rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
data dokumentu: 2010-05-04
rok: 2010
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO 612/10
KIO 612/10
Komisja w składzie:
0: Paweł Trojan
0: Paweł Trojan
protokolant: Patrycja Kaczmarska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 r. przez wykonawcęMILLENIUM Leasing Spółka
z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków,
którego przedmiotem jest leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych Mercedes
Benz Citaro.
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 r. przez wykonawcęMILLENIUM Leasing Spółka
z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego przez zamawiającego
Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków,
którego przedmiotem jest leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych Mercedes
Benz Citaro.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Nordea
Finance Polska S. A. i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A.,
ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków, i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr.
(słownie piętnaście tysięcy zł zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez
MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 660 zł 00 gr.(słownie osiemnaście tysięcy sześćset sześćzł
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św.
Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia za sporządzenie odwołania i dojazdu na rozprawęoraz wpisu
od odwołania
3) dokonaćzwrotu kwoty zł 00 gr. (słownie: złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
z
późn.
zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 612/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 4 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 612/10
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul.Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13.02.2010 r. Nr 2010/S 31-045001.
W dniu 30.03.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
wykonawcęNordea Finance Polska S.A.
W dniu 09.04.2010 r. wykonawca MILLENIUM Leasing Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania wykluczenia Nordea Finance Polska S.A.,
3) zaniechania odrzucenia oferty Nordea Finance Polska S.A.,
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Opisanym powyżej czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej
rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, art. 82 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, iżwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 30 marca 2010 r., tj. w dniu otrzymania, za pośrednictwem
faksu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania został zdaniem Odwołującego dochowany.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertąprawidłowąi zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Sprzeczna z prawem, w tym z zasadąuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czynnośćwyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako
najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pozbawiła Odwołującego zamówienia.
Oznacza to,że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A.,
2)
dokonanie
ponownego
badania
i
oceny
ofert
złożonych
w
postępowaniu,
a w konsekwencji o:
a) wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. z postępowania i odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S. A.,
b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, Zamawiający
dokonał wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. niezgodnie z przepisami ustawy
i w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważNordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzuceniu.
I. Jako przesłanki uzasadniające wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jako,że nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nordea Finance Polska S.A. na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
załączyła do oferty dokumenty poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez radcę
prawnego. Jednakże wraz z ofertąnie został złożony dokument, z którego wynikałoby
umocowanie radcy prawnego do poświadczania dokumentów składanych w niniejszym
postępowaniu za zgodnośćz oryginałem. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty należy składaćw oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Innymi słowy, kopie dokumentów poświadcza
wykonawca czyli osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy. Przytoczonątezę
potwierdza nie tylko treść§ 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ale także
wywód Sądu Najwyższego, iżdokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu stanowiąelement oferty (sygn. akt III CZP 74/05) oraz postanowienie pkt
1.9. SIWZ stanowiące, iżoferta powinna byćpodpisana przez osobęuprawnionądo
zaciągania zobowiązańw sposób jednoznacznie identyfikujący osobępodpisującąofertę,
zatem cała oferta (zarówno formularz oferty jak i dokumenty do niego załączone) powinna
zostaćpodpisana, a w przypadku złożenia kopii dokumentów poświadczona za zgodność
z oryginałem, przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy czyli w przypadku
Nordea Finance Polska S.A. przez dwóch członków zarządu lub przez pełnomocnika.
W przedmiotowym postępowaniu tylko formularz oferty oraz oświadczenie dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia zostało
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Nordea Finance Polska S.A., tj. przez
dwóch członków zarządu. Pozostałe dokumenty składające sięna ofertęzostały podpisane
przez paniąEwęO. K., dla której nie załączono do oferty stosownego pełnomocnictwa. Tym
samym należało uznać, iżWykonawca - Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, Nordea Finance Polska S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie złożyła
dokumentów, które potwierdzałby spełnienie warunków w wymaganej formie, dlatego też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Jako przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Oferta Nordea Finance Polska S.A. podlega odrzuceniu zarówno z powodu błędu
w obliczeniu ceny jak i ze względu na niezgodnośćz przepisami prawa,
jak i postanowieniami SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart.89 ust.l pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Nordea Finance Polska S.A.
popełniła błąd w obliczeniu podatku VAT wskazując kwotę3 437 670,49 zł, a w konsekwencji
przedstawiła błędnąwartośćbrutto oferty tj. kwotę19 063 447,94 zł. Przy przedmiotowym
zamówieniu stawka podatku VAT wynosi 22 %. Zatem, prawidłowy iloczyn kwoty netto oferty
Nordea Finance Polska S.A. tj. 15 625 777,49 złotych i stawki VAT 22 % wynosi 3 437 671,05
zł, a w konsekwencji suma wartości netto i podatku VAT powinna stanowićwartośćbrutto
w wysokości 19 063 448,54 zł. Z kalkulacji przedstawionej przez Nordea Finance Polska S.A.
wynika zastosowanie stawki podatku VAT nieznanej polskiej ustawie o podatku od towarów
i usług, bowiem kwota podatku VAT nie odpowiada ani stawce 0, 7 i 22 %. Należy, ponadto
zaznaczyć, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząnieprawidłowo wyliczony VAT jest błędem
w obliczeniu ceny skutkującym obligatoryjnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Powyższa teza ma zastosowanie także do błędnego sumowania kwoty
podatku VAT i ceny netto (Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, przesłankęuzasadniającąodrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S.A. stanowi niezgodnośćpostanowieńoferty z treściąSIWZ. Powyższa
niezgodnośćpolega na dodaniu przez Nordea Finance Polska S.A. w formularzu oferty
punktu o następującym brzmieniu: „Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego
wniosku o dofinansowanie do EBI (załącznik nr 9)" i dołączeniu niewymaganego przez
Zamawiającego formularza stanowiącego wniosek o dofinansowanie do EBI. SIWZ w swej
treści nie przewidywała - wśród warunków realizacji niniejszego zamówienia - złożenia
wniosku o dofinansowanie. Nordea Finance Polska S.A. wpisując powyższe zastrzeżenie
złożyła ofertęna warunkach odmiennych niżte ukształtowane postanowieniami SIWZ.
Złożone zastrzeżenie należy traktowaćjako warunek zawieszający, co oznacza,że skutki
prawne oferty powstanądopiero z chwilązłożenia przez Korzystającego wniosku
o dofinansowanie do EBI na formularzu załączonym przez Nordea do oferty. Innymi słowy,
Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła skutecznie oferty w rozumieniu art.66 § 1 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 82 ustawy Pzp tj. oświadczenia woli wyrażającego stanowczą
decyzjęWykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
postanowieńSIWZ, co dodatkowo uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą. Stanowcza wola zawarcia umowy oznacza,że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna byćtak sformułowana,że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost (S. Rudnicki (w:)
S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Jednakże warunek określony przez
Nordea Finance Polska S.A. niweczy możliwośćzłożenia przez Zamawiającego oświadczenia
o przyjęciu oferty wprost ze względu na dokonane przez Nordea zastrzeżenie. Natomiast
dokonane przez Zamawiającego przyjęcie oferty warunkowej poprzez uznanie jej oferty za
najkorzystniejsząnie tylko narusza postanowienia SIWZ, jest niezgodna z ww. przepisami
prawa wykładanymi w kontekście istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy
złożyli stanowcze propozycje zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Należy na
marginesie także zaznaczyć, iżzłożenie przez Nordea Finance Polska S.A. oferty
z zastrzeżeniem warunku stanowi działanie nie tylko sprzeczne z ww. przepisami, ale także
z dobrymi obyczajami, naruszające interesy innych wykonawców, poprzez dokonanie
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie do
EBI, a następnie możliwości nie zawarcia umowy - bezżadnych negatywnych konsekwencji -
w przypadku nieziszczenia sięwarunku oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał,że Nordea Finance Polska S.A. złożyła ofertę, którą
Zamawiający był zobowiązany odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6 ustawy
Pzp, co powoduje,że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W dniu 12.04.2010 r. wykonawca Nordea Finance Polska S.A. złożył pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego oraz utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego z dnia 29.03.2010 r.
polegającej na uznaniu za najkorzystniejsząoferty Przystępującego. Przystępujący
w uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iżposiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyśćstrony do której przystąpił.
W dniu 26.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu zawartego
w odwołaniu, iżwykonawca Nordea Finance Polska S.A. załączył do oferty dokumenty
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez radcęprawnego, dla którego nie załączono
pełnomocnictwa Zamawiający wskazał, iżz takim zarzutem nie sposób sięzgodzić. Zdaniem
Zamawiającego wszystkie dokumenty składające sięna ofertęwykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. zostały podpisane przez dwóch członków Zarządu: SylwięChmielewskąoraz
Huberta Wojciechowskiego. Zdaniem Zamawiającego forma, w jakiej wykonawca przedłożył
kopie dokumentów, a więc opatrzenie kopii dokumentu pieczątką„za zgodnośćz oryginałem”
oraz złożenie na kopii podpisów dwóch członków zarządu, mimo tegoże podpisy te nie
znajdująsiębezpośrednio pod tekstem pieczęci, nie budzi jego wątpliwości, iżwola
wykonawcy było poświadczenie zgodności kopii dokumentów z oryginałami. Zamawiający
wskazał ponadto, iżnie budzi równieżjego wątpliwości,że pomimo braku na kopiach pieczęci
imiennych podpisanych członków zarządu, złożone podpisy pochodząod osób uprawnionych
do reprezentacji. Na poparcie powyższych argumentów Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2006 r.
