynie wola inżyniera budownictwa z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej skorzystania z uprawnienia, jakie kreuje art. 20a ust. 1
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.
Zwrócićnależy bowiem uwagę, iżustawodawca zwalniając z obowiązku uznawania
kwalifikacji zawodowych nakłada na inżyniera budownictwa pewne minimalne wymogi,
których spełnienie zabezpiecza interesy uczestników procesu budowlanego i zapobiega
korzystaniu z przedmiotowego uprawnienia w sposób sprzeczny z przepisem art. 20a ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów. Nie
inaczej bowiem należy odczytywaćwymogi, o których mowa w ust. 2, 3, 5 i 6 art. 20a
powoływanej ustawy, jak sprawowanie pewnej kontroli przez państwo, przyświadczeniu
usług, z których wykonywaniem i których wykonanie, związane jest z bezpieczeństwem ludzi.
Zatem, inżynier budownictwa jest zobowiązany złożyćnie tylko oświadczenie o zamiarzeświadczenia danej usługi, które to oświadczenie pozwala w istocie na weryfikację
okoliczności, czy mamy do czynienia zeświadczeniem usług transgranicznych. Ponadto, co
istotne, konieczne jest przedstawienie zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
państwa członkowskiego,że inżynier budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalnośćw tym państwie członkowskim orazże w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności oraz dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. Co więcej, właściwa
okręgowa rada izby może zwracaćsiędo właściwych organów państwa członkowskiego o
przedstawienie informacji potwierdzających,że inżynier budownictwa wykonuje działalność
zgodnie z prawem, w sposób należyty orazże nie zostały na niego nałożone kary
dyscyplinarne lub sankcje karne związane z wykonywaniem zawodu lub prowadzeniem
działalności.
W tych okolicznościach nie sposób twierdzić,że wpis na listęczłonków izby ma
charakter automatyczny. Po pierwsze, konieczne jest spełnienie przesłanek niezbędnych do
uznania wykonywania określonej działalności za „świadczenie usług transgranicznych”. Po
drugie, konieczne jest przedstawienie określonych dokumentów, z których wynikają
kwalifikacje zawodowe, fakt wykonywania zawodu zgodnie z prawem i brak jakiegokolwiek
zakazu w tym zakresie. Dopełnienie powyższego staje siędopiero podstawądo dokonania
tymczasowego wpisu na listęczłonków izby (art. 20a ust. 6 powoływanej ustawy), z tymżeświadczenie usług transgranicznych podlega każdorazowo indywidualnej ocenie,
dokonywanej przez właściwąokręgowąradęizby, przy uwzględnieniu w szczególności
długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości usługi. Oznacza to więc,że warunkiświadczonej usługi podlegająbadaniu, potwierdzająto równieżWytyczne dotyczące
postępowania w sprawieświadczenia usług tranasgranicznych, stanowiące złącznik do
uchwały KR nr 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. i w zależności od dokonanych ustaleń, izba
podejmuje decyzjęw przedmiocie wpisu. Uzyskanie wpisu nie zależy więc od woli inżyniera
budownictwa i chęciświadczenia usług, przy wykorzystaniu instytucji „świadczenia usług
tranasgranicznych”, ale od spełnienia wymogów formalnych i pozytywnej weryfikacji
określonych okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to koniecznośćlegitymowania się
przedmiotowym wpisem przez osobęzaproponowanąna stanowisko Kierownika budowy.
