rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-29
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/ 610 /10
KIO/ 610 /10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mateusz Michalec, W sprawie odwołania wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 roku przez Odwołującego się,
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Protokolant: Mateusz Michalec, W sprawie odwołania wniesionego w dniu 9 kwietnia 2010 roku przez Odwołującego się,
którym jest Wodociągi Wiejskie Sp. z o.o. w Łomży; 18-400 Łomża, Akademicka 18, w
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Piątnica, 18-421
Piątnica, Stawiskowska 53.
postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, którym jest Gmina Piątnica, 18-421
Piątnica, Stawiskowska 53.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, a także z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty i zero groszy ) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wodociągi Wiejskie Sp. z o.o. w Łomży; 18-400 Łomża,
Akademicka 18.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złoty i zero groszy ) przez GminęPiątnica, 18-421 Piątnica, Stawiskowska
53 na rzecz Wodociągi Wiejskie Sp. z o.o. w Łomży; 18-400 Łomża,
Akademicka 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 roku
Zamawiający, Gmina Piątnica, ul. Stawiskowska 53, 18-421 Piątnica Poduchowna, prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Eksploatacja sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na
terenie gminy Piątnica”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S30-042988 w dniu 12 lutego 2010 roku.
Zgodnie z zapisami SIWZ w punkcie XIII „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował sięprzy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, w podpunkcie 4 zostały określone Kryteria oceny ofert
1) cena za 1 m3 wody dostarczanej do odbiorców (waga 55%)
2) cena za 1 m3 odebranychścieków (waga 35%)
3) wysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze wodociągowe (waga 10%).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców.
W dniu 31 marca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu i wykluczeniu
jednego z wykonawców. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
podał iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ, a ponadto jej przyjęcie stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niezgodnośćz SIWZ, według Zamawiającego, polegała na tym,że wymagał on
w załączonym wzorze oferty podania stawek cenowych: za dostarczanie do odbiorców 1 m3
wody, za odebranie 1 m3ścieków, miesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze. Odwołujący
podał natomiast w swojej ofercie tylko ceny za dostarczanie do odbiorców 1 m3 wody, za
odebranie 1 m3ścieków. Stawkęza każde przyłącze ustalił w kwocie „0 zł”. W tym miejscu
zamawiający przytoczył przepisy ustawy o cenach, gdzie określono iżcenąjest wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a polski system monetarny nie zna jednostki pieniężnej o
nominale 0,00 zł.
Zamawiający przywołał równieżpodany w SIWZ opis kryteriów (Dział XIII, ust. 2-6)
podając,że przy ocenie ofert podstawąoceny jest zastosowanie matematycznych obliczeń
przy zastosowaniu wymienionych w SIWZ kryteriów oraz wzór do ich obliczenia. Gdy cena
oferty wynosi „0,00 zł” niemożliwym jest dokonanie matematycznego obliczenia
przedstawionej oferty oraz prawidłowego wyliczenia punktacji ofert konkurencyjnych.
Dlatego teżuznano, iżpodana cena „0,00 zł” opłaty stałej nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu odrzucenia oferty równieżna podanie
przez Odwołującego jednakowej ceny w wysokości 3,19 zł (netto) za dostarczanie do
odbiorców 1 m3 wody, za odebranie 1 m3ścieków. Podkreślił, iżz dotychczasowej praktyki
Gminy wynika,że przy ustalaniu taryf za zbiorowe zaopatrywanie w wodęi zbiorowe
odprowadzanieścieków ceny te znacznie sięod siebie różniły, dlatego teżmożna
przypuszczać,że Odwołujący zamierza kosztem odbiorów wody finansowaćkoszty
związane z odbioremścieków. Działanie takie, zdaniem Zamawiającego, narusza art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo
podnoszono, iżprzy takim ukształtowaniu cen, nie były one analizowane pod kątem kosztów
uzasadnionych w zakresie zaopatrywania w wodęi odprowadzaniaścieków.
Wobec takiej czynności Zamawiającego, Odwołujący, działając na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w dniu 9 kwietnia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacjęsieci
wodociągowo - kanalizacyjnej na terenie gminy Piątnica" (treśćodwołania została w terminie
określonym w art. 180 ust. 5 ustawy przekazana Zamawiającemu).
Postępowanie o wartości przekraczającej kwotę, o której mowa w pkt. 11 ust. 8
ustawy, zostało wszczęte po dniu 29 stycznia 2010 roku.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący stwierdza, iżczynność
odrzucenia jego oferty narusza interes Odwołującego, przez brak możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co w konsekwencji powoduje powstanie szkody poprzez utratę
korzyści z realizacji przedmiotowej usługi oraz w związku z naruszeniem przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
-
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa,
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez uznanie,że treśćoferty Odwołującego sięnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego sięjako
najkorzystniejszej
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i orzeczenie Zamawiający,że zwraca Odwołującej poniesione koszty w tym postępowaniu.
