KIO/UZP 299/10

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Katarzyna Ronikier - Dolańska Protokolant: Paulina Zalewska

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 marca 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
w dniu 22 lutego 2010 r. przez Przedsiębiorstwo Budownictwa Ogólnego„BUDOPRZEM”
sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Orkana 5b, 10-012 Olsztyn
w postępowaniu prowadzonym przez
Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie z siedzibą
przy Placu Generała Józefa Bema 3, 10-516 Olsztyn

orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu zmianę postanowień specyfikacji
istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do sposób oceny spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu w następujący sposób:
- w pkt 15.6.6.1 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kwotę
„12 000 000,00 zł” zastąpićkwotą„5 000 000,00 zł”;
- w pkt 15.6.6.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kwotę
„12 000 000,00 zł” zastąpićkwotą„5 000 000,00 zł”;
- w pkt 15.6.6.3 specyfikacji istotnych warunków zamówienia kwotę
„30 000 000,00 zł” zastąpićkwotą„15 000 000,00 zł”.
2. kosztami postępowania obciąża Warmińsko-Mazurską Agencję Rozwoju Regionalnego
S.A. w Olsztynie z siedzibą przy Placu Generała Józefa Bema 3, 10-516 Olsztyn
i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Przedsiębiorstwo Budownictwa
Ogólnego „BUDOPRZEM” sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Orkana 5b, 10-012
Olsztyn,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Warmińsko-Mazurską Agencję
Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie z siedzibą przy Placu Generała
Józefa Bema 3, 10-516 Olsztyn na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego „BUDOPRZEM” sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Orkana 5b, 10-012
Olsztyn stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu
od odwołania,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 5 566 00 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy pięćset
sześćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Przedsiębiorstwa Budownictwa
Ogólnego „BUDOPRZEM” sp. z o.o. z siedzibą przy ul. Orkana 5b, 10-012
Olsztyn.

U z a s a d n i e n i e

Warmińsko-Mazurska Agencja Rozwoju Regionalnego S.A. w Olsztynie zwana dalej
„Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (t.j.: Dz. U. z 2007 r., Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej
„ustawą” lub „Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie
w celu zawarcia umowy na budowęwraz z projektowaniem Centrum Wdrażania i Promocji
Innowacji w Olsztynie.

Szacunkowa wartośćzamówienia jest niższa od kwot wskazanych w przepisach
wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Postępowanie o udzielenie zamówienia wszczęto dnia 17 lutego 2010 r. Tego dnia
Zamawiający zamieścił specyfikacjęistotnych warunków zamówienia (zwanądalej „siwz”)
oraz ogłoszenie o postępowaniu na swojej stronie internetowej
www.wmarr.olsztyn.pl
.
W tym samym dniu ogłoszenie zostało zamieszczone w Biuletynie ZamówieńPublicznych
nr 1 z 2010r. pod pozycją45800. Umowa na przedmiot zamówienia nie została zawarta.

Pismem z dnia 19 lutego 2010 r. Odwołujący wniósł odwołanie (wpływ do Prezesa
Krajowej Izby Odwoławczej oraz kopii do Zamawiającego w dniu 22 lutego 2010 r.,
co potwierdzająprezentaty odpowiednio na każdym z dokumentów) zarzucając
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp orz art. 22 ust. 4 Pzp poprzez opisanie sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu
zamówienia i niezwiązany z jego przedmiotem oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób
naruszający zasadękonkurencyjności postępowania i równego traktowania oferentów. Wskazał,
iżokreślony
w
punkcie 15 siwz sposób oceny warunków udziału w postępowaniu w zakresie
dotyczącym sytuacji ekonomicznej i finansowej wykonawcy tj. uznanie, iżza wykonawcę
znajdującego sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie zamówienia
Zamawiający uzna takiego, który:

-
wykaże sięposiadaniem aktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12 000 000,00 zł
(pkt 15.6.6.1 siwz),
- wykaże sięposiadaniem zdolności kredytowej lub posiadaniemśrodków na rachunku
bankowym w wysokości minimum 12 000 000,00 zł (pkt 15.6.6.1 siwz),
- wykaże sięosiągnięciem w każdym roku obrotowym za 2007, 2008 i 2009 roku
minimalnego przychodu z działalności budowlano - montażowej w wysokości 30 000 000,00
zł (pkt 15.6.6.1 siwz).