Jak wcześniej wskazano, nie było konieczne przedstawienie przedmiotowego dokumentu,
jednakże fakt posiadania tego wpisu powinien byćzawarty w informacjach dołączonych do
Wykazu osób. Bezsporna jest okoliczność, iżzaproponowana przez Odwołującego sięosoba
takiego wpisu nie posiada. Skoro więc ustawodawca rezygnując z konieczności uznawania
kwalifikacji zawodowych, oczekuje spełnienia innych wymogów, to nie zwalnia to wykonawcy
z ich spełnia. Przy czym nie jest dopuszczalne, jak twierdzi Odwołujący się, iżwszystkie
obowiązki, związane zeświadczeniem usług transgranicznych, mogąbyćspełnione dopiero
po uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 20a ust. 2 cytowanej ustawy, co prawda nakłada na
inżyniera budownictwa wykonanie wskazanych obowiązków przed rozpoczęciemświadczenia usług, jednakże wskazana regulacja nie może byćinterpretowana w oderwaniu
od przepisów ustawy Pzp. Nie budzi bowiem wątpliwości, wświetle przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,że dokumenty i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzaćwskazanąokolicznośćnajpóźniej
na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skorzystanie
bowiem z regulacji, o której mowa w ust. 2 art. 20a cytowanej ustawy nie może prowadzićdo
obejścia przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, wykonawca
posiada możliwośćna tym etapie postępowania, nie mając jeszcze zawartego kontraktu,
opisania jego warunków. Przedmiot zamówienia został bowiem opisany przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w takim stopniu, który pozwoli na weryfikację,
czy wykonywanie usług Kierownika budowy przez wskazanąosobęnależy uznaćza
„świadczenie usług transgranicznych”, w rozumieniu przepisu art. 20a ust. 1 powoływanej
ustawy.
Wślad za tym przyjąćnależy, iżwświetle § 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.), znajduje uzasadnienieżądanie przedstawienia zaświadczenia o
opłacaniu składek za przynależnośćdo okręgowej izby samorządu zawodowego.
Przynależnośćdo samorządu bowiem wiąże sięz potwierdzeniem określonych uprawnień.
Brak natomiast podstaw do twierdzenia, iżosoba wpisana tymczasowo na listęczłonków
izby zwolniona jest z obowiązku opłacania składek. Wżadnym razie nie stanowi o tym, jak
wskazuje Odwołujący się, art. 20a ust. 6 cytowanej ustawy, który mówi jedynie,że wpis
dokonywany jest nieodpłatnie. Zaś, zgodnie z art. 41 pkt 4 powoływanej ustawy członek izby
jest obowiązany m.in. do regularnego opłacania składek członkowskich.
Wobec powyższego, bark podstaw do uznania, iżczynnośćwykluczenia
Odwołującego sięzostała dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego skutkuje koniecznościąoddalenia odwołania i orzeczenia, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł, stanowiące koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2.
Kosztami
postępowania
obciąża
Konsorcjum:
Polimex-Mostostal
S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy) z
kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A.,
Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego
15/17,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych)
przez Konsorcjum: Polimex-Mostostal S.A., Baugesellschaft Walter
Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul. Czackiego 15/17 na rzecz Agencja
Rozwoju Miasta S.A., 31-019 Kraków, ul. Floriańska 31, stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika
Zamawiającego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Polimex-Mostostal
S.A., Baugesellschaft Walter Hellimich GmbH, 00-950 Warszawa, ul.
Czackiego 15/17.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi, w tybie przetargu ograniczonego, postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „budowa Hali Widowiskowo - Sportowej
(Czyżyny) w Krakowie". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku
Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 grudnia 2009 r., pod nr 2009/S 249-358258.
W dniu 25 marca 2010 r. Odwołujący sięwniósł protest wobec czynności wykluczenia
Odwołującego sięz postępowania, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt
4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawąPzp” i wnosząc o unieważnienie czynności
wykluczenia Odwołującego sięz postępowania i zaproszenie Odwołującego siędo składania
ofert.
W uzasadnieniu swojego stanowiska Odwołujący siępodniósł, iżwżadnej z części
ogłoszenia Zamawiający nie przesądził w indywidualny sposób, jak wymagane kwalifikacje,
dotyczące
części
odnoszącej
się
do
uprawnień
budowlanych
i
zaświadczeń
potwierdzających opłacenie składki za przynależnośćdo okręgowej izby samorządu
zawodowego winien spełnićobywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej, który nabył
w tych państwach kwalifikacje, odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce.
Zdaniem Odwołującego się, należy więc przyjąć,że obywatel taki może wymagane
kwalifikacje wypełnićw każdy dozwolony sposób, zgodny z przepisami prawa budowlanego.
