rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-04-01
rok: 2010
data dokumentu: 2010-04-01
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 379/10
KIO/UZP 379/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Aneta Mlącka Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 01.04.2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 16 lutego 2010 r.
przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B.
Chrobrego 39 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 protestu z dnia 16 lutego 2010 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka
Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna,
44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 na rzecz Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego sektorowego – Kompanię
WęglowąS.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „remont przekładni przenośników
zgrzebłowych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2010 roku (postępowanie
prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami wyłonionymi w niniejszym
postępowaniu, nr sprawy 330901386/01)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2009 r., S 167-241462, wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze ofert w zadaniach 5-8 oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawców z
postępowania, w dniu 16 lutego 2010r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca
Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest
w dniu 25 lutego 2010 r. oddalając go, doręczając pismo odwołującemu w dniu 26 lutego
2010 r.. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 8 marca 2010 roku odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu.
O czynnościach zamawiającego odwołujący powziął wiedzęze strony internetowej,
na której w dniu 8 lutego 2010 r. zamawiający zamieścił informacjęo wynikach postępowania
oraz z zawiadomienia przekazanego przez zamawiającego faksem w tym samym dniu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, do
których doszło na skutek wyboru w zadaniach 5-8 ofert wykonawców: GLIMAG Sp. z o.o.,
MARAT Rybnik Sp. z o.o., ARTECH Chwołak Piotr, REMONTEX R.Śliwa, K.Śliwa Spółka
Jawna, podlegających wykluczeniu ewentualnie ich oferty odrzuceniu oraz na skutek
zaniechania wykluczenia z postępowania w częściach 6 i 7 wykonawcy Starmet Spółka z
o.o. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru ofert w zakresie zadań5-8, wykluczenie
wykonawców ewentualnie o odrzucenie tych ofert.
W stosunku do wykonawców, których oferty zostały wskazane w zadaniach 5-8,
odwołujący powoływał sięna okoliczność, która winna prowadzićdo ich wykluczenia z
postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, dotyczących złożonych oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczenia o treści stanowiącej załącznik 8b do siwz. Złożenie
wskazanych powyżej oświadczeństanowićma równieżo naruszeniu art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdyby okazało się,że wykonawcy zapoznali
sięz DTR/Instrukcjąużytkowania remontowanych urządzeń, co winno prowadzićdo
odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
W stosunku do oferty Starmet Sp. z o.o., złożonej na zadania 6 i 7, odwołujący
odwoływał sięrównieżdo złożonych oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczeńo treści stanowiącej załącznik 8b do siwz, które zawierać
mająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykonawcy w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania remontu przekładni mieli
złożyćwłasnądeklarację,że „remont wykonany został zgodnie z dobrąpraktykąinżynierską
oraz wskazaniami określonymi w DTR/instrukcji użytkowania…”, stanowiącązałącznik nr 7b i
8b do siwz. Ponieważodwołujący posiada wyłączne prawo do korzystania z wszelkiej
dokumentacji związanej z eksploatacjąprzekładni do przenośników zgrzebłowych, których
remontu dotyczy przedmiotowe postępowanie, a zamawiający, któremu została przekazana
DTR/Instrukcja użytkowania przekładni nie mógł jej udostępnićosobom trzecim, to zdaniem
odwołującego wykonawcy nie mogli zapoznaćsięz DTR, co potwierdzili w treści
oświadczeń. Składając oświadczenia nie posiadali wiedzy o tym co dokument ten zawiera,
co wskazuje na nieprawdziwątreśćoświadczenia mającego istotne znaczenie dla
prowadzonego postępowania. Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl opierając go na treści oświadczeństanowiących załącznik nr
7b do siwz, a w przyszłości załącznik 8b do siwz. Gdyby wykonawcy zapoznali sięz
DTR/Instrukcjąużytkowania remontowanych urządzeńbez zgody właściciela, to zdaniem
odwołującego, prowadziłoby to do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzez
pozyskanie informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności z naruszeniem art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W odwołaniu dodatkowo podkreślił koniecznośćposiadania przez wykonawcę
przeprowadzającego remont oceny zdolności do wykonania remontów wydanąprzez
jednostkęnotyfikowaną, jak równieżprzeprowadzenia tego remontu zgodnie z DTR w
sposób gwarantujący bezpiecznąeksploatacjęwyremontowanej przekładni, który nie
spowoduje wytworzenia nowego urządzenia.
