rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-23
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 527/10
KIO/UZP 527/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Justyna Tomkowska Członkowie: Marek Koleśnikow, Paweł Trojan Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 kwietnia 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Małopolkom” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 11 marca 2010 r.
przy udziale Firma Handlowo – Usługowa „Rapidex” Marek Zięba, Magdalena
Kopeć s.c., ul. Królewska 49/12, 30-040 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
wniesionego przez „Małopolkom” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu w Krakowie,
ul. Centralna 53, 31-586 Kraków protestu z dnia 11 marca 2010 r.
przy udziale Firma Handlowo – Usługowa „Rapidex” Marek Zięba, Magdalena
Kopeć s.c., ul. Królewska 49/12, 30-040 Kraków zgłaszającego przystąpienie do
postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
z uwzględnieniem okoliczności wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Małopolkom” s.c.
Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie,
ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na rzecz
„Małopolkom” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Małopolkom” s.c. Ryszard
Kwiek,
Ireneusz
Ferdynus
Usługi
Komunalno-Zieleniarskie,
ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportowej Dział Umów i Zamówień
Publicznych, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest „Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa”.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 15335-2010, publikacja w dniu 19-01-2010
W dniu 2 marca 2010 r. Zamawiający ogłosił wynik przetargu, w którym za
najkorzystniejsząofertęuznał ofertęwykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" M. Zięba, M. Kopeć
z siedzibąprzy ul. Królewskiej 49/12, 30 - 040 w Krakowie, której przyznał 100 punktów.
Na miejscu drugim uznał ofertęzłożonąprzez przedsiębiorstwo „MAŁOPOLKOM" s. c.
Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie z siedzibąprzy ul.
Wysłouchów 20/44, 30-611 w Krakowie, której przyznał 98.58 punktów.
Na miejscu trzecim uznał ofertęwykonawcy przedsiębiorstwa „Firma Prywatna SWC" z
siedzibąprzy ul. Młyńskiej 14 c w Kościerzynie 83-400, której przyznał 91,67 punktów.
Na miejscu czwartym uznał ofertęwykonawcy „Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z. o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 przyznając jej 84,66 punktów.
W dniu 11 marca 2010 roku Przedsiębiorstwo pod firmą„MAŁOPOLKOM"
(zwany dalej Protestującym lub Odwołującym) działając przez Pełnomocnika na podstawie
pełnomocnictwa w aktach oraz na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych, złożyło protest na czynności:
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy F.H.U. „Rapidex" Marek Zięba,
Magdalena Kopeć, z siedzibąw Krakowie, przy ul. Królewskiej 49/12, jako niespełniającej
warunków ww. przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt
1 lit. g Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanych dalej SIWZ), w związku
z załącznikiem nr 4 SIWZ,
- błędnej oceny oferty wykonawcy „MAŁOPOLKOM" s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz
Ferdynus Usługi Komunalno–Zieleniarskie,
- błędnym rozstrzygnięciu przetargu polegającym na wyborze oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu rażące naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1
pkt 2 in initio, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący wnosił o:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
odrzucenie oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX” Marek Zięba, Magdalena Kopeć
z siedzibąw Krakowie, przy ul. Królewskiej 49/12 jako niespełniającej warunków ww.
przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g
SIWZ w związku z załącznikiem nr 4 do SIWZ;
3)
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu pkt 2żądania tj. oferty
przedsiębiorstwa „MAKOPOLKOM” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie.
Protestujący jako jeden z czterech wykonawców zgłosił swojąofertęw przetargu
nieograniczonym ogłoszonym przez Zamawiającego. Protestujący kwestionuje i nie zgadza
sięz rozstrzygnięciem przetargu.
Odnośnie zarzutów Protestujący stwierdza, iżZamawiający dokonał wyboru firmy,
która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wymogu wiedzy i
doświadczenia określonego w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g SIWZ, w zw. z
załącznikiem nr 4 do SIWZ.
Protestujący podnosi, iżw SIWZ w Części III pkt 1 lit. b expressis verbis zapisano, iż:
„w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy (...) wykażą,że: posiadają wiedzę i
doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
zrealizowali zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia, polegające na
utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli
SANEPID. Łączna wartość tych wykonywanych prac musi dotyczyć kwoty co najmniej
500.000,00zł".
Zdaniem
Protestującego
wykonawca,
którego
oferta
została
uznana
za
najkorzystniejsząw niniejszym przetargu nie spełnia wyżej wskazanego warunku, tj.
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zrealizowania zamówieńpodobnych do
przedmiotu zamówienia, polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPID, których łączna wartośćwykonywanych prac
musi przekroczyćkwotę500 000,00 zł.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca F.H.U. RAPIDEX w załączniku
nr 4 w kolumnie: „Rodzaj i przedmiot zamówienia", w wierszu trzecim wskazał, iżświadczył
usługi w zakresie "Utrzymywania czystości w przejściu podziemnym Tunel", oceniając wartość
wskazanej usługi na kwotę34.150.00 zł. Odwołujący podnosi,że usługi te nie podlegają
kontroli SANEPIDU wświetle obowiązujących norm prawnych, co potwierdza sam SANEPID
w odpowiedzi na pismo przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM", zaznaczając iż: "w latach 2008,
2009 ww. obiekty użyteczności publicznej (przejście podziemne w tunelu szybkiego tramwaju
oraz przystanki innych przewoźników niżMPK na terenie Krakowa) nie były w ewidencji tut.
SANEPIDU, w związku z tym nie podlegały nadzorowi sanitarnemu". Oznacza to, iż
wskazanej kwoty 34.150,00 zł nie można doliczyćdo kwoty 500.000,00 zł wymaganej jako
warunek dopuszczenia oferty do przetargu, gdyżusługi nie spełniały przesłanki kontroli
SANEPIDU określonej w Części III pkt 1 lit. b zd. 1 in fine.
Ponadto w piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r. wykonawca F.H.U RAPIDEX
wyjaśnia, iżusługa "Utrzymywania czystości w przejściu podziemnym Tunel", dotyczyła
>>Utrzymywania przejśćpodziemnych Miasta Krakowa - zamówienie uzupełniające.
Natomiast umowaźródłowa z dnia 10 grudnia 2008 roku, mająca potwierdzićw tym zakresie
wymagane przez SIWZ doświadczenie, a dokładnie jej § 1 pkt 2 w związku z załącznikiem nr
1 do tej umowy, jednoznacznie i wyraźnie wskazuje, iżpod pojęciem przedmiotu zamówienia
pn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające" należy
rozumieć: „Pracęwykonywane (...) w systemie ciągłym zapewniającym czystośćw przejściu -
tunel Krakowski Szybki Tramwaj", a to w związku z wykładniącytowanego wyżej § 1 pkt 2
przedmiotowej umowy, oznacza to, iżdoświadczenie wykazane w ofercie F.H.U. RAPIDEX,
a następnie w piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r., w kolumnie: „Rodzaj i przedmiot
zamówienia", wierszu trzecim, powinno zostaćuznane za niespełniające warunków
przedstawionych w SIWZ, co tym samym powoduje, iżdoświadczenie wykonawcy F.H.U.
„RAPIDEX" nie spełniła przesłanki łącznej kwoty 500.000,00 zł przewidzianej w SIWZ i
powinno skutkowaćbezwzględnym odrzuceniem oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX"<<.
Protestujący zaznacza, iżw piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r. wykonawca
F.H.U. „RAPIDEX" mającświadomość, iżnie posiada wystarczającego doświadczenia
pozwalającego mu na skuteczne złożenie oferty do przedmiotowego przetargu, dokonał
zmian w stosunku do złożonej oferty. Próbował wprowadzićw błąd zamawiającego co do
charakteru usługi wykazanej w załączniku nr 4 w wierszu trzecim. W kolumnie „Rodzaj
i przedmiot zamówienia" dokonał kosmetycznej zamiany pojęć: w miejsce zdania
„Utrzymanie czystości w przejściu podziemnym Tunel" wprowadził zapis "Utrzymanie
czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające". Podkreśla, iżpoza samą
zamianąnazw nie dokonałżadnych zmian w zakresie wartości, daty wykonania czy odbiorcy,
na rzecz, którego wykonywane było zamówienie. Wykonawca tym samym miał pełnąświadomość,że nie spełnia on wymaganej przesłanki.
W dalszej kolejności Protestujący wskazuje, iżwykazane przez wykonawcęF.H.U.
„RAPIDEX" doświadczenie w zakresie „Malowaniaścian i sufitu w przejściu podziemnym w
Krakowie” oraz „Odnawiania przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa” równieżnie
powinno byćuznane za spełniające wymagania SIWZ w zakresie doświadczenia. Załączniki,
które stanowiąintegralnączęśćumówźródłowych, jednoznacznie wskazują, iżprace te miały
charakter prac remontowo–budowlanych („tynkowanie sufitu, wypełnienie szczelin w suficie,
malowanie wnęk, krat"), a nie prac polegających na utrzymaniu czystości w obiektach
użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU.
Zatem doświadczenie w tym zakresie nie powinno byćbrane pod uwagę, gdyżnie
spełnia wymagańokreślonych w SIWZ, co tym samym powoduję, iżłączna suma kwot
wykonanych prac wykazanych w doświadczeniu przez F.H.U. „RAPIDEX", a spełniających
warunki SIWZ - tj. polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej
podlegających kontroli SANEPIDU będzie wynosiła nie 498.050,00 zł, a 372.500,00 zł.
Dlatego teżProtestujący podnosi, iżoferta wykonawcy F.H.U RAPIDEX
w ogóle nie powinna zostaćdopuszczona do przetargu. Brak doświadczenia wykazanego
zamówieniami w wymaganej przez SIWZ kwocie powinien skutkowaćodrzuceniem oferty
w trybie przewidzianym ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W konsekwencji wykonawca "MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz
Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie posiada interes prawny w odrzuceniu oferty
wykonawcy F.H.U RAPIDEX. gdyżwówczas zamówienie publiczne zostałoby udzielone
właśnie temu wykonawcy, który posiadał w przedmiotowym przetargu i wykazał wymagane
w SIWZ i w załącznikach do SIWZ doświadczenie, a jego oferta została uznana za
najkorzystniejsząw drugiej kolejności.
W dniu 15 marca 2010 roku po stronie Zamawiającego przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesionego protestu Wykonawca F.H.U. „Rapidex” Marek Zięba,
Magdalena Kopećs.c.
Odnośnie wykazanej usługi „Utrzymanie czystości w przejściu podziemnym Tunel”
Przystępujący wskazuje,że postanowienia SIWZ nie definiowały okresu, w którym dany
obiekt użyteczności publicznej miał podlegaćkontroli SANEPID-u czy teżnie określono
częstotliwości tych kontroli. Z pisma tej jednostki nie wynika,że obiekt ten nie podlegał
kontroli, ależe nie były one w latach 2008 i 2009 wykonywane. Nie było równieżdefinicji
pojęcia „podlegania kontroli”. Ponadto spełnianie warunków potwierdzajązapisy umowy
z dnia 10 grudnia 2008 r. Przystępujący udowadnia także, iżwymieniony w referencji obiekt
jest obiektem użyteczności publicznej.
Odnośnie drugiej pozycji z wykazu, Przystępujący wykazuje,że prace, które były
w ramach wykazanej referencji wykazane odpowiadająprzedmiotowi zamówienia
w postępowaniu (zgodnie z Załącznikiem nr 5) orazże prace takie podlegająkontroli
SANEPID.
W dalszej części przystąpienia, Przystępujący podnosi, iżnawet jeżeli Zamawiający
uznałby te dokumenty za niewystarczające na potwierdzenie warunku doświadczenia, to jego
oferta nie podlega odrzuceniu, a możliwe jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentów.
Przystępujący oświadcza,że posiada znacznie większe doświadczenie niżwymagane przez
Zamawiającego i jest w stanie złożyćwykaz usług w wystarczającym zakresie.
W dniu 17 marca 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Zamawiający przywołał postanowienia SIWZ nr 5/1/2010,
która w cz. III zawierała warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego:
„realizowania
zamówienia
podobnego
do
przedmiotu
zamówienia,
polecającego na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających
kontroli Sanepid. Łączna wartośćtych wykonanych prac musi dotyczyćkwoty co najmniej
500 000,00 zł”. Aby zatem wykonawca spełniał warunki udziału w zakresie doświadczenia
zawodowego powinny byćspełnione trzy przesłanki: a) usługa dotycząca utrzymywania
czystości, b) usługa w zakresie obiektów użyteczności publicznej, c) obiekty użyteczności
publicznej winny podlegaćkontroli Sanepid.
Zamawiający stwierdził, iżz analizy oferty złożonej przez F.H.U. „Rapidex” Marek
Zięba, Magdalena Kopećs.c. oraz z pisma F.H.U. „Rapidex" podpisanego przez
pełnomocnika RadcęPrawnego EdytęPasierb wynika, iżRapidex zrealizował zamówienia
podobne do przedmiotu zamówienia na kwotęco najmniej 500 000 zł. Zatem wykonawca ten
potwierdził,że składając ofertęnie pomylił sięoraz udokumentował, iżwykazane przez niego
doświadczenie zawodowe spełnia wymogi SIWZ. Zamawiający przyjął do wiadomości
wyjaśnienia wybranego najkorzystniejszego wykonawcy opracowane w formie przystąpienia
do protestu po stronie zamawiającego. Zamawiający bazuje tylko na dokumentach
załączonych do oferty oraz oświadczeniu właścicieli oraz pełnomocników firmy „Rapidex",
który uważa iżzarzuty nie zasługująna uwzględnienie.
Na takie stanowisko Zamawiającego Wykonawca protestujący złożył w dniu 26 marca
2010 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" Marek Zięba, Magdalena
Kopeć, jako niespełniającej warunków ww. przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1
lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zw.
z załącznikiem nr 4 SIWZ,
3) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu pkt 2 zarzutu
tj. oferty przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie Odwołujący wskazał,że postępowanie Zamawiającego narusza art.
7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 in initio, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 roku.