W opinii Odwołującego się, oznacza to równieżbrak podstawy do wykluczenia
Odwołującego sięz przedmiotowego postępowania z powodu nie złożenia dokumentu,
którego Zamawiający nieżądał. Wskazany w treści informacji o wykluczeniu - brak
dokumentu wydawanego przez PolskąIzbęInżynierów Budownictwa w formie „Decyzji
uznania kwalifikacji zawodowych" - nie został wymieniony w treści ogłoszenia o zamówieniu
jako dokument potwierdzający spełnienie warunku udziału w postępowaniu i nie może tym
samym byćwymieniony, jako uzasadnienie podstawy wykluczenia wykonawcy z
postępowania.
Odnosząc sięnatomiast do zaświadczenia potwierdzającego opłacenie składki za
przynależnośćdo okręgowej izby samorządu zawodowego, Odwołujący sięwskazuje,że
obowiązek taki dla inżyniera niemieckiego nie wynika wprost ani z treści przepisów polskich
z obszaru prawa budowlanego, ani z przepisów prawa niemieckiego. Zaproponowany we
wniosku o dopuszczenie do udziału inżynier niemiecki, inaczej niżinżynier polski, nie ma
obowiązku przynależności do izby samorządu zawodowego i opłacania tym samym składek.
Jednocześnie Odwołujący sięwyjaśnia, iżwskazany przez Odwołującego sięwe
wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu p. Herbert K., w przypadku udzielenia
Odwołującemu sięprzedmiotowego zamówienia, będzieświadczył, na podstawie art. 20a
ust. 1 ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów, inżynierów
budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5, poz. 42 ze zm.), usługi inżynierskie na
wskazanym stanowisku, w oparciu o prawo do tymczasowego i okazjonalnego wykonywania
zawodu inżyniera budownictwa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zwane prawem do
„świadczenia usług transgranicznych", bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych.
Ze względu na fakt,że postępowanie w izbie, ma w stosunku do osoby spełniającej
wymagania, charakter formalny, nie ma potrzeby, aby osoba ta starała sięo wpis
tymczasowy przed uzyskaniem gwarancjiświadczenia usług, czyli w niniejszym przypadku
wygrania przez Odwołującego siępostępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art.
20a ust. 2 i 6 powoływanej ustawy).
W dniu 31 marca 2010 r. Zamawiający oddalił protest. Zamawiający podniósł,że
wobec ogłoszenia o zamówieniu Odwołującemu sięprzysługiwało prawo do korzystania ześrodków ochrony prawnej. Skoro Wykonawca nie oprotestował treści ogłoszenia, nie ma
prawa na obecnym etapie jego kwestionowania. Faktycznie przedmiotowy protest jako
dotyczący warunków udziału w postępowaniu, należy uznaćza spóźniony.
Zamawiający wskazuje również, iżOdwołujący sięnie zakwestionował, w trybieśrodków ochrony prawnej, wezwania do uzupełnienia i wyjaśnieńdokumentów i oświadczeń.
Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący sięwinien był dołączyćwymagany dokument
opłacania składki, jako potwierdzenie posiadanych uprawnieńbudowlanych Kierownika
budowy. Co więcej, powinien był dołączyćten dokument, potwierdzający spełnianie warunku
udziału w postęowaniu na dzieńostatni, wyznaczony do składania wniosków o dopuszczenie
do udziału w postępowaniu (dzieńotwarcia wniosków), tj. 5 lutego 2010 r. Zatem nawet
gdyby uznać,że Wykonawca mógł wykazaćspełnienie warunku za pomocątymczasowego
wpisu uprawniającego doświadczenia usług transgranicznych, to ten wpis powinien być
dokonany najpóźniej z datą5 lutego 2010 r.