Zamawiający oddalając protest wskazał na błędne przywołanie podstawy prawnej
zarzutu w brzmieniu obecnie obowiązującej ustawy, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3, w odniesieniu do
postępowania prowadzonego na zasadach dotychczas obowiązujących (ogłoszonego w dniu
1 września 2009 r.). Odwołujący powinien sformułowaćzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy PrZamPubl. Niezależnie od powyższego, zamawiający uznał, iżodwołujący nie
wykazał niebudzących wątpliwości okoliczności, iżwykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje, które mająwpływ na wynik postępowania. Z faktu, iżodwołujący jest
producentem przekładni do przenośników zgrzebłowych oraz jego twierdzeńo
przysługiwaniu mu wyłącznych praw do dokumentacji, zdaniem zamawiającego nie wynika,że wykonawcyświadomie w sposób bezsporny i ewidentny podali nieprawdziwe informacje,
a także,że ich zamiarem było posłużenie sięinformacjąnieprawdziwąw celu wywarcia
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odwołał siędo treści warunku udziału w
postępowaniu – posiadania uprawnieńdo wykonania remontów w zakresie nie mniejszym
niżprzedmiot zamówienia, na którego potwierdzenie wykonawcy nie będący producentami
przenośników mieli przedłożyćocenęzdolności do wykonywania remontu, wydanąprzez
akredytowanąjednostkęcertyfikującąw obszarze oceny dobrowolnej. Przedłożone w
ofertach oceny uprawniały wykonawców do złożenia oświadczeńzgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik Nr 7b i 8b do siwz. Zamawiający nie uznał sięwładnym oceniana
postępowania prowadzonego przez akredytowane jednostki certyfikujące/notyfikujące,żądając dokumentów w oparciu o które te jednostki wydały ocenęzdolności do wykonywania
remontów w zakresie nie mniejszym niżprzedmiot zamówienia. Zamawiający uznał, iż
odwołujący w celu ochrony swoich praw winien dochodzićroszczeńod wykonawcy na
drodze postępowania sądowego, a nie w drodześrodków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie Prawo ZamówieńPublicznych. Z tych względów zamawiający stwierdził, iżbrak jest
przesłanek do wykluczenia wykonawców wskazanych przez odwołującego.
Zamawiający oddalając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy uznał, iż
odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić,że złożenie
ofert przez wymienionych wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający mając na względzie dążenie do zapewnienia szerokiej konkurencji nie
dyskryminowałżadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty na zadania nr 5-8.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
W toku posiedzenia Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl w związku z okolicznościami
na,
jakie
wskazywał
odwołujący
w
postępowaniu
odwoławczym
zakończonym
postanowieniem KIO sygn. akt KIO/UZP 1574/09 z dnia 1 grudnia 2009 r. Odwołanie w
sprawie, którego zapadło postanowienie Izby, dotyczyło treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymaganego oświadczenia o treści wskazanej w załączniku
nr 7b i 8b, co jednak zdaniem składu orzekającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia
odwołania wniesionego na czynnośćoceny ofert. Odrzucając odwołanie Izba nie
rozstrzygała o okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, iżodwołanie dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców, ewentualnie odrzucenia ofert, było
wniesione skutecznie i podlegało rozpoznaniu.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl
wyrażający sięw dążeniu do zapewnienia zawarcia umów ramowych wyłącznie z
wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu, których oferty sązgodne z
treściąsiwz. W interesie każdego wykonawcy będącego uczestnikiem postępowania jest,
aby zamawiający prowadził postępowanie w sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców. Określenie grona wykonawców, z którymi zamawiający
zawrze umowy ramowe będzie decydujące dla ustalenia podmiotów, którym zamawiający
będzie udzielał zamówień.