Odwołujący wnosi o
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" jako niespełniającej warunków ww.
przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g SIWZ,
w zw. z załącznikiem nr 4 SIWZ;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu pkt 2żądania tj. oferty
przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM";
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Zarzuty
I.
BRAK WYMAGANEGO DOŚWIADCZENIA
Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z zapisem Części III pkt 1 lit. b SIWZ (str. 5 SIWZ)
warunkiem uznania, iżusługaświadczona przez wykonawcęw okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, spełnia wymogi wskazane przez SIWZ, powinna
spełniaćłącznie trzy przesłanki:
1) usługa wykazana powinna byćpodobna do przedmiotu zamówienia;
2) usługa wykazana powinna polegaćna utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej;
3) ponadto obiekty użyteczności publicznej powinny podlegaćkontroli SANEPID
dodatkowo łączna wartośćprac musi dotyczyćkwoty co najmniej 500,000.00 zł.
F.H.U. „RAPIDEX" nie spełnia ww. warunków w następującym zakresie:
A. DOŚWIADCZENIE WSKAZANE PRZEZ F.H.U. „RAPIDEX" NIE SPEŁNIAJĄCE
PRZESŁANEK WSKAZANYCH W PKT 1) i PKT 2) - usługą nie była podobna do
przedmiotu zamówienia i nie polegała na utrzymaniu czystości w obiektach
użyteczności publicznej
Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia
wymaganego przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ powołał swoje doświadczenie w zakresie
„Malowaniaścian i sufitu w przejściu podziemnym w Krakowie" (za kwotę62 000,00 zł) oraz
„Odnawiania przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa" (za kwotę64 050,00 zł).
Odwołujący podnosi, iżdoświadczenie F.H.U. „RAPIDEX" w tym zakresie niesłusznie zostało
uznane przez Zamawiającego w przedmiotowym przetargu za spełniające przesłanki wskazane
w Części III pkt 1 lit. b SIWZ (str. 5 SIWZ).
Usługi, które powołuje F.H.U. „RAPIDEX" nie mająnic wspólnego z utrzymaniem
czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU oraz nie są
podobne do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na zapisy umowyźródłowej wraz z dołączonymi do niej załącznikami stanowiącymi jej integralnączęść.
Dokument ten jest głównym i zarazem jedynymźródłem interpretacji jej treści i tym samym
pozwala na określenie zakresuświadczonej usługi przez wykonawcę. Załączniki jednoznacznie
wskazują, iżprace kwestionowane w tym akapicie miały charakter prac remontowo -
budowlanych wykonywanych na podstawie odrębnych umówźródłowych i ich wartośćnie może
zostaćdoliczona do wymaganej przez SIWZ łącznej wartości prac tj. kwoty co najmniej
500.000,00 zł. Nie sąto prace polegające na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Czynności te nie mogąbyćpodżadnym
względem uznane za tożsame z czynnościami polegającymi na utrzymaniu czystości
w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Co więcej CzęśćI pkt
1 lit. a) SIWZ w szerokim katalogu czynności definiujących pojęcie: „usług związanych
z bieżącym utrzymaniem szaletów miejskich w celu zapewnienia prawidłowego ich
funkcjonowania" nie przewiduje sięczynności polegających na „tynkowaniu sufitu, wypełnieniu
szczelin w suficie, malowanie wnęk czy krat". Nie można pominąćbardzo ważnej i istotnej dla
całej sprawy kwestii. Odwołujący zaznacza, iżnie można pominąćważnych kwestii sanitarno -
epidemiologicznych.
Odwołujący podnosi kwestięwykładni rozszerzającej pojęcie „podobny" oraz
„utrzymanie czystości" dla celów wykazania, iżwskazane w tym punkcie, a kwestionowane
przez Odwołującego doświadczenie F.H.U. „RAPIDEX" spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując, Odwołujący stwierdza, łączna kwota doświadczenia po odjęciu wartości
ww. przedmiotów zamówienia podlegających odrzuceniu wykazanego przez F.H.U.
„RAPIDEX" wynosi: 406.650,00 zł i nie spełnia wymogu kwoty 500.000,00 zł wskazanej
przez SIWZ.
B. DOŚWIADCZENIE WSKAZANE PRZEZ F.H.U. ..RAPIDEX" NIE SPEŁNIAJĄCE
PRZESŁANKI WSKAZANEJ W PKT 2 i PKT 3) - usługą nie była podobna do przedmiotu
zamówienia i obiekt użyteczności publicznej nie podlegał kontroli SANEPID, F.H.U.
„RAPIDEX" nie wykazał doświadczenia na łączną kwotę 500.000,00 zł w okresie trzech
lat.
Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia wymaganego
przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ powołał swoje doświadczenie w zakresie „Utrzymania
czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające" (za kwotę34 150,00 zł). Zdaniem
Odwołującego wskazane przez F.H.U. „RAPIDEX" doświadczenie w tym zakresie niesłusznie
zostało uznane przez Zamawiającego w przedmiotowym przetargu za spełniające przesłanki
wskazane w Części III pkt 1 lit. b) SIWZ (str. 5 SIWZ), a dokładnie przesłanki, mówiącej o tym,
iż:
1) usługa wykazana powinna byćpodobna do przedmiotu zamówienia
2) obiekty użyteczności publicznej powinny podlegaćkontroli SANEPID
Usługa, którąpowołuje F.H.U. „RAPIDEX" dla wykazania wymaganego przez SIWZ
doświadczenia nie ma nic wspólnego z utrzymaniem czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Podobnie jak w przypadku wcześniej
kwestionowanej pozycji 4 oraz pozycji 6 doświadczenia wykazanego przez F.H.U.
„RAPIDEX", także i w tym przypadku zakres i definicjęświadczonej usługi określa tzw. umowaźródłowa wraz z dołączonymi do niej załącznikami stanowiącymi jej integralnączęść. Jest ona
głównym i zarazem jedynymźródłem interpretacji jej treści i tym samym pozwala na
określenie zakresuświadczonej usługi przez wykonawcę.
W tym miejscu, poza umową(umowa z dnia 10 grudnia 2008 roku, a dokładnie jej § 1
pkt 2 w zw. z załącznikiem nr 1 jednoznacznie i wyraźnie stanowi, iżpod pojęciem przedmiotu
zamówienia pn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające"),
Odwołujący przywołuje pismo pełnomocnika wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" z dnia 1 marca
2010 roku, którego treśćma kluczowe dla tej kwestii znaczenie. Pismo to stanowi odpowiedź
pełnomocnika na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2010 roku „do złożenia
wyjaśnieńi wskazania, które z podanych w załączniku nr 4 (str. 26 złożonej oferty)
zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia polegały na utrzymaniu czystości w
obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPID"
Odwołujący wskazuje, iżw wersji pierwotnej załącznika nr 4 złożonej do akt przetargu
przez F.H.U. „RAPIDEX" w rubryce: „Rodzaj i przedmiot zamówienia" znalazło sięsześć
pozycji. Na skutek ww. zawiadomienia Zamawiającego dokonano usunięcia na stałe pozycji
pod numerem 5 oraz bardzo istotnej (zdaniem Odwołującego) zmiany. W pierwotnej wersji
załącznika nr 4 pod pozycjąnr 3 wpisano zamówienie pn.: „Utrzymywanie czystości
w przejściu podziemnym Tunel".
Na skutek wezwania Zamawiającego wprowadzono pozornie nieistotną, kosmetyczną
poprawkę. W miejsce nazwy: „Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym Tunel"
wpisano nazwę: „Utrzymywania przejśćpodziemnych Miasta Krakowa - zamówienie
uzupełniające". Odwołujący twierdzi, iżdziałanie wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" było celowe
orazże dokonał on pospiesznych zmian w stosunku do pierwotnej wersji załącznika nr 4
ponieważwiedział, iżprace polegające na „Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym
Tunel" nie podlegająkontroli SANEPIDU, a więc nie spełniająjednej z trzech przesłanek
wymaganych przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ. F.H.U. „RAPIDEX sam, w piśmie z dnia
1 marca 2010 usunął z pierwotnej wersji załącznika pozycjęnr 5 doświadczenia pn.
„Utrzymanie czystości przystanków innych przewoźników", dokonując tym samym wskazania,
które z wykazanych pozycji doświadczeńmogązostaćodrzucone przez Zamawiającego.
Kwestięczy przejście podziemne Tunel podlegało kontroli SANEPIDU wyjaśniło pismo
SANEPIDU z dnia 3 marca 2010 r. W piśmie tym SANEPID jednoznacznie i wyraźnie
wskazał, iżw latach 2008 - 2009, a więc w okresie obejmującym okres od 11.12.2008 r. do
31.07.2009 r„ w którym F.H.U. „RAPIDEX"świadczył usługi w zakresie "Utrzymania czystości
przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające", przejścia podziemne w tunelu szybkiego
tramwaju oraz przystanki innych przewoźników niżMPK na terenie Krakowa, nie były
w ewidencji tut. Stacji Sanitarno -Epidemiologicznej w związku z tym nie podlegały nadzorowi
sanitarnemu". Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie wskazuje ponadto,że
posiadała w analogicznym okresie w ewidencji inne obiekty użyteczności publicznej takie jak:
„Przejście podziemne Łagiewniki -Sanktuarium Bożego Miłosierdzia" „Przejście podziemne
Borek Fałęcki - pętla tramwajowa" co potwierdzająprotokoły kontroli z dnia 18 września 2009
roku.
W ocenie Odwołującego pismo z SANEPID-u, jak teżdwa protokoły kontrolne
jednoznacznie wskazują, iżpracępn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych -
zamówienie uzupełniające", nie podlegały kontroli SANEPID-u. Oznacza to, iżpowołane
doświadczenie w tym zakresie powinno zostaćodrzucone przez Zamawiającego jako
niespełniające przesłanki podlegania obiektów użyteczności publicznej kontroli SANEPID-u.
Tym samym łączna kwota doświadczenia po odjęciu wartości przedmiotu zamówienia
podlegającego odrzuceniu, a wykazanego przez F.H.U. „RAPIDEX" wynosi: 498.050,00 zł zł i
nie spełnia wymogu kwoty 500.000,00 zł wskazanej przez SIWZ.
II.
NIEŚCISŁOŚCI W DOKUMENTACH WYKONAWCY F.H.U. „RAPIDEX"
a)
Odwołujący wskazuje, iżwykonawca F.H.U. „RAPIDEX" przystępując do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 15 marca 2010 roku, do
Zamawiającego oraz do Odwołującego przesłał różne wersje tych samych dokumentów
powołanych w ww. piśmie jako dowody, które miały potwierdzićokoliczność, iż„od
dłuższego czasuświadczy na rzecz Zamawiającego usługi związane z bieżącym
utrzymaniem czystości przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa".
b)
Odwołujący wskazuje na powoływanie przez F.H.U. „RAPIDEX" dowodów
adresowanych do innego wykonawcy „Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie (równieżbiorącego udział
w przedmiotowym przetargu). Powyższe wykazuje, iżWykonawca dopuścił się
tym samym złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ad A.
Jako budzący daleko idące wątpliwości natury prawnej Odwołujący wskazuje dokument
- protokół kontroli z dnia 18 września 2009 r. pn.: „Przejścia podziemnego
Borek Fałęcki - pętla tramwajowa'', a dokładnie piątąstronętego protokołu. W wersji
przefaksowanej pełnomocnikowi Odwołującego strona piąta nie posiadała podpisu i pieczątki
pełnomocnika F.H.U. „RAPIDEX" radcy prawnego Edyty Pasierb „za zgodnośćz oryginałem",
posiadała zaśdwie podłużne pieczęci: „Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 30 - 556
Kraków ul. Wodna 4, KOORDYNATOR Marek Zięba" Wersja tego samego dokumentu
złożona na dziennik podawczy Zamawiającego, posiadała zarówno podpis jak i pieczątkę
radcy prawnego Edyty Pasierb: „za zgodnośćz oryginałem", jednakże nie posiadała dwóch
podłużnych pieczęci „Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 30 - 556 Kraków ul. Wodna 4,
KOORDYNATOR Marek Zięba" - przedsiębiorstwa, które równieżbrało udział
w przedmiotowym przetargu. Odwołujący twierdzi,że pieczęcie zmieniono prawdopodobnie
celem ukrycia powiązania obu przedsiębiorstw tj. F.H.U. „RAPIDEX" oraz „ZGK" Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie.
Odwołujący wskazał ten fakt Zamawiającemu w piśmie z dnia 16 marca 2010 roku
Rozbieżnośćpotwierdza fotokopia piątej strony znajdująca sięw aktach Zamawiającego.
W piśmie z dnia 17 marca 2010 roku Zamawiający oddalając protest poinformował
Odwołującego, iż„(...) powinien ten fakt zgłosićorganomścigania".
Wprowadzanie w błąd zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego sięprzez F.H.U.
„RAPIDEX" poprzez doręczanie rozbieżnych wersji dokumentów spełnia przesłanki art. 24
ust. 2 pkt 3) Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten wskazuję, iż„z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przepis nakazujęZamawiającemu wykluczyćwięc z przetargu oferty wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
AD B.
Odwołujący podnosi,że w piśmie z dnia 15 marca 2010 roku pełnomocnik F.H.U.
„RAPIDEX" powołuje dowody nieadresowane do tegożwykonawcy. Decyzja z dnia 9 sierpnia
2009 r. wydana przez Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Krakowie o znaku HK.U
- PG - 430 - 020462 / 2 / 09 /l 14 D jest adresowana do Zakładu Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, 30 -556 w Krakowie, tj. do przedsiębiorstwa, którego
oferta brała udział w przedmiotowym przetargu. Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" przedstawia
równieżwpisy inspektorów ZIKiT z tzw. zeszytów kontrolnych obiektów (szaletów miejskich)
obsługiwanych przez „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy
ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 -556. Zeszyty kontrolne nie posiadająwszystkich stron.