Wbrew twierdzeniu Odwołującego się, zdaniem Zamawiającego, z powoływanej
ustawy nie wynika, iżKierownik budowy, otrzyma takie uprawnienie - tj. tymczasowy wpis na
listę, gdyżusługi transgraniczne charakteryzująsiętymczasowościąi okazjonalnością, czego
z pewnościąnie można założyćprzy kierowaniu tak dużąbudową, jak budowa Hali
Widowiskowo-Sportowej. Trudno uznać,że pełnienie funkcji Kierownika budowy na tak dużej
inwestycji, o tak znacznym stopniu skomplikowania i zakładanym czasookresie realizacji
kilku lat, jestświadczeniem tymczasowych czy okazjonalnych usług transgranicznych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięOdwołujący się, wnosząc odwołanie, w
którym podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście. Odwołujący siępodnosi, iż
tymczasowe i okazjonalne wykonywanie zawodu odpowiednio architekta, inżyniera
budownictwa lub urbanisty na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, o którym mowa w art.
20a powoływanej ustawy, oznacza wykonywanie zawodu na terenie RP w czasie
potrzebnym do wykonania jednego projektu i nadzoru nad jego realizacją. W takiej sytuacji
nie ma najmniejszego znaczenia, czy dany projekt trwa pół roku, czy teżkilka lat. Wskazuje
na stanowisko Krajowej Izby Inżynierów Budownictwa, która w załączniku do uchwały KR
NR/3/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. „Wytyczne dotyczące postępowania w sprawieświadczenia usług transgranicznych" wyjaśnia,że „z treści przywołanego art. 20 a ust. 1
wynika,że usługa transgraniczna powinna byćwykonywana przejściowo i musi byćczasowo
ograniczona”. Zaś, w orzecznictwie Europejskiego Trybunału Sprawiedliwości przyjmuje się,że ograniczenie czasowe uznane byłoby za naruszenie swobodyświadczenia usług.
W opinii Odwołującego się, obowiązujące aktualnie w Polsce przepisy nie warunkują
możliwości wykonywania samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie przez
inżynierów z innych państw, od przynależności do izby inżynierów i uzyskania decyzji o
uznaniu
kwalifikacji
zawodowych,
umożliwiają
bowiem
uzyskanie
tymczasowego
nieodpłatnego wpisu na listęczłonków izby, nakazując jednocześnie, aby postępowanie w
okręgowej radzie okręgowej izby inżynierów budownictwa było prowadzone bez zbędnej
zwłoki, która mogłaby narazićizbęna zarzut, iżutrudnia onaświadczenie usług
transgranicznych lub powoduje opóźnienia w ich wykonywaniu.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje:
W sekcji III pkt 2.3.2 SIWZ Zamawiający postawił wymóg, iżo udzielenie zamówienia
mogąubiegaćsięwykonawcy, którzy dysponująlub będądysponowaćminimum po jednej
osobie na każde wymienione poniżej stanowisko, które to osoby posiadaćbędąodpowiednie
wykształcenie, uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe, gwarantujące właściwe
wykonanie przedmiotu zamówienia. Wślad za tym postanowieniem Zamawiający wskazał
(lit. b pkt 2.3.2 SIWZ), iżw skład niezbędnego personelu wchodzi Kierownik budowy, którego
wymagane kwalifikacje Zamawiający opisał w następujący sposób: „uprawnienia budowlane
w specjalności konstrukcyjno budowlanej bez ograniczeń bądź odpowiadające im
równoważne uprawnienia w specjalności, które zostały wydane na podstawie wcześniej
obowiązujących przepisów – zgodnie z Polskim prawem budowlanym i opłaconą składkę za
dany rok potwierdzającą przynależność do Okręgowej Izby Inżynierów Budownictwa.”
Ponadto, Kierownik budowy musiał legitymowaćco najmniej 10-letnim doświadczeniem
zawodowym na stanowisku kierownika budowy przy realizacji obiektów kubaturowych, w tym
doświadczeniem w kierowaniu budowąminimum jednego obiektu kubaturowego
(rekreacyjnego, sportowego lub wielofunkcyjnego) o kubaturze min. 100 000 m3,
doświadczeniem w kierowaniu budowąz zastosowaniem technologii kablobetonowej
(sprężonej) oraz w realizacji wzmacniania gruntu. Kierowanie budowąmusi obejmować
pełny, wielobranżowy proces realizacji nowego obiektu, a obiekt musi byćzakończony na
dzieńwszczęcia postępowania. Na potwierdzenie spełniania przedmiotowego warunku,
zgodnie z pkt 2.3.2 sekcji III SIWZ, Zamawiającyżądał „wykazu osób, którymi dysponuje lub
będzie dysponował wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia wraz
z informacjami na temat kwalifikacji zawodowych (w tym zaświadczeń potwierdzających
opłacenie składki za dany rok za przynależność do Okręgowej Izby Samorządu
Zawodowego), doświadczenia (z podaniem dokładnych okresów pełnienia funkcji –
dzień/miesiąc/rok) i wykształcenia, niezbędnych do wykonania zamówienia, a także okresów
wykonywanych przez nie czynności (przykładowy formularz znajduje się na stronie
internetowej zamawiającego z ogłoszeniem o niniejszym zamówieniu).”