Jako podstawęfaktycznądla podjętej decyzji Zamawiający wskazał:
a) zerowąwysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze wodociągowe (jeden
z elementów taryfikatora, przyjęty przez Zamawiającego, jako jedno z trzech
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej), którąOdwołujący sięokreślił na „0" (zero)
złotych;
b) zaoferowanie jednakowej ceny jednostkowej za dostarczanąwodę(3,19 zł/1m3) oraz
za odprowadzoneścieki (3,19 zł/1m3).
Jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał:
a) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - „niezgodnośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia". Uzasadnieniem dla
podjętej decyzji w ocenie Zamawiającego sąpostanowienia Działu V ust. 7 pkt 1
SIWZ, który stanowi,że „Zamawiający odrzuca ofertąwykonawcy - 1) Niezgodnąz
ustawąlub jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". Tak więc, Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie
okoliczności wskazanych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający jako
uzasadnienie wskazuje przytoczonąw specyfikacji treśćustawy;
b) przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który definiując czyn nieuczciwej konkurencji stanowi, iż„ Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta ".
Zarzut nr 1
W uzasadnieniu Zamawiający wskazuje, iżpodanie przez Odwołującego ceny za
„miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe" w wysokości 0 („zero") złotych
narusza przepisy ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jakoże „polski system monetarny
nie zna jednostki pieniężnej o nominale 0,00 zł". W tym miejscu należy podnieść,że
„miesięczna opłata stała" stanowi odpowiednik „stawki opłaty abonamentowej" w rozumieniu
przepisu § 2 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w
sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeńza
zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe odprowadzanieścieków.
Odwołujący zaznacza w tym miejscu,że w tym zakresie argumentacja
Zamawiającego nie może zostaćprzyjęta, jako zasadna. Przedsiębiorca (wykonawca)
kalkulując ceny za poszczególne czynności obejmujące realizacjęzamówienia nie jest
zobowiązany stanowićceny za każdy, wskazany element lub za każdąwskazanączynność,
co nie jest przecieżrównoznaczne z tym, iżumowa staje siębezpłatna. Wykonawca może,
zgodnie z przyjętymi w przedsiębiorstwie zasadami rozliczania kosztów, ująćokreślone
koszty w innych stawkach lub opłatach, tak aby odbiorca „zapłacił" kwotę, stanowiącąpełny
kosztświadczonej usługi. W odniesieniu do miesięcznej opłaty stałej, stanowiącej właśnie
przedmiot sporu, na takie uprawnienie wskazuje przepis § ust. 5 rozporządzenia Ministra
Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o
zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeńza zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe
odprowadzanieścieków. Dyspozycja powyższego przepisu, ujmująca alternatywę(„Jeżeli
taryfa zawiera stawkęopłaty abonamentowej.. ") wskazuje wprost, iżtaryfa nie musi
zawieraćtej opłaty. Oznacza to,że odrębnie ustanowione przepisy dotyczące kwestii
zbiorowego zaopatrzenia w wodędająprawo usługodawcy (w tym przypadku
Odwołującemu) do kalkulacji kosztów bez obowiązku wyodrębniania stawki opłaty
abonamentowej. Tak więc, wypełniając stosowny druk stanowiący załącznik do
przywołanego rozporządzenia w pozycji „stawka opłaty abonamentowej" przedsiębiorca
wpisuje 0 („zero") lub „-", co jest tożsame z wartościązero. I oczywiście nie stanowi to
naruszenia przepisów ustawy o cenach.
O takim uprawnieniu Wykonawcy - możliwości wskazania ceny 0 („zero") złotych -świadczy także orzecznictwo zarówno Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11.10.2005 r. sygn.
akt. UZP/ZO/O-2829/05.
Zarzut nr 2
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez Zamawiającego, jako uzasadnienie
odrzucenia oferty, dotyczącego ustanowienia przez Odwołującego jednakowej ceny
jednostkowej za dostarczanąwodę(3,19 zł/1m3) oraz za odprowadzoneścieki (3,19
zł/1m3), jako przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji, należy uznaćgo
także jako nieuzasadniony. Odwołujący podkreśla,że dokonując kalkulacji ceny
jednostkowej za dostarczonąwodęoraz ceny za odprowadzaneścieki, uwzględnił, zgodnie
z przepisami cytowanego rozporządzenia, koniecznośćuzyskania niezbędnych przychodów,
ochronęodbiorców przed nieuzasadnionym wzrostem cen, łatwośćobliczania i sprawdzania
cen i stawek oraz inne okoliczności wskazane przepisem § 3 rozporządzenia. Aby móc
zasadnie stawiaćzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji niezbędne jest wzięcie pod
uwagęwszystkich elementów oferty, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 czerwca 2008r.,
sygn. akt KIO/UZP 587/08.