Identyfikacjęadresata umożliwia jednak data wpisów. Daty wpisów pozwalająstwierdzić, iż
adresatem nie jest F.H.U. „RAPIDEX". Od dnia 1 stycznia 2008 roku do dnia dzisiejszego
utrzymaniem czystości toalet na terenie Miasta Krakowa zajmujęsięprzedsiębiorstwo „ZGK"
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Wskazuje to jednoznacznie, iżdowody te mogąpotwierdzaćdoświadczenie ale innego
oferenta występującego w przedmiotowym przetargu tj. „ZGK" Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556, gdyżw tym czasie
to ten oferentświadczył i nadal do dnia rozstrzygnięcia przedmiotowego przetarguświadczy
usługi, o których mowa w zeszytach kontrolnych obiektów (szaletów miejskich).
III.
BRAK WYMAGANYCH PRZEZ SIWZ UPRAWNIEŃ BUDOWLANYCH
Odwołujący wskazuje,że Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" w złożonym oświadczeniu
z dnia 24 lutego 2010 roku nie wykazuje wymaganych przez CzęśćIV pkt 1 lit. j zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ, uprawnieńniezbędnych do wykonywania obowiązków
wynikających z przedmiotu zamówienia przedmiotowego przetargu.
Załącznik nr 5 określa tzw.: „Zakres prac i opis wymaganego wyglądu obiektów". Zakres
obowiązków Wykonawcy obejmuje: (...) prowadzenie książki obiektu (szaletów) wraz
z bieżącymi wpisami osób do tego upoważnionych mających właściwe uprawnienia np.
elektryczne, budowlane i inne". Brak jest uprawnieńkonstrukcyjno - budowlanych
uprawniających do nadzoru nad stanem technicznym obiektów jak równieżzabezpieczenia
ich prawidłowego funkcjonowania, a także oceny stanu technicznego obiektów, wraz
z wpisami do tzw. książki obiektów znajdujących sięw toaletach uniemożliwia zgodne
z prawem wykonywanie obowiązków nałożonych na Wykonawcęprzez wymaganie SIWZ.
W oświadczeniu F.H.U. „RAPIDEX" wykazuję, iż„osoby uczestniczące w realizacji
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia w branżach: elektrycznej oraz wodno -
kanalizacyjnej". Jednakże w załączniku nr 5 do SIWZ uprawnieńtych nie posiadażadna
z osób wskazanych przez wykonawcęF.H.U. „RAPIDEX". Obowiązek posiadania przez
osobęwchodzącąw skład personelu wykonawcy tych uprawnieńnakłada SIWZ, a precyzuje
dokładnie Prawo budowlane w art. 12 ust. 1 pkt 5 stanowiąc, iż: „Za samodzielnąfunkcję
technicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznościąfachowej oceny
zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych
i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalnośćobejmującą:
sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych". Zgodnie z treściąart.
12 ust.7 Prawa Budowlanego: „Podstawędo wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88 a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na
listęczłonków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem
wydanym przez tęizbę, z określonym w nim terminem ważności.
W przedmiotowej sprawieżadna z osób powołanych w oświadczeniu z dnia 24 lutego
2010 r. tj. osób posiadających uprawnienia elektryczne oraz wodno -kanalizacyjne nie
przedstawiła
aktualnych
zaświadczeń
potwierdzających
wskazywane
uprawnienia,
a wymaganych przez art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego. Jużtylko na tej podstawie oferta
wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" powinna zostaćodrzucona. Należy wyraźnie zaznaczyćfakt,
iżw obecnym stanie sprawy, nie ma podstaw do ewentualnego sanowania tych oświadczeń
poprzez ich uzupełnienie.
IV.
NIEDOZWOLONA WSPÓŁPRACA WYKONAWCÓW F.H.U. „RAPIDEX" ORAZ
„ZGK" : Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wodnej 4,
w Krakowie
Odwołujący wskazuje, iżistnieje wysokie prawdopodobieństwo,że Wykonawca F.H.U.
„RAPIDEX" współpracował w sposób niezgodny z prawem celem wpłynięcia na wynik
w przedmiotowym przetargu z innym wykonawcą- przedsiębiorstwem „ZGK" Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie. Powyższe może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji i stanowićzmowęwykonawców.
O dowodach możliwej i wysoce prawdopodobnej współpracy mogąświadczyć
następujące okoliczności:
Po pierwsze wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" dla wykazania własnego doświadczenia
powoływał dowody, których adresatem był wykonawca „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Po drugie na dokumentach, które potwierdzajądoświadczenie F.H.U. „RAPIDEX"
pojawiająsiępieczątki Koordynatora „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 Pana Marka Zięby.
Odwołujący przywołuje także wspomnianąpiątąstronęprotokołu kontroli z dnia 18
września 2009 r. pn.: „Przejście podziemne Borek Fałęcki - pętla tramwajowa". Odwołujący
podnosi, iżniedopuszczalne jest powoływanie sięna dokumenty, na których widnieją
pieczątki dwóch odrębnych przedsiębiorstw przystępujących do przedmiotowego przetargu,
które nie jako „kojarzy ze sobą" osoba Pana Marka Zięby.
Po trzecie wątpliwości budzi fakt, iżZamawiający zbagatelizował wszystkie informację
przekazane mu w pismach przez Odwołującego sięw zakresie możliwych przeróbek
dokumentów, czy teżposiadania i używania w przedmiotowym przetargu przez F.H.U.
„RAPIDEX" dokumentów wystawionych na „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Po czwarte Odwołujący podnosi fakt, iżw piśmie przefaksowanym z dnia 2 marca 2010
roku Zamawiający ogłaszając wybór najkorzystniejszej oferty przetargu dokonał nieistotnej
omyłki pisarskiej. W wersji przesłanej faksem dokument posiadał następującątreść:
1.
Na miejscu pierwszym Zamawiający uznał ofertęwykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" M.
Zięba. M. Kopećz siedzibąprzy ul. Królewskiej 49/12, 30 - 040 w Krakowie, której
przyznał 100 punktów;
2.
Na miejscu drugim Zamawiający uznał ofertęzłożonąprzez protestującego
przedsiębiorstwo „MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno - Zieleniarskie z siedzibąprzy ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 w Krakowie,
której przyznał 98,58 punktów;
3.
Na miejscu trzecim Zamawiający uznał ofertęwykonawcy przedsiębiorstwa „Firma
Prywatna SWC" z siedzibąprzy ul. Młyńskiej 14 c w Kościerzynie 83-400, której
przyznał 91,67 punktów;
4.
Na miejscu czwartym Zamawiający uznał ofertęwykonawcy „Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o.'" z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556, której
przyznał 84,66 punktów.
W rzeczywistości na miejscu trzecim z liczbą91, 76 punktów powinna znaleźćsię
oferta wykonawcy „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul.
Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 nie zaśoferta wykonawcy „Firma Prywatna SWC".
W takiej sytuacji oferta Odwołującego sięznalazła sięw „przysłowiowych
kleszczach" dwóch powiązanych ze sobąwykonawców. Zwiększało to możliwości obu tych
wykonawców co do proponowanej ceny wykonania przedmiotu zamówienia, która stanowiła
główne kryterium rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.
Sprawęnadto komplikuje fakt, iżwykonawca „ZGK" tj. „Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 posiada bliźniaczo
podobnąnazwędo nazwy, pod którądziałał wcześniej Zamawiający ZIKiT. Należy wskazać,
iżpoprzednikiem ZIKiT początkowo był Zarząd Gospodarki Komunalnej (w skrócie „ZGK"').
Następnie „ZGK" zmienił nazwęna Krakowski Zarząd Komunalny (w skrócie „KZK"). Na
skutek połączenia „KZK" z Zarządem Dróg i Komunikacji (w skrócie „ZDiK") powstał ZIKiT.
Należy równieżnadmienićfakt, iżwykazana współpraca dwóch wykonawców
w jednym przetargu spełnia przesłanki uznania jej za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł ten stanowi,
iż: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", co
w niniejszym stanie faktycznym wykazano. Na dowód współpracy obu przedsiębiorstw
Odwołujący powołuje notatki służbowe: z dnia 3 stycznia 2007 roku, z dnia 2 stycznia 2008
roku, w której następujęprzekazanie toalet między wykonawcami.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W tym miejscu skład orzekający Izby chciałby odnieśćsiędo pisma Przystępującego
złożonego po zakończeniu posiedzenia i rozprawy, datowanego na 20 kwietnia 2010 roku,
którym poruszono kwestie pełnomocnictwa załączonego do odwołania i zawarto prośbę
o ponowne otwarcie posiedzenia przed KIO.
W wyniku przesłania odwołania Przystępującemu przez Zamawiającego, a także podczas
prowadzonego przed KrajowąIzbąOdwoławcząposiedzenia, strona miała możliwość
zapoznania sięz dokumentami, w tym pełnomocnictwem Odwołującego. Przystępujący nie
wniósłżadnych zastrzeżeńco do ustaleńformalnych na posiedzeniu Izby, które skutkować
mogłyby odrzuceniem odwołania, co potwierdza protokół z posiedzenia i rozprawy.
Podnoszenie na obecnym etapie postępowania odwoławczego wadliwości pełnomocnictwa
należy uznaćzażądania spóźnione. Przystępujący w toku posiedzenia nie kwestionował
faktu otrzymania niepełnej treści odwołania i nie zgłaszał wniosków, które skutkowaćmiałyby
odrzuceniem odwołania. Składanie ich w tym momencie należy uznaćza mające na celu
wydłużenie postępowania.
Ponadto Izba z urzędu zbadała czy nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania a nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę. Stwierdzenia potwierdzające taki stan
rzeczy równieżznalazły sięw protokole z posiedzenia i rozprawy.
Zauważyćnależy także, iżzłożone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo obejmuje swoim
zakresem takie czynności jak „dokonywanie wszelkich czynności i składanie oświadczeńwoli
i wiedzy w sprawach z zakresu zamówieńpublicznych, w tym reprezentowanie mocodawców
w postępowaniu przetargowym” będącym przedmiotem badania Izby oraz „występowanie
przed sądami powszechnymi, sądami administracyjnymi, (…) innymi organami państwowymi,
samorządowymi, społecznymi, instytucjami”. Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał
załączone pełnomocnictwo za wystarczające do wnoszeniaśrodka odwoławczego w postaci
odwołania.
Nie jest natomiast działaniem nieuprawnionym złożenie na rozprawie nowego
pełnomocnictwa, które upoważniałoby oddzielnie pełnomocnika do reprezentowania strony
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Ponadto warto zauważyć, iżorzecznictwo w sprawie pełnomocnictw nie jest jednolite i można
spotkaćsięrównieżz poglądem odmiennymi niżprzedstawiany przez Przystępującego
Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 19 lipca 2007 roku (sygn. akt
II Ca 319/07) stwierdzono, iżza bezpodstawne należy uznaćstanowisko, zgodnie z którym
składanieśrodków odwoławczych przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych nie
jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wymaga wyraźnego
umocowania do ich wnoszenia. (…) w ocenie Sądu Okręgowego wnoszenieśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jednym
z elementów całościowo pojmowanego postępowania i nie jest wymagane udzielenie osobie
działającej w imieniu uprawnionego odrębnego pełnomocnictwa do złożeniaśrodka
odwoławczego. Dlatego teżnie uczyniono zadośćżądaniom Przystępującego.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw
bezprawnego nieodrzucenia oferty, a także niewykluczenia Wykonawcy Przystępującego
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i w związku z tym zaniechania odrzucenia oferty jako niespełniającej warunków
przetargu w zakresie wymaganego doświadczenia, Izba uznała za zasadny.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający zamieścił warunki udziału w SIWZ
w Części III stwierdzając w pkt 1 lit. b iż„[w postępowaniu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy wykażą,że (…)
c) posiadająwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert zrealizowali zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia,
polegające na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających
kontroli Sanepid. Łączna wartośćtych wykonywanych prac musi dotyczyćkwoty co
najmniej 500 000, 00 zł.”].
Dokumentem potwierdzającym spełnianie omawianego warunku, zgodnie z Częścią
IV SIWZ („Wymagane oświadczenia i dokumenty”) miał byćwykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenie dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, sporządzony według załącznika nr 4.
Przystępujący w swojej ofercie załączył wykaz składający siępierwotnie z 6 pozycji.
Na wezwanie Zamawiającego w dniu 01-03-2010 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia do
oferty odnoszące siędo załączonego wykazu, wskazując w nich iżpozycja nr 5 nie dotyczy
zamówieńwymaganych przez zamawiającego, pozostałe zaśwymienione w wykazie prace
odpowiadająwarunkowi postawionemu w postępowaniu. Z tezątąnie zgadza się
Odwołujący, kwestionując pozycje nr 3, 4, „nowe 5” wykazu z wyjaśnień.
Zarzut odnośnie referencji nr 3 "Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym
Tunel", w ramach umowy „Utrzymanie przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa –
zamówienie uzupełniające” o wartości wskazanej usługi na kwotę34.150,00 zł zasługuje na
uwzględnienie.
W toku prowadzonego postępowania złożona została umowa, na podstawie której
wykonywano przedmiotowąusługę. Z załącznika nr 1 do umowy wynika, iżutrzymanie
czystości przejśćpodziemnych – zamówienie uzupełniające dotyczyło prac wykonywanych w
systemie ciągłym zapewniającym czystośćw przejściu – tunel Krakowski Szybki Tramwaj.
Na podstawie pism złożonych zarówno przez Odwołującego (w toku postępowania) oraz
Przystępującego (na rozprawie) wynika,że usługi te nie podlegająkontroli SANEPIDU, nie
spełniająwięc jednego z warunków wymaganych przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 01-03-2010 roku skierowane do Powiatowego
Inspektoratu Sanitarnego w Krakowie z pytaniem czy utrzymanie czystości przejść
podziemnych (tunel szybkiego tramwaju w Krakowie) było w zakresie kontroli sanitarnej
Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Krakowie, w dniu 03-03-2010 roku
otrzymano odpowiedź, iżw latach 2008, 2009 ww. obiekt użyteczności publicznej nie był
w ewidencji tut. Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w związku z tym nie podlegał nadzorowi
sanitarnemu. Jednocześnie w piśmie zaznaczono, iżod 1 stycznia 2010 roku przejścia
podziemne zlokalizowane na terenie Miasta Krakowa sąpod nadzorem Małopolskiego
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie.