(sygn. akt II FSK 1144/05) oraz fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 83/08). Zamawiający wskazał również
na przedłożony przez wykonawcędokument pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r.
udzielonego radcy prawnemu Ewie Owczarek-Krzyżaniak uprawniający do poświadczania w
imieniu spółki dokumentów za zgodnośćz oryginałem. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
błędnego ustalenia ceny przez wykonawcęNordea Finance Polska S.A. Zamawiający
podniósł,że różnica w wysokości 60 groszy w obliczeniu kwoty podatku nie daje podstaw do
uznania,że wykonawca zastosował innąod ustawowej stawkępodatku VAT, tym bardziej,że
wżadnym miejscu oferty wykonawca ten nie określił stawki tego podatku. Zamawiający
wskazał także, iżwystępujących różnic nie potraktował jako omyłki rachunkowej podlegającej
poprawieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, lecz jako efekt obliczenia ceny przy zastosowaniu
funkcji finansowej PMT w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002, zgodnie z wymogiem
zamieszczonym w załączniku nr 1 do SIWZ (formularz oferty). W odniesieniu do trzeciego
zarzutu Zamawiający wskazał, iżwarunek zawarty w formularzu ofertowym w pkt 5 należy
odnieśćdo załącznika nr 9 do oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S.A., który stanowi
potwierdzenie wykorzystania udostępnionych przez EBI na rzecz Nordea Bank Polska S. A.środków finansowych na projekt (transakcję), wcześniej przez EBI zaakceptowaną. Jest to
zdaniem Zmawiającego typowa procedura EBI, z którąZamawiający zetknął sięjużprzy
okazji innych projektów finansowych. Zdaniem Zamawiającego pomimo niezręczności
sformułowania zapisanego w ofercie, z analizy załącznika nr 9 wynika,że nie chodzi
o złożenie (ubieganie się) przez zamawiającego wniosku o dofinansowanie z funduszy EBI,
a
jedynie
podpisanie
dokumentu,
który
jest
elementem
procedury
związanej
z dofinansowaniem uzyskanym przez wykonawcęi załącznik nr 9 nie jest sprzeczny
z postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., Al. Jana Pawła II 25, 00-854 Warszawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności ofertą Przystępującego, postanowieniami SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
nakazania
wykluczenia
Przystępującego
z postępowania lub odrzucenia jego oferty, z uwagi na złożenie przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty sklasyfikowanej
przez Zamawiającego na drugiej pozycji według kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą
zostanie uznana oferta złożona przez Odwołującego i tym samym ma on szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A., treści SIWZ wraz
z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., postanowieńSIWZ oraz wyjaśnień
i oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżz analizy oferty
złożonej przez Przystępującego – Nordea Finance Polska S.A. wynika, iżzałączone do oferty
kopie dokumentów w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego
stan zaległości, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, informacji z KRK,
aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, dokumentów potwierdzających,że wykonane usługi zostały wykonane w sposób należyty oraz dokumentu w postaci
informacji bankowej i potwierdzenia przelewu kwoty wadium zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez paniąEwęO.-K. – radcęprawnego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnieństron złożonych w toku rozprawy dla ww. osoby do oferty nie
zostało załączone pełnomocnictwo wskazujące, iżosoba ta jest uprawniona do dokonywania
czynności
w
imieniu
Nordea
Finance
Polska
S.A.
w
toku
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie dokumenty te zostały zaparafowane w dolnym lewym roku trzema
odrębnymi znakami. W powyższym zakresie zdaniem Izby nie sposób jest jednoznacznie
ustalić, czy znajdujące sięw dolnym lewym rogu podpisy lub parafy zostały złożone przez
osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W szczególności zdaniem Izby istotne
trudności przysparza ustalenie, czy na dokumentach tych widnieje podpis pana Huberta W. –
Członka
Zarządu
Nordea
Finance
Polska
S.A.,
gdyż
nie
odpowiada
on w sposób bezsprzeczny podpisowi widniejącemu na pozostałych oświadczeniach
zawartych w ofercie, gdzie został on opatrzony dodatkowo imiennąpieczątkąwskazującąimię
i nazwisko oraz pełnionąfunkcję. Podobna sytuacja zachodzi równieżw przypadku podpisu
pani Sylwii C. pełniącej w Przystępujacej spółce funkcjęPrezesa Zarządu.
Na treśćoferty składająsięzarówno dokumenty i oświadczenia zawierające
oświadczenia woli jak równieżoświadczenia wiedzy osób reprezentujących wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie zasadniczym
elementem całej oferty jest formularz ofertowy, który zawiera oświadczenie woli wykonawcy
uzewnętrznione w postaci złożenia własnoręcznego podpisu, przez osobęlub osoby
reprezentujące wykonawcę, pod jego treścią. Całkowicie inne znaczenie majązłożone wraz
z ofertądokumenty potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę. Tego rodzaju poświadczenia stanowiąoświadczenia wiedzy tychże osób,że
kopia załączonego do oferty dokumentu odpowiada, co do formy (jeżeli jest istotna) a przede
wszystkim co do swojej treści oryginałowi wystawionemu przez upoważniony do tego
podmiot. Dopuszczalnośćtego rodzaju formy poświadczenia dokumentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma swoje normatywneźródło w § 6
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) który stanowi,że
dokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę. Tym samym uznaćrównieżnależy, iżpowyższy przepis stanowi, iż
poświadczenie za zgodnośćz oryginałem jest dokonywane przez wykonawcę, a więc
w przypadku podmiotów, które działająza pomocąorganu przez osoby fizyczne wchodzące
w skład tego organu i pełniące w nim określone funkcje. Oznacza to również,
iżz poświadczenia za zgodnośćz oryginałem winno wynikać, iżosoby składające swoje
podpisy działająnie we własnym imieniu, lecz w imieniu podmiotu który reprezentują, a więc
z poświadczenia tego winno wynikaćiżdziałająw ramach pełnionej w organie
reprezentującym funkcji.
Zdaniem Izby w przypadku, gdy złożony podpis nie uniemożliwia identyfikacji osoby go
składającej, oraz nie umożliwia ustalenia w czyim imieniu i na czyjąrzecz osoba składa
określone oświadczenia (wiedzy lub woli) w celu usunięcia istniejących wątpliwości zachodzi
koniecznośćopatrzenia takiego podpisu imiennąpieczątkąumożliwiającądokonanie ww.
ustaleń. Na powyższe wskazuje jednoznacznie przywołane w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), w którego uzasadnieniu skład Sądu Najwyższego wskazał,że: „Zasadniczo podpis
powinien wyrażaćco najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym
brzmieniu, gdyżdopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono byćtakże w pełni czytelne.
Podpis powinien jednak składaćsięz liter i umożliwiaćidentyfikacjęautora, a także stwarzać
możliwośćporównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeńużywanej;
podpis więc powinien wykazywaćcechy indywidualne i powtarzalne. (…) Przy
najłagodniejszym traktowaniu przesłanek uznania konkretnego znaku pisarskiego za podpis,
motywowanym charakterem czynności (oświadczenie ostatniej woli składane przed
notariuszem), nie można odstąpićod minimum, jakim jest to, by znak pisarski umożliwiał
identyfikacjęosoby, od której pochodzi, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy
indywidualne i powtarzalne. Chociażpodpis nie musi byćsporządzony czytelnie, to powinien
odzwierciedlaćcechy charakterystyczne dla osoby, która go składa i tym samym -
wskazywaćna tęosobę”. Zatem „ustalenie, czy podpis został złożony w formie zwykle
przezeńużywanej” może zostaćrozciągnięte także na koniecznośćustalenia, czy został
złożony z określonym zamiarem, tj. jedynie jako osoby fizycznej działającej we własnym
imieniu i na własnąrzecz, czy teżosoby fizycznej pełniącej określonąfunkcjęw organie
kolegialnym. Najlepiej powyższe realizuje złożenie czytelnego podpisu, zaśw przypadku
złożenia podpisu nieczytelnego opatrzenie go imiennąpieczątkąze wskazaniem pełnionej
funkcji oraz imienia i nazwiska, lub zawarcie powyższych informacji w postaci wydruku
komputerowego, zapisu maszynowego lub odręcznego czytelnego zapisu.
Jednakże jak wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności pisma z dnia
24.03.2010 r. złożonego przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierającego uzupełnienie oferty, oraz z jak wynika z wyjaśnień
stron złożonych do protokołu na rozprawie Zamawiający wszedł w posiadanie
pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r. udzielonego na rzecz pani Ewy O.-K. – radcy
prawnego, w którym osoba ta została upoważniona przez osoby uprawnione do
reprezentowania Przystępującego do poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
w imieniu spółki. Pomimo faktu, iżpełnomocnictwo to zostało załączone przez
Przystępującego bez wezwania i niejako z ostrożności wskazywało jednoznacznie, iż
potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem dokumentów dołączonych do oferty zostało
dokonane przez osobęwłaściwie umocowaną. Ponowne wezwanie do jego uzupełnienia
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby w tym wypadku
jedynie charakter formalny i zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego Izba
w zaistniałym stanie faktycznym uznała za nieistotne z punktu widzenia celu, jakiemu ma
służyćinstytucja uzupełnienia wadliwych lub brakujących pełnomocnictw uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
pełnomocnictw ma na celu uzupełnienie braków oferty o dokumenty wskazujące, iż
oświadczenia woli i wiedzy zostały złożone przez uprawnione osoby, tj. celem tej instytucji
jest wykazanie powyższych okoliczności i taki cel został w przedmiotowym postępowaniu
osiągnięty. Ponadto ww. przepis nie ogranicza możliwości uzupełnienia brakujących lub
wadliwych pełnomocnictw do pełnomocnictw uprawniających do złożenia i podpisania oferty,
co wskazuje, iżdotyczy on równieżpełnomocnictw o charakterze szczególnym, w tym
upoważniających jedynie do określonych czynności takich jak poświadczanie w imieniu
wykonawcy dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Tym samym biorąc pod uwagęzarzut braku potwierdzenia w ofercie wykonawcy
Nordea Finance Polska S.A. dokumentów przez osobęuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy oraz faktu uzupełnienia na etapie badania i oceny ofert przez ww. wykonawcę
pełnomocnictwa dla Pani Ewy O.-K. Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia wykonawcy Nordea Finance Polska S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Jak wynika z działu XIII pkt 3 SIWZ Zamawiającyżądał, aby dla celów porównania
i oceny ofert – cenęoferty należy obliczyćjako sumęwszystkich rat wynagrodzenia (raty od
nr 1 do nr 60). Zamawiający wskazał, iżraty wynagrodzenia składały sięz rat leasingowych
(kapitał) oraz odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 1M wynoszącej 3,71% (stopa
WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.) z uwzględnieniem marży wykonawcy. Cenęnależało
obliczyćwedług wzoru podanego w formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ (w tabeli).
Ponadto w dziale XIII pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iżw ofercie należy podaćcenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r. Nr 97
z późn. zm.).