W wyniku opisanych powyżej naruszeńOdwołujący domagał się:

- modyfikacji treści pkt.15.6.6.1. siwz oraz pkt.16.1.1.9. siwz poprzez dokonanie
ograniczenia posiadania przez wykonawcęaktualnego ubezpieczenia od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej do wysokości nie większej
niż5 000 000,00 zł,
- modyfikacji treści pkt. 15.6.6.2. siwz oraz pkt.16.1.1.8. siwz poprzez dokonanie
ograniczenia posiadania przez wykonawcęzdolności kredytowej lub wykazania posiadaniaśrodków na rachunku bankowym wyłącznie do kwoty wysokości nie większą
niż5 000 000,00 zł,
- modyfikacji treści pkt.15.6.6.3 siwz oraz pkt.16.1.1.7 siwz poprzez ograniczenie
minimalnego przychodu z działalności budowlano - montażowej wykonawcy za lata 2007,
2008, 2009 do kwoty 15 000 000,00 zł w każdym roku obrotowym.

W uzasadnieniu do podniesionych w odwołaniu zarzutów Odwołujący:

Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

- w odniesieniu do wymogu posiadania przez wykonawców aktualnego ubezpieczenia
od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej
w wysokości minimum 12 000 000,00 zł (pkt 15.6.6.1 siwz) wskazał, iżz opisu przedmiotu
zamówienia dokonanego przez Zamawiającego oraz z dokonanej na tej podstawie wstępnej
wyceny przedmiotu zamówienia wynika,że szacunkowa wartośćnie przekroczy kwoty
12 000 000,00 zł. W takiej sytuacjiżądanie posiadania aktualnego ubezpieczenia na kwotę
wyższąod wartości zamówienia jest niezgodne z intencjąustawodawcy wyrażonąw § 1 ust. 1
pkt 10) Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2009 r. w sprawie rodzajów
dokumentów,
jakich
możeżądać
Zamawiający
od
wykonawcy
oraz
form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane. Powyższy przepis wskazuje,że przedstawiona
polisa ma jedynie obrazowaćsytuacjęekonomicznąwykonawcy. Jejżądanie nie służy
wykazaniu,że wykonawca ubiegający sięo udzielenia zamówienia jest juz przygotowany
do realizacji umowy, gdyżpolisa nie obejmuje przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie
swojego stanowiska przywołał wyrok KIO o sygn. akt. KIO/UZP 560/09, z którego wynika,że „celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się udzielenie
zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej, a nie potwierdzenie
ubezpieczenia przedmiotu zamówienia".
- w odniesieniu do wymogu posiadania zdolności kredytowej lub posiadaniaśrodków
na rachunku bankowym w wysokości minimum 12 000 000,00 zł (pkt 15.6.6.1 siwz)
wskazał, iżzapisy tej treści ograniczajądostęp do przedmiotowego zamówienia poprzez
koniecznośćlegitymowania sięzdolnościąfinansowąo wartości przekraczającej wartość
przedmiotu zamówienia, ale równocześnie ich spełnienie nie jest wymagane w trakcie
realizacji samych robót budowlanych. Podnosił także, iżZamawiający nie wymaga
od wykonawcy kredytowania inwestycji, za czym przemawia brzmienie § 4 warunków
umowy dotyczących warunków płatności - Załącznik nr 9 do siwz, który stanowi,że „Rozliczenie robót będzie odbywało się fakturami przejściowymi, obejmującymi wykonane
kompletne elementy robót. Zaplata będzie następowała w terminie 30 dniowym od daty
otrzymania przez Zamawiającego faktury wraz, z protokołem odbioru wykonanych robót,
podpisanym przez inspektora nadzoru, oraz kierownika budowy zatwierdzonym
przez Inwestora zastępczego". W ocenie Odwołującego taki zapis pozwala wykonawcom
na realizowanie kolejnych etapów ześrodków uzyskiwanych od Zamawiającego,
zatem nie jest konieczne, aby wykonawca legitymował siętak wysokązdolnościąkredytową.
- odnosząc siędo wymogu osiągnięcia w każdym roku obrotowym za 2007, 2008 i 2009 roku
minimalnego przychodu z działalności budowlano - montażowej w wysokości 30 000 000,00
zł (pkt 15.6.6.1 siwz) wskazał,że wymógśredniorocznego obrotu brutto na poziomie 30 000
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