Z pisma złożonego przez Przystępującego na rozprawie, w sprawie informacji dotyczącej
kontroli przejśćpodziemnych wynika natomiast, iżMałopolski Państwowy Inspektor Sanitarny
w Krakowie poinformował,że nadzór sanitarny nad obiektami w latach 2008 i 2009 pełnił
Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie. Przystępujący kierując pismo do
Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego poprosił o informacje
dotyczące kontroli Inspekcji Sanitarnej przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa pod
zarządem ZIKiT w Krakowie. Nie zapytał więc konkretnie o jedno z przejść(będące
przedmiotem sporu między stronami) jak to uczynił Odwołujący, ale o wszystkie przejścia
podziemne.
Po analizie powyższych pism stwierdzić należy, iż skoro przejście podziemne w tunelu
szybkiego tramwaju w Krakowie w latach 2008, 2009 nie podlegało Małopolskiemu
Państwowemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Sanitarnemu oraz nie było w ewidencji
Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej i w związku z tym nie podlegało nadzorowi
sanitarnemu, nie spełniona została jedna z przesłanek uznania doświadczenia za
odpowiednie wymagana przez Zamawiającego.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniami Przystępującego, iżz pisma Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie nie wynika,że przejście to w ogóle nie
podlegało kontroli a jedynie,że w latach 2008 i 2009 nie wykonywano na tym obiekcie
kontroli. Zdaniem składu orzekającego skoro przejście nie znajdowało sięw ewidencji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego i nie podlegało nadzorowi sanitarnemu,
to jedynymi uprawnionymi wnioskami sątwierdzenia zawarte w tym piśmie. Wywody
Przystępującego, iżSIWZ w sposób bardzo ogólny określała wymóg podlegania kontroli
Sanepid nie mająracji bytu. Skoro kwestionowanego obiektu nie było w ewidencji, to nie
podlegał on kontroli jednostki, nawet jeżeli obiektywnie rzecz ujmując winien był tej kontroli
podlegać. Nawet jeżeli przyjąćargumentacjęPrzystępującego, iżwymieniony obiekt jest
obiektem użyteczności publicznej (co nie jest kwestionowane przez Odwołującego i Izbę),
a prace wykonywane na tym obiekcie były pracami polegającymi na utrzymaniu czystości
w obiekcie użyteczności publiczne, to wżaden sposób nie można zgodzićsięz twierdzeniami
o podleganiu kontroli jakiekolwiek jednostki Sanepid. Nie do oceny Izby zaśnależy
rozstrzyganie sporów kompetencyjnych miedzy wymienionymi jednostkami.
Zarzuty odnośnie referencji nr 4 i 5 „Malowanieścian i sufitu w przejściu podziemnym
w Krakowie” oraz „Odnawianie przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa” skład
orzekający Izby postanowićrozpatrzyćłącznie ponieważdotycząone identycznego stanu
faktycznego. Zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołujący kwestionuje, iżwyżej wymienione prace nie spełniająwarunku
utrzymania czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli Sanepid orazże nie sąpodobne do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, zakres prac i opis wymaganego wyglądu
obiektów obejmuje m.in. prace wpływające na czystośćcałego obiektu zgodnie
z wymaganiami Sanepidu, prace wpływające na estetykęi bezpieczeństwo obiektu, prace
konserwacyjne urządzeń(sanitarnych, kanalizacyjnych, elektrycznych) i innych elementów
obiektów. Wymienione prace i zalecenia dotyczącałego obiektu, tj. także zewnętrznej części
szaletu w przypadku gdy jest on wolnostojący.
Zgodnie z zamieszczonym opisem przedmiotu zamówienia, nie można przyznaćracji
twierdzeniom Odwołującego. Do prac wpływających na czystośćcałego obiektu oraz prac
konserwacyjnych obiektu na pewno można uznaćjego malowanie czy teżprace w zakresie
otynkowania. Jeżeli prace wymienione w wykazie Przystępującego były wykonywane na
obiektach użyteczności publicznej (a charakter wymienionych w referencjach obiektów nie był
kwestionowany przez Odwołującego), które to obiekty podlegająkontroli Sanepidu.
Okolicznośćta została przez Przystępującego udowodniona protokołami z kontroli Sanepid,
z których wynika, iżobiekty użyteczności publicznej kontrolowane sąw zakresie
wymienionym w referencjach, czyli wyglądu zewnętrznego budynków, a w zaleceniach
pokontrolnych czynności wymienione w referencjach były nakazywane przez Sanepid do
realizacji podmiotom odpowiadającym za stan budynków. Wobec powyższego, zdaniem
składu orzekającego nie można pracom tym odmówićwaloru „podobieństwa” do przedmiotu
zamówienia w zakresie utrzymania czystości.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący,że oceniając posiadane przez wykonawcędoświadczenie
należyściśle odnieśćdo przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu
i analizowaćje w odniesieniu do przewidzianych do wykonania prac polegających na
utrzymaniu czystości w obiektach szaletów miejskich. Takie rozumowanie postanowieńSIWZ
doprowadziłoby do umożliwienia ubiegania sięo zamówienie jedynie wykonawcom, którzy
posiadajądoświadczenie w zakresie usług identycznych z przedmiotem zamówienia. To
natomiast naruszałoby przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawców, oraz form, jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87,
poz. 605 ze zmianami). Co więcej, a może przede wszystkim, takie rozumienie tego warunku
stanowiłoby warunek ograniczający uczciwąkonkurencję, gdyżwykonawcy, którzy nie
wykonali choćjednej usługi w zakresie bieżącego utrzymania szaletów miejskich nie mogliby
sięubiegaćo to zamówienie. W ocenie składu orzekającego Izby wykazane prace są
porównywane pod względem podobieństwa do przedmiotu zamówienia i uprawnionym było
ze strony Zamawiającego uznanie doświadczenia Przystępującego w tym zakresie.
Reasumując Izba uznała,że dwie referencje z trzech kwestionowanych referencji
dotyczące usług podobnych były wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku z
Części III pkt 1 lit. b SIWZ. Jednakże wobec nieuznania jednej z kwestionowanych referencji
nie potwierdziło sięspełnianie warunku w zakresie łącznej wartości wykonywanych prac w
wysokości co najmniej 500 000,00 zł.
Izba pragnie ponadto zwrócićuwagęna fakt, iżsytuacja ta może zostaćnaprawiona
wskutek możliwości dokonania czynności wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i umożliwienie mu udowodnienia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu równieżdo
naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku
wyboru oferty najkorzystniejszej art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wnikliwego zbadania
ofert w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców
biorących w nim udział i wybór oferty.
Zarzuty odnośnie nieścisłości w dokumentach Wykonawcy F.H.U. RAPIDEX,
powoływania sięna dokumenty nieadresowane do tej firmy oraz niedozwolonej współpracy
wykonawców, skład orzekający Izby postanowił odnieśćsięłącznie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżżaden z tych zarzutów nie został
podniesiony w proteście. Zgodnie zaśz art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były w proteście zawarte. Tym niemniej
skład orzekający izby postanowił odnieśćsiędo polemiki w tym zakresie prowadzonej między
Odwołującym i Przystępującym.
Przywoływane przez Przystępującego dokumenty (protokół kontroli przejścia
podziemnego Borek Fałęcki – pętla tramwajowa oraz wpisy z książek kontroli obiektów) mają
udowadniaćokoliczności,że Przystępujący od dłuższego czasuświadczy na rzecz
Zamawiającego usługi związane z bieżącym utrzymaniem czystości przejśćpodziemnych na
terenie Miasta Krakowa orazże organy sanitarne dokonująokresowych kontroli przejść
podziemnych jako obiektów użyteczności publicznej. Zdaniem składu orzekającego Izby
okoliczności te nigdy nie były sporne między stronami. Dlatego teżprzedstawienie takiego
pisma nie mogło w jakikolwiek sposób wpłynąćna postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odnośnie powoływania sięna dokumenty nieadresowane do F.H.U. RAPIDEX oraz
niedozwolonej współpracy wykonawców, to stwierdzićnależy, iżżadne przepisy prawa nie
zabraniająpodzlecania zadańmiędzy podmiotami. Fakt,że dwa podmioty startujące
w jednym postępowaniu łączył lub łączy inny stosunek prawny wynikający z innych umów, nie
może wpływaćna sytuacjętych podmiotów w obecnie prowadzonym postępowaniu. Podmioty
te złożyły w prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportowej w Krakowie
dwie odrębne oferty jako dwa niezależne podmioty. W związku ze składanymi przez
Przystępującego wyjaśnieniami i dokumentami ujawniła sięwspółpraca tych podmiotów. Skoro
Przystępujący nie ukrywał tego faktu, nie można wywodzić, iżwykonawcy ci próbowali wpłynąć
na wynik postępowania.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” zawarta jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze
zmianami). Zgodnie z tądefinicjązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu
warunków składanych ofert, podziału zakresu prac lub ceny. W ocenie składu orzekającego
Izby Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu na istnienie porozumienia między
wykonawcami spełniającego przesłanki z definicji legalnej „zmowy przetargowej”. Jak już
podkreślono wyżej, samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostająze sobą
w pewnym powiązaniu gospodarczym, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty odnośnie braku uprawnieńbudowlanych nie zostały przezżadnąze stron
poparte jakimikolwiek twierdzeniami w toku rozprawy, dlatego tez skład orzekający Izby
postanowił zgodnie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie odnosićsiędo
tych zarzutów, jako niezawartych w proteście. Tym niemniej jednak warto zauważyć, iż
zgodnie z postanowieniami SIWZ nie byłożadnego szczegółowego warunku dysponowania
osobami, a także nie były wymaganeżadne szczególne dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku dysponowania osobami. Zgodnie z CzęściąIV SIWZ, Zamawiający
ograniczył swoje wymagania do obowiązku złożenia oświadczenia,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnieńw tym zakresie przez każdego
z wykonawców i takie teżoświadczenie zostało przez Przystępującego złożone. Wywodzenie,
iżwymagane były takie a nie inne uprawnienia budowlane nie znajduje potwierdzenia
w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, co do niespełniania przez Przystępującego warunku wynikającego
z Części III pkt 1 lit. b SIWZ w zakresie wymaganej wartości pracy w wysokości 500 000,00
zł, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886, oraz Dz. U. z 2008 r., nr 182, poz. 1122), tj. uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnąkwotędopuszczonąprzez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej
oraz
powtórzenie
czynności
badania
i
oceny
ofert
z uwzględnieniem okoliczności wynikających z nich konsekwencji wskazanych
w uzasadnieniu.
2. Kosztami postępowania obciąża Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportu
w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote
zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Małopolkom” s.c.
Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie,
ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 044 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy czterdzieści
cztery złote zero groszy) przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej
i Transportu w Krakowie, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków na rzecz
„Małopolkom” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie, ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków,
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania i kosztów wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Małopolkom” s.c. Ryszard
Kwiek,
Ireneusz
Ferdynus
Usługi
Komunalno-Zieleniarskie,
ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportowej Dział Umów i Zamówień
Publicznych, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków prowadzi postępowanie, którego przedmiotem
jest „Bieżące utrzymanie toalet miejskich na terenie Miasta Krakowa”.
Ogłoszenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich pod
numerem 15335-2010, publikacja w dniu 19-01-2010
W dniu 2 marca 2010 r. Zamawiający ogłosił wynik przetargu, w którym za
najkorzystniejsząofertęuznał ofertęwykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" M. Zięba, M. Kopeć
z siedzibąprzy ul. Królewskiej 49/12, 30 - 040 w Krakowie, której przyznał 100 punktów.
Na miejscu drugim uznał ofertęzłożonąprzez przedsiębiorstwo „MAŁOPOLKOM" s. c.
Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie z siedzibąprzy ul.
Wysłouchów 20/44, 30-611 w Krakowie, której przyznał 98.58 punktów.
Na miejscu trzecim uznał ofertęwykonawcy przedsiębiorstwa „Firma Prywatna SWC" z
siedzibąprzy ul. Młyńskiej 14 c w Kościerzynie 83-400, której przyznał 91,67 punktów.
Na miejscu czwartym uznał ofertęwykonawcy „Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z. o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 przyznając jej 84,66 punktów.
W dniu 11 marca 2010 roku Przedsiębiorstwo pod firmą„MAŁOPOLKOM"
(zwany dalej Protestującym lub Odwołującym) działając przez Pełnomocnika na podstawie
pełnomocnictwa w aktach oraz na podstawie art. 180 ust. 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych, złożyło protest na czynności:
- zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy F.H.U. „Rapidex" Marek Zięba,
Magdalena Kopeć, z siedzibąw Krakowie, przy ul. Królewskiej 49/12, jako niespełniającej
warunków ww. przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt
1 lit. g Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (zwanych dalej SIWZ), w związku
z załącznikiem nr 4 SIWZ,
- błędnej oceny oferty wykonawcy „MAŁOPOLKOM" s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz
Ferdynus Usługi Komunalno–Zieleniarskie,
- błędnym rozstrzygnięciu przetargu polegającym na wyborze oferty podlegającej
odrzuceniu.
Odwołujący zarzucał Zamawiającemu rażące naruszenie art. 7 ust. 3, art. 22 ust. 1
pkt 2 in initio, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Protestujący wnosił o:
1)
unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2)
odrzucenie oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX” Marek Zięba, Magdalena Kopeć
z siedzibąw Krakowie, przy ul. Królewskiej 49/12 jako niespełniającej warunków ww.
przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g
SIWZ w związku z załącznikiem nr 4 do SIWZ;
3)
dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu pkt 2żądania tj. oferty
przedsiębiorstwa „MAKOPOLKOM” s.c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie.
Protestujący jako jeden z czterech wykonawców zgłosił swojąofertęw przetargu
nieograniczonym ogłoszonym przez Zamawiającego. Protestujący kwestionuje i nie zgadza
sięz rozstrzygnięciem przetargu.
Odnośnie zarzutów Protestujący stwierdza, iżZamawiający dokonał wyboru firmy,
która nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, a dokładnie wymogu wiedzy i
doświadczenia określonego w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g SIWZ, w zw. z
załącznikiem nr 4 do SIWZ.