W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, iżna skutek wyboru
ofert w zadania 5-8 nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i na tej podstawie Izba
oddaliła odwołanie.
Podanie podstawy prawnej zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wskazanych w treści odwołania, oparte na okoliczności podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
obowiązującej po wejściu wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadzającej zmiany
w ustawie PrZamPubl, nie stanowiło przeszkody dla merytorycznego rozpoznania odwołania
w tym zakresie. Odwołujący winien stosowaćprzepisy obowiązujące do dnia wejścia wżycie
ustawy zmieniającej, co nastąpiło 22.12.2009 r. i jako podstawęprawnązarzutu wskazaćna
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PrZamPubl.
Zarzut ten był tożsamy w stosunku do wszystkich wykonawców wskazanych w treści
odwołania i opierał sięna takiej samej podstawie faktycznej, dotyczącej złożonych
oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do siwz, a w przyszłości oświadczeńo treści
stanowiącej załącznik nr 8b do siwz.
W ocenie składu orzekającego Izby, treśćprzywołanych oświadczeńnie dotyczyła
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ich złożenie było wymagane w
celu potwierdzenia wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiem
zamawiającego dokonania naprawy w sposób określony w dokumentacji techniczno-
ruchowej w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.). Oświadczenia te były wymagane od wykonawców
nie będących producentem przekładni przenośnika zgrzebłowego i nie posiadających
autoryzacji producenta, których zdolnośćdo wykonania remontu była potwierdzana oceną
dokonanąprzez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/notyfikującąw obszarze oceny
dobrowolnej.
W ocenie KIO, wykonawcy składający oświadczenie o treści zgodnej z załącznikiem
nr 7b i 8b do siwz nie podali informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Izba uznała twierdzenia odwołującego za gołosłowne i nie
znajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy ustalonym w toku
rozprawy. Odwołujący wywodził nieprawdziwośćinformacji zawartej w oświadczeniach z
okoliczności konieczności wykonania remontu przekładni ze wskazaniami określonymi w
Dokumentacji Techniczno Ruchowej, stanowiącej jego własność, w oparciu o którą
urządzenie jest eksploatowane i zostało wprowadzone do obrotu. Wprawdzie w treści
oświadczeńwykonawcy odwoływali siędo DTR/ instrukcji użytkownika, to jednak zdaniem
Izby nie oznacza to, iżwykonawcy złożyli nieprawdziwe oświadczenia o wykonaniu remontu
przekładni zgodnie z wymaganiami określonymi w DTR/ instrukcji użytkownika. Jak
potwierdził sam odwołujący DTR, stanowiąca jego własnośćnie zawiera wskazań
dotyczących remontu przekładni, jedynie wytyczne dotyczące eksploatacji, instalowania i
użytkowania urządzenia. Na tej podstawie Izba uznała, iżDTR o której mowa w
oświadczeniu nie musiała dotyczyćdokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej na
etapie wprowadzenia wyrobu do obrotu. Na koniecznośćprowadzenia remontu urządzeńw
oparciu o dokumentacjętechniczno-ruchowąproducenta nie wskazuje równieżtreść
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy (…), powoływanego przez obie strony. Mowa jest w nim jedynie o
dokumentacji techniczno-ruchowe, które to określenie zastąpiło wcześniejsze odwołanie się
w § 428 do dokumentacji techniczno-ruchowej producenta. W oparciu o treśćrozporządzenia
dokonywana jest ocena zdolności do wykonywania remontów maszyn i urządzeń, co do
których wymaga sięspełnienia zapisów mających zastosowanie dla urządzeńbudowy
przeciwwybuchowej. Ocena ta dokonywana jest przez jednostkęakredytowanąw oparciu o
dokumentacjęwłasnąremontującego. Wskazuje to na dopuszczalnośćprowadzenia
remontów nie tylko przez samych producentów lub ich autoryzowanych przedstawicieli, ale
także przez podmioty, które uzyskały pozytywnąocenęzdolności zakładu remontowego.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, w którym wskazywał na możliwość
wykonania remontu w oparciu o DTR, która nie była podstawąwprowadzenia urządzenia do
obrotu z tym zastrzeżeniem, iżw takim przypadku wyremontowane urządzenie wymagałoby
jego wprowadzenia do obrotu, jako nowego urządzenia. Zgodnie z wytycznymi Zakładu
BadańAtestacyjnych Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG w sprawie remontów
maszyn i urządzeńze szczególnym uwzględnieniem urządzeńbudowy przeciwwybuchowej,
dopiero remont modernizacyjny traktowany jest jako produkcja nowego wyrobu, co nie jest
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie nie znalazło uzasadnienie twierdzenie
odwołującego o nieprawdziwości oświadczenia wykonawców, którzy potwierdzali, iż„remont
(…) nie spowoduje wytworzenia nowego urządzenia – w związku z tym nie będzie
wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym”.
Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, za
nieudowodniony przez odwołującego. Odwołujący jedynie domniemywał możliwości
zaistnienia w przyszłości sytuacji, w której miałoby dojśćdo naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wskazanych wykonawców. Sytuacja taka pozostaje poza zakresem
kognicji Izby, która nie może orzekaćco do zdarzeńprzyszłych, do jakich może dojśćpoza
procedurąpostępowania przetargowego. W przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy,
będzie mógł on dochodzićswoich roszczeńprzed sądem powszechnym. Ustawa Prawo
ZamówieńPublicznych nie wprowadzaśrodków prawnych do dochodzenia roszczeń
związanych z ochronątajemnicy przedsiębiorcy. Tym samym, zarówno protest jak i
odwołanie nie mogło prowadzićdo odrzucenia oferty w oparciu o stwierdzenie odwołującego
nie mające oparcia w rzeczywistym stanie. Samo złożenie ofert przez wykonawców nie
będących producentem urządzenia, jak równieżautoryzowanym jego przedstawicielem, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Możliwośćuczestniczenia w postępowaniu innych
podmiotów, poza producentem oraz jego przedstawicielami, stanowi o rozszerzeniu
konkurencji poprzez dopuszczenie większego grona podmiotów, jakie mogązłożyćofertęw
postępowaniu. Zatem, sam fakt złożenie oferty nie jest wystarczający dla ustalenia
okoliczności, na którąwskazywał odwołujący.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka
Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Rybnicką Fabrykę Maszyn „RYFAMA” Spółka Akcyjna,
44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39 na rzecz Kompanię Węglową Spółka
Akcyjna, 40-039 Katowice, ul. Powstańców 30 stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr. (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Rybnicką Fabrykę Maszyn
„RYFAMA” Spółka Akcyjna, 44-200 Rybnik, ul. B. Chrobrego 39;
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego sektorowego – Kompanię
WęglowąS.A. w trybie przetargu nieograniczonego na „remont przekładni przenośników
zgrzebłowych dla Oddziałów Kompani Węglowej S.A. w 2010 roku (postępowanie
prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej z wykonawcami wyłonionymi w niniejszym
postępowaniu, nr sprawy 330901386/01)”, ogłoszonym w Dzienniku Urzędowym Unii
Europejskiej w dniu 1 września 2009 r., S 167-241462, wobec czynności zamawiającego
polegającej na wyborze ofert w zadaniach 5-8 oraz zaniechaniu wykluczenia wykonawców z
postępowania, w dniu 16 lutego 2010r. protest do zamawiającego wniósł wykonawca
Rybnicka Fabryka Maszyn „RYFAMA” S.A. (odwołujący). Zamawiający rozstrzygnął protest
w dniu 25 lutego 2010 r. oddalając go, doręczając pismo odwołującemu w dniu 26 lutego
2010 r.. Od takiego rozstrzygnięcia odwołujący wniósł w dniu 8 marca 2010 roku odwołanie
do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując jednocześnie jego kopię
zamawiającemu.