Pierwotnie, we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Odwołujący się
zaproponował na stanowisko Kierownika budowy p. Janusza K. (załącznik nr 3), którego
doświadczenie zostało uznane przez Zamawiającego za niewystarczające, wświetle pkt
2.3.2 sekcji III SIWZ (pismo z dnia 26 lutego 2010 r.). Wobec powyższego, w tym samym
piśmie, Zamawiający wezwał, w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, do uzupełnienia
przedmiotowego załącznika. Jednocześnie Zamawiający wskazał,że „w przypadku braku
możliwości spełniania warunków przez osoby wskazane we Wniosku o dopuszczenie do
udziału w postępowaniu prosimy o uzupełnienie Wykazu osób o nowe osoby spełniające
wymagane w Ogłoszeniu o zamówieniu warunki.” Dalej Zamawiający zwrócił uwagę, iż
dokumenty powinny potwierdzaćspełnianie warunków udziału w postępowaniu, nie później
niżw dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w
postępowaniu.
W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący sięuzupełnił załącznik nr 3, w którym na
stanowisko Kierownika budowy wskazał p. Herberta K., dołączając dyplom,świadectwo
egzaminu dyplomowego orazżyciorys ww. osoby.
W wyniku dokonanej oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu,
Zamawiający stwierdził,że wniosek Odwołującego się„nie spełnia wymogów pkt. III.2.3)2)
Ogłoszenia o zamówieniu ppkt. b). Osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy nie
posiada wymaganych kwalifikacji – zgodnych z Polskim prawem budowlanym. Osoba ta
przedstawiając dyplom magistra inżyniera uzyskany w Wuppertalu nie przedłożyła
dokumentu wydanego przez Polską Izbę Inżynierów Budownictwa w formie „Decyzji uznania
kwalifikacji zawodowych”, która uprawnia do wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie obywateli państw członkowskich Unii Europejskiej,
Konfederacji Szwajcarskiej oraz państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o
wolnym Handlu (EFTA) – stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy
nabyli w tych państwach, poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, kwalifikacje
odpowiadające uprawnieniom budowlanym w Polsce – zgodnie z polskim Prawem
budowlanym. Reasumując, Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania o udzielenie
zamówienia na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 26 ust. 2a i 3 ustawy Pzp, jako że
nie wykazał, na żądanie Zamawiającego spełnienia warunków, o których mowa w art. 22 ust.
1 pkt 3 ustawy Pzp. Złożone na wezwanie Zamawiającego dokumenty i oświadczenia nie
potwierdzają spełniania warunków udziału w postępowaniu w dniu, w którym upłynął termin
składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu.” (pismo z dnia 19 marca
2009 r.).
W tych okolicznościach Krajowa Izba Odwoławcza, zważyła:
Nie budzi wątpliwości, wświetle pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ, iżosoba
zaproponowana na stanowisko Kierownika budowy musi posiadaćuprawnienia budowlane o
specjalności konstrukcyjno-budowlanej bądźrównoważne. Jednakże przedmiotowy wymóg,
stanowiący element warunku udziału w postępowaniu, wykonawca mógł odczytaćw ten
sposób,że jest to wymaganie Zamawiającego, które należy spełnić, jednakże nie jest
konieczne
przedstawienie
dokumentu,
potwierdzającego
posiadanie
uprawnień
budowlanych, bowiem wśród dokumentów i oświadczeńwymienionych w pkt 2.3.2 sekcji III
SIWZ, brak wskazania na przedmiotowy dokument. Zamawiający, w odniesieniu do
kwalifikacji zawodowych, wskazuje jedynie na koniecznośćprzedstawienia informacji w tym
zakresie, wyjątek stanowi zaświadczenie potwierdzające opłacanie składki za przynależność
do samorządu zawodowego. Powyższe, w opinii Izby, nie daje podstaw dożądania
konkretnego dokumentu na okolicznośćpotwierdzenia uprawnieńbudowlanych. Zdaniem
Izby, wszelkie niejasności i brak precyzji w przedmiocieżądańZamawiającego, nie mogą
obciążaćwykonawców.