Protestujący podnosi, iżw SIWZ w Części III pkt 1 lit. b expressis verbis zapisano, iż:
„w przetargu mogąwziąćudział wykonawcy, którzy (...) wykażą,że: posiadają wiedzę i
doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert
zrealizowali zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia, polegające na
utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli
SANEPID. Łączna wartość tych wykonywanych prac musi dotyczyć kwoty co najmniej
500.000,00zł".
Zdaniem
Protestującego
wykonawca,
którego
oferta
została
uznana
za
najkorzystniejsząw niniejszym przetargu nie spełnia wyżej wskazanego warunku, tj.
posiadania wiedzy i doświadczenia w zakresie zrealizowania zamówieńpodobnych do
przedmiotu zamówienia, polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPID, których łączna wartośćwykonywanych prac
musi przekroczyćkwotę500 000,00 zł.
W przedmiotowym postępowaniu Wykonawca F.H.U. RAPIDEX w załączniku
nr 4 w kolumnie: „Rodzaj i przedmiot zamówienia", w wierszu trzecim wskazał, iżświadczył
usługi w zakresie "Utrzymywania czystości w przejściu podziemnym Tunel", oceniając wartość
wskazanej usługi na kwotę34.150.00 zł. Odwołujący podnosi,że usługi te nie podlegają
kontroli SANEPIDU wświetle obowiązujących norm prawnych, co potwierdza sam SANEPID
w odpowiedzi na pismo przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM", zaznaczając iż: "w latach 2008,
2009 ww. obiekty użyteczności publicznej (przejście podziemne w tunelu szybkiego tramwaju
oraz przystanki innych przewoźników niżMPK na terenie Krakowa) nie były w ewidencji tut.
SANEPIDU, w związku z tym nie podlegały nadzorowi sanitarnemu". Oznacza to, iż
wskazanej kwoty 34.150,00 zł nie można doliczyćdo kwoty 500.000,00 zł wymaganej jako
warunek dopuszczenia oferty do przetargu, gdyżusługi nie spełniały przesłanki kontroli
SANEPIDU określonej w Części III pkt 1 lit. b zd. 1 in fine.
Ponadto w piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r. wykonawca F.H.U RAPIDEX
wyjaśnia, iżusługa "Utrzymywania czystości w przejściu podziemnym Tunel", dotyczyła
>>Utrzymywania przejśćpodziemnych Miasta Krakowa - zamówienie uzupełniające.
Natomiast umowaźródłowa z dnia 10 grudnia 2008 roku, mająca potwierdzićw tym zakresie
wymagane przez SIWZ doświadczenie, a dokładnie jej § 1 pkt 2 w związku z załącznikiem nr
1 do tej umowy, jednoznacznie i wyraźnie wskazuje, iżpod pojęciem przedmiotu zamówienia
pn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające" należy
rozumieć: „Pracęwykonywane (...) w systemie ciągłym zapewniającym czystośćw przejściu -
tunel Krakowski Szybki Tramwaj", a to w związku z wykładniącytowanego wyżej § 1 pkt 2
przedmiotowej umowy, oznacza to, iżdoświadczenie wykazane w ofercie F.H.U. RAPIDEX,
a następnie w piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r., w kolumnie: „Rodzaj i przedmiot
zamówienia", wierszu trzecim, powinno zostaćuznane za niespełniające warunków
przedstawionych w SIWZ, co tym samym powoduje, iżdoświadczenie wykonawcy F.H.U.
„RAPIDEX" nie spełniła przesłanki łącznej kwoty 500.000,00 zł przewidzianej w SIWZ i
powinno skutkowaćbezwzględnym odrzuceniem oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX"<<.
Protestujący zaznacza, iżw piśmie wyjaśniającym z dnia 1 marca 2010 r. wykonawca
F.H.U. „RAPIDEX" mającświadomość, iżnie posiada wystarczającego doświadczenia
pozwalającego mu na skuteczne złożenie oferty do przedmiotowego przetargu, dokonał
zmian w stosunku do złożonej oferty. Próbował wprowadzićw błąd zamawiającego co do
charakteru usługi wykazanej w załączniku nr 4 w wierszu trzecim. W kolumnie „Rodzaj
i przedmiot zamówienia" dokonał kosmetycznej zamiany pojęć: w miejsce zdania
„Utrzymanie czystości w przejściu podziemnym Tunel" wprowadził zapis "Utrzymanie
czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające". Podkreśla, iżpoza samą
zamianąnazw nie dokonałżadnych zmian w zakresie wartości, daty wykonania czy odbiorcy,
na rzecz, którego wykonywane było zamówienie. Wykonawca tym samym miał pełnąświadomość,że nie spełnia on wymaganej przesłanki.
W dalszej kolejności Protestujący wskazuje, iżwykazane przez wykonawcęF.H.U.
„RAPIDEX" doświadczenie w zakresie „Malowaniaścian i sufitu w przejściu podziemnym w
Krakowie” oraz „Odnawiania przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa” równieżnie
powinno byćuznane za spełniające wymagania SIWZ w zakresie doświadczenia. Załączniki,
które stanowiąintegralnączęśćumówźródłowych, jednoznacznie wskazują, iżprace te miały
charakter prac remontowo–budowlanych („tynkowanie sufitu, wypełnienie szczelin w suficie,
malowanie wnęk, krat"), a nie prac polegających na utrzymaniu czystości w obiektach
użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU.
Zatem doświadczenie w tym zakresie nie powinno byćbrane pod uwagę, gdyżnie
spełnia wymagańokreślonych w SIWZ, co tym samym powoduję, iżłączna suma kwot
wykonanych prac wykazanych w doświadczeniu przez F.H.U. „RAPIDEX", a spełniających
warunki SIWZ - tj. polegających na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej
podlegających kontroli SANEPIDU będzie wynosiła nie 498.050,00 zł, a 372.500,00 zł.
Dlatego teżProtestujący podnosi, iżoferta wykonawcy F.H.U RAPIDEX
w ogóle nie powinna zostaćdopuszczona do przetargu. Brak doświadczenia wykazanego
zamówieniami w wymaganej przez SIWZ kwocie powinien skutkowaćodrzuceniem oferty
w trybie przewidzianym ustawąPrawo zamówieńpublicznych.
W konsekwencji wykonawca "MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz
Ferdynus Usługi Komunalno-Zieleniarskie posiada interes prawny w odrzuceniu oferty
wykonawcy F.H.U RAPIDEX. gdyżwówczas zamówienie publiczne zostałoby udzielone
właśnie temu wykonawcy, który posiadał w przedmiotowym przetargu i wykazał wymagane
w SIWZ i w załącznikach do SIWZ doświadczenie, a jego oferta została uznana za
najkorzystniejsząw drugiej kolejności.
W dniu 15 marca 2010 roku po stronie Zamawiającego przystąpił do postępowania
wszczętego na skutek wniesionego protestu Wykonawca F.H.U. „Rapidex” Marek Zięba,
Magdalena Kopećs.c.
Odnośnie wykazanej usługi „Utrzymanie czystości w przejściu podziemnym Tunel”
Przystępujący wskazuje,że postanowienia SIWZ nie definiowały okresu, w którym dany
obiekt użyteczności publicznej miał podlegaćkontroli SANEPID-u czy teżnie określono
częstotliwości tych kontroli. Z pisma tej jednostki nie wynika,że obiekt ten nie podlegał
kontroli, ależe nie były one w latach 2008 i 2009 wykonywane. Nie było równieżdefinicji
pojęcia „podlegania kontroli”. Ponadto spełnianie warunków potwierdzajązapisy umowy
z dnia 10 grudnia 2008 r. Przystępujący udowadnia także, iżwymieniony w referencji obiekt
jest obiektem użyteczności publicznej.
Odnośnie drugiej pozycji z wykazu, Przystępujący wykazuje,że prace, które były
w ramach wykazanej referencji wykazane odpowiadająprzedmiotowi zamówienia
w postępowaniu (zgodnie z Załącznikiem nr 5) orazże prace takie podlegająkontroli
SANEPID.
W dalszej części przystąpienia, Przystępujący podnosi, iżnawet jeżeli Zamawiający
uznałby te dokumenty za niewystarczające na potwierdzenie warunku doświadczenia, to jego
oferta nie podlega odrzuceniu, a możliwe jest wezwanie go do uzupełnienia dokumentów.
Przystępujący oświadcza,że posiada znacznie większe doświadczenie niżwymagane przez
Zamawiającego i jest w stanie złożyćwykaz usług w wystarczającym zakresie.
W dniu 17 marca 2010 roku Zamawiający rozstrzygnął protest przez jego oddalenie.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia, Zamawiający przywołał postanowienia SIWZ nr 5/1/2010,
która w cz. III zawierała warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia
zawodowego:
„realizowania
zamówienia
podobnego
do
przedmiotu
zamówienia,
polecającego na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających
kontroli Sanepid. Łączna wartośćtych wykonanych prac musi dotyczyćkwoty co najmniej
500 000,00 zł”. Aby zatem wykonawca spełniał warunki udziału w zakresie doświadczenia
zawodowego powinny byćspełnione trzy przesłanki: a) usługa dotycząca utrzymywania
czystości, b) usługa w zakresie obiektów użyteczności publicznej, c) obiekty użyteczności
publicznej winny podlegaćkontroli Sanepid.
Zamawiający stwierdził, iżz analizy oferty złożonej przez F.H.U. „Rapidex” Marek
Zięba, Magdalena Kopećs.c. oraz z pisma F.H.U. „Rapidex" podpisanego przez
pełnomocnika RadcęPrawnego EdytęPasierb wynika, iżRapidex zrealizował zamówienia
podobne do przedmiotu zamówienia na kwotęco najmniej 500 000 zł. Zatem wykonawca ten
potwierdził,że składając ofertęnie pomylił sięoraz udokumentował, iżwykazane przez niego
doświadczenie zawodowe spełnia wymogi SIWZ. Zamawiający przyjął do wiadomości
wyjaśnienia wybranego najkorzystniejszego wykonawcy opracowane w formie przystąpienia
do protestu po stronie zamawiającego. Zamawiający bazuje tylko na dokumentach
załączonych do oferty oraz oświadczeniu właścicieli oraz pełnomocników firmy „Rapidex",
który uważa iżzarzuty nie zasługująna uwzględnienie.
Na takie stanowisko Zamawiającego Wykonawca protestujący złożył w dniu 26 marca
2010 roku odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu:
1) zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" Marek Zięba, Magdalena
Kopeć, jako niespełniającej warunków ww. przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1
lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, w zw.
z załącznikiem nr 4 SIWZ,
3) zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu pkt 2 zarzutu
tj. oferty przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno-Zieleniarskie Odwołujący wskazał,że postępowanie Zamawiającego narusza art.
7 ust. 3, art. 22 ust. 1 pkt 2 in initio, art. 82 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy Prawo zamówień
publicznych w brzmieniu obowiązującym do dnia 28 stycznia 2010 roku.
Odwołujący wnosi o
1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;
2) odrzucenie oferty wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" jako niespełniającej warunków ww.
przetargu w zakresie określonym w Części III pkt 1 lit. b oraz w Części IV pkt 1 lit. g SIWZ,
w zw. z załącznikiem nr 4 SIWZ;
3) dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej przy uwzględnieniu pkt 2żądania tj. oferty
przedsiębiorstwa „MAŁOPOLKOM";
4) przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu.
Zarzuty
I.
BRAK WYMAGANEGO DOŚWIADCZENIA
Odwołujący wskazuje, iżzgodnie z zapisem Części III pkt 1 lit. b SIWZ (str. 5 SIWZ)
warunkiem uznania, iżusługaświadczona przez wykonawcęw okresie ostatnich trzech lat
przed upływem terminu składania ofert, spełnia wymogi wskazane przez SIWZ, powinna
spełniaćłącznie trzy przesłanki:
1) usługa wykazana powinna byćpodobna do przedmiotu zamówienia;
2) usługa wykazana powinna polegaćna utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej;
3) ponadto obiekty użyteczności publicznej powinny podlegaćkontroli SANEPID
dodatkowo łączna wartośćprac musi dotyczyćkwoty co najmniej 500,000.00 zł.
F.H.U. „RAPIDEX" nie spełnia ww. warunków w następującym zakresie:
A. DOŚWIADCZENIE WSKAZANE PRZEZ F.H.U. „RAPIDEX" NIE SPEŁNIAJĄCE
PRZESŁANEK WSKAZANYCH W PKT 1) i PKT 2) - usługą nie była podobna do
przedmiotu zamówienia i nie polegała na utrzymaniu czystości w obiektach
użyteczności publicznej
Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia
wymaganego przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ powołał swoje doświadczenie w zakresie
„Malowaniaścian i sufitu w przejściu podziemnym w Krakowie" (za kwotę62 000,00 zł) oraz
„Odnawiania przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa" (za kwotę64 050,00 zł).
Odwołujący podnosi, iżdoświadczenie F.H.U. „RAPIDEX" w tym zakresie niesłusznie zostało
uznane przez Zamawiającego w przedmiotowym przetargu za spełniające przesłanki wskazane
w Części III pkt 1 lit. b SIWZ (str. 5 SIWZ).
Usługi, które powołuje F.H.U. „RAPIDEX" nie mająnic wspólnego z utrzymaniem
czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU oraz nie są
podobne do przedmiotu zamówienia. W tym miejscu Odwołujący wskazuje na zapisy umowyźródłowej wraz z dołączonymi do niej załącznikami stanowiącymi jej integralnączęść.