O czynnościach zamawiającego odwołujący powziął wiedzęze strony internetowej,
na której w dniu 8 lutego 2010 r. zamawiający zamieścił informacjęo wynikach postępowania
oraz z zawiadomienia przekazanego przez zamawiającego faksem w tym samym dniu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty zgłoszone w proteście naruszenia przez
zamawiającego przepisów art. 24 ust. 2 pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, do
których doszło na skutek wyboru w zadaniach 5-8 ofert wykonawców: GLIMAG Sp. z o.o.,
MARAT Rybnik Sp. z o.o., ARTECH Chwołak Piotr, REMONTEX R.Śliwa, K.Śliwa Spółka
Jawna, podlegających wykluczeniu ewentualnie ich oferty odrzuceniu oraz na skutek
zaniechania wykluczenia z postępowania w częściach 6 i 7 wykonawcy Starmet Spółka z
o.o. Wniósł o unieważnienie czynności wyboru ofert w zakresie zadań5-8, wykluczenie
wykonawców ewentualnie o odrzucenie tych ofert.
W stosunku do wykonawców, których oferty zostały wskazane w zadaniach 5-8,
odwołujący powoływał sięna okoliczność, która winna prowadzićdo ich wykluczenia z
postępowania, z uwagi na złożenie nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, dotyczących złożonych oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczenia o treści stanowiącej załącznik 8b do siwz. Złożenie
wskazanych powyżej oświadczeństanowićma równieżo naruszeniu art. 11 ust. 1 ustawy o
zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w sytuacji, gdyby okazało się,że wykonawcy zapoznali
sięz DTR/Instrukcjąużytkowania remontowanych urządzeń, co winno prowadzićdo
odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl.
W stosunku do oferty Starmet Sp. z o.o., złożonej na zadania 6 i 7, odwołujący
odwoływał sięrównieżdo złożonych oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do
siwz, a w przyszłości oświadczeńo treści stanowiącej załącznik 8b do siwz, które zawierać
mająnieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania.
Wykonawcy w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania remontu przekładni mieli
złożyćwłasnądeklarację,że „remont wykonany został zgodnie z dobrąpraktykąinżynierską
oraz wskazaniami określonymi w DTR/instrukcji użytkowania…”, stanowiącązałącznik nr 7b i
8b do siwz. Ponieważodwołujący posiada wyłączne prawo do korzystania z wszelkiej
dokumentacji związanej z eksploatacjąprzekładni do przenośników zgrzebłowych, których
remontu dotyczy przedmiotowe postępowanie, a zamawiający, któremu została przekazana
DTR/Instrukcja użytkowania przekładni nie mógł jej udostępnićosobom trzecim, to zdaniem
odwołującego wykonawcy nie mogli zapoznaćsięz DTR, co potwierdzili w treści
oświadczeń. Składając oświadczenia nie posiadali wiedzy o tym co dokument ten zawiera,
co wskazuje na nieprawdziwątreśćoświadczenia mającego istotne znaczenie dla
prowadzonego postępowania. Odwołujący z ostrożności podniósł zarzut naruszenia art. 89
ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl opierając go na treści oświadczeństanowiących załącznik nr
7b do siwz, a w przyszłości załącznik 8b do siwz. Gdyby wykonawcy zapoznali sięz
DTR/Instrukcjąużytkowania remontowanych urządzeńbez zgody właściciela, to zdaniem
odwołującego, prowadziłoby to do naruszenia tajemnicy przedsiębiorstwa, poprzez
pozyskanie informacji, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu
zachowania ich poufności z naruszeniem art. 11 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji. W odwołaniu dodatkowo podkreślił koniecznośćposiadania przez wykonawcę
przeprowadzającego remont oceny zdolności do wykonania remontów wydanąprzez
jednostkęnotyfikowaną, jak równieżprzeprowadzenia tego remontu zgodnie z DTR w
sposób gwarantujący bezpiecznąeksploatacjęwyremontowanej przekładni, który nie
spowoduje wytworzenia nowego urządzenia.