000,00 zł tzn. prawie trzykrotnie wyższym stanowi nie tylko o naruszeniu wprost zasad
konkurencyjności i równego traktowania wykonawców, ale także stawia w uprzywilejowanej
pozycji wąskągrupępodmiotów. Warunek ten wżadnym stopniu nie jest uzasadniony
ani wartościąani stopniem skomplikowania zamówienia.
Odwołujący wskazał, iżwszystkie trzy wymagania zostały określone w oderwaniu
od przedmiotu zamówienia i okoliczności towarzyszących jego realizacji, co pozostaje
w sprzeczności z poglądem wyrażonym w Informatorze Urzędu ZamówieńPublicznych
Nr 3/2009 r., w którym zostało stwierdzone, iż„Każdy warunek udziału w postępowaniu musi
być związany z charakterystyką przedmiotu zamówienia." Stawiane przez Zamawiającego
warunki winny byćproporcjonalne, adekwatne oraz związane z przedmiotem zamówienia,
wżadnym wypadku nie mogąw drodze nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału
w postępowaniu niektórych wykonawców, a także nie mogąstawiaćw uprzywilejowanej
pozycji niektórych z nich, co potwierdziła KIO w wyroku o sygn. akt. KIO/UZP 235/09.
Argumentował, iżw województwie Warmińsko-Mazurskim praktycznieżadna z firm nie jest
w stanie spełnićstawianego wymogu, mimo iżwiększośćz nich byłaby w stanie zrealizować
zamówienie w sposób należyty, dając rękojmięprawidłowej realizacji zadania. Odwołujący
stwierdził, iżkwestionowane warunki udziału w postępowaniu wprost eliminują
z postępowania wykonawców, w tym Odwołującego, zdolnych do wykonania zamówienia,
którzy
dysponują
odpowiednim
doświadczeniem
potwierdzonym
referencjami,
a którzy nie spełniająwygórowanych w stosunku do przedmiotu zamówienia wymagań
ekonomicznych nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia. Podniósł, iżZamawiający jest
obowiązany zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego interesem polegającym
na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego, a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia nadmiernych
wymagańz góry eliminowaćz udziału w postępowaniu.

Pismem z dnia 22 lutego 2010r. Zamawiający poinformował wykonawców
o wniesieniu odwołania zamieszczając w dniu 23 lutego 20201r. jego treść
wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego na swojej stornie
internetowej.
śaden z wykonawców nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego.

Zamawiający nie wniósł odpowiedzi na odwołanie.

Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

Uwzględniając dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia, w tym w szczególności postanowienia siwz, jak również biorąc
pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła
i zważyła, co następuje:
Wobec
wszczęcia
postępowania
o
udzielenie
zamówienia
publicznego,
którego dotyczy rozpoznawane przez Izbęodwołanie w dniu 17 lutego 2010 r.
tj. po dacie wejścia wżycie w dniu 29 stycznia 2010 r. ustawy z dnia 2 grudnia 2009 r.
o zmianie ustawy - Prawo zamówieńpublicznych oraz niektórych innych ustaw
(Dz. U. Nr 223, poz.1778) do rozpoznawania niniejszej sprawy majązastosowanie przepisy
Pzp w brzmieniu znowelizowanym.

Odwołanie nie zawiera braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony,
zatem odwołanie podlega rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek odrzucenia odwołania.
Uwzględniając powyższe Izba przeprowadziła rozprawę, podczas której Odwołujący podtrzymał
swoje dotychczasowe stanowisko. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania argumentując,
iżokreślone przez niego warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu nie uchybiająprzepisom
ustawy iżaden z zarzutów Odwołującego nie powinien byćprzez Izbęuwzględniony.

Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp, gdyżpoprzez niezgodne z art. 7 ust. 1 oraz art. 22 ust. 4 Pzp określenie
przez Zamawiającego sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji
ekonomicznej i finansowej Odwołujący został pozbawiony możliwości skutecznego udziału
w postępowaniu, a tym samym tracąc możliwośćuzyskania zamówienia został narażony
na szkodę.

Biorąc pod uwagęzgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba stwierdziła,
iżwobec naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, które miało istotny wpływ na
wynik postępowania o udzielenie zamówienia, odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Zarzut 1 - dotyczący naruszenia przez Zamawiającego ustawy poprzez wymaganie,
aby wykonawca wykazał, iż posiada zdolność kredytową lub posiada środki
na rachunku bankowym w wysokości minimum 12 000 000,00 zł (pkt 15.6.6.2 siwz)
potwierdził się.

Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

Izba ustaliła, iżZmawiający w pkt 15.6.6.2 siwz wymagał, aby wykonawcy – w celu
wykazania, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie
zamówienia - posiadali zdolnośćkredytowąlubśrodki na rachunku bankowym w wysokości
minimum 12 000 000,00 zł. Wartośćszacunkowa zamówienia Zamawiający ustalił –
jak wynika treści pisma z dnia 25 lutego 2010 r. (L.dz.3579/2010) skierowanego
przez Zamawiającego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej – na 10 753 789,88 zł.
Płatności za wykonanie przedmiotowego zamówienia realizowane będązgodnie
z wymaganym przez Zamawiającego na mocy pkt. 22.3.4. siwz harmonogramem rzeczowo-
finansowym. Wykonawca zobowiązany jest załączyćdo oferty harmonogram rzeczowo-
finansowy, który będzie oceniany przez Zamawiającego wyłącznie w zakresie zgodności
z granicznymi terminami realizacji zamówienia wynikającymi m.in. z § 2 projektu umowy
stanowiącego załącznik nr 9 do siwz.
Ponadto, jak Zamawiający postanowił w pkt.30.6 siwz opisującym sposób obliczenia
ceny, „Wykonawca w celu rozliczenia częściowego wynagrodzenia za wykonanie
poszczególnych elementów robót określi ceny poszczególnych elementów rozliczeniowych
stanowiących podstawę do wystawienia częściowej faktury.” Z cytowanymi zapisami siwz
korespondująpostanowienia § 4 ust. 1 projektu umowy określające warunki płatności,
stosownie do których „Rozliczenie robót będzie odbywało się fakturami przejściowymi,
obejmującymi wykonane kompletne elementy robót. Zaplata będzie następowała w terminie 30
dniowym od daty otrzymania przez Zamawiającego faktury wraz z protokołem odbioru
wykonanych robót, podpisanym przez inspektora nadzoru, oraz kierownika budowy
zatwierdzonym przez Inwestora zastępczego". Z brzmienia ust. 2 zdanie ostatnie
przywołanego wyżej paragrafu wynika, iż„Wartość faktury końcowej nie może być niższa
niż 10% wartości zamówienia”.

Uwzględniając powyższe Izba zważyła, iżZamawiający opisując wskazany
w art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców poprzez wymaganie, aby – jak wynika
z postanowieńpkt 15.6.6.2 siwz – wykonawcy wykazali, iżposiadajązdolnośćkredytową
lubśrodki na rachunku bankowym w wysokości minimum 12 000 000,00 zł narusza
art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązujący Zamawiającego do przygotowania i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe
traktowanie wykonawców. Stwierdzićtrzeba, iżopis sposobu dokonania oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu wskazanego w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, ze względu
na nieproporcjonalnośćdo przedmiotu zamówienia, uchybia treści art. 22 ust. 4 Pzp
wymagającego, aby sformułowany przez Zamawiającego opis sposobu dokonania oceny
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

spełniania warunków udziału w postępowaniu był związany z przedmiotem zamówienia
oraz do niego proporcjonalny.

Izba w powyższym zakresie podzieliła stanowisko Odwołującego,że wświetle
zapisów siwz oraz projektu umowy przewidujących płatności częściowe za realizację
przedmiotu
zamówienia
stosownie
do
harmonogramu
rzeczowo-finansowego,
który nie podlega ocenie Zamawiającego (z wyjątkiem terminów granicznych)
i którego wzoru Zamawiający nie określił, nie formułując także w tym zakresieżadnych
szczegółowych wymagańżądanie, aby wykonawcy wykazali sięzdolnościąkredytową
lub posiadaliśrodki finansowe w kwocie minimum 12 000 000,00 zł, jest wymogiem
wygórowanym i nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia.