Odwołujący ponadto podnosi,że kalkulując cenęjednostkowązaścieki uwzględniono
zbilansowanie ilościścieków odprowadzanych do kanalizacji przez mieszkańców z ilością
odprowadzanych do oczyszczalni poprzez zintensyfikowanie kontroli odprowadzanychścieków oraz uszczelnienie układu (wody przypadkowe) a nadto możliwośćprzyjęcia dużej
ilościścieków pozataryfowych (nawet 80.000 m3 rocznie) z większymi ładunkami
zanieczyszczeńod zakładów produkcyjnych po cenach 5,00 zł -5,50 zł za m3. Natomiast
przy kalkulacji ceny 1 m3 wody założono zwiększone nakłady na wymianęwodomierzy i
wydatne usprawnienie pracy stacji wodociągowej w Drozdowie gmina Piątnica.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego
odrzucenia oferty Wykonawcy oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie ważnej i najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
Zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego wobec podania
przez Odwołującego ceny za „miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe"
w wysokości 0 („zero") i konsekwencji odrzucenie z tego powodu oferty jako niezgodnej
z treściąSIWZ należy uznać za zasadny.
Należy przyznaćracjętwierdzeniom Odwołującego,że wysokość„miesięcznej opłaty
stałej za każde przyłącze wodociągowe” stanowićmoże odpowiednik „stawki opłaty
abonamentowej” w rozumieniu § 2 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28
czerwca 2006 roku w sprawie określenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz
warunków rozliczeńza zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe odprowadzanieścieków
(Dz. U. z 2006. r., nr 127, poz. 886). Zgodnie z zawartąw tym Rozporządzeniu definicją,
stawka opłaty abonamentowej to wielkośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, w zł na
odbiorcęusług za okres rozliczeniowy, którąodbiorca usług jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu za utrzymanie w gotowości doświadczenia
usług urządzeńwodociągowych lub kanalizacyjnych oraz jednostkęusługi odczytu
wodomierza lub urządzenia pomiarowego i rozliczenia należności za ilośćdostarczonej wody
lub ilośćodprowadzonychścieków, do stawki opłaty abonamentowej dolicza siępodatek
w należnej wysokości. Dalsze postanowienia niniejszego Rozporządzenia wyraźnie
wskazują, iżustalona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne taryfa może nie
zawieraćstawki opłaty abonamentowej (na przykład § 14 pkt 2a, § 16 ust. 5
Rozporządzenia). Trudno natomiast przyznaćracjętwierdzeniom Zamawiającego składanym
na rozprawie, iżza miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe należy uznać
za podatek od nieruchomości w wysokości 2% wartości przejętego do eksploatacji majątku
związanego z systemem wodociągowym. Na stronie 3 SIWZ, w pkt 4 „Dane dotyczące
eksploatacji kanalizacji” w Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” zawarte zostały dane
wskazujące na wysokośćstawki podatkowej oraz wartośćprzekazywanych budowli
związanych z systemem wodociągowym. Takie rozumienie powyższych pojęćnie wynika
z zapisów SIWZ. Natomiast wykonawcy nie musząi nie mogądomyślaćsięco znaczą
zapisy SIWZ. Skoro sam Zamawiający na etapie ogłoszenia nie doprecyzował w opisie
kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty i sposobu oceny ofert co znaczy
pojęcie „wysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze” oraz nie określił jakie opłaty
i koszty ma w sobie zawierać, nie może tego tym bardziej czynićIzba na etapie korzystania
przez Wykonawcęześrodków ochrony prawnej. Zgodnie z przyjętązaśdoktrynąwszystkie
wątpliwości tłumaczy sięna korzyśćWykonawcy, on sam zaśnie może ponosić
negatywnych konsekwencji za działania lub zaniechania Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający wżadnym z zapisów SIWZ nie zastrzegł, iżwysokośćstawki będącej
przedmiotem sporu między stronami nie może wynosić„0,00 zł”. Zastrzeżona została tylko
górna granica tej stawki na poziomie 6,00 zł. Jeżeli Zamawiający wymagał, aby kwota
podatku była ujęta w wysokości miesięcznej opłaty stałej lubże sama miesięczna opłata
stała stanowi podatek, to winien był takich zapisów dokonaćw SIWZ. Tłumaczenie na
rozprawie, co Zamawiający rozumiał pod pojęciem miesięcznej opłaty stałej jest działaniem
zarówno spóźnionym, jak teżnieuprawnionym na tym etapie postępowania.
Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp należało
uwzględnić. Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęOdwołującego
stwierdzając,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ skoro w treści SIWZ nie wynikały jasno
doprecyzowane zapisy dotyczące wysokości miesięcznej opłaty stałej.
Zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego wobec podania
przez Odwołującego jednakowej ceny za dostarczanąwodęi za odprowadzaneścieki jako
przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji i konsekwencji odrzucenie z tego
powodu oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
naraża interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
taki czyn, wymaga w każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy.
W ocenie Izby fakt zastosowania jednakowej stawki za 1 m3 za dostarczanąwodę(3,19
zł/1m3) oraz za odprowadzoneścieki (3,19 zł/1m3) nie wyczerpuje przesłanek przypisania
takiemu działaniu cech czynu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzająto równieżprzepisy
ustawy o zbiorowym zaopatrywaniu w wodęi odprowadzaniuścieków, które nie wykluczają
takiej możliwości przy założeniu,że wykonawca je stosujący wypełnił wszystkie okoliczności
wpływające na cenęusług i wymagane przepisami m.in. aktów wykonawczych do tej ustawy.