Z treści SIWZ oraz oświadczenia złożonego przez Zamawiającego do protokołu na
etapie rozprawy wynika, iżnie narzucił on wykonawcom stawki podatku od towarów i usług
(VAT), jak równieżnie narzucił sposobu wyliczenia wartości tego podatku. Zamawiający nieżądał równieżokreślenia w ofercie stawki podatku od towarów i usług.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. wynika,że wykonawca ten nie
określił jakąstawkępodatku VAT przyjął do obliczenia ceny oferty, nie wynika równieżjaką
technikęarytmetycznąprzyjął do wyliczenia wartości tego podatku.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. wynika również, iżwykonawca
dokonał wyliczenia rat na podstawie funkcji PMT (w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002) przy
uwzględnieniu założeńwskazanych w pkt 5 lit. d formularza ofertowego oraz przy
uwzględnieniu wartości przedmiotu leasingu, stopy WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.
w wysokości 3,71% oraz marży wykonawcy w wysokości 1,30% p.a., co w sumie dało wartość
15.625.777,40 zł, którąto wartośćwykonawca wpisał do pkt 1 formularza ofertowego – cena
oferty netto. W pkt 2 formularza ofertowego (podatek VAT) wykonawca wpisał wartość:
3.437.670,45 zł.
Analiza złożonej przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. oferty oraz analiza
postanowieńSIWZ (rozdział XIII – opis sposobu obliczenia ceny), w tym w szczególności
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza oferty) wskazują, iżwyliczona przez wykonawców
cena oferty brutto miała stanowićsumępozycji 1 i 2 formularza ofertowego (ceny oferty netto
i wyrażonego w złotych podatku VAT). Izba ustaliła, iżw ofercie wykonawcy Nordea Finance
Polska S. A. ww. działanie arytmetyczne zostało wykonane prawidłowo, tj. zgodnie
zżądaniami i wytycznymi Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami arytmetyki.
Co do prawidłowości ustalenia wartości podatku VAT Izba stwierdziła, iżOdwołujący
nie wykazał, iżoferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba stoi na stanowisku, iżobowiązek ustalenia obowiązującej stawki
podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze na wykonawcy –
podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.) wynika, iżustawodawca w przypadku
sumowania wartości podatków nakazuje ująćich sumęlecz nie wskazuje techniki liczenia
podatku. Na powyższe wskazuje § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia, gdzie zostało wskazane,
iżsprzedawca może określićw fakturze równieżkwoty podatku dotyczące wartości
sprzedaży poszczególnych towarów i usług wykazanych w tej fakturze; w tym przypadkułą
czna kwota podatku może byćustalona w wyniku podsumowania jednostkowych kwot
podatku. Na dowolnośćw tym zakresie wskazuje użycie w § 5 ust. 3 zwrotu „sprzedawca
może”.
Różne techniki liczenia podatku mogąprowadzićdo różnic wynikających ze
stosowanych przez podatników zaokrągleń, zaśsuma iloczynów (po dokonanych
zaokrągleniach) nie musi sięzawsze równaćiloczynowi sumy. Powyższy przepis
rozporządzenia wskazuje, iżustawodawca pozostawił podatnikom możliwośćwyboru
techniki liczenia wartości podatku. Tym samym wartośćpodatku ustalona może zostaćod
sumy (w tym wypadku sumy rat) lub dla poszczególnych podstaw (w tym wypadku dla
poszczególnych rat z osobna) i tak dopiero podatnik może określićsumarycznąwartość
podatku od towarów i usług. Ponadto w § 5 ust. 6 ww. rozporządzenia zostały określone
zasady zaokrąglania podatku od towarów i usług, co może dodatkowo prowadzićdo różnic
w ustaleniu wartości podatku od towarów i usług. Po drugie Izba wskazuje równieżna treść
art. 85 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który wskazuje, iż
istnieje równieżmożliwośćliczenia wartości podatku od towarów i usług od kwoty brutto, nie
zaśkwoty netto. Tym samym sposób ten jest sposobem odwrotnym od techniki przyjętej
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiającyżądał wyliczenia
wartości brutto jako sumy wartości netto i jużustalonej wartości podatku VAT. Ponadto dla
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. nie sposób ustalić, czy wartośćpodatku VAT
została ustalona dla każdej raty z osobna, czy teżdla sumy wszystkich 60 rat. Całkowicie
odrębnym elementem jest technika zaokrąglania wartości podatku wskazana w art. 63 § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku ordynacja podatkowa zgodnie z którym podstawy
opodatkowania i kwoty podatku zaokrągla siędo pełnych złotych w ten sposób,że końcówki
kwot wynoszące mniej niż50 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 50 i więcej
groszy podwyższa siędo pełnych złotych
Wobec powyższego Izba uznała, iżargumentacja Odwołującego skierowana na
wykazanie, iżw ofercie złożonej przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. została
zastosowana nieprzewidziana w polskim prawie podatkowym stawka podatku od towarów
i usług nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym nie sposób uznać, iżzastosowanie
niewyliczalnej w arytmetyczny sposób w pełnych wartościach stawki podatku od towarów
i usług (VAT) skutkowaćwinno koniecznościąodrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do uznania, iżw ofercie
Przystępującego zastosowana została inna niż22% stawka podatku od towarów i usług. Sam
fakt braku arytmetycznej możliwości wyliczenia tej wartości wżądanych przez Odwołującego
zakresie precyzji w oparciu o wartośćnetto, brutto i wartośćpodatku VAT nie przesądza
o zastosowaniu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Tym samym Izba stoi na odmiennym od Odwołującego stanowisku, iżbłędem
w obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może byćnie tylko zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT (sprzecznej z obowiązującymi przepisami), jak również
takie określenie jego wartości,że wskutek zastosowanej przez podatnika arytmetycznej
techniki jego liczenia wyliczenie stawki podatku VAT w oparciu o wartości netto, brutto
i wartośćVAT nie umożliwia uzyskania jej pełnej stawki, tj. 0%, 7% lub 22%. Wszakże to
stawka podatku VAT służy do wyliczenia jego wartości i ustalenia tym samym wysokości
zobowiązania podatkowego, nie zaśwartośćpodatku ma służyćdo wyliczenia jego stawki.
Powyższe podejście stałoby w sprzeczności z zasadąracjonalnego ustawodawcy ze względu
na brak określonej ustawowo arytmetycznej techniki liczenia wartości podatku od towarów
i usług. Wszakże nieprawidłowe wyliczenie wartości podatku lub wartości brutto może zostać
poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym
jako podstawędo wyliczenia wartości prawidłowej należałoby przyjąćprawidłowo określoną
wartośćnetto oraz możliwądo ustalenia w oparciu o treśćoferty stawkępodatku VAT
o wartości 22%.
Tym samym Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w tym stanie faktycznym
3. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 82
ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżtreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp jest jednoznaczna i nie
pozostawia wątpliwości, iżtreśćoferty złożonej w postępowaniu musi odpowiadaćtreści
SIWZ. Powyższa norma prawna wiąże zarówno Zamawiającego, wykonawców ubiegających
sięo zamówienie publiczne jak równieżskład Krajowej Izby Odwoławczej na etapie badania
zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, której treśćzostała uzupełniona w pkt 5 formularza ofertowego o następujący zapis:
„Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie EBI
(załącznik 9)”. Jednocześnie do oferty został dołączony przez wykonawcęNordea Finance
Polska S. A. „Formularz wniosku o alokacie”. W trakcie rozprawy Przystępujący - Nordea
Finance Polska S. A. potwierdził, iżw pkt 5 formularza wpisując powyższy warunek
i wskazując na „Korzystającego” miał na myśli Zamawiającego.
Oznacza to, zdaniem Izby, iżniezależnie od zamiaru i celu dodania do formularza
ofertowego dodatkowego pkt 5 oferta złożona przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A.
jest ofertąwarunkową. Charakter tego zapisu powoduje, iżspełnienie przez Zamawiającego
określonego w nim warunku wykonawca Nordea Finance Polska S. A. uznał jako element na
tyle istotny, iżuzależnił od niego ważnośćswojej oferty. Wskazuje na to zapis „Warunkiem
oferty jest (…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznaćnależy, iżdopiero ziszczenie
sięzastrzeżonego warunku pozwala uznać, iżoferta Przystępującego wykonawcy - Nordea
Finance Polska S. A. stanie sięważna i skuteczna względem Zamawiającego. Powyższe Izba
ustaliła w oparciu o ogólne reguły wykładni oświadczeńwoli wskazane w art. 65 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Tym
samym Izba uznała, iżzastrzeżenie w ofercie Przystępującego w pkt 5 formularza ofertowego
powyższego zapisu ma charakter warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar
Przystępującego w jego ujęciu w treści oferty. Izba nie uwzględniła równieżw tym aspekcie
dokonanej w piśmie z dnia 26.04.2010 r. próby wykładni językowej tego zapisu, w trakcie
której zostało wskazane,że: „Wykonawca nie oczekiwał i nie oczekuje, iżZamawiający zwróci
siędo EBI o dofinansowanie, w związku z tym oferta nie zawiera warunku zawieszającego”.