Jednakże przyjęcie takiego stanowiska nie oznacza, iżwykonawca zwolniony jest z
obowiązku potwierdzenia warunku udziału w postępowaniu. Przynajmniej bowiem z
informacji na temat kwalifikacji zawodowych musząwynikaćokoliczności, o których mowa w
pkt 2.3.2 lit. b sekcji III SIWZ. W tej sytuacji powstaje pytanie, w jaki sposób powinien
spełniaćsporny warunek obywatel państwa członkowskiego Unii Europejskiej. Jednocześnie
Izba podziela pogląd Odwołującego się, wyrażony w odwołaniu, iżskoro Zamawiający nie
zawarł w tym względzie wytycznych, konieczne jest odwołanie siędo przepisów
obowiązującego prawa i potwierdzenie tych kwalifikacji, jak zauważa Odwołujący się, „w
każdy dozwolony sposób zgodny z przepisami prawa budowlanego.”
Zgodnie z art. 12 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dz. U. z 2006
r., Nr 156, poz. 1118 ze zm.), samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w
ust. 1-5 (m.in. kierowanie budowąlub innymi robotami budowlanymi), mogąwykonywać
wyłącznie osoby posiadające odpowiednie wykształcenie techniczne i praktykęzawodową,
dostosowane do rodzaju, stopnia skomplikowania działalności i innych wymagańzwiązanych
z wykonywanąfunkcją, stwierdzone decyzją, zwaną„uprawnieniami budowlanymi”, wydaną
przez organ samorządu zawodowego. Jednocześnie, na podstawie przepisu art. 12a ustawy
Prawo budowlane, samodzielne funkcje techniczne w budownictwie, określone w art. 12 ust.
1, mogąrównieżwykonywaćosoby, których odpowiednie kwalifikacje zawodowe zostały
uznane na zasadach określonych w przepisach odrębnych. W tym miejscu konieczne staje
sięodwołanie do ustawy z dnia 15 grudnia 2000 r. o samorządach zawodowych architektów,
inżynierów budownictwa oraz urbanistów (Dz. U. z 2001 r., Nr 5 poz. 42 ze zm.), w której
zgodnie z przepisem art. 5 ust. 2 pkt 4, izby inżynierów budownictwa zrzeszająosoby, które
sąobywatelami państw członkowskich, którzy nabyli kwalifikacje zawodowe do wykonywania
działalności w budownictwie, równoznacznej wykonywaniu samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, odpowiadające
wymaganiom określonym w pkt 1-3 oraz posiadająodpowiedniądecyzjęo uznaniu
kwalifikacji zawodowych. Z powyższego wynika,że inżynier budownictwa, będący
obywatelem państwa członkowskiego Unii Europejskiej, jest uprawniony do wykonywania na
terytorium naszego kraju samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie po uzyskaniu
decyzji o uznaniu jego kwalifikacji zawodowych.
Jednakże powoływana ustawa, przewiduje wyjątek od zasady uznawania kwalifikacji
zawodowych, w postaci wynikającego z art. 20a ust. 1 uprawnienia do „świadczenia usług
transgranicznych”.