Zamawiający nie wykazał,że mamy tu do czynienia z działaniem sprzecznym
z prawem, czy dobrymi obyczajami, które narusza lub zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta. Nie dokonano równieżżadnej analizy oferty Odwołującego,
dlaczego ceny ukształtowano na takim poziomie i czy jest to prawem niedozwolone. Nie
wystąpiono do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zaoferowanych cen.
W ocenie Izby przekonywujące sąoświadczenia złożone przez Pełnomocnika Odwołującego
na rozprawie,że
kalkulując zaproponowanąstawkębrał on pod uwagęzwiększenie ilościścieków pozataryfowych, gdzie stawka między Odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem
(odpowiadającym za odbiórścieków) byłaby stawkąnegocjowaną, a nie utrzymywałaby się
na obecnym poziomie 3,60 zł. Odwołujący ponadto wskazywał, iżstawka ta dotychczas
obowiązywała między przedsiębiorstwem, a związkiem międzygminnym, natomiast w chwili
obecnej podlegałaby negocjacji.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania ceny spornych usług po cenie
znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców spowoduje skutek w postaci
utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych przedsiębiorców. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych zamówieniem. Zastosowana
metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik przesądzający
o konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty.
Co więcej, Zamawiający nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które mogłyby
potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Odwołującego jest czynem nieuczciwej
konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen
poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich
warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza
utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich
działalnośćz tego powodu ustanie.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku wyboru
oferty najkorzystniejszej art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak wnikliwego zbadania ofert
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie ze względu na niemożliwośćdokonania oceny ze względu na konieczność
takiego a nie innego zastosowania matematycznych obliczeńwymienionych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, Zamawiający winien zdaniem Izby rozważyćmożliwośćunieważnienia
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem
oferty Odwołującego, a także z uwzględnieniem okoliczności i wynikających z nich
konsekwencji wskazanych w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 15.000
zł 00 gr. (słownie: piętnaście tysięcy złoty i zero groszy ) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Wodociągi Wiejskie Sp. z o.o. w Łomży; 18-400 Łomża,
Akademicka 18.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 18.600 zł 00 gr. (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset
złoty i zero groszy ) przez GminęPiątnica, 18-421 Piątnica, Stawiskowska
53 na rzecz Wodociągi Wiejskie Sp. z o.o. w Łomży; 18-400 Łomża,
Akademicka 18 stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 198a ust. 1 i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łomży.
Przewodniczący:
………………………………
U z a s a d n i e n i e
do wyroku z dnia 29 kwietnia 2010 roku
Zamawiający, Gmina Piątnica, ul. Stawiskowska 53, 18-421 Piątnica Poduchowna, prowadzi
postępowanie, którego przedmiotem jest „Eksploatacja sieci wodociągowo-kanalizacyjnej na
terenie gminy Piątnica”.
Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej pod numerem 2010/S30-042988 w dniu 12 lutego 2010 roku.
Zgodnie z zapisami SIWZ w punkcie XIII „Opis kryteriów, którymi Zamawiający będzie
kierował sięprzy wyborze oferty, wraz z podaniem znaczenia tych kryteriów i sposobu oceny
ofert, w podpunkcie 4 zostały określone Kryteria oceny ofert
1) cena za 1 m3 wody dostarczanej do odbiorców (waga 55%)
2) cena za 1 m3 odebranychścieków (waga 35%)
3) wysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze wodociągowe (waga 10%).
W przedmiotowym postępowaniu oferty złożyło trzech Wykonawców.
W dniu 31 marca 2010 roku Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty, odrzuceniu oferty Odwołującego w postępowaniu i wykluczeniu
jednego z wykonawców. Jako uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający
podał iżjej treśćnie odpowiada treści SIWZ, a ponadto jej przyjęcie stanowiłoby czyn
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Niezgodnośćz SIWZ, według Zamawiającego, polegała na tym,że wymagał on
w załączonym wzorze oferty podania stawek cenowych: za dostarczanie do odbiorców 1 m3
wody, za odebranie 1 m3ścieków, miesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze. Odwołujący
podał natomiast w swojej ofercie tylko ceny za dostarczanie do odbiorców 1 m3 wody, za
odebranie 1 m3ścieków. Stawkęza każde przyłącze ustalił w kwocie „0 zł”. W tym miejscu
zamawiający przytoczył przepisy ustawy o cenach, gdzie określono iżcenąjest wartość
wyrażona w jednostkach pieniężnych, która kupujący jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorcy za towar lub usługę, a polski system monetarny nie zna jednostki pieniężnej o
nominale 0,00 zł.
Zamawiający przywołał równieżpodany w SIWZ opis kryteriów (Dział XIII, ust. 2-6)
podając,że przy ocenie ofert podstawąoceny jest zastosowanie matematycznych obliczeń
przy zastosowaniu wymienionych w SIWZ kryteriów oraz wzór do ich obliczenia. Gdy cena
oferty wynosi „0,00 zł” niemożliwym jest dokonanie matematycznego obliczenia
przedstawionej oferty oraz prawidłowego wyliczenia punktacji ofert konkurencyjnych.
Dlatego teżuznano, iżpodana cena „0,00 zł” opłaty stałej nie spełnia warunków określonych
w SIWZ.