Nie ulega wątpliwości, iżzamiarem podmiotu składającego ofertęw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku ekonomicznego i zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak najkorzystniejszych warunkach. Tym
samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi na stanowisku, iżwprowadzenie
dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede wszystkim ochronęinteresów
wykonawcy i przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na zamawiającego, lub
zwiększenie ochrony bezpieczeństwa ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż
zawarty w treści formularza ofertowego zapis nakłada na Zamawiającego dodatkowe
obowiązki i wymusza koniecznośćwspółpracy z wykonawcąw trakcie ubiegania się
o przyznanieśrodków na finansowanie projektu, co jednocześnie czyni ofertęzłożonąprzez
Przystępującego jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylićsięod obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratąwadium, gdyż
zgodnie z treściąart. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Wszakże jednym
z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy Pzp jest warunek ujęty w pkt 5
formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treśćoferty
Przystępującego. Nie taki jest jednak cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nie taki był zamiar Zamawiającego, na co jednoznacznie wskazująpozostałe i jednoznaczne
zapisy załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) w tym w szczególności pkt 5, 6,
7, 8 oraz 10. Powyższe kategoryczne zapisy formularza ofertowego wskazująponadto, iż
woląZamawiającego było, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne ze SIWZ,
wzorem umowy przyjętymi bezżadnych zastrzeżeń(pkt 7 wzoru formularza ofertowego –
załącznik nr 1 do SIWZ). Tym samym oświadczenie woli złożone przez Przystępującego
w ofercie nie ma charakteru stanowczego, lecz warunkowy i uzależnione jest od zdarzenia
przyszłego i niepewnego w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny. Tym samym oferta wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. stoi w sprzeczności
z wymogiem wyrażonym w dziale XI pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ, który wskazuje,że treśćoferty
musi odpowiadaćtreści SIWZ. Niewątpliwie częśćSIWZ stanowi załącznik nr 1 – wzór
formularza ofertowego, zaśzgodnie z działem XI pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ na zawartośćoferty
składa sięwypełniony formularz oferty (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ) podpisany
przez Wykonawcęw sposób określony w punkcie XI.1.9. SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iżpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ zachodzi niezgodnośćo charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iżzłożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaśzaoferowaneświadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego,że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżnie dotyczy
zakresu merytorycznego oferty, w tym m. in. w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu
jego realizacji. Zdaniem Izby wprowadzone w pkt 5 formularza ofertowego składającego się
na treśćoferty Przystępującego zastrzeżenie nie jest tylko odniesieniem nakazującym
wypełnienie formularza informacyjnego, lecz może sugerowaćcos zgoła innego –że
Zamawiający winien sam złożyćwniosek o dofinansowanie do Europejskiego Banku
Inwestycyjnego. Nie sposób równieżjednoznacznie ustalićjakie konsekwencje pociągnie za
sobąbrak zgody instytucji finansującej (EBI) na partycypacjęw kosztach projektu. Tym
samym zdaniem Izby konsekwencje zastrzeżenia przez wykonawcęNordea Finance Polska
S. A. sątrudne do przewidzenia zarówno dla Zamawiającego, jak równieżdla samego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do stanowiska Przystępującego
wyrażonego w piśmie z dnia 26.04.2010 r., gdzie zostało wskazane,że dołączony do oferty
załącznik nr 9 stanowi jedynie potwierdzenie zawarcia umowy o charakterze porządkowym
Izba uznała, iżdołączenie do oferty dodatkowego i jednocześnie niewymagalnego przez
Zamawiającego formularza nie odnosi tak znamiennych skutków jak zmiana treści
oświadczenia woli zawartej w formularzu ofertowym. Załącznik nr 9 do oferty Przystępującego
nie ma równieżwpływu na zmianęi tym samym ocenękwalifikacji merytorycznej pkt 5
formularza ofertowego, który bez wątpienia stanowi warunek o charakterze zawieszającym.
Brak jest równieżw ofercie wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. innych zapisów, które
mogłyby pozwolićna jednoznaczne ustalenie jego znaczenia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treściąSIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
co powinno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp –
której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iżpotwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp gdyżwybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia wskazanego przez Odwołującego art. 82 ust. 1
ustawy Pzp gdyżnie została wypełniona hipoteza normy prawnej ujętej w ww. przepisie –
wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
warunkową, lecz do naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp konieczne byłoby złożenie przez
tego samego wykonawcęwięcej niżjednej oferty, co nie miało w tym stanie faktycznym
miejsca. Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego, który zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez udzielenie zamówienia należy rozumieć
podpisanie przez Zamawiającego umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą, do czego
w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Wobec powyższego do naruszenia zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest spełnienie kumulatywnie dwóch
przesłanek - udzielenia zamówienia wykonawcy i jednoczesnego udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Izba nie podziela
równieżstanowiska Odwołującego, iżw przedmiotowym postępowaniu wskutek dokonania
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia wniosku do Europejskiego Banku Inwestycyjnego
doszło także do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iżkażdy
z wykonawców ma pełna dowolnośćw wyborze sposobów finansowania prowadzonej
działalności gospodarczej. Korzystanie w tym zakresie z dozwolonych prawem mechanizmów
finansowych nie przesądza od razu o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jej naruszenie musi
zostaćwykazane dostępnymiśrodkami dowodowymi – czemu Odwołujący nie uczynił zadość.
Tym samym biorąc pod uwagę, iżzarzut naruszenia art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp potwierdził sięprzedmiotowe
odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbędo uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy Nordea
Finance Polska S. A. i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz
powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. kosztami postępowania obciąża Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A.,
ul. Św. Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków, i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15 000 zł 00 gr.
(słownie piętnaście tysięcy zł zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez
MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa,
2) dokonaćwpłaty kwoty 18 660 zł 00 gr.(słownie osiemnaście tysięcy sześćset sześćzł
zero groszy) przez Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul. Św.
Wawrzyńca 13, 31-060 Kraków na rzecz MILLENIUM Leasing Spółka z o.o., ul. śaryna 2A, 02-593 Warszawa stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wynagrodzenia za sporządzenie odwołania i dojazdu na rozprawęoraz wpisu
od odwołania
3) dokonaćzwrotu kwoty zł 00 gr. (słownie: złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz .
Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień
publicznych
(Dz.
U.
z
r.
Nr
223,
poz.
1655
z
późn.
zm.)
na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za
pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
KIO 612/10
UZASADNIENIE
do wyroku z dnia 4 maja 2010 r. w sprawie o sygn. akt KIO 612/10
Zamawiający – Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacji S. A., ul.Św. Wawrzyńca 13,
31-060 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie
przetargu nieograniczonego pn. ”Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Szacunkowa wartośćzamówienia jest większa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.
Przedmiotowe postępowanie zostało wszczęte przez Zamawiającego w dniu
10.02.2010 r. poprzez przekazanie do publikacji ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich. Ogłoszenia zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika
Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 13.02.2010 r. Nr 2010/S 31-045001.
W dniu 30.03.2010 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informacjęo wyborze
oferty najkorzystniejszej. Jako najkorzystniejsza została uznana oferta złożona przez
wykonawcęNordea Finance Polska S.A.
W dniu 09.04.2010 r. wykonawca MILLENIUM Leasing Spółka z o.o. wniósł do
Prezesa KIO odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:
1) wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako najkorzystniejszej,
2) zaniechania wykluczenia Nordea Finance Polska S.A.,
3) zaniechania odrzucenia oferty Nordea Finance Polska S.A.,
podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie
przetargu nieograniczonego na „Leasing zwrotny 12 sztuk autobusów przegubowych
Mercedes Benz Citaro".
Opisanym powyżej czynnościom Odwołujący zarzucił naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp, § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U. Nr 226, poz. 1817) zwanego dalej
rozporządzeniem
w sprawie dokumentów, art. 82 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6, art. 7 ust. 1 i 3
ustawy Pzp, art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp oraz innych przepisów wskazanych
w treści uzasadnienia odwołania.
Odwołujący wskazał, iżwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawę
złożenia odwołania powziął w dniu 30 marca 2010 r., tj. w dniu otrzymania, za pośrednictwem
faksu, informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Uwzględniając powyższe, termin na
wniesienie niniejszego odwołania został zdaniem Odwołującego dochowany.
Odwołujący wskazał, iżma interes w uzyskaniu zamówienia. Oferta Odwołującego jest
ofertąprawidłowąi zajmuje drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w przedmiotowym
postępowaniu. Sprzeczna z prawem, w tym z zasadąuczciwej konkurencji i równego
traktowania wykonawców, czynnośćwyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. jako
najkorzystniejszej, a w rezultacie zaniechanie wykluczenia Wykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. jak i zaniechanie odrzucenia jego oferty, pozbawiła Odwołującego zamówienia.
Oznacza to,że Odwołujący w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy
poniósł szkodę.
W związku z powyższym Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie czynności wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A.,
2)
dokonanie
ponownego
badania
i
oceny
ofert
złożonych
w
postępowaniu,
a w konsekwencji o:
a) wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. z postępowania i odrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S. A.,
b) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał,że w jego ocenie, Zamawiający
dokonał wyboru oferty Nordea Finance Polska S.A. niezgodnie z przepisami ustawy
i w sposób naruszający zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców,
ponieważNordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z powodu niespełnienia
warunków udziału w postępowaniu, a jej oferta odrzuceniu.
I. Jako przesłanki uzasadniające wykluczenie Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Nordea Finance Polska S.A. podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu na
podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp w zw. z § 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie
dokumentów, jako,że nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu.
Nordea Finance Polska S.A. na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu
załączyła do oferty dokumenty poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez radcę
prawnego. Jednakże wraz z ofertąnie został złożony dokument, z którego wynikałoby
umocowanie radcy prawnego do poświadczania dokumentów składanych w niniejszym
postępowaniu za zgodnośćz oryginałem. Zgodnie z § 6 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz.U. Nr 226, poz. 1817) dokumenty należy składaćw oryginale lub kopii poświadczonej za
zgodnośćz oryginałem przez wykonawcę. Innymi słowy, kopie dokumentów poświadcza
wykonawca czyli osoba uprawniona do reprezentacji wykonawcy. Przytoczonątezę
potwierdza nie tylko treść§ 6 ust. 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, ale także
wywód Sądu Najwyższego, iżdokumenty składane na potwierdzenie warunków udziału
w postępowaniu stanowiąelement oferty (sygn. akt III CZP 74/05) oraz postanowienie pkt
1.9. SIWZ stanowiące, iżoferta powinna byćpodpisana przez osobęuprawnionądo
zaciągania zobowiązańw sposób jednoznacznie identyfikujący osobępodpisującąofertę,
zatem cała oferta (zarówno formularz oferty jak i dokumenty do niego załączone) powinna
zostaćpodpisana, a w przypadku złożenia kopii dokumentów poświadczona za zgodność
z oryginałem, przez osoby upoważnione do reprezentacji wykonawcy czyli w przypadku
Nordea Finance Polska S.A. przez dwóch członków zarządu lub przez pełnomocnika.
W przedmiotowym postępowaniu tylko formularz oferty oraz oświadczenie dotyczące
spełniania warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia zostało
podpisane przez osoby uprawnione do reprezentacji Nordea Finance Polska S.A., tj. przez
dwóch członków zarządu. Pozostałe dokumenty składające sięna ofertęzostały podpisane
przez paniąEwęO. K., dla której nie załączono do oferty stosownego pełnomocnictwa. Tym
samym należało uznać, iżWykonawca - Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła
wymaganych postanowieniami SIWZ dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków
udziału w postępowaniu.
Mając powyższe na uwadze, zdaniem Odwołującego, Nordea Finance Polska S.A.
nie wykazała spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ponieważnie złożyła
dokumentów, które potwierdzałby spełnienie warunków w wymaganej formie, dlatego też
podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp.