Dokument ten jest głównym i zarazem jedynymźródłem interpretacji jej treści i tym samym
pozwala na określenie zakresuświadczonej usługi przez wykonawcę. Załączniki jednoznacznie
wskazują, iżprace kwestionowane w tym akapicie miały charakter prac remontowo -
budowlanych wykonywanych na podstawie odrębnych umówźródłowych i ich wartośćnie może
zostaćdoliczona do wymaganej przez SIWZ łącznej wartości prac tj. kwoty co najmniej
500.000,00 zł. Nie sąto prace polegające na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Czynności te nie mogąbyćpodżadnym
względem uznane za tożsame z czynnościami polegającymi na utrzymaniu czystości
w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Co więcej CzęśćI pkt
1 lit. a) SIWZ w szerokim katalogu czynności definiujących pojęcie: „usług związanych
z bieżącym utrzymaniem szaletów miejskich w celu zapewnienia prawidłowego ich
funkcjonowania" nie przewiduje sięczynności polegających na „tynkowaniu sufitu, wypełnieniu
szczelin w suficie, malowanie wnęk czy krat". Nie można pominąćbardzo ważnej i istotnej dla
całej sprawy kwestii. Odwołujący zaznacza, iżnie można pominąćważnych kwestii sanitarno -
epidemiologicznych.
Odwołujący podnosi kwestięwykładni rozszerzającej pojęcie „podobny" oraz
„utrzymanie czystości" dla celów wykazania, iżwskazane w tym punkcie, a kwestionowane
przez Odwołującego doświadczenie F.H.U. „RAPIDEX" spełnia wymogi SIWZ.
Reasumując, Odwołujący stwierdza, łączna kwota doświadczenia po odjęciu wartości
ww. przedmiotów zamówienia podlegających odrzuceniu wykazanego przez F.H.U.
„RAPIDEX" wynosi: 406.650,00 zł i nie spełnia wymogu kwoty 500.000,00 zł wskazanej
przez SIWZ.
B. DOŚWIADCZENIE WSKAZANE PRZEZ F.H.U. ..RAPIDEX" NIE SPEŁNIAJĄCE
PRZESŁANKI WSKAZANEJ W PKT 2 i PKT 3) - usługą nie była podobna do przedmiotu
zamówienia i obiekt użyteczności publicznej nie podlegał kontroli SANEPID, F.H.U.
„RAPIDEX" nie wykazał doświadczenia na łączną kwotę 500.000,00 zł w okresie trzech
lat.
Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia wymaganego
przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ powołał swoje doświadczenie w zakresie „Utrzymania
czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające" (za kwotę34 150,00 zł). Zdaniem
Odwołującego wskazane przez F.H.U. „RAPIDEX" doświadczenie w tym zakresie niesłusznie
zostało uznane przez Zamawiającego w przedmiotowym przetargu za spełniające przesłanki
wskazane w Części III pkt 1 lit. b) SIWZ (str. 5 SIWZ), a dokładnie przesłanki, mówiącej o tym,
iż:
1) usługa wykazana powinna byćpodobna do przedmiotu zamówienia
2) obiekty użyteczności publicznej powinny podlegaćkontroli SANEPID
Usługa, którąpowołuje F.H.U. „RAPIDEX" dla wykazania wymaganego przez SIWZ
doświadczenia nie ma nic wspólnego z utrzymaniem czystości w obiektach użyteczności
publicznej podlegających kontroli SANEPIDU. Podobnie jak w przypadku wcześniej
kwestionowanej pozycji 4 oraz pozycji 6 doświadczenia wykazanego przez F.H.U.
„RAPIDEX", także i w tym przypadku zakres i definicjęświadczonej usługi określa tzw. umowaźródłowa wraz z dołączonymi do niej załącznikami stanowiącymi jej integralnączęść. Jest ona
głównym i zarazem jedynymźródłem interpretacji jej treści i tym samym pozwala na
określenie zakresuświadczonej usługi przez wykonawcę.
W tym miejscu, poza umową(umowa z dnia 10 grudnia 2008 roku, a dokładnie jej § 1
pkt 2 w zw. z załącznikiem nr 1 jednoznacznie i wyraźnie stanowi, iżpod pojęciem przedmiotu
zamówienia pn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające"),
Odwołujący przywołuje pismo pełnomocnika wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" z dnia 1 marca
2010 roku, którego treśćma kluczowe dla tej kwestii znaczenie. Pismo to stanowi odpowiedź
pełnomocnika na wezwanie Zamawiającego z dnia 26 lutego 2010 roku „do złożenia
wyjaśnieńi wskazania, które z podanych w załączniku nr 4 (str. 26 złożonej oferty)
zamówienia podobne do przedmiotu zamówienia polegały na utrzymaniu czystości w
obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli SANEPID"
Odwołujący wskazuje, iżw wersji pierwotnej załącznika nr 4 złożonej do akt przetargu
przez F.H.U. „RAPIDEX" w rubryce: „Rodzaj i przedmiot zamówienia" znalazło sięsześć
pozycji. Na skutek ww. zawiadomienia Zamawiającego dokonano usunięcia na stałe pozycji
pod numerem 5 oraz bardzo istotnej (zdaniem Odwołującego) zmiany. W pierwotnej wersji
załącznika nr 4 pod pozycjąnr 3 wpisano zamówienie pn.: „Utrzymywanie czystości
w przejściu podziemnym Tunel".
Na skutek wezwania Zamawiającego wprowadzono pozornie nieistotną, kosmetyczną
poprawkę. W miejsce nazwy: „Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym Tunel"
wpisano nazwę: „Utrzymywania przejśćpodziemnych Miasta Krakowa - zamówienie
uzupełniające". Odwołujący twierdzi, iżdziałanie wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" było celowe
orazże dokonał on pospiesznych zmian w stosunku do pierwotnej wersji załącznika nr 4
ponieważwiedział, iżprace polegające na „Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym
Tunel" nie podlegająkontroli SANEPIDU, a więc nie spełniająjednej z trzech przesłanek
wymaganych przez CzęśćIII pkt 1 lit. b SIWZ. F.H.U. „RAPIDEX sam, w piśmie z dnia
1 marca 2010 usunął z pierwotnej wersji załącznika pozycjęnr 5 doświadczenia pn.
„Utrzymanie czystości przystanków innych przewoźników", dokonując tym samym wskazania,
które z wykazanych pozycji doświadczeńmogązostaćodrzucone przez Zamawiającego.
Kwestięczy przejście podziemne Tunel podlegało kontroli SANEPIDU wyjaśniło pismo
SANEPIDU z dnia 3 marca 2010 r. W piśmie tym SANEPID jednoznacznie i wyraźnie
wskazał, iżw latach 2008 - 2009, a więc w okresie obejmującym okres od 11.12.2008 r. do
31.07.2009 r„ w którym F.H.U. „RAPIDEX"świadczył usługi w zakresie "Utrzymania czystości
przejśćpodziemnych - zamówienie uzupełniające", przejścia podziemne w tunelu szybkiego
tramwaju oraz przystanki innych przewoźników niżMPK na terenie Krakowa, nie były
w ewidencji tut. Stacji Sanitarno -Epidemiologicznej w związku z tym nie podlegały nadzorowi
sanitarnemu". Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie wskazuje ponadto,że
posiadała w analogicznym okresie w ewidencji inne obiekty użyteczności publicznej takie jak:
„Przejście podziemne Łagiewniki -Sanktuarium Bożego Miłosierdzia" „Przejście podziemne
Borek Fałęcki - pętla tramwajowa" co potwierdzająprotokoły kontroli z dnia 18 września 2009
roku.
W ocenie Odwołującego pismo z SANEPID-u, jak teżdwa protokoły kontrolne
jednoznacznie wskazują, iżpracępn.: "Utrzymanie czystości przejśćpodziemnych -
zamówienie uzupełniające", nie podlegały kontroli SANEPID-u. Oznacza to, iżpowołane
doświadczenie w tym zakresie powinno zostaćodrzucone przez Zamawiającego jako
niespełniające przesłanki podlegania obiektów użyteczności publicznej kontroli SANEPID-u.
Tym samym łączna kwota doświadczenia po odjęciu wartości przedmiotu zamówienia
podlegającego odrzuceniu, a wykazanego przez F.H.U. „RAPIDEX" wynosi: 498.050,00 zł zł i
nie spełnia wymogu kwoty 500.000,00 zł wskazanej przez SIWZ.
II.
NIEŚCISŁOŚCI W DOKUMENTACH WYKONAWCY F.H.U. „RAPIDEX"
a)
Odwołujący wskazuje, iżwykonawca F.H.U. „RAPIDEX" przystępując do postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu w piśmie z dnia 15 marca 2010 roku, do
Zamawiającego oraz do Odwołującego przesłał różne wersje tych samych dokumentów
powołanych w ww. piśmie jako dowody, które miały potwierdzićokoliczność, iż„od
dłuższego czasuświadczy na rzecz Zamawiającego usługi związane z bieżącym
utrzymaniem czystości przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa".
b)
Odwołujący wskazuje na powoływanie przez F.H.U. „RAPIDEX" dowodów
adresowanych do innego wykonawcy „Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie (równieżbiorącego udział
w przedmiotowym przetargu). Powyższe wykazuje, iżWykonawca dopuścił się
tym samym złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ lub mogących
miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Ad A.
Jako budzący daleko idące wątpliwości natury prawnej Odwołujący wskazuje dokument
- protokół kontroli z dnia 18 września 2009 r. pn.: „Przejścia podziemnego
Borek Fałęcki - pętla tramwajowa'', a dokładnie piątąstronętego protokołu. W wersji
przefaksowanej pełnomocnikowi Odwołującego strona piąta nie posiadała podpisu i pieczątki
pełnomocnika F.H.U. „RAPIDEX" radcy prawnego Edyty Pasierb „za zgodnośćz oryginałem",
posiadała zaśdwie podłużne pieczęci: „Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 30 - 556
Kraków ul. Wodna 4, KOORDYNATOR Marek Zięba" Wersja tego samego dokumentu
złożona na dziennik podawczy Zamawiającego, posiadała zarówno podpis jak i pieczątkę
radcy prawnego Edyty Pasierb: „za zgodnośćz oryginałem", jednakże nie posiadała dwóch
podłużnych pieczęci „Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. 30 - 556 Kraków ul. Wodna 4,
KOORDYNATOR Marek Zięba" - przedsiębiorstwa, które równieżbrało udział
w przedmiotowym przetargu. Odwołujący twierdzi,że pieczęcie zmieniono prawdopodobnie
celem ukrycia powiązania obu przedsiębiorstw tj. F.H.U. „RAPIDEX" oraz „ZGK" Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie.
Odwołujący wskazał ten fakt Zamawiającemu w piśmie z dnia 16 marca 2010 roku
Rozbieżnośćpotwierdza fotokopia piątej strony znajdująca sięw aktach Zamawiającego.
W piśmie z dnia 17 marca 2010 roku Zamawiający oddalając protest poinformował
Odwołującego, iż„(...) powinien ten fakt zgłosićorganomścigania".
Wprowadzanie w błąd zarówno Zamawiającego jak i Odwołującego sięprzez F.H.U.
„RAPIDEX" poprzez doręczanie rozbieżnych wersji dokumentów spełnia przesłanki art. 24
ust. 2 pkt 3) Prawo zamówieńpublicznych. Przepis ten wskazuję, iż„z postępowania
o udzielenie zamówienia wyklucza sięrównieżwykonawców, którzy: złożyli nieprawdziwe
informacje mające wpływ lub mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
Przepis nakazujęZamawiającemu wykluczyćwięc z przetargu oferty wykonawców, którzy
złożyli nieprawdziwe informacje mogące miećwpływ na wynik prowadzonego postępowania.
AD B.
Odwołujący podnosi,że w piśmie z dnia 15 marca 2010 roku pełnomocnik F.H.U.
„RAPIDEX" powołuje dowody nieadresowane do tegożwykonawcy. Decyzja z dnia 9 sierpnia
2009 r. wydana przez Państwowy Powiatowy Inspektorat Sanitarny w Krakowie o znaku HK.U
- PG - 430 - 020462 / 2 / 09 /l 14 D jest adresowana do Zakładu Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, 30 -556 w Krakowie, tj. do przedsiębiorstwa, którego
oferta brała udział w przedmiotowym przetargu. Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" przedstawia
równieżwpisy inspektorów ZIKiT z tzw. zeszytów kontrolnych obiektów (szaletów miejskich)
obsługiwanych przez „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy
ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 -556. Zeszyty kontrolne nie posiadająwszystkich stron.
Identyfikacjęadresata umożliwia jednak data wpisów. Daty wpisów pozwalająstwierdzić, iż
adresatem nie jest F.H.U. „RAPIDEX". Od dnia 1 stycznia 2008 roku do dnia dzisiejszego
utrzymaniem czystości toalet na terenie Miasta Krakowa zajmujęsięprzedsiębiorstwo „ZGK"
Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Wskazuje to jednoznacznie, iżdowody te mogąpotwierdzaćdoświadczenie ale innego
oferenta występującego w przedmiotowym przetargu tj. „ZGK" Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556, gdyżw tym czasie
to ten oferentświadczył i nadal do dnia rozstrzygnięcia przedmiotowego przetarguświadczy
usługi, o których mowa w zeszytach kontrolnych obiektów (szaletów miejskich).
III.
BRAK WYMAGANYCH PRZEZ SIWZ UPRAWNIEŃ BUDOWLANYCH
Odwołujący wskazuje,że Wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" w złożonym oświadczeniu
z dnia 24 lutego 2010 roku nie wykazuje wymaganych przez CzęśćIV pkt 1 lit. j zgodnie
z załącznikiem nr 5 do SIWZ, uprawnieńniezbędnych do wykonywania obowiązków
wynikających z przedmiotu zamówienia przedmiotowego przetargu.
Załącznik nr 5 określa tzw.: „Zakres prac i opis wymaganego wyglądu obiektów". Zakres
obowiązków Wykonawcy obejmuje: (...) prowadzenie książki obiektu (szaletów) wraz
z bieżącymi wpisami osób do tego upoważnionych mających właściwe uprawnienia np.
elektryczne, budowlane i inne". Brak jest uprawnieńkonstrukcyjno - budowlanych
uprawniających do nadzoru nad stanem technicznym obiektów jak równieżzabezpieczenia
ich prawidłowego funkcjonowania, a także oceny stanu technicznego obiektów, wraz
z wpisami do tzw. książki obiektów znajdujących sięw toaletach uniemożliwia zgodne
z prawem wykonywanie obowiązków nałożonych na Wykonawcęprzez wymaganie SIWZ.