Zamawiający wskazywał w uzasadnieniu odrzucenia oferty równieżna podanie
przez Odwołującego jednakowej ceny w wysokości 3,19 zł (netto) za dostarczanie do
odbiorców 1 m3 wody, za odebranie 1 m3ścieków. Podkreślił, iżz dotychczasowej praktyki
Gminy wynika,że przy ustalaniu taryf za zbiorowe zaopatrywanie w wodęi zbiorowe
odprowadzanieścieków ceny te znacznie sięod siebie różniły, dlatego teżmożna
przypuszczać,że Odwołujący zamierza kosztem odbiorów wody finansowaćkoszty
związane z odbioremścieków. Działanie takie, zdaniem Zamawiającego, narusza art. 3 ust.
1 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dodatkowo
podnoszono, iżprzy takim ukształtowaniu cen, nie były one analizowane pod kątem kosztów
uzasadnionych w zakresie zaopatrywania w wodęi odprowadzaniaścieków.
Wobec takiej czynności Zamawiającego, Odwołujący, działając na podstawie art.
180 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w dniu 9 kwietnia 2010 roku wniósł
odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności odrzucenia jego oferty
w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na: „Eksploatacjęsieci
wodociągowo - kanalizacyjnej na terenie gminy Piątnica" (treśćodwołania została w terminie
określonym w art. 180 ust. 5 ustawy przekazana Zamawiającemu).
Postępowanie o wartości przekraczającej kwotę, o której mowa w pkt. 11 ust. 8
ustawy, zostało wszczęte po dniu 29 stycznia 2010 roku.
Wskazując na interes we wniesieniu odwołania, Odwołujący stwierdza, iżczynność
odrzucenia jego oferty narusza interes Odwołującego, przez brak możliwości uzyskania
przedmiotowego zamówienia, co w konsekwencji powoduje powstanie szkody poprzez utratę
korzyści z realizacji przedmiotowej usługi oraz w związku z naruszeniem przez
Zamawiającego następujących przepisów ustawy Prawo zamówieńpublicznych:
-
art. 7 ust. 1 i 3 ustawy poprzez nierówne traktowanie wykonawców i zaniechanie
dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa,
-
art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy poprzez uznanie,że treśćoferty Odwołującego sięnie
odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
Odwołujący wnosi o:
1) uwzględnienie odwołania w całości;
2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego;
3) dokonanie ponownej oceny ofert i wybór oferty Odwołującego sięjako
najkorzystniejszej
4) rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego i orzeczenie Zamawiający,że zwraca Odwołującej poniesione koszty w tym postępowaniu.
Jako podstawęfaktycznądla podjętej decyzji Zamawiający wskazał:
a) zerowąwysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze wodociągowe (jeden
z elementów taryfikatora, przyjęty przez Zamawiającego, jako jedno z trzech
kryteriów wyboru oferty najkorzystniejszej), którąOdwołujący sięokreślił na „0" (zero)
złotych;
b) zaoferowanie jednakowej ceny jednostkowej za dostarczanąwodę(3,19 zł/1m3) oraz
za odprowadzoneścieki (3,19 zł/1m3).
Jako uzasadnienie prawne Zamawiający wskazał:
a) przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych - „niezgodnośćtreści
oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia". Uzasadnieniem dla
podjętej decyzji w ocenie Zamawiającego sąpostanowienia Działu V ust. 7 pkt 1
SIWZ, który stanowi,że „Zamawiający odrzuca ofertąwykonawcy - 1) Niezgodnąz
ustawąlub jeżeli jej treśćnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia". Tak więc, Zamawiający odrzucając ofertęOdwołującego na podstawie
okoliczności wskazanych przepisem art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, Zamawiający jako
uzasadnienie wskazuje przytoczonąw specyfikacji treśćustawy;
b) przepis art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji, który definiując czyn nieuczciwej konkurencji stanowi, iż„ Czynem
nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami,
jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta ".
Zarzut nr 1
W uzasadnieniu Zamawiający wskazuje, iżpodanie przez Odwołującego ceny za
„miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe" w wysokości 0 („zero") złotych
narusza przepisy ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach, jakoże „polski system monetarny
nie zna jednostki pieniężnej o nominale 0,00 zł". W tym miejscu należy podnieść,że
„miesięczna opłata stała" stanowi odpowiednik „stawki opłaty abonamentowej" w rozumieniu
przepisu § 2 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w
sprawie określania taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeńza
zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe odprowadzanieścieków.