II. Jako przesłanki uzasadniające odrzucenie oferty Nordea Finance Polska S.A. Odwołujący
wskazał:
Oferta Nordea Finance Polska S.A. podlega odrzuceniu zarówno z powodu błędu
w obliczeniu ceny jak i ze względu na niezgodnośćz przepisami prawa,
jak i postanowieniami SIWZ, a ponadto jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
Zgodnie z treściąart.89 ust.l pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający jest zobowiązany do
odrzucenia oferty, która zawiera błędy w obliczeniu ceny. Nordea Finance Polska S.A.
popełniła błąd w obliczeniu podatku VAT wskazując kwotę3 437 670,49 zł, a w konsekwencji
przedstawiła błędnąwartośćbrutto oferty tj. kwotę19 063 447,94 zł. Przy przedmiotowym
zamówieniu stawka podatku VAT wynosi 22 %. Zatem, prawidłowy iloczyn kwoty netto oferty
Nordea Finance Polska S.A. tj. 15 625 777,49 złotych i stawki VAT 22 % wynosi 3 437 671,05
zł, a w konsekwencji suma wartości netto i podatku VAT powinna stanowićwartośćbrutto
w wysokości 19 063 448,54 zł. Z kalkulacji przedstawionej przez Nordea Finance Polska S.A.
wynika zastosowanie stawki podatku VAT nieznanej polskiej ustawie o podatku od towarów
i usług, bowiem kwota podatku VAT nie odpowiada ani stawce 0, 7 i 22 %. Należy, ponadto
zaznaczyć, iżzgodnie z utrwalonąliniąorzecznicząnieprawidłowo wyliczony VAT jest błędem
w obliczeniu ceny skutkującym obligatoryjnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1
pkt 6 ustawy Pzp. Powyższa teza ma zastosowanie także do błędnego sumowania kwoty
podatku VAT i ceny netto (Komentarz do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod redakcją
Tomasza Czajkowskiego).
Ponadto, zdaniem Odwołującego, przesłankęuzasadniającąodrzucenie oferty Nordea
Finance Polska S.A. stanowi niezgodnośćpostanowieńoferty z treściąSIWZ. Powyższa
niezgodnośćpolega na dodaniu przez Nordea Finance Polska S.A. w formularzu oferty
punktu o następującym brzmieniu: „Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego
wniosku o dofinansowanie do EBI (załącznik nr 9)" i dołączeniu niewymaganego przez
Zamawiającego formularza stanowiącego wniosek o dofinansowanie do EBI. SIWZ w swej
treści nie przewidywała - wśród warunków realizacji niniejszego zamówienia - złożenia
wniosku o dofinansowanie. Nordea Finance Polska S.A. wpisując powyższe zastrzeżenie
złożyła ofertęna warunkach odmiennych niżte ukształtowane postanowieniami SIWZ.
Złożone zastrzeżenie należy traktowaćjako warunek zawieszający, co oznacza,że skutki
prawne oferty powstanądopiero z chwilązłożenia przez Korzystającego wniosku
o dofinansowanie do EBI na formularzu załączonym przez Nordea do oferty. Innymi słowy,
Nordea Finance Polska S.A. nie złożyła skutecznie oferty w rozumieniu art.66 § 1 k.c.
w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 82 ustawy Pzp tj. oświadczenia woli wyrażającego stanowczą
decyzjęWykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie
postanowieńSIWZ, co dodatkowo uzasadnia odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt
1 ustawy Pzp jako niezgodnej z ustawą. Stanowcza wola zawarcia umowy oznacza,że
wyrażona w niej propozycja zawarcia umowy powinna byćtak sformułowana,że do zawarcia
umowy potrzebne jest wyłącznie oświadczenie o przyjęciu oferty wprost (S. Rudnicki (w:)
S. Dmowski, S. Rudnicki, Komentarz, 2006, s. 289). Jednakże warunek określony przez
Nordea Finance Polska S.A. niweczy możliwośćzłożenia przez Zamawiającego oświadczenia
o przyjęciu oferty wprost ze względu na dokonane przez Nordea zastrzeżenie. Natomiast
dokonane przez Zamawiającego przyjęcie oferty warunkowej poprzez uznanie jej oferty za
najkorzystniejsząnie tylko narusza postanowienia SIWZ, jest niezgodna z ww. przepisami
prawa wykładanymi w kontekście istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
ale także narusza zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, którzy
złożyli stanowcze propozycje zawarcia umowy na warunkach określonych w SIWZ. Należy na
marginesie także zaznaczyć, iżzłożenie przez Nordea Finance Polska S.A. oferty
z zastrzeżeniem warunku stanowi działanie nie tylko sprzeczne z ww. przepisami, ale także
z dobrymi obyczajami, naruszające interesy innych wykonawców, poprzez dokonanie
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie do
EBI, a następnie możliwości nie zawarcia umowy - bezżadnych negatywnych konsekwencji -
w przypadku nieziszczenia sięwarunku oferty.
Reasumując Odwołujący wskazał,że Nordea Finance Polska S.A. złożyła ofertę, którą
Zamawiający był zobowiązany odrzucićna podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1, 2, 3 oraz 6 ustawy
Pzp, co powoduje,że odwołanie jest zasadne i podlega uwzględnieniu.
W dniu 12.04.2010 r. wykonawca Nordea Finance Polska S.A. złożył pismo
zawierające zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie
Zamawiającego. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania lub jego oddalenie w całości
jako bezzasadnego oraz utrzymanie w mocy czynności Zamawiającego z dnia 29.03.2010 r.
polegającej na uznaniu za najkorzystniejsząoferty Przystępującego. Przystępujący
w uzasadnieniu przystąpienia wskazał, iżposiada interes w rozstrzygnięciu postępowania
odwoławczego na korzyśćstrony do której przystąpił.
W dniu 26.04.2010 r. Zamawiający wniósł do Prezesa KIO odpowiedźna odwołanie.
Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz
Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. W odniesieniu do zarzutu zawartego
w odwołaniu, iżwykonawca Nordea Finance Polska S.A. załączył do oferty dokumenty
poświadczone za zgodnośćz oryginałem przez radcęprawnego, dla którego nie załączono
pełnomocnictwa Zamawiający wskazał, iżz takim zarzutem nie sposób sięzgodzić. Zdaniem
Zamawiającego wszystkie dokumenty składające sięna ofertęwykonawcy Nordea Finance
Polska S.A. zostały podpisane przez dwóch członków Zarządu: SylwięChmielewskąoraz
Huberta Wojciechowskiego. Zdaniem Zamawiającego forma, w jakiej wykonawca przedłożył
kopie dokumentów, a więc opatrzenie kopii dokumentu pieczątką„za zgodnośćz oryginałem”
oraz złożenie na kopii podpisów dwóch członków zarządu, mimo tegoże podpisy te nie
znajdująsiębezpośrednio pod tekstem pieczęci, nie budzi jego wątpliwości, iżwola
wykonawcy było poświadczenie zgodności kopii dokumentów z oryginałami. Zamawiający
wskazał ponadto, iżnie budzi równieżjego wątpliwości,że pomimo braku na kopiach pieczęci
imiennych podpisanych członków zarządu, złożone podpisy pochodząod osób uprawnionych
do reprezentacji. Na poparcie powyższych argumentów Zamawiający przytoczył fragment
uzasadnienia postanowienia Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 10 listopada 2006 r.
(sygn. akt II FSK 1144/05) oraz fragment uzasadnienia wyroku Sądu Okręgowego
w Poznaniu z dnia 17 kwietnia 2008 r. (sygn. akt X Ga 83/08). Zamawiający wskazał również
na przedłożony przez wykonawcędokument pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r.
udzielonego radcy prawnemu Ewie Owczarek-Krzyżaniak uprawniający do poświadczania w
imieniu spółki dokumentów za zgodnośćz oryginałem. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego
błędnego ustalenia ceny przez wykonawcęNordea Finance Polska S.A. Zamawiający
podniósł,że różnica w wysokości 60 groszy w obliczeniu kwoty podatku nie daje podstaw do
uznania,że wykonawca zastosował innąod ustawowej stawkępodatku VAT, tym bardziej,że
wżadnym miejscu oferty wykonawca ten nie określił stawki tego podatku. Zamawiający
wskazał także, iżwystępujących różnic nie potraktował jako omyłki rachunkowej podlegającej
poprawieniu w trybie art. 87 ustawy Pzp, lecz jako efekt obliczenia ceny przy zastosowaniu
funkcji finansowej PMT w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002, zgodnie z wymogiem
zamieszczonym w załączniku nr 1 do SIWZ (formularz oferty). W odniesieniu do trzeciego
zarzutu Zamawiający wskazał, iżwarunek zawarty w formularzu ofertowym w pkt 5 należy
odnieśćdo załącznika nr 9 do oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S.A., który stanowi
potwierdzenie wykorzystania udostępnionych przez EBI na rzecz Nordea Bank Polska S. A.środków finansowych na projekt (transakcję), wcześniej przez EBI zaakceptowaną. Jest to
zdaniem Zmawiającego typowa procedura EBI, z którąZamawiający zetknął sięjużprzy
okazji innych projektów finansowych. Zdaniem Zamawiającego pomimo niezręczności
sformułowania zapisanego w ofercie, z analizy załącznika nr 9 wynika,że nie chodzi
o złożenie (ubieganie się) przez zamawiającego wniosku o dofinansowanie z funduszy EBI,
a
jedynie
podpisanie
dokumentu,
który
jest
elementem
procedury
związanej
z dofinansowaniem uzyskanym przez wykonawcęi załącznik nr 9 nie jest sprzeczny
z postanowieniami SIWZ.
Izba ustaliła,że podstawąwniesienia odwołania była czynnośćZamawiającego
polegająca na wyborze w przedmiotowym postępowaniu jako najkorzystniejszej oferty
wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., Al. Jana Pawła II 25, 00-854 Warszawa.
Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, po przeprowadzeniu rozprawy
w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, w tym po
zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego,
w tym w szczególności ofertą Przystępującego, postanowieniami SIWZ, jak również po
zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią Zamawiającego na odwołanie, po
wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku
rozprawy ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności Izba ustaliła,że wobec wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie,
po dniu 29 stycznia 2010 r., tj. po dniu wejścia wżycie przepisów ustawy z dnia 2 grudnia
2009 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania niniejszej sprawy odwoławczej mają
zastosowanie przepisy ustawy Pzp w brzmieniu nadanym ww. ustawąnowelizującą.