Jak
bowiem
stanowi
wskazany
przepis,
obywatel
państwa
członkowskiego, posiadający kwalifikacje zawodowe architekta, inżyniera budownictwa lub
urbanisty, który prowadzi zgodnie z prawem działalnośćw zakresie tego zawodu w innym niż
Rzeczpospolita Polska państwie członkowskim ma prawo do tymczasowego i okazjonalnego
wykonywania zawodu odpowiednio architekta, inżyniera budownictwa lub urbanisty na
terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, bez konieczności uznawania kwalifikacji zawodowych,
z zastrzeżeniem wymogów określonych w ust. 2-11. Oznacza to,że wbrew twierdzeniom
Zamawiającego, inżynier budownictwa nie jest obowiązany do poddania sięprocedurze
uznawania kwalifikacji zawodowych, jeśli spełnia warunki niezbędne doświadczenia usług
transgranicznych i dopełnił wymogów, które związane sąz możliwościąświadczenia tychże
usług. Nie jest bowiem tak, jak twierdzi Odwołujący się, iżdoświadczenia usług
transgranicznych wystarczająca jest jedynie wola inżyniera budownictwa z państwa
członkowskiego Unii Europejskiej skorzystania z uprawnienia, jakie kreuje art. 20a ust. 1
ustawy o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów.
Zwrócićnależy bowiem uwagę, iżustawodawca zwalniając z obowiązku uznawania
kwalifikacji zawodowych nakłada na inżyniera budownictwa pewne minimalne wymogi,
których spełnienie zabezpiecza interesy uczestników procesu budowlanego i zapobiega
korzystaniu z przedmiotowego uprawnienia w sposób sprzeczny z przepisem art. 20a ustawy
o samorządach zawodowych architektów, inżynierów budownictwa oraz urbanistów. Nie
inaczej bowiem należy odczytywaćwymogi, o których mowa w ust. 2, 3, 5 i 6 art. 20a
powoływanej ustawy, jak sprawowanie pewnej kontroli przez państwo, przyświadczeniu
usług, z których wykonywaniem i których wykonanie, związane jest z bezpieczeństwem ludzi.
Zatem, inżynier budownictwa jest zobowiązany złożyćnie tylko oświadczenie o zamiarzeświadczenia danej usługi, które to oświadczenie pozwala w istocie na weryfikację
okoliczności, czy mamy do czynienia zeświadczeniem usług transgranicznych. Ponadto, co
istotne, konieczne jest przedstawienie zaświadczenia wydanego przez właściwy organ
państwa członkowskiego,że inżynier budownictwa wykonuje faktycznie i zgodnie z prawem
zawód lub działalnośćw tym państwie członkowskim orazże w momencie składania
zaświadczenia nie obowiązuje go zakaz, nawet tymczasowy, wykonywania zawodu lub
działalności oraz dokumenty potwierdzające kwalifikacje zawodowe. Co więcej, właściwa
okręgowa rada izby może zwracaćsiędo właściwych organów państwa członkowskiego o
przedstawienie informacji potwierdzających,że inżynier budownictwa wykonuje działalność
zgodnie z prawem, w sposób należyty orazże nie zostały na niego nałożone kary
dyscyplinarne lub sankcje karne związane z wykonywaniem zawodu lub prowadzeniem
działalności.
W tych okolicznościach nie sposób twierdzić,że wpis na listęczłonków izby ma
charakter automatyczny. Po pierwsze, konieczne jest spełnienie przesłanek niezbędnych do
uznania wykonywania określonej działalności za „świadczenie usług transgranicznych”. Po
drugie, konieczne jest przedstawienie określonych dokumentów, z których wynikają
kwalifikacje zawodowe, fakt wykonywania zawodu zgodnie z prawem i brak jakiegokolwiek
zakazu w tym zakresie. Dopełnienie powyższego staje siędopiero podstawądo dokonania
tymczasowego wpisu na listęczłonków izby (art. 20a ust. 6 powoływanej ustawy), z tymżeświadczenie usług transgranicznych podlega każdorazowo indywidualnej ocenie,
dokonywanej przez właściwąokręgowąradęizby, przy uwzględnieniu w szczególności
długości, częstotliwości, regularności oraz ciągłości usługi. Oznacza to więc,że warunkiświadczonej usługi podlegająbadaniu, potwierdzająto równieżWytyczne dotyczące
postępowania w sprawieświadczenia usług tranasgranicznych, stanowiące złącznik do
uchwały KR nr 3/R/09 z dnia 28 stycznia 2009 r. i w zależności od dokonanych ustaleń, izba
podejmuje decyzjęw przedmiocie wpisu. Uzyskanie wpisu nie zależy więc od woli inżyniera
budownictwa i chęciświadczenia usług, przy wykorzystaniu instytucji „świadczenia usług
tranasgranicznych”, ale od spełnienia wymogów formalnych i pozytywnej weryfikacji
określonych okoliczności.