Odwołujący zaznacza w tym miejscu,że w tym zakresie argumentacja
Zamawiającego nie może zostaćprzyjęta, jako zasadna. Przedsiębiorca (wykonawca)
kalkulując ceny za poszczególne czynności obejmujące realizacjęzamówienia nie jest
zobowiązany stanowićceny za każdy, wskazany element lub za każdąwskazanączynność,
co nie jest przecieżrównoznaczne z tym, iżumowa staje siębezpłatna. Wykonawca może,
zgodnie z przyjętymi w przedsiębiorstwie zasadami rozliczania kosztów, ująćokreślone
koszty w innych stawkach lub opłatach, tak aby odbiorca „zapłacił" kwotę, stanowiącąpełny
kosztświadczonej usługi. W odniesieniu do miesięcznej opłaty stałej, stanowiącej właśnie
przedmiot sporu, na takie uprawnienie wskazuje przepis § ust. 5 rozporządzenia Ministra
Budownictwa z dnia 28 czerwca 2006 r. w sprawie określania taryf, wzoru wniosku o
zatwierdzenie taryf oraz warunków rozliczeńza zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe
odprowadzanieścieków. Dyspozycja powyższego przepisu, ujmująca alternatywę(„Jeżeli
taryfa zawiera stawkęopłaty abonamentowej.. ") wskazuje wprost, iżtaryfa nie musi
zawieraćtej opłaty. Oznacza to,że odrębnie ustanowione przepisy dotyczące kwestii
zbiorowego zaopatrzenia w wodędająprawo usługodawcy (w tym przypadku
Odwołującemu) do kalkulacji kosztów bez obowiązku wyodrębniania stawki opłaty
abonamentowej. Tak więc, wypełniając stosowny druk stanowiący załącznik do
przywołanego rozporządzenia w pozycji „stawka opłaty abonamentowej" przedsiębiorca
wpisuje 0 („zero") lub „-", co jest tożsame z wartościązero. I oczywiście nie stanowi to
naruszenia przepisów ustawy o cenach.
O takim uprawnieniu Wykonawcy - możliwości wskazania ceny 0 („zero") złotych -świadczy także orzecznictwo zarówno Zespołów Arbitrów jak i Krajowej Izby Odwoławczej.
W tym miejscu Odwołujący wskazuje na wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 11.10.2005 r. sygn.
akt. UZP/ZO/O-2829/05.
Zarzut nr 2
Odnosząc siędo zarzutu podniesionego przez Zamawiającego, jako uzasadnienie
odrzucenia oferty, dotyczącego ustanowienia przez Odwołującego jednakowej ceny
jednostkowej za dostarczanąwodę(3,19 zł/1m3) oraz za odprowadzoneścieki (3,19
zł/1m3), jako przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji, należy uznaćgo
także jako nieuzasadniony. Odwołujący podkreśla,że dokonując kalkulacji ceny
jednostkowej za dostarczonąwodęoraz ceny za odprowadzaneścieki, uwzględnił, zgodnie
z przepisami cytowanego rozporządzenia, koniecznośćuzyskania niezbędnych przychodów,
ochronęodbiorców przed nieuzasadnionym wzrostem cen, łatwośćobliczania i sprawdzania
cen i stawek oraz inne okoliczności wskazane przepisem § 3 rozporządzenia. Aby móc
zasadnie stawiaćzarzut naruszenia zasad uczciwej konkurencji niezbędne jest wzięcie pod
uwagęwszystkich elementów oferty, zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 28 czerwca 2008r.,
sygn. akt KIO/UZP 587/08.
Odwołujący ponadto podnosi,że kalkulując cenęjednostkowązaścieki uwzględniono
zbilansowanie ilościścieków odprowadzanych do kanalizacji przez mieszkańców z ilością
odprowadzanych do oczyszczalni poprzez zintensyfikowanie kontroli odprowadzanychścieków oraz uszczelnienie układu (wody przypadkowe) a nadto możliwośćprzyjęcia dużej
ilościścieków pozataryfowych (nawet 80.000 m3 rocznie) z większymi ładunkami
zanieczyszczeńod zakładów produkcyjnych po cenach 5,00 zł -5,50 zł za m3. Natomiast
przy kalkulacji ceny 1 m3 wody założono zwiększone nakłady na wymianęwodomierzy i
wydatne usprawnienie pracy stacji wodociągowej w Drozdowie gmina Piątnica.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy,
skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że
odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, po dniu 29 stycznia 2010 roku, tj. po wejściu wżycie nowelizacji ustawy
Prawo zamówieńpublicznych z dnia 5 listopada 2009 roku o zmianie ustawy – Prawo
zamówieńpublicznych oraz ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (Dz. U. Nr
206, poz. 1591) – tzw. „małej nowelizacji” oraz ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie
ustawy Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz.
1778) – tzw. „dużej nowelizacji” do rozpoznawania odwołania majązastosowanie przepisy
Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu nadanym nowelizacjami, które weszły wżycie
odpowiednio dnia 22 grudnia 2009 roku oraz 29 stycznia 2010 roku.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w złożeniu
odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw bezprawnego
odrzucenia oferty Wykonawcy oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania
zamówienia ze względu na złożenie ważnej i najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Tym
samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka do rozpoznania odwołania,
wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
Zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego wobec podania
przez Odwołującego ceny za „miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe"
w wysokości 0 („zero") i konsekwencji odrzucenie z tego powodu oferty jako niezgodnej
z treściąSIWZ należy uznać za zasadny.