W drugiej kolejności Izba ustaliła,że nie została wypełnionażadna z przesłanek,
o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Jednocześnie Izba stwierdziła,że wypełniono materialnoprawnąprzesłankęinteresu
w uzyskaniu zamówienia, określonąw art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby
w przypadku uwzględnienia odwołania i nakazania zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru
oferty
najkorzystniejszej
oraz
nakazania
wykluczenia
Przystępującego
z postępowania lub odrzucenia jego oferty, z uwagi na złożenie przez Odwołującego
w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oferty sklasyfikowanej
przez Zamawiającego na drugiej pozycji według kryteriów oceny ofert, za najkorzystniejszą
zostanie uznana oferta złożona przez Odwołującego i tym samym ma on szansęna
uzyskanie przedmiotowego zamówienia.
Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania
o zamówienie publiczne, nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii
potwierdzonej za zgodnośćz oryginałem, w tym w szczególności z treści oferty złożonej
w postępowaniu przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A., treści SIWZ wraz
z załącznikami oraz ze stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w trakcie rozprawy.
W odniesieniu do stanu faktycznego będącego przedmiotem niniejszego rozstrzygnięcia
Izba jako zasadniczy dowód uznała dokumentacjęprzedmiotowego postępowania w postaci
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A., postanowieńSIWZ oraz wyjaśnień
i oświadczeństron złożonych na rozprawie.
Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz zakres zarzutów
podniesionych w odwołaniu skład orzekający Izby stwierdził,że odwołanie zasługuje na
uwzględnienie.
1. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego
art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp oraz § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od
wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 226, poz. 1817)
zwanego dalej rozporządzeniem w sprawie dokumentów Izba uznała, iżnie zasługuje on na
uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Po pierwsze Izba w odniesieniu do powyższego zarzutu ustaliła, iżz analizy oferty
złożonej przez Przystępującego – Nordea Finance Polska S.A. wynika, iżzałączone do oferty
kopie dokumentów w postaci zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzającego
stan zaległości, zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek, informacji z KRK,
aktualnego odpisu z rejestru przedsiębiorców KRS, dokumentów potwierdzających,że wykonane usługi zostały wykonane w sposób należyty oraz dokumentu w postaci
informacji bankowej i potwierdzenia przelewu kwoty wadium zostały potwierdzone za
zgodnośćz oryginałem przez paniąEwęO.-K. – radcęprawnego. Jak wynika z dokumentacji
postępowania oraz wyjaśnieństron złożonych w toku rozprawy dla ww. osoby do oferty nie
zostało załączone pełnomocnictwo wskazujące, iżosoba ta jest uprawniona do dokonywania
czynności
w
imieniu
Nordea
Finance
Polska
S.A.
w
toku
postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego.
Jednocześnie dokumenty te zostały zaparafowane w dolnym lewym roku trzema
odrębnymi znakami. W powyższym zakresie zdaniem Izby nie sposób jest jednoznacznie
ustalić, czy znajdujące sięw dolnym lewym rogu podpisy lub parafy zostały złożone przez
osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. W szczególności zdaniem Izby istotne
trudności przysparza ustalenie, czy na dokumentach tych widnieje podpis pana Huberta W. –
Członka
Zarządu
Nordea
Finance
Polska
S.A.,
gdyż
nie
odpowiada
on w sposób bezsprzeczny podpisowi widniejącemu na pozostałych oświadczeniach
zawartych w ofercie, gdzie został on opatrzony dodatkowo imiennąpieczątkąwskazującąimię
i nazwisko oraz pełnionąfunkcję. Podobna sytuacja zachodzi równieżw przypadku podpisu
pani Sylwii C. pełniącej w Przystępujacej spółce funkcjęPrezesa Zarządu.
Na treśćoferty składająsięzarówno dokumenty i oświadczenia zawierające
oświadczenia woli jak równieżoświadczenia wiedzy osób reprezentujących wykonawcę
w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Niewątpliwie zasadniczym
elementem całej oferty jest formularz ofertowy, który zawiera oświadczenie woli wykonawcy
uzewnętrznione w postaci złożenia własnoręcznego podpisu, przez osobęlub osoby
reprezentujące wykonawcę, pod jego treścią. Całkowicie inne znaczenie majązłożone wraz
z ofertądokumenty potwierdzone za zgodnośćz oryginałem przez osoby reprezentujące
wykonawcę. Tego rodzaju poświadczenia stanowiąoświadczenia wiedzy tychże osób,że
kopia załączonego do oferty dokumentu odpowiada, co do formy (jeżeli jest istotna) a przede
wszystkim co do swojej treści oryginałowi wystawionemu przez upoważniony do tego
podmiot. Dopuszczalnośćtego rodzaju formy poświadczenia dokumentów w toku
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ma swoje normatywneźródło w § 6
ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2009 r. Nr 226, poz. 1817) który stanowi,że
dokumenty sąskładane w oryginale lub kopii poświadczonej za zgodnośćz oryginałem przez
wykonawcę. Tym samym uznaćrównieżnależy, iżpowyższy przepis stanowi, iż
poświadczenie za zgodnośćz oryginałem jest dokonywane przez wykonawcę, a więc
w przypadku podmiotów, które działająza pomocąorganu przez osoby fizyczne wchodzące
w skład tego organu i pełniące w nim określone funkcje. Oznacza to również,
iżz poświadczenia za zgodnośćz oryginałem winno wynikać, iżosoby składające swoje
podpisy działająnie we własnym imieniu, lecz w imieniu podmiotu który reprezentują, a więc
z poświadczenia tego winno wynikaćiżdziałająw ramach pełnionej w organie
reprezentującym funkcji.
Zdaniem Izby w przypadku, gdy złożony podpis nie uniemożliwia identyfikacji osoby go
składającej, oraz nie umożliwia ustalenia w czyim imieniu i na czyjąrzecz osoba składa
określone oświadczenia (wiedzy lub woli) w celu usunięcia istniejących wątpliwości zachodzi
koniecznośćopatrzenia takiego podpisu imiennąpieczątkąumożliwiającądokonanie ww.
ustaleń. Na powyższe wskazuje jednoznacznie przywołane w odpowiedzi Zamawiającego na
odwołanie postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17 czerwca 2009 r. (sygn. akt IV CSK
78/09), w którego uzasadnieniu skład Sądu Najwyższego wskazał,że: „Zasadniczo podpis
powinien wyrażaćco najmniej nazwisko. Nie jest konieczne, aby było to nazwisko w pełnym
brzmieniu, gdyżdopuszczalne jest jego skrócenie, nie musi ono byćtakże w pełni czytelne.
Podpis powinien jednak składaćsięz liter i umożliwiaćidentyfikacjęautora, a także stwarzać
możliwośćporównania oraz ustalenia, czy został złożony w formie zwykle przezeńużywanej;
podpis więc powinien wykazywaćcechy indywidualne i powtarzalne. (…) Przy
najłagodniejszym traktowaniu przesłanek uznania konkretnego znaku pisarskiego za podpis,
motywowanym charakterem czynności (oświadczenie ostatniej woli składane przed
notariuszem), nie można odstąpićod minimum, jakim jest to, by znak pisarski umożliwiał
identyfikacjęosoby, od której pochodzi, przynajmniej według takich kryteriów, jak cechy
indywidualne i powtarzalne. Chociażpodpis nie musi byćsporządzony czytelnie, to powinien
odzwierciedlaćcechy charakterystyczne dla osoby, która go składa i tym samym -
wskazywaćna tęosobę”. Zatem „ustalenie, czy podpis został złożony w formie zwykle
przezeńużywanej” może zostaćrozciągnięte także na koniecznośćustalenia, czy został
złożony z określonym zamiarem, tj. jedynie jako osoby fizycznej działającej we własnym
imieniu i na własnąrzecz, czy teżosoby fizycznej pełniącej określonąfunkcjęw organie
kolegialnym. Najlepiej powyższe realizuje złożenie czytelnego podpisu, zaśw przypadku
złożenia podpisu nieczytelnego opatrzenie go imiennąpieczątkąze wskazaniem pełnionej
funkcji oraz imienia i nazwiska, lub zawarcie powyższych informacji w postaci wydruku
komputerowego, zapisu maszynowego lub odręcznego czytelnego zapisu.
Jednakże jak wynika z dokumentacji postępowania, w szczególności pisma z dnia
24.03.2010 r. złożonego przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego zawierającego uzupełnienie oferty, oraz z jak wynika z wyjaśnień
stron złożonych do protokołu na rozprawie Zamawiający wszedł w posiadanie
pełnomocnictwa z dnia 22.02.2010 r. udzielonego na rzecz pani Ewy O.-K. – radcy
prawnego, w którym osoba ta została upoważniona przez osoby uprawnione do
reprezentowania Przystępującego do poświadczania za zgodnośćz oryginałem dokumentów
w imieniu spółki. Pomimo faktu, iżpełnomocnictwo to zostało załączone przez
Przystępującego bez wezwania i niejako z ostrożności wskazywało jednoznacznie, iż
potwierdzenie za zgodnośćz oryginałem dokumentów dołączonych do oferty zostało
dokonane przez osobęwłaściwie umocowaną. Ponowne wezwanie do jego uzupełnienia
przez Zamawiającego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp miałoby w tym wypadku
jedynie charakter formalny i zaniechanie tej czynności przez Zamawiającego Izba
w zaistniałym stanie faktycznym uznała za nieistotne z punktu widzenia celu, jakiemu ma
służyćinstytucja uzupełnienia wadliwych lub brakujących pełnomocnictw uregulowana
w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Wszakże art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w odniesieniu do
pełnomocnictw ma na celu uzupełnienie braków oferty o dokumenty wskazujące, iż
oświadczenia woli i wiedzy zostały złożone przez uprawnione osoby, tj. celem tej instytucji
jest wykazanie powyższych okoliczności i taki cel został w przedmiotowym postępowaniu
osiągnięty. Ponadto ww. przepis nie ogranicza możliwości uzupełnienia brakujących lub
wadliwych pełnomocnictw do pełnomocnictw uprawniających do złożenia i podpisania oferty,
co wskazuje, iżdotyczy on równieżpełnomocnictw o charakterze szczególnym, w tym
upoważniających jedynie do określonych czynności takich jak poświadczanie w imieniu
wykonawcy dokumentów za zgodnośćz oryginałem.
Tym samym biorąc pod uwagęzarzut braku potwierdzenia w ofercie wykonawcy
Nordea Finance Polska S.A. dokumentów przez osobęuprawnionądo reprezentowania
wykonawcy oraz faktu uzupełnienia na etapie badania i oceny ofert przez ww. wykonawcę
pełnomocnictwa dla Pani Ewy O.-K. Izba uznała, iżZamawiający nie miał podstaw do
wykluczenia wykonawcy Nordea Finance Polska S.A. na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4
ustawy Pzp w związku z § 6 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów
z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane.
2. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie ww. zarzutu.
Jak wynika z działu XIII pkt 3 SIWZ Zamawiającyżądał, aby dla celów porównania
i oceny ofert – cenęoferty należy obliczyćjako sumęwszystkich rat wynagrodzenia (raty od
nr 1 do nr 60). Zamawiający wskazał, iżraty wynagrodzenia składały sięz rat leasingowych
(kapitał) oraz odsetek obliczonych wg stopy bazowej WIBOR 1M wynoszącej 3,71% (stopa
WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.) z uwzględnieniem marży wykonawcy. Cenęnależało
obliczyćwedług wzoru podanego w formularzu oferty – załącznik nr 1 do SIWZ (w tabeli).
Ponadto w dziale XIII pkt 1 SIWZ Zamawiający wskazał, iżw ofercie należy podaćcenę
w rozumieniu art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. z 2001 r. Nr 97
z późn. zm.).
Z treści SIWZ oraz oświadczenia złożonego przez Zamawiającego do protokołu na
etapie rozprawy wynika, iżnie narzucił on wykonawcom stawki podatku od towarów i usług
(VAT), jak równieżnie narzucił sposobu wyliczenia wartości tego podatku. Zamawiający nieżądał równieżokreślenia w ofercie stawki podatku od towarów i usług.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. wynika,że wykonawca ten nie
określił jakąstawkępodatku VAT przyjął do obliczenia ceny oferty, nie wynika równieżjaką
technikęarytmetycznąprzyjął do wyliczenia wartości tego podatku.
Z treści oferty złożonej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. wynika również, iżwykonawca
dokonał wyliczenia rat na podstawie funkcji PMT (w arkuszu kalkulacyjnym Excel 2002) przy
uwzględnieniu założeńwskazanych w pkt 5 lit. d formularza ofertowego oraz przy
uwzględnieniu wartości przedmiotu leasingu, stopy WIBOR 1M z dnia 04.01.2010 r.
w wysokości 3,71% oraz marży wykonawcy w wysokości 1,30% p.a., co w sumie dało wartość
15.625.777,40 zł, którąto wartośćwykonawca wpisał do pkt 1 formularza ofertowego – cena
oferty netto. W pkt 2 formularza ofertowego (podatek VAT) wykonawca wpisał wartość:
3.437.670,45 zł.
Analiza złożonej przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. oferty oraz analiza
postanowieńSIWZ (rozdział XIII – opis sposobu obliczenia ceny), w tym w szczególności
załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza oferty) wskazują, iżwyliczona przez wykonawców
cena oferty brutto miała stanowićsumępozycji 1 i 2 formularza ofertowego (ceny oferty netto
i wyrażonego w złotych podatku VAT). Izba ustaliła, iżw ofercie wykonawcy Nordea Finance
Polska S. A. ww. działanie arytmetyczne zostało wykonane prawidłowo, tj. zgodnie
zżądaniami i wytycznymi Zamawiającego oraz zgodnie z zasadami arytmetyki.
Co do prawidłowości ustalenia wartości podatku VAT Izba stwierdziła, iżOdwołujący
nie wykazał, iżoferta Przystępującego zawiera błąd w obliczeniu ceny w rozumieniu art. 89
ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Po pierwsze Izba stoi na stanowisku, iżobowiązek ustalenia obowiązującej stawki
podatku od towarów i usług oraz ustalenia jego wartości spoczywa zawsze na wykonawcy –
podatniku zgodnie z art. 15 i 19 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług.
Z § 5 ust. 1 pkt 10 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 28 listopada 2008 r. w sprawie
zwrotu podatku niektórym podatnikom, wystawiania faktur, sposobu ich przechowywania oraz
listy towarów i usług, do których nie majązastosowania zwolnienia od podatku od towarów
i usług (Dz. U. z 2008 r. Nr 212, poz. 1337 z późn. zm.) wynika, iżustawodawca w przypadku
sumowania wartości podatków nakazuje ująćich sumęlecz nie wskazuje techniki liczenia
podatku. Na powyższe wskazuje § 5 ust. 3 ww. rozporządzenia, gdzie zostało wskazane,
iżsprzedawca może określićw fakturze równieżkwoty podatku dotyczące wartości
sprzedaży poszczególnych towarów i usług wykazanych w tej fakturze; w tym przypadkułą
czna kwota podatku może byćustalona w wyniku podsumowania jednostkowych kwot
podatku. Na dowolnośćw tym zakresie wskazuje użycie w § 5 ust. 3 zwrotu „sprzedawca
może”.
Różne techniki liczenia podatku mogąprowadzićdo różnic wynikających ze
stosowanych przez podatników zaokrągleń, zaśsuma iloczynów (po dokonanych
zaokrągleniach) nie musi sięzawsze równaćiloczynowi sumy. Powyższy przepis
rozporządzenia wskazuje, iżustawodawca pozostawił podatnikom możliwośćwyboru
techniki liczenia wartości podatku. Tym samym wartośćpodatku ustalona może zostaćod
sumy (w tym wypadku sumy rat) lub dla poszczególnych podstaw (w tym wypadku dla
poszczególnych rat z osobna) i tak dopiero podatnik może określićsumarycznąwartość
podatku od towarów i usług. Ponadto w § 5 ust. 6 ww. rozporządzenia zostały określone
zasady zaokrąglania podatku od towarów i usług, co może dodatkowo prowadzićdo różnic
w ustaleniu wartości podatku od towarów i usług. Po drugie Izba wskazuje równieżna treść
art. 85 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług, który wskazuje, iż
istnieje równieżmożliwośćliczenia wartości podatku od towarów i usług od kwoty brutto, nie
zaśkwoty netto. Tym samym sposób ten jest sposobem odwrotnym od techniki przyjętej
przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu, gdzie Zamawiającyżądał wyliczenia
wartości brutto jako sumy wartości netto i jużustalonej wartości podatku VAT. Ponadto dla
oferty wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. nie sposób ustalić, czy wartośćpodatku VAT
została ustalona dla każdej raty z osobna, czy teżdla sumy wszystkich 60 rat. Całkowicie
odrębnym elementem jest technika zaokrąglania wartości podatku wskazana w art. 63 § 1
ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 roku ordynacja podatkowa zgodnie z którym podstawy
opodatkowania i kwoty podatku zaokrągla siędo pełnych złotych w ten sposób,że końcówki
kwot wynoszące mniej niż50 groszy pomija się, a końcówki kwot wynoszące 50 i więcej
groszy podwyższa siędo pełnych złotych
Wobec powyższego Izba uznała, iżargumentacja Odwołującego skierowana na
wykazanie, iżw ofercie złożonej przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A. została
zastosowana nieprzewidziana w polskim prawie podatkowym stawka podatku od towarów
i usług nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym nie sposób uznać, iżzastosowanie
niewyliczalnej w arytmetyczny sposób w pełnych wartościach stawki podatku od towarów
i usług (VAT) skutkowaćwinno koniecznościąodrzucenia oferty Przystępującego na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny.
Brak jest w przedmiotowym stanie faktycznym podstaw do uznania, iżw ofercie
Przystępującego zastosowana została inna niż22% stawka podatku od towarów i usług. Sam
fakt braku arytmetycznej możliwości wyliczenia tej wartości wżądanych przez Odwołującego
zakresie precyzji w oparciu o wartośćnetto, brutto i wartośćpodatku VAT nie przesądza
o zastosowaniu do wyliczenia ceny nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług.
Tym samym Izba stoi na odmiennym od Odwołującego stanowisku, iżbłędem
w obliczeniu w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp może byćnie tylko zastosowanie
nieprawidłowej stawki podatku VAT (sprzecznej z obowiązującymi przepisami), jak również
takie określenie jego wartości,że wskutek zastosowanej przez podatnika arytmetycznej
techniki jego liczenia wyliczenie stawki podatku VAT w oparciu o wartości netto, brutto
i wartośćVAT nie umożliwia uzyskania jej pełnej stawki, tj. 0%, 7% lub 22%. Wszakże to
stawka podatku VAT służy do wyliczenia jego wartości i ustalenia tym samym wysokości
zobowiązania podatkowego, nie zaśwartośćpodatku ma służyćdo wyliczenia jego stawki.
Powyższe podejście stałoby w sprzeczności z zasadąracjonalnego ustawodawcy ze względu
na brak określonej ustawowo arytmetycznej techniki liczenia wartości podatku od towarów
i usług. Wszakże nieprawidłowe wyliczenie wartości podatku lub wartości brutto może zostać
poprawione przez zamawiającego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Tym samym
jako podstawędo wyliczenia wartości prawidłowej należałoby przyjąćprawidłowo określoną
wartośćnetto oraz możliwądo ustalenia w oparciu o treśćoferty stawkępodatku VAT
o wartości 22%.
Tym samym Izba uznała, iżzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt
6 ustawy Pzp nie znalazł potwierdzenia w tym stanie faktycznym
3. W odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia przez Zamawiającego art. 82
ust. 3, art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Izba stanęła na stanowisku, iż
zasługuje on na uwzględnienie.
Po pierwsze Izba wskazuje, iżtreśćart. 82 ust. 3 ustawy Pzp jest jednoznaczna i nie
pozostawia wątpliwości, iżtreśćoferty złożonej w postępowaniu musi odpowiadaćtreści
SIWZ. Powyższa norma prawna wiąże zarówno Zamawiającego, wykonawców ubiegających
sięo zamówienie publiczne jak równieżskład Krajowej Izby Odwoławczej na etapie badania
zasadności zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu
ofertę, której treśćzostała uzupełniona w pkt 5 formularza ofertowego o następujący zapis:
„Warunkiem oferty jest złożenie przez Korzystającego wniosku o dofinansowanie EBI
(załącznik 9)”. Jednocześnie do oferty został dołączony przez wykonawcęNordea Finance
Polska S. A. „Formularz wniosku o alokacie”. W trakcie rozprawy Przystępujący - Nordea
Finance Polska S. A. potwierdził, iżw pkt 5 formularza wpisując powyższy warunek
i wskazując na „Korzystającego” miał na myśli Zamawiającego.