W niniejszym stanie faktycznym rodzi to koniecznośćlegitymowania się
przedmiotowym wpisem przez osobęzaproponowanąna stanowisko Kierownika budowy.
Jak wcześniej wskazano, nie było konieczne przedstawienie przedmiotowego dokumentu,
jednakże fakt posiadania tego wpisu powinien byćzawarty w informacjach dołączonych do
Wykazu osób. Bezsporna jest okoliczność, iżzaproponowana przez Odwołującego sięosoba
takiego wpisu nie posiada. Skoro więc ustawodawca rezygnując z konieczności uznawania
kwalifikacji zawodowych, oczekuje spełnienia innych wymogów, to nie zwalnia to wykonawcy
z ich spełnia. Przy czym nie jest dopuszczalne, jak twierdzi Odwołujący się, iżwszystkie
obowiązki, związane zeświadczeniem usług transgranicznych, mogąbyćspełnione dopiero
po uzyskaniu zamówienia. Przepis art. 20a ust. 2 cytowanej ustawy, co prawda nakłada na
inżyniera budownictwa wykonanie wskazanych obowiązków przed rozpoczęciemświadczenia usług, jednakże wskazana regulacja nie może byćinterpretowana w oderwaniu
od przepisów ustawy Pzp. Nie budzi bowiem wątpliwości, wświetle przepisu art. 26 ust. 3
ustawy Pzp,że dokumenty i oświadczenia składane w celu potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu powinny potwierdzaćwskazanąokolicznośćnajpóźniej
na dzieńskładania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Skorzystanie
bowiem z regulacji, o której mowa w ust. 2 art. 20a cytowanej ustawy nie może prowadzićdo
obejścia przepisów ustawy Pzp. Wbrew twierdzeniom Odwołującego się, wykonawca
posiada możliwośćna tym etapie postępowania, nie mając jeszcze zawartego kontraktu,
opisania jego warunków. Przedmiot zamówienia został bowiem opisany przez
Zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu w takim stopniu, który pozwoli na weryfikację,
czy wykonywanie usług Kierownika budowy przez wskazanąosobęnależy uznaćza
„świadczenie usług transgranicznych”, w rozumieniu przepisu art. 20a ust. 1 powoływanej
ustawy.
Wślad za tym przyjąćnależy, iżwświetle § 1 ust. 2 pkt 6 rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U.
Nr 87, poz. 605 ze zm.), znajduje uzasadnienieżądanie przedstawienia zaświadczenia o
opłacaniu składek za przynależnośćdo okręgowej izby samorządu zawodowego.
Przynależnośćdo samorządu bowiem wiąże sięz potwierdzeniem określonych uprawnień.
Brak natomiast podstaw do twierdzenia, iżosoba wpisana tymczasowo na listęczłonków
izby zwolniona jest z obowiązku opłacania składek. Wżadnym razie nie stanowi o tym, jak
wskazuje Odwołujący się, art. 20a ust. 6 cytowanej ustawy, który mówi jedynie,że wpis
dokonywany jest nieodpłatnie. Zaś, zgodnie z art. 41 pkt 4 powoływanej ustawy członek izby
jest obowiązany m.in. do regularnego opłacania składek członkowskich.
Wobec powyższego, bark podstaw do uznania, iżczynnośćwykluczenia
Odwołującego sięzostała dokonana z naruszeniem art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp.
Stwierdzenie powyższego skutkuje koniecznościąoddalenia odwołania i orzeczenia, na
podstawie przepisu art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie
przepisu art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp w zw. z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a oraz pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznając za
uzasadnione koszty Zamawiającego w kwocie 3 600,00 zł, stanowiące koszty
wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