Zamawiający oddalając protest wskazał na błędne przywołanie podstawy prawnej
zarzutu w brzmieniu obecnie obowiązującej ustawy, tj. art. 24 ust. 2 pkt 3, w odniesieniu do
postępowania prowadzonego na zasadach dotychczas obowiązujących (ogłoszonego w dniu
1 września 2009 r.). Odwołujący powinien sformułowaćzarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 2
ustawy PrZamPubl. Niezależnie od powyższego, zamawiający uznał, iżodwołujący nie
wykazał niebudzących wątpliwości okoliczności, iżwykonawcy złożyli nieprawdziwe
informacje, które mająwpływ na wynik postępowania. Z faktu, iżodwołujący jest
producentem przekładni do przenośników zgrzebłowych oraz jego twierdzeńo
przysługiwaniu mu wyłącznych praw do dokumentacji, zdaniem zamawiającego nie wynika,że wykonawcyświadomie w sposób bezsporny i ewidentny podali nieprawdziwe informacje,
a także,że ich zamiarem było posłużenie sięinformacjąnieprawdziwąw celu wywarcia
wpływu na wynik postępowania. Zamawiający odwołał siędo treści warunku udziału w
postępowaniu – posiadania uprawnieńdo wykonania remontów w zakresie nie mniejszym
niżprzedmiot zamówienia, na którego potwierdzenie wykonawcy nie będący producentami
przenośników mieli przedłożyćocenęzdolności do wykonywania remontu, wydanąprzez
akredytowanąjednostkęcertyfikującąw obszarze oceny dobrowolnej. Przedłożone w
ofertach oceny uprawniały wykonawców do złożenia oświadczeńzgodnie ze wzorem
stanowiącym załącznik Nr 7b i 8b do siwz. Zamawiający nie uznał sięwładnym oceniana
postępowania prowadzonego przez akredytowane jednostki certyfikujące/notyfikujące,żądając dokumentów w oparciu o które te jednostki wydały ocenęzdolności do wykonywania
remontów w zakresie nie mniejszym niżprzedmiot zamówienia. Zamawiający uznał, iż
odwołujący w celu ochrony swoich praw winien dochodzićroszczeńod wykonawcy na
drodze postępowania sądowego, a nie w drodześrodków ochrony prawnej przewidzianych w
ustawie Prawo ZamówieńPublicznych. Z tych względów zamawiający stwierdził, iżbrak jest
przesłanek do wykluczenia wykonawców wskazanych przez odwołującego.
Zamawiający oddalając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy uznał, iż
odwołujący nie przedstawiłżadnych dowodów, które mogłyby uprawdopodobnić,że złożenie
ofert przez wymienionych wykonawców stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji.
Zamawiający mając na względzie dążenie do zapewnienia szerokiej konkurencji nie
dyskryminowałżadnego z wykonawców, którzy złożyli oferty na zadania nr 5-8.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżodwołanie zasługuje na uwzględnienie kierując
sięokolicznościami faktycznymi i prawnymi ustalonymi na podstawie dokumentacji
postępowania, wyjaśnieniami stron oraz przeprowadzonymi na rozprawie dowodami.
W toku posiedzenia Izba nie uwzględniła wniosku zamawiającego o odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 5 ustawy PrZamPubl w związku z okolicznościami
na,
jakie
wskazywał
odwołujący
w
postępowaniu
odwoławczym
zakończonym
postanowieniem KIO sygn. akt KIO/UZP 1574/09 z dnia 1 grudnia 2009 r. Odwołanie w
sprawie, którego zapadło postanowienie Izby, dotyczyło treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, w tym wymaganego oświadczenia o treści wskazanej w załączniku
nr 7b i 8b, co jednak zdaniem składu orzekającego nie wypełnia przesłanki do odrzucenia
odwołania wniesionego na czynnośćoceny ofert. Odrzucając odwołanie Izba nie
rozstrzygała o okoliczności złożenia nieprawdziwych informacji przez wykonawców, którzy
złożyli oferty w postępowaniu. W związku z powyższym Izba uznała, iżodwołanie dotyczące
zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców, ewentualnie odrzucenia ofert, było
wniesione skutecznie i podlegało rozpoznaniu.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy PrZamPubl
wyrażający sięw dążeniu do zapewnienia zawarcia umów ramowych wyłącznie z
wykonawcami spełniającymi warunki udziału w postępowaniu, których oferty sązgodne z
treściąsiwz. W interesie każdego wykonawcy będącego uczestnikiem postępowania jest,
aby zamawiający prowadził postępowanie w sposób zapewniający uczciwąkonkurencjęi
równe traktowanie wykonawców. Określenie grona wykonawców, z którymi zamawiający
zawrze umowy ramowe będzie decydujące dla ustalenia podmiotów, którym zamawiający
będzie udzielał zamówień.
W zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu, Izba uznała, iżna skutek wyboru
ofert w zadania 5-8 nie doszło do naruszenia przepisów ustawy i na tej podstawie Izba
oddaliła odwołanie.
Podanie podstawy prawnej zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia z
postępowania wykonawców wskazanych w treści odwołania, oparte na okoliczności podania
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik prowadzonego postępowania,
obowiązującej po wejściu wżycie ustawy z dnia 5 listopada 2009 r. wprowadzającej zmiany
w ustawie PrZamPubl, nie stanowiło przeszkody dla merytorycznego rozpoznania odwołania
w tym zakresie. Odwołujący winien stosowaćprzepisy obowiązujące do dnia wejścia wżycie
ustawy zmieniającej, co nastąpiło 22.12.2009 r. i jako podstawęprawnązarzutu wskazaćna
przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy PrZamPubl.
Zarzut ten był tożsamy w stosunku do wszystkich wykonawców wskazanych w treści
odwołania i opierał sięna takiej samej podstawie faktycznej, dotyczącej złożonych
oświadczeńo treści stanowiącej załącznik nr 7b do siwz, a w przyszłości oświadczeńo treści
stanowiącej załącznik nr 8b do siwz.
W ocenie składu orzekającego Izby, treśćprzywołanych oświadczeńnie dotyczyła
potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ich złożenie było wymagane w
celu potwierdzenia wykonania przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z wymaganiem
zamawiającego dokonania naprawy w sposób określony w dokumentacji techniczno-
ruchowej w rozumieniu przepisu § 3 pkt 1 rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28
czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i higieny pracy, prowadzenia ruchu oraz
specjalistycznego zabezpieczenia przeciwpożarowego w podziemnych zakładach górniczych
(Dz. U. Nr 139, poz. 1169 z późn. zm.). Oświadczenia te były wymagane od wykonawców
nie będących producentem przekładni przenośnika zgrzebłowego i nie posiadających
autoryzacji producenta, których zdolnośćdo wykonania remontu była potwierdzana oceną
dokonanąprzez akredytowanąjednostkęcertyfikującą/notyfikującąw obszarze oceny
dobrowolnej.
W ocenie KIO, wykonawcy składający oświadczenie o treści zgodnej z załącznikiem
nr 7b i 8b do siwz nie podali informacji nieprawdziwej, mającej wpływ na wynik
prowadzonego postępowania. Izba uznała twierdzenia odwołującego za gołosłowne i nie
znajdujące potwierdzenia w stanie faktycznym i prawnym sprawy ustalonym w toku
rozprawy. Odwołujący wywodził nieprawdziwośćinformacji zawartej w oświadczeniach z
okoliczności konieczności wykonania remontu przekładni ze wskazaniami określonymi w
Dokumentacji Techniczno Ruchowej, stanowiącej jego własność, w oparciu o którą
urządzenie jest eksploatowane i zostało wprowadzone do obrotu. Wprawdzie w treści
oświadczeńwykonawcy odwoływali siędo DTR/ instrukcji użytkownika, to jednak zdaniem
Izby nie oznacza to, iżwykonawcy złożyli nieprawdziwe oświadczenia o wykonaniu remontu
przekładni zgodnie z wymaganiami określonymi w DTR/ instrukcji użytkownika. Jak
potwierdził sam odwołujący DTR, stanowiąca jego własnośćnie zawiera wskazań
dotyczących remontu przekładni, jedynie wytyczne dotyczące eksploatacji, instalowania i
użytkowania urządzenia. Na tej podstawie Izba uznała, iżDTR o której mowa w
oświadczeniu nie musiała dotyczyćdokumentacji techniczno-ruchowej opracowanej na
etapie wprowadzenia wyrobu do obrotu. Na koniecznośćprowadzenia remontu urządzeńw
oparciu o dokumentacjętechniczno-ruchowąproducenta nie wskazuje równieżtreść
rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 28 czerwca 2002 r. w sprawie bezpieczeństwa i
higieny pracy (…), powoływanego przez obie strony. Mowa jest w nim jedynie o
dokumentacji techniczno-ruchowe, które to określenie zastąpiło wcześniejsze odwołanie się
w § 428 do dokumentacji techniczno-ruchowej producenta. W oparciu o treśćrozporządzenia
dokonywana jest ocena zdolności do wykonywania remontów maszyn i urządzeń, co do
których wymaga sięspełnienia zapisów mających zastosowanie dla urządzeńbudowy
przeciwwybuchowej. Ocena ta dokonywana jest przez jednostkęakredytowanąw oparciu o
dokumentacjęwłasnąremontującego. Wskazuje to na dopuszczalnośćprowadzenia
remontów nie tylko przez samych producentów lub ich autoryzowanych przedstawicieli, ale
także przez podmioty, które uzyskały pozytywnąocenęzdolności zakładu remontowego.