W oświadczeniu F.H.U. „RAPIDEX" wykazuję, iż„osoby uczestniczące w realizacji
zamówienia posiadająwymagane uprawnienia w branżach: elektrycznej oraz wodno -
kanalizacyjnej". Jednakże w załączniku nr 5 do SIWZ uprawnieńtych nie posiadażadna
z osób wskazanych przez wykonawcęF.H.U. „RAPIDEX". Obowiązek posiadania przez
osobęwchodzącąw skład personelu wykonawcy tych uprawnieńnakłada SIWZ, a precyzuje
dokładnie Prawo budowlane w art. 12 ust. 1 pkt 5 stanowiąc, iż: „Za samodzielnąfunkcję
technicznąw budownictwie uważa siędziałalnośćzwiązanąz koniecznościąfachowej oceny
zjawisk technicznych lub samodzielnego rozwiązania zagadnieńarchitektonicznych
i technicznych oraz techniczno-organizacyjnych, a w szczególności działalnośćobejmującą:
sprawowanie kontroli technicznej utrzymania obiektów budowlanych". Zgodnie z treściąart.
12 ust.7 Prawa Budowlanego: „Podstawędo wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie stanowi wpis, w drodze decyzji, do centralnego rejestru,
o którym mowa w art. 88 a ust. 1 pkt 3 lit. a, oraz - zgodnie z odrębnymi przepisami - wpis na
listęczłonków właściwej izby samorządu zawodowego, potwierdzony zaświadczeniem
wydanym przez tęizbę, z określonym w nim terminem ważności.
W przedmiotowej sprawieżadna z osób powołanych w oświadczeniu z dnia 24 lutego
2010 r. tj. osób posiadających uprawnienia elektryczne oraz wodno -kanalizacyjne nie
przedstawiła
aktualnych
zaświadczeń
potwierdzających
wskazywane
uprawnienia,
a wymaganych przez art. 12 ust. 7 Prawa budowlanego. Jużtylko na tej podstawie oferta
wykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" powinna zostaćodrzucona. Należy wyraźnie zaznaczyćfakt,
iżw obecnym stanie sprawy, nie ma podstaw do ewentualnego sanowania tych oświadczeń
poprzez ich uzupełnienie.
IV.
NIEDOZWOLONA WSPÓŁPRACA WYKONAWCÓW F.H.U. „RAPIDEX" ORAZ
„ZGK" : Zakładu Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Wodnej 4,
w Krakowie
Odwołujący wskazuje, iżistnieje wysokie prawdopodobieństwo,że Wykonawca F.H.U.
„RAPIDEX" współpracował w sposób niezgodny z prawem celem wpłynięcia na wynik
w przedmiotowym przetargu z innym wykonawcą- przedsiębiorstwem „ZGK" Zakład
Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie. Powyższe może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji i stanowićzmowęwykonawców.
O dowodach możliwej i wysoce prawdopodobnej współpracy mogąświadczyć
następujące okoliczności:
Po pierwsze wykonawca F.H.U. „RAPIDEX" dla wykazania własnego doświadczenia
powoływał dowody, których adresatem był wykonawca „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej
Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Po drugie na dokumentach, które potwierdzajądoświadczenie F.H.U. „RAPIDEX"
pojawiająsiępieczątki Koordynatora „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 Pana Marka Zięby.
Odwołujący przywołuje także wspomnianąpiątąstronęprotokołu kontroli z dnia 18
września 2009 r. pn.: „Przejście podziemne Borek Fałęcki - pętla tramwajowa". Odwołujący
podnosi, iżniedopuszczalne jest powoływanie sięna dokumenty, na których widnieją
pieczątki dwóch odrębnych przedsiębiorstw przystępujących do przedmiotowego przetargu,
które nie jako „kojarzy ze sobą" osoba Pana Marka Zięby.
Po trzecie wątpliwości budzi fakt, iżZamawiający zbagatelizował wszystkie informację
przekazane mu w pismach przez Odwołującego sięw zakresie możliwych przeróbek
dokumentów, czy teżposiadania i używania w przedmiotowym przetargu przez F.H.U.
„RAPIDEX" dokumentów wystawionych na „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o.
z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556.
Po czwarte Odwołujący podnosi fakt, iżw piśmie przefaksowanym z dnia 2 marca 2010
roku Zamawiający ogłaszając wybór najkorzystniejszej oferty przetargu dokonał nieistotnej
omyłki pisarskiej. W wersji przesłanej faksem dokument posiadał następującątreść:
1.
Na miejscu pierwszym Zamawiający uznał ofertęwykonawcy F.H.U. „RAPIDEX" M.
Zięba. M. Kopećz siedzibąprzy ul. Królewskiej 49/12, 30 - 040 w Krakowie, której
przyznał 100 punktów;
2.
Na miejscu drugim Zamawiający uznał ofertęzłożonąprzez protestującego
przedsiębiorstwo „MAŁOPOLKOM" s. c. Ryszard Kwiek, Ireneusz Ferdynus Usługi
Komunalno - Zieleniarskie z siedzibąprzy ul. Wysłouchów 20/44, 30-611 w Krakowie,
której przyznał 98,58 punktów;
3.
Na miejscu trzecim Zamawiający uznał ofertęwykonawcy przedsiębiorstwa „Firma
Prywatna SWC" z siedzibąprzy ul. Młyńskiej 14 c w Kościerzynie 83-400, której
przyznał 91,67 punktów;
4.
Na miejscu czwartym Zamawiający uznał ofertęwykonawcy „Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o.'" z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556, której
przyznał 84,66 punktów.
W rzeczywistości na miejscu trzecim z liczbą91, 76 punktów powinna znaleźćsię
oferta wykonawcy „ZGK" Zakład Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibąprzy ul.
Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 nie zaśoferta wykonawcy „Firma Prywatna SWC".
W takiej sytuacji oferta Odwołującego sięznalazła sięw „przysłowiowych
kleszczach" dwóch powiązanych ze sobąwykonawców. Zwiększało to możliwości obu tych
wykonawców co do proponowanej ceny wykonania przedmiotu zamówienia, która stanowiła
główne kryterium rozstrzygnięcia przedmiotowego przetargu.
Sprawęnadto komplikuje fakt, iżwykonawca „ZGK" tj. „Zakład Gospodarki
Komunalnej Sp. z o.o." z siedzibąprzy ul. Wodnej 4, w Krakowie 30 - 556 posiada bliźniaczo
podobnąnazwędo nazwy, pod którądziałał wcześniej Zamawiający ZIKiT. Należy wskazać,
iżpoprzednikiem ZIKiT początkowo był Zarząd Gospodarki Komunalnej (w skrócie „ZGK"').
Następnie „ZGK" zmienił nazwęna Krakowski Zarząd Komunalny (w skrócie „KZK"). Na
skutek połączenia „KZK" z Zarządem Dróg i Komunikacji (w skrócie „ZDiK") powstał ZIKiT.
Należy równieżnadmienićfakt, iżwykazana współpraca dwóch wykonawców
w jednym przetargu spełnia przesłanki uznania jej za czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Artykuł ten stanowi,
iż: „Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi
obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta", co
w niniejszym stanie faktycznym wykazano. Na dowód współpracy obu przedsiębiorstw
Odwołujący powołuje notatki służbowe: z dnia 3 stycznia 2007 roku, z dnia 2 stycznia 2008
roku, w której następujęprzekazanie toalet między wykonawcami.
Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania.
Na podstawie zebranego materiału dowodowego, tj. treści SIWZ, ofert złożonych
w postępowaniu, dokumentów złożonych przez strony i włączonych w poczet materiału
dowodowego, stanowisk i oświadczeń stron zaprezentowanych w toku rozprawy, skład
orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje:
Odnosząc się do podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że wobec wszczęcia
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którego dotyczy rozpoznawane przez
Izbęodwołanie, przed dniem 29 stycznia 2010 roku, tj. przed dniem wejścia wżycie
przepisów ustawy z dnia 2 grudnia 2009 roku o zmianie ustawy - Prawo zamówień
publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 223, poz. 1778), do rozpoznawania
odwołania majązastosowanie przepisy Prawo zamówieńpublicznych w brzmieniu
dotychczasowym - sprzed wejścia wżycie wskazanych przepisów.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
W tym miejscu skład orzekający Izby chciałby odnieśćsiędo pisma Przystępującego
złożonego po zakończeniu posiedzenia i rozprawy, datowanego na 20 kwietnia 2010 roku,
którym poruszono kwestie pełnomocnictwa załączonego do odwołania i zawarto prośbę
o ponowne otwarcie posiedzenia przed KIO.
W wyniku przesłania odwołania Przystępującemu przez Zamawiającego, a także podczas
prowadzonego przed KrajowąIzbąOdwoławcząposiedzenia, strona miała możliwość
zapoznania sięz dokumentami, w tym pełnomocnictwem Odwołującego. Przystępujący nie
wniósłżadnych zastrzeżeńco do ustaleńformalnych na posiedzeniu Izby, które skutkować
mogłyby odrzuceniem odwołania, co potwierdza protokół z posiedzenia i rozprawy.
Podnoszenie na obecnym etapie postępowania odwoławczego wadliwości pełnomocnictwa
należy uznaćzażądania spóźnione. Przystępujący w toku posiedzenia nie kwestionował
faktu otrzymania niepełnej treści odwołania i nie zgłaszał wniosków, które skutkowaćmiałyby
odrzuceniem odwołania. Składanie ich w tym momencie należy uznaćza mające na celu
wydłużenie postępowania.
Ponadto Izba z urzędu zbadała czy nie zachodząprzesłanki odrzucenia odwołania a nie
stwierdziwszy ich, skierowała odwołanie na rozprawę. Stwierdzenia potwierdzające taki stan
rzeczy równieżznalazły sięw protokole z posiedzenia i rozprawy.
Zauważyćnależy także, iżzłożone wraz z odwołaniem pełnomocnictwo obejmuje swoim
zakresem takie czynności jak „dokonywanie wszelkich czynności i składanie oświadczeńwoli
i wiedzy w sprawach z zakresu zamówieńpublicznych, w tym reprezentowanie mocodawców
w postępowaniu przetargowym” będącym przedmiotem badania Izby oraz „występowanie
przed sądami powszechnymi, sądami administracyjnymi, (…) innymi organami państwowymi,
samorządowymi, społecznymi, instytucjami”. Na tej podstawie skład orzekający Izby uznał
załączone pełnomocnictwo za wystarczające do wnoszeniaśrodka odwoławczego w postaci
odwołania.
Nie jest natomiast działaniem nieuprawnionym złożenie na rozprawie nowego
pełnomocnictwa, które upoważniałoby oddzielnie pełnomocnika do reprezentowania strony
przed KrajowąIzbąOdwoławczą.
Ponadto warto zauważyć, iżorzecznictwo w sprawie pełnomocnictw nie jest jednolite i można
spotkaćsięrównieżz poglądem odmiennymi niżprzedstawiany przez Przystępującego
Przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Bydgoszczy z dnia 19 lipca 2007 roku (sygn. akt
II Ca 319/07) stwierdzono, iżza bezpodstawne należy uznaćstanowisko, zgodnie z którym
składanieśrodków odwoławczych przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych nie
jest czynnościąw postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i wymaga wyraźnego
umocowania do ich wnoszenia. (…) w ocenie Sądu Okręgowego wnoszenieśrodków
odwoławczych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest jednym
z elementów całościowo pojmowanego postępowania i nie jest wymagane udzielenie osobie
działającej w imieniu uprawnionego odrębnego pełnomocnictwa do złożeniaśrodka
odwoławczego. Dlatego teżnie uczyniono zadośćżądaniom Przystępującego.
Po trzecie ustalono, iżWykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w złożeniu odwołania, gdyżpotwierdzenie sięzarzutów odnośnie istnienia podstaw
bezprawnego nieodrzucenia oferty, a także niewykluczenia Wykonawcy Przystępującego
oznaczałoby dla Odwołującego możliwośćuzyskania zamówienia ze względu na złożenie
ważnej oferty w postępowaniu. Tym samym wypełniona została materialnoprawna przesłanka
do rozpoznania odwołania, wynikająca z treści art. 179 ust. 1 ustawy.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleń:
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych i w związku z tym zaniechania odrzucenia oferty jako niespełniającej warunków
przetargu w zakresie wymaganego doświadczenia, Izba uznała za zasadny.
W prowadzonym postępowaniu Zamawiający zamieścił warunki udziału w SIWZ
w Części III stwierdzając w pkt 1 lit. b iż„[w postępowaniu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy wykażą,że (…)
c) posiadająwiedzęi doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem
terminu składania ofert zrealizowali zamówienie podobne do przedmiotu zamówienia,
polegające na utrzymaniu czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających
kontroli Sanepid. Łączna wartośćtych wykonywanych prac musi dotyczyćkwoty co
najmniej 500 000, 00 zł.”].
Dokumentem potwierdzającym spełnianie omawianego warunku, zgodnie z Częścią
IV SIWZ („Wymagane oświadczenia i dokumenty”) miał byćwykaz wykonanych, a w
przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych usług w zakresie
niezbędnym do wykazania spełniania warunku wiedzy i doświadczenia w okresie ostatnich
trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
oraz załączenie dokumentu potwierdzającego,że te usługi zostały wykonane lub są
wykonywane należycie, sporządzony według załącznika nr 4.
Przystępujący w swojej ofercie załączył wykaz składający siępierwotnie z 6 pozycji.
Na wezwanie Zamawiającego w dniu 01-03-2010 roku Przystępujący złożył wyjaśnienia do
oferty odnoszące siędo załączonego wykazu, wskazując w nich iżpozycja nr 5 nie dotyczy
zamówieńwymaganych przez zamawiającego, pozostałe zaśwymienione w wykazie prace
odpowiadająwarunkowi postawionemu w postępowaniu. Z tezątąnie zgadza się
Odwołujący, kwestionując pozycje nr 3, 4, „nowe 5” wykazu z wyjaśnień.
Zarzut odnośnie referencji nr 3 "Utrzymywanie czystości w przejściu podziemnym
Tunel", w ramach umowy „Utrzymanie przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa –
zamówienie uzupełniające” o wartości wskazanej usługi na kwotę34.150,00 zł zasługuje na
uwzględnienie.