Oznacza to, zdaniem Izby, iżniezależnie od zamiaru i celu dodania do formularza
ofertowego dodatkowego pkt 5 oferta złożona przez wykonawcęNordea Finance Polska S. A.
jest ofertąwarunkową. Charakter tego zapisu powoduje, iżspełnienie przez Zamawiającego
określonego w nim warunku wykonawca Nordea Finance Polska S. A. uznał jako element na
tyle istotny, iżuzależnił od niego ważnośćswojej oferty. Wskazuje na to zapis „Warunkiem
oferty jest (…)” co oznacza jego kategoryczny charakter i uznaćnależy, iżdopiero ziszczenie
sięzastrzeżonego warunku pozwala uznać, iżoferta Przystępującego wykonawcy - Nordea
Finance Polska S. A. stanie sięważna i skuteczna względem Zamawiającego. Powyższe Izba
ustaliła w oparciu o ogólne reguły wykładni oświadczeńwoli wskazane w art. 65 § 1 ustawy
z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (Dz. U. z 1964 r. Nr 16, poz. 93 z późn. zm.). Tym
samym Izba uznała, iżzastrzeżenie w ofercie Przystępującego w pkt 5 formularza ofertowego
powyższego zapisu ma charakter warunku, bez względu na to, jaki był cel i zamiar
Przystępującego w jego ujęciu w treści oferty. Izba nie uwzględniła równieżw tym aspekcie
dokonanej w piśmie z dnia 26.04.2010 r. próby wykładni językowej tego zapisu, w trakcie
której zostało wskazane,że: „Wykonawca nie oczekiwał i nie oczekuje, iżZamawiający zwróci
siędo EBI o dofinansowanie, w związku z tym oferta nie zawiera warunku zawieszającego”.
Nie ulega wątpliwości, iżzamiarem podmiotu składającego ofertęw postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego jest wypracowanie zysku ekonomicznego i zawarcie
umowy w sprawie zamówienia publicznego na jak najkorzystniejszych warunkach. Tym
samym Izba uwzględniając powyższe okoliczności stoi na stanowisku, iżwprowadzenie
dodatkowego zastrzeżenia w treści oferty ma przede wszystkim ochronęinteresów
wykonawcy i przerzucenie ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na zamawiającego, lub
zwiększenie ochrony bezpieczeństwa ekonomicznego wykonawcy. Powyższe wskazuje, iż
zawarty w treści formularza ofertowego zapis nakłada na Zamawiającego dodatkowe
obowiązki i wymusza koniecznośćwspółpracy z wykonawcąw trakcie ubiegania się
o przyznanieśrodków na finansowanie projektu, co jednocześnie czyni ofertęzłożonąprzez
Przystępującego jako złożona z zastrzeżeniem warunku. Tym samym wykonawca mógłby
uchylićsięod obowiązku podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego gdyby
określone czynności nie zostały przez Zamawiającego wykonane. W przypadku wyboru oferty
wykonawcy z takim zastrzeżeniem nie będzie to dla niego skutkowało utratąwadium, gdyż
zgodnie z treściąart. 46 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp zamawiający zatrzymuje wadium wraz
z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana odmówił podpisania umowy
w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie. Wszakże jednym
z warunków w rozumieniu powyższego przepisu ustawy Pzp jest warunek ujęty w pkt 5
formularza ofertowego, co niejako rozszerza w odniesieniu do treści SIWZ treśćoferty
Przystępującego. Nie taki jest jednak cel postępowania o udzielenie zamówienia publicznego
i nie taki był zamiar Zamawiającego, na co jednoznacznie wskazująpozostałe i jednoznaczne
zapisy załącznika nr 1 do SIWZ (wzór formularza ofertowego) w tym w szczególności pkt 5, 6,
7, 8 oraz 10. Powyższe kategoryczne zapisy formularza ofertowego wskazująponadto, iż
woląZamawiającego było, aby oferty złożone przez wykonawców były zgodne ze SIWZ,
wzorem umowy przyjętymi bezżadnych zastrzeżeń(pkt 7 wzoru formularza ofertowego –
załącznik nr 1 do SIWZ). Tym samym oświadczenie woli złożone przez Przystępującego
w ofercie nie ma charakteru stanowczego, lecz warunkowy i uzależnione jest od zdarzenia
przyszłego i niepewnego w rozumieniu art. 89 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks
cywilny. Tym samym oferta wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. stoi w sprzeczności
z wymogiem wyrażonym w dziale XI pkt 1 ppkt 1.3. SIWZ, który wskazuje,że treśćoferty
musi odpowiadaćtreści SIWZ. Niewątpliwie częśćSIWZ stanowi załącznik nr 1 – wzór
formularza ofertowego, zaśzgodnie z działem XI pkt 3 ppkt 3.1. SIWZ na zawartośćoferty
składa sięwypełniony formularz oferty (zgodnie z załącznikiem nr 1 do SIWZ) podpisany
przez Wykonawcęw sposób określony w punkcie XI.1.9. SIWZ.
Zmiana treści formularza ofertowego wskutek dodania do jego treści warunku
powoduje, iżpomiędzy treściąoferty a treściąSIWZ zachodzi niezgodnośćo charakterze
istotnym i jednocześnie powoduje, iżzłożona w postępowaniu oferta nie ma charakteru
stanowczego, zaśzaoferowaneświadczenie nie jest pod względem merytorycznym tożsame
z tym określonym w SIWZ. W tym względzie nie sposób zgodzićsięze stanowiskiem
reprezentowanym przez Zamawiającego,że powyższe zastrzeżenie dokonane przez
Przystępującego nie powoduje sprzeczności treści oferty z treściąSIWZ, gdyżnie dotyczy
zakresu merytorycznego oferty, w tym m. in. w zakresie przedmiotu zamówienia, sposobu
jego realizacji. Zdaniem Izby wprowadzone w pkt 5 formularza ofertowego składającego się
na treśćoferty Przystępującego zastrzeżenie nie jest tylko odniesieniem nakazującym
wypełnienie formularza informacyjnego, lecz może sugerowaćcos zgoła innego –że
Zamawiający winien sam złożyćwniosek o dofinansowanie do Europejskiego Banku
Inwestycyjnego. Nie sposób równieżjednoznacznie ustalićjakie konsekwencje pociągnie za
sobąbrak zgody instytucji finansującej (EBI) na partycypacjęw kosztach projektu. Tym
samym zdaniem Izby konsekwencje zastrzeżenia przez wykonawcęNordea Finance Polska
S. A. sątrudne do przewidzenia zarówno dla Zamawiającego, jak równieżdla samego
sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do stanowiska Przystępującego
wyrażonego w piśmie z dnia 26.04.2010 r., gdzie zostało wskazane,że dołączony do oferty
załącznik nr 9 stanowi jedynie potwierdzenie zawarcia umowy o charakterze porządkowym
Izba uznała, iżdołączenie do oferty dodatkowego i jednocześnie niewymagalnego przez
Zamawiającego formularza nie odnosi tak znamiennych skutków jak zmiana treści
oświadczenia woli zawartej w formularzu ofertowym. Załącznik nr 9 do oferty Przystępującego
nie ma równieżwpływu na zmianęi tym samym ocenękwalifikacji merytorycznej pkt 5
formularza ofertowego, który bez wątpienia stanowi warunek o charakterze zawieszającym.
Brak jest równieżw ofercie wykonawcy Nordea Finance Polska S. A. innych zapisów, które
mogłyby pozwolićna jednoznaczne ustalenie jego znaczenia.
Tym samym złożenie oferty niezgodnej z treściąSIWZ i wybór jej przez
Zamawiającego jako najkorzystniejszej stoi w sprzeczności z treściąart. 82 ust. 3 ustawy Pzp,
co powinno skutkowaćjej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp –
której to czynności Zamawiający zaniechał. Wobec powyższego Izba uznała, iżpotwierdził się
zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 82 ust. 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp.
Jednocześnie w związku z powyższym doszło do naruszenia zasady wyrażonej w art. 7 ust. 1
ustawy Pzp gdyżwybór jako najkorzystniejszej oferty podlegającej odrzuceniu powoduje, iż
doszło w tym wypadku do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
Izba nie stwierdziła jednak naruszenia wskazanego przez Odwołującego art. 82 ust. 1
ustawy Pzp gdyżnie została wypełniona hipoteza normy prawnej ujętej w ww. przepisie –
wykonawca Nordea Finance Polska S. A. złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę
warunkową, lecz do naruszenia art. 82 ust. 1 ustawy Pzp konieczne byłoby złożenie przez
tego samego wykonawcęwięcej niżjednej oferty, co nie miało w tym stanie faktycznym
miejsca. Izba nie podzieliła równieżstanowiska Odwołującego, który zarzucił Zamawiającemu
naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Poprzez udzielenie zamówienia należy rozumieć
podpisanie przez Zamawiającego umowy z wybranym w postępowaniu wykonawcą, do czego
w przedmiotowym stanie faktycznym nie doszło. Wobec powyższego do naruszenia zasady
wyrażonej w art. 7 ust. 3 ustawy Pzp konieczne jest spełnienie kumulatywnie dwóch
przesłanek - udzielenia zamówienia wykonawcy i jednoczesnego udzielenia zamówienia
wykonawcy wybranemu niezgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Izba nie podziela
równieżstanowiska Odwołującego, iżw przedmiotowym postępowaniu wskutek dokonania
kalkulacji ceny przy założeniu złożenia wniosku do Europejskiego Banku Inwestycyjnego
doszło także do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stoi na stanowisku, iżkażdy
z wykonawców ma pełna dowolnośćw wyborze sposobów finansowania prowadzonej
działalności gospodarczej. Korzystanie w tym zakresie z dozwolonych prawem mechanizmów
finansowych nie przesądza od razu o naruszeniu uczciwej konkurencji. Jej naruszenie musi
zostaćwykazane dostępnymiśrodkami dowodowymi – czemu Odwołujący nie uczynił zadość.
Tym samym biorąc pod uwagę, iżzarzut naruszenia art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 1
i 2 oraz art. 7 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp potwierdził sięprzedmiotowe
odwołanie podlegało uwzględnieniu stosownie do treści art. 192 ust. 2 ustawy Pzp.
Zgodnie z treściąart. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli
stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może miećistotny wpływ na
wynika postępowania o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego stwierdzenie naruszenia
któregokolwiek z przepisów wskazanych w treści odwołania obliguje Izbędo uwzględnienia
odwołania na podstawie 192 ust. 2 ustawy Pzp.
W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowieńrozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania
wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238) w tym w szczególności § 5 ust. 2 pkt 1.
.
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