Należy przyznaćracjętwierdzeniom Odwołującego,że wysokość„miesięcznej opłaty
stałej za każde przyłącze wodociągowe” stanowićmoże odpowiednik „stawki opłaty
abonamentowej” w rozumieniu § 2 pkt 11 Rozporządzenia Ministra Budownictwa z dnia 28
czerwca 2006 roku w sprawie określenia taryf, wzoru wniosku o zatwierdzenie taryf oraz
warunków rozliczeńza zbiorowe zaopatrzenie w wodęi zbiorowe odprowadzanieścieków
(Dz. U. z 2006. r., nr 127, poz. 886). Zgodnie z zawartąw tym Rozporządzeniu definicją,
stawka opłaty abonamentowej to wielkośćwyrażona w jednostkach pieniężnych, w zł na
odbiorcęusług za okres rozliczeniowy, którąodbiorca usług jest obowiązany zapłacić
przedsiębiorstwu wodociągowo-kanalizacyjnemu za utrzymanie w gotowości doświadczenia
usług urządzeńwodociągowych lub kanalizacyjnych oraz jednostkęusługi odczytu
wodomierza lub urządzenia pomiarowego i rozliczenia należności za ilośćdostarczonej wody
lub ilośćodprowadzonychścieków, do stawki opłaty abonamentowej dolicza siępodatek
w należnej wysokości. Dalsze postanowienia niniejszego Rozporządzenia wyraźnie
wskazują, iżustalona przez przedsiębiorstwo wodociągowo-kanalizacyjne taryfa może nie
zawieraćstawki opłaty abonamentowej (na przykład § 14 pkt 2a, § 16 ust. 5
Rozporządzenia). Trudno natomiast przyznaćracjętwierdzeniom Zamawiającego składanym
na rozprawie, iżza miesięcznąopłatęstałąza każde przyłącze wodociągowe należy uznać
za podatek od nieruchomości w wysokości 2% wartości przejętego do eksploatacji majątku
związanego z systemem wodociągowym. Na stronie 3 SIWZ, w pkt 4 „Dane dotyczące
eksploatacji kanalizacji” w Rozdziale III „Opis przedmiotu zamówienia” zawarte zostały dane
wskazujące na wysokośćstawki podatkowej oraz wartośćprzekazywanych budowli
związanych z systemem wodociągowym. Takie rozumienie powyższych pojęćnie wynika
z zapisów SIWZ. Natomiast wykonawcy nie musząi nie mogądomyślaćsięco znaczą
zapisy SIWZ. Skoro sam Zamawiający na etapie ogłoszenia nie doprecyzował w opisie
kryteriów, którymi będzie siękierował przy wyborze oferty i sposobu oceny ofert co znaczy
pojęcie „wysokośćmiesięcznej opłaty stałej za każde przyłącze” oraz nie określił jakie opłaty
i koszty ma w sobie zawierać, nie może tego tym bardziej czynićIzba na etapie korzystania
przez Wykonawcęześrodków ochrony prawnej. Zgodnie z przyjętązaśdoktrynąwszystkie
wątpliwości tłumaczy sięna korzyśćWykonawcy, on sam zaśnie może ponosić
negatywnych konsekwencji za działania lub zaniechania Zamawiającego. Co więcej,
Zamawiający wżadnym z zapisów SIWZ nie zastrzegł, iżwysokośćstawki będącej
przedmiotem sporu między stronami nie może wynosić„0,00 zł”. Zastrzeżona została tylko
górna granica tej stawki na poziomie 6,00 zł. Jeżeli Zamawiający wymagał, aby kwota
podatku była ujęta w wysokości miesięcznej opłaty stałej lubże sama miesięczna opłata
stała stanowi podatek, to winien był takich zapisów dokonaćw SIWZ. Tłumaczenie na
rozprawie, co Zamawiający rozumiał pod pojęciem miesięcznej opłaty stałej jest działaniem
zarówno spóźnionym, jak teżnieuprawnionym na tym etapie postępowania.
Na tej podstawie zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp należało
uwzględnić. Zamawiający w sposób nieuprawniony odrzucił ofertęOdwołującego
stwierdzając,że jej treśćnie odpowiada treści SIWZ skoro w treści SIWZ nie wynikały jasno
doprecyzowane zapisy dotyczące wysokości miesięcznej opłaty stałej.
Zarzut dotyczący niewłaściwego odrzucenia oferty Odwołującego wobec podania
przez Odwołującego jednakowej ceny za dostarczanąwodęi za odprowadzaneścieki jako
przesłanki naruszenia jednej z zasad uczciwej konkurencji i konsekwencji odrzucenie z tego
powodu oferty jako niezgodnej z treściąSIWZ należy uznać za zasadny.
Zgodnie z art. 3 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji (Dz. U. z 2003 r., Nr 153, poz. 1503 ze zmianami) czynem nieuczciwej
konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub
naraża interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Czynami takimi sąw szczególności:
wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie
pochodzenia geograficznego towarów lub usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów
lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub
niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie,
utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby spełniającej funkcjępubliczną, a także
nieuczciwa lub zakazana reklama oraz organizowanie systemu sprzedaży lawinowej.
W art. 5 do 17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji zostały doprecyzowane
i uszczegółowione zachowania przedsiębiorców, które wyczerpująznamiona czynu
nieuczciwej konkurencji. Stwierdzenie, czy konkretne zachowanie przedsiębiorcy stanowi
taki czyn, wymaga w każdym przypadku szczegółowej analizy znamion czynu wykonawcy.