W toku prowadzonego postępowania złożona została umowa, na podstawie której
wykonywano przedmiotowąusługę. Z załącznika nr 1 do umowy wynika, iżutrzymanie
czystości przejśćpodziemnych – zamówienie uzupełniające dotyczyło prac wykonywanych w
systemie ciągłym zapewniającym czystośćw przejściu – tunel Krakowski Szybki Tramwaj.
Na podstawie pism złożonych zarówno przez Odwołującego (w toku postępowania) oraz
Przystępującego (na rozprawie) wynika,że usługi te nie podlegająkontroli SANEPIDU, nie
spełniająwięc jednego z warunków wymaganych przez Zamawiającego.
W odpowiedzi na pismo Odwołującego z dnia 01-03-2010 roku skierowane do Powiatowego
Inspektoratu Sanitarnego w Krakowie z pytaniem czy utrzymanie czystości przejść
podziemnych (tunel szybkiego tramwaju w Krakowie) było w zakresie kontroli sanitarnej
Państwowego Powiatowego Inspektoratu Sanitarnego w Krakowie, w dniu 03-03-2010 roku
otrzymano odpowiedź, iżw latach 2008, 2009 ww. obiekt użyteczności publicznej nie był
w ewidencji tut. Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej w związku z tym nie podlegał nadzorowi
sanitarnemu. Jednocześnie w piśmie zaznaczono, iżod 1 stycznia 2010 roku przejścia
podziemne zlokalizowane na terenie Miasta Krakowa sąpod nadzorem Małopolskiego
Państwowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie.
Z pisma złożonego przez Przystępującego na rozprawie, w sprawie informacji dotyczącej
kontroli przejśćpodziemnych wynika natomiast, iżMałopolski Państwowy Inspektor Sanitarny
w Krakowie poinformował,że nadzór sanitarny nad obiektami w latach 2008 i 2009 pełnił
Państwowy Powiatowy Inspektor Sanitarny w Krakowie. Przystępujący kierując pismo do
Małopolskiego Państwowego Wojewódzkiego Inspektora Sanitarnego poprosił o informacje
dotyczące kontroli Inspekcji Sanitarnej przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa pod
zarządem ZIKiT w Krakowie. Nie zapytał więc konkretnie o jedno z przejść(będące
przedmiotem sporu między stronami) jak to uczynił Odwołujący, ale o wszystkie przejścia
podziemne.
Po analizie powyższych pism stwierdzić należy, iż skoro przejście podziemne w tunelu
szybkiego tramwaju w Krakowie w latach 2008, 2009 nie podlegało Małopolskiemu
Państwowemu Wojewódzkiemu Inspektorowi Sanitarnemu oraz nie było w ewidencji
Stacji Sanitarno-Epidemiologicznej i w związku z tym nie podlegało nadzorowi
sanitarnemu, nie spełniona została jedna z przesłanek uznania doświadczenia za
odpowiednie wymagana przez Zamawiającego.
Nie można zgodzićsięz twierdzeniami Przystępującego, iżz pisma Państwowego
Powiatowego Inspektora Sanitarnego w Krakowie nie wynika,że przejście to w ogóle nie
podlegało kontroli a jedynie,że w latach 2008 i 2009 nie wykonywano na tym obiekcie
kontroli. Zdaniem składu orzekającego skoro przejście nie znajdowało sięw ewidencji
Państwowego Powiatowego Inspektora Sanitarnego i nie podlegało nadzorowi sanitarnemu,
to jedynymi uprawnionymi wnioskami sątwierdzenia zawarte w tym piśmie. Wywody
Przystępującego, iżSIWZ w sposób bardzo ogólny określała wymóg podlegania kontroli
Sanepid nie mająracji bytu. Skoro kwestionowanego obiektu nie było w ewidencji, to nie
podlegał on kontroli jednostki, nawet jeżeli obiektywnie rzecz ujmując winien był tej kontroli
podlegać. Nawet jeżeli przyjąćargumentacjęPrzystępującego, iżwymieniony obiekt jest
obiektem użyteczności publicznej (co nie jest kwestionowane przez Odwołującego i Izbę),
a prace wykonywane na tym obiekcie były pracami polegającymi na utrzymaniu czystości
w obiekcie użyteczności publiczne, to wżaden sposób nie można zgodzićsięz twierdzeniami
o podleganiu kontroli jakiekolwiek jednostki Sanepid. Nie do oceny Izby zaśnależy
rozstrzyganie sporów kompetencyjnych miedzy wymienionymi jednostkami.
Zarzuty odnośnie referencji nr 4 i 5 „Malowanieścian i sufitu w przejściu podziemnym
w Krakowie” oraz „Odnawianie przejśćpodziemnych na terenie Miasta Krakowa” skład
orzekający Izby postanowićrozpatrzyćłącznie ponieważdotycząone identycznego stanu
faktycznego. Zarzuty te nie zasługująna uwzględnienie.
Odwołujący kwestionuje, iżwyżej wymienione prace nie spełniająwarunku
utrzymania czystości w obiektach użyteczności publicznej podlegających kontroli Sanepid orazże nie sąpodobne do przedmiotu zamówienia.
Zgodnie z załącznikiem nr 5 do SIWZ, zakres prac i opis wymaganego wyglądu
obiektów obejmuje m.in. prace wpływające na czystośćcałego obiektu zgodnie
z wymaganiami Sanepidu, prace wpływające na estetykęi bezpieczeństwo obiektu, prace
konserwacyjne urządzeń(sanitarnych, kanalizacyjnych, elektrycznych) i innych elementów
obiektów. Wymienione prace i zalecenia dotyczącałego obiektu, tj. także zewnętrznej części
szaletu w przypadku gdy jest on wolnostojący.
Zgodnie z zamieszczonym opisem przedmiotu zamówienia, nie można przyznaćracji
twierdzeniom Odwołującego. Do prac wpływających na czystośćcałego obiektu oraz prac
konserwacyjnych obiektu na pewno można uznaćjego malowanie czy teżprace w zakresie
otynkowania. Jeżeli prace wymienione w wykazie Przystępującego były wykonywane na
obiektach użyteczności publicznej (a charakter wymienionych w referencjach obiektów nie był
kwestionowany przez Odwołującego), które to obiekty podlegająkontroli Sanepidu.
Okolicznośćta została przez Przystępującego udowodniona protokołami z kontroli Sanepid,
z których wynika, iżobiekty użyteczności publicznej kontrolowane sąw zakresie
wymienionym w referencjach, czyli wyglądu zewnętrznego budynków, a w zaleceniach
pokontrolnych czynności wymienione w referencjach były nakazywane przez Sanepid do
realizacji podmiotom odpowiadającym za stan budynków. Wobec powyższego, zdaniem
składu orzekającego nie można pracom tym odmówićwaloru „podobieństwa” do przedmiotu
zamówienia w zakresie utrzymania czystości.
Nietrafnie wywodzi Odwołujący,że oceniając posiadane przez wykonawcędoświadczenie
należyściśle odnieśćdo przedmiotu zamówienia w rozpoznawanym postępowaniu
i analizowaćje w odniesieniu do przewidzianych do wykonania prac polegających na
utrzymaniu czystości w obiektach szaletów miejskich. Takie rozumowanie postanowieńSIWZ
doprowadziłoby do umożliwienia ubiegania sięo zamówienie jedynie wykonawcom, którzy
posiadajądoświadczenie w zakresie usług identycznych z przedmiotem zamówienia. To
natomiast naruszałoby przepisy Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod
wykonawców, oraz form, jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z 2006 r., nr 87,
poz. 605 ze zmianami). Co więcej, a może przede wszystkim, takie rozumienie tego warunku
stanowiłoby warunek ograniczający uczciwąkonkurencję, gdyżwykonawcy, którzy nie
wykonali choćjednej usługi w zakresie bieżącego utrzymania szaletów miejskich nie mogliby
sięubiegaćo to zamówienie. W ocenie składu orzekającego Izby wykazane prace są
porównywane pod względem podobieństwa do przedmiotu zamówienia i uprawnionym było
ze strony Zamawiającego uznanie doświadczenia Przystępującego w tym zakresie.
Reasumując Izba uznała,że dwie referencje z trzech kwestionowanych referencji
dotyczące usług podobnych były wystarczające na potwierdzenie spełniania warunku z
Części III pkt 1 lit. b SIWZ. Jednakże wobec nieuznania jednej z kwestionowanych referencji
nie potwierdziło sięspełnianie warunku w zakresie łącznej wartości wykonywanych prac w
wysokości co najmniej 500 000,00 zł.
Izba pragnie ponadto zwrócićuwagęna fakt, iżsytuacja ta może zostaćnaprawiona
wskutek możliwości dokonania czynności wskazanej w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania
Przystępującego do uzupełnienia dokumentów i umożliwienie mu udowodnienia spełniania
warunków udziału w postępowaniu.
Tym samym, zdaniem Izby, doszło w przedmiotowym postępowaniu równieżdo
naruszenia przez Zamawiającego w toku czynności badania i oceny ofert, jak równieżw toku
wyboru oferty najkorzystniejszej art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez brak wnikliwego zbadania
ofert w odniesieniu do spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawców
biorących w nim udział i wybór oferty.
Zarzuty odnośnie nieścisłości w dokumentach Wykonawcy F.H.U. RAPIDEX,
powoływania sięna dokumenty nieadresowane do tej firmy oraz niedozwolonej współpracy
wykonawców, skład orzekający Izby postanowił odnieśćsięłącznie.
W pierwszej kolejności należy zauważyć, iżżaden z tych zarzutów nie został
podniesiony w proteście. Zgodnie zaśz art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
Izba nie może orzekaćco do zarzutów, które nie były w proteście zawarte. Tym niemniej
skład orzekający izby postanowił odnieśćsiędo polemiki w tym zakresie prowadzonej między
Odwołującym i Przystępującym.
Przywoływane przez Przystępującego dokumenty (protokół kontroli przejścia
podziemnego Borek Fałęcki – pętla tramwajowa oraz wpisy z książek kontroli obiektów) mają
udowadniaćokoliczności,że Przystępujący od dłuższego czasuświadczy na rzecz
Zamawiającego usługi związane z bieżącym utrzymaniem czystości przejśćpodziemnych na
terenie Miasta Krakowa orazże organy sanitarne dokonująokresowych kontroli przejść
podziemnych jako obiektów użyteczności publicznej. Zdaniem składu orzekającego Izby
okoliczności te nigdy nie były sporne między stronami. Dlatego teżprzedstawienie takiego
pisma nie mogło w jakikolwiek sposób wpłynąćna postępowanie o udzielnie zamówienia
publicznego.
Odnośnie powoływania sięna dokumenty nieadresowane do F.H.U. RAPIDEX oraz
niedozwolonej współpracy wykonawców, to stwierdzićnależy, iżżadne przepisy prawa nie
zabraniająpodzlecania zadańmiędzy podmiotami. Fakt,że dwa podmioty startujące
w jednym postępowaniu łączył lub łączy inny stosunek prawny wynikający z innych umów, nie
może wpływaćna sytuacjętych podmiotów w obecnie prowadzonym postępowaniu. Podmioty
te złożyły w prowadzonym przez Zarząd Infrastruktury Komunalnej i Transportowej w Krakowie
dwie odrębne oferty jako dwa niezależne podmioty. W związku ze składanymi przez
Przystępującego wyjaśnieniami i dokumentami ujawniła sięwspółpraca tych podmiotów. Skoro
Przystępujący nie ukrywał tego faktu, nie można wywodzić, iżwykonawcy ci próbowali wpłynąć
na wynik postępowania.
Ustawowa definicja „zmowy przetargowej” zawarta jest w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy
z dnia 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331 ze
zmianami). Zgodnie z tądefinicjązakazane sąporozumienia, których celem lub skutkiem jest
wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku, polegające
w szczególności na: uzgadnianiu przez przedsiębiorców biorących udział w przetargu
warunków składanych ofert, podziału zakresu prac lub ceny. W ocenie składu orzekającego
Izby Odwołujący nie przedstawił wiarygodnego dowodu na istnienie porozumienia między
wykonawcami spełniającego przesłanki z definicji legalnej „zmowy przetargowej”. Jak już
podkreślono wyżej, samo złożenie ofert przez Wykonawców, którzy nawet pozostająze sobą
w pewnym powiązaniu gospodarczym, nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji.
Zarzuty odnośnie braku uprawnieńbudowlanych nie zostały przezżadnąze stron
poparte jakimikolwiek twierdzeniami w toku rozprawy, dlatego tez skład orzekający Izby
postanowił zgodnie art. 191 ust. 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, nie odnosićsiędo
tych zarzutów, jako niezawartych w proteście. Tym niemniej jednak warto zauważyć, iż
zgodnie z postanowieniami SIWZ nie byłożadnego szczegółowego warunku dysponowania
osobami, a także nie były wymaganeżadne szczególne dokumenty na potwierdzenie
spełniania warunku dysponowania osobami. Zgodnie z CzęściąIV SIWZ, Zamawiający
ograniczył swoje wymagania do obowiązku złożenia oświadczenia,że osoby, które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia posiadająwymagane uprawnienia, jeżeli ustawy
nakładająobowiązek posiadania takich uprawnieńw tym zakresie przez każdego
z wykonawców i takie teżoświadczenie zostało przez Przystępującego złożone. Wywodzenie,
iżwymagane były takie a nie inne uprawnienia budowlane nie znajduje potwierdzenia
w postanowieniach SIWZ.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie.
Jednocześnie wobec potwierdzenia sięzarzutu naruszenia przez Zamawiającego
art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp, co do niespełniania przez Przystępującego warunku wynikającego
z Części III pkt 1 lit. b SIWZ w zakresie wymaganej wartości pracy w wysokości 500 000,00
zł, Izba uznała także za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust 3 Pzp.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach Pełnomocnika Odwołującego skład
orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886, oraz Dz. U. z 2008 r., nr 182, poz. 1122), tj. uznając za
uzasadnione koszty w kwocie 3.600,00 zł, tj. maksymalnąkwotędopuszczonąprzez w/w
rozporządzenie.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