Izba nie przychyliła siędo stanowiska odwołującego, w którym wskazywał na możliwość
wykonania remontu w oparciu o DTR, która nie była podstawąwprowadzenia urządzenia do
obrotu z tym zastrzeżeniem, iżw takim przypadku wyremontowane urządzenie wymagałoby
jego wprowadzenia do obrotu, jako nowego urządzenia. Zgodnie z wytycznymi Zakładu
BadańAtestacyjnych Centrum Mechanizacji Górnictwa KOMAG w sprawie remontów
maszyn i urządzeńze szczególnym uwzględnieniem urządzeńbudowy przeciwwybuchowej,
dopiero remont modernizacyjny traktowany jest jako produkcja nowego wyrobu, co nie jest
przedmiotem zamówienia. Na tej podstawie nie znalazło uzasadnienie twierdzenie
odwołującego o nieprawdziwości oświadczenia wykonawców, którzy potwierdzali, iż„remont
(…) nie spowoduje wytworzenia nowego urządzenia – w związku z tym nie będzie
wymagane dokonanie ponownego wprowadzenia wyrobów do obrotu, zgodnie z
obowiązującym stanem prawnym”.
Izba uznała zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy PrZamPubl, za
nieudowodniony przez odwołującego. Odwołujący jedynie domniemywał możliwości
zaistnienia w przyszłości sytuacji, w której miałoby dojśćdo naruszenia tajemnicy
przedsiębiorstwa przez wskazanych wykonawców. Sytuacja taka pozostaje poza zakresem
kognicji Izby, która nie może orzekaćco do zdarzeńprzyszłych, do jakich może dojśćpoza
procedurąpostępowania przetargowego. W przypadku naruszenia tajemnicy przedsiębiorcy,
będzie mógł on dochodzićswoich roszczeńprzed sądem powszechnym. Ustawa Prawo
ZamówieńPublicznych nie wprowadzaśrodków prawnych do dochodzenia roszczeń
związanych z ochronątajemnicy przedsiębiorcy. Tym samym, zarówno protest jak i
odwołanie nie mogło prowadzićdo odrzucenia oferty w oparciu o stwierdzenie odwołującego
nie mające oparcia w rzeczywistym stanie. Samo złożenie ofert przez wykonawców nie
będących producentem urządzenia, jak równieżautoryzowanym jego przedstawicielem, nie
stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Możliwośćuczestniczenia w postępowaniu innych
podmiotów, poza producentem oraz jego przedstawicielami, stanowi o rozszerzeniu
konkurencji poprzez dopuszczenie większego grona podmiotów, jakie mogązłożyćofertęw
postępowaniu. Zatem, sam fakt złożenie oferty nie jest wystarczający dla ustalenia
okoliczności, na którąwskazywał odwołujący.
Mając powyższe na uwadze, Izba uznała, iżodwołanie nie zasługuje na
uwzględnienie i orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do
wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.). Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886 z
późn. zm.), kosztami zamawiającego stanowiącymi koszty poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie przedłożonego na rozprawie rachunku), Izba
obciążyła odwołującego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Prawo zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w
terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