W ocenie Izby fakt zastosowania jednakowej stawki za 1 m3 za dostarczanąwodę(3,19
zł/1m3) oraz za odprowadzoneścieki (3,19 zł/1m3) nie wyczerpuje przesłanek przypisania
takiemu działaniu cech czynu nieuczciwej konkurencji. Potwierdzająto równieżprzepisy
ustawy o zbiorowym zaopatrywaniu w wodęi odprowadzaniuścieków, które nie wykluczają
takiej możliwości przy założeniu,że wykonawca je stosujący wypełnił wszystkie okoliczności
wpływające na cenęusług i wymagane przepisami m.in. aktów wykonawczych do tej ustawy.
Zamawiający nie wykazał,że mamy tu do czynienia z działaniem sprzecznym
z prawem, czy dobrymi obyczajami, które narusza lub zagraża interesowi innego
przedsiębiorcy lub klienta. Nie dokonano równieżżadnej analizy oferty Odwołującego,
dlaczego ceny ukształtowano na takim poziomie i czy jest to prawem niedozwolone. Nie
wystąpiono do Odwołującego o wyjaśnienie treści oferty w zakresie zaoferowanych cen.
W ocenie Izby przekonywujące sąoświadczenia złożone przez Pełnomocnika Odwołującego
na rozprawie,że
kalkulując zaproponowanąstawkębrał on pod uwagęzwiększenie ilościścieków pozataryfowych, gdzie stawka między Odwołującym, a Miejskim Przedsiębiorstwem
(odpowiadającym za odbiórścieków) byłaby stawkąnegocjowaną, a nie utrzymywałaby się
na obecnym poziomie 3,60 zł. Odwołujący ponadto wskazywał, iżstawka ta dotychczas
obowiązywała między przedsiębiorstwem, a związkiem międzygminnym, natomiast w chwili
obecnej podlegałaby negocjacji.
Hipoteząnormy zawartej w przepisie art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu
nieuczciwej konkurencji jest sytuacja, w której ma miejsce utrudnianie przedsiębiorcom
dostępu do rynku przez sprzedażm.in. usług poniżej kosztówświadczenia w celu eliminacji
innych przedsiębiorców. Utrudnianie dostępu do rynku pokrywa sięz pojęciem „utrudniania
prowadzenia działalności gospodarczej” (J. Szwaja (red.) Ustawa o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. Komentarz 2006). Zaś, o sprzedaży poniżej kosztówświadczenia możemy
mówićw okolicznościach, gdy sprzedażnastąpiła poniżej kosztów własnych, poniesionych
przez sprawcęczynu.
Biorąc powyższe pod uwagę, w opinii Krajowej Izby Odwoławczej, brak podstaw do
stwierdzenia, iżdziałania Odwołującego sięstanowiąwskazany czyn nieuczciwej
konkurencji. Nie sposób przyjąć,że zaoferowanie wykonania ceny spornych usług po cenie
znacznie odbiegającej od cen pozostałych wykonawców spowoduje skutek w postaci
utrudniania prowadzenia działalności gospodarczej przez innych przedsiębiorców. Tym
bardziej,że chodzi o jeden z elementów palety usług objętych zamówieniem. Zastosowana
metoda wyceny poszczególnych rodzajów usług stanowi czynnik przesądzający
o konkurencyjności przedmiotowej oferty i wynika z przyjętej strategii budowania ceny oferty.
Co więcej, Zamawiający nie udowodnił i nie przestawiłżadnych dowodów, które mogłyby
potwierdzić,że takie ukształtowanie cen przez Odwołującego jest czynem nieuczciwej
konkurencji.
Każdy z wykonawców miał możliwośćprzyjęcia takiego sposobu kalkulacji ceny oferty, aby
przy
uwzględnieniu różnych determinantów (rodzaj usługi, kryterium wagi cen
poszczególnych usług), sporządzićofertękonkurencyjną. Ponadto, złożenie oferty na takich
warunkach jedynie w jednym postępowaniu (jednorazowa czynność), trudno uznaćza
utrudnianie prowadzonej działalności gospodarczej i ograniczanie dostępu do rynku.
Nie sposób przyjąć,że jej zaoferowanie doprowadzi do eliminacji z rynku innych
przedsiębiorców. Stwierdzićmożna jedynie, iżwycena spornych usług spowodowała utratę
możliwości uzyskania tego, konkretnego zamówienia. Nie oznacza to wcale,że ich
działalnośćz tego powodu ustanie.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu do naruszenia
przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku wyboru
oferty najkorzystniejszej art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez brak wnikliwego zbadania ofert
z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Jednocześnie ze względu na niemożliwośćdokonania oceny ze względu na konieczność
takiego a nie innego zastosowania matematycznych obliczeńwymienionych w SIWZ
kryteriów oceny ofert, Zamawiający winien zdaniem Izby rozważyćmożliwośćunieważnienia
postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i art. 192 ust.
2 ustawy, orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2010 r., Nr 41, poz. 238).
Przewodniczący:
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