Oceny tej nie zmienia fakt, iż– jak twierdzi Zamawiający – płatności dokonywane
będąza poszczególne zakończone, kompletne instalacje. Wżadnym miejscu siwz nie
znajdujemy bowiem definicji „kompletnego elementu robót”. Przez kompletny element robót
mogąbyćuznane - według Zamawiającego – np. wszystkie instalacje, jak i każda
z nich z osobna. Dla oceny kompletności istotne jest, by dany element stanowił funkcjonalną
całość. Za nie znajdujące potwierdzenia w materiale dowodowym należy uznaćtwierdzenia
Zamawiającego, iżmimoże w harmonogramie rzeczowo-finansowym wykonawcy mogą
w zasadzie dowolnie określićterminy realizacji poszczególnych prac, to płatności skumulująsię
w końcowym okresie realizacji umowy. Twierdzenia takiego nie uzasadnia także brzmienie
§ 4 ust. 2 projektu umowy, z którego wynika, iż„wartość faktury końcowej nie może być
niższa niż 10% wartości zamówienia”.
Izba nie podzieliła poglądu Zamawiającego, iżdla oceny, czy opis sposobu
dokonywania oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu odpowiada przepisowi
art. 22 ust. 4 Pzp, jest wystarczające odniesienie siędo wartości szacunkowej zamówienia.
Zamawiający argumentował, iżskoro wartośćzamówienia wynosi 10 753 789,88 zł netto,
a 13 119 623,65 zł brutto, zatem nie może budzićwątpliwości adekwatnośći proporcjonalność
do przedmiotu zamówienia kwoty 12 000 000,00 zł wskazanej w kwestionowanym opisie
sposobu oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba stoi na stanowisku, iżopis
sposobu oceny spełniania warunków zamówienia jest konkretyzowany w każdym
postępowaniu z uwzględnieniem specyfiki przedmiotu zamówienia, w tym warunków
płatności, terminów i harmonogramu realizacji umowy, a nie – jak chciałby Zamawiający –
wyłącznie w odniesieniu do wartości zamówienia. Uwzględniając powyższąargumentację
należy wyrazićpogląd, iżwymóg, aby wykonawcy wykazali sięzdolnościąkredytową
lubśrodkami finansowymi na realizacjęcałego zadania jest wymogiem wygórowanym,
ograniczającym w sposób nieuzasadniony dostęp do zamówienia i nieadekwatnym.
Argumentem
przemawiającym
za
prawidłowością
kwestionowanego
przez Odwołującego opisu sposobu oceny omawianego warunku udziału w postępowaniu
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

nie może byćtakże wyrażony przez Zamawiającego pogląd, iżustawa dopuszcza
w art. 23 wspólne ubieganie sięwykonawców o zamówienie, zatem Odwołujący, jak i każdy
inny wykonawca, jeśli samodzielnie nie jest w stanie wykazać, iżspełnia warunek udziału
w postępowaniu może wziąćw nim udział wraz z innym podmiotem.
Odnosząc siędo powyższych twierdzeńZamawiającego należy podnieść, iżustawa
w art. 23 uprawnia wykonawców do wspólnego ubiegania sięo zamówienie, nie może to
stanowićjednak ich obowiązku i uzasadniaćopisu oceny spełniania warunków udziału
w postępowaniu w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców, czego gwarancjąma byćokreślenie sposobu oceny ww. warunków w sposób
proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz adekwatny tj. pozostający z zamówieniem
w związku na tyleścisłym, by spełniający je wykonawca był w stanie wykonaćprzedmiot
zamówienia z należytąstarannością.

W ocenie Izby dla weryfikacji, czy wykonawca spełnia warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a zatem daje rękojmięnależytej realizacji zamówienia
w tym zakresie jest wystarczające wykazanie przez wykonawcę, iżposiada zdolność
kredytowąlubśrodki na rachunku bankowym w wysokości minimum 5 000 000,00 zł.

Zarzut 2 - dotyczący naruszenia przez Zamawiającego ustawy poprzez wymaganie,
aby wykonawca wykazał, że osiągnął w każdym z latach obrotowych 2007, 2008 i 2009
minimalny przychód z działalności budowlano - montażowej w wysokości 30 000
000,00 zł (pkt 15.6.6.3 siwz) potwierdził się.

Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 15.6.6.3 siwz wymagał, aby wykonawcy – w celu
wykazania, iżznajduje sięw sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej wykonanie
zamówienia – osiągnęli w każdym z latach obrotowych 2007, 2008 i 2009 minimalny
przychód z działalności budowlano - montażowej w wysokości 30 000 000,00 zł.

Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, iżokreślony przez Zamawiającego
w pkt 15.6.6.3 siwz, a kwestionowany przez Odwołującego, sposób oceny spełniania
warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej
wykonawców należy oceniaćwświetle omówionych w odniesieniu do zarzutu 1 postanowień
projektu umowy dotyczących warunków płatności oraz wartości zamówienia.

Izba podziela pogląd Odwołującego, iżustalenie przez Zamawiającego progu
przychodów z działalności budowlano-montażowej za lata 2007-2009 w wysokości
trzykrotnie wyższej niżwartośćzamówienia stanowi o naruszeniu zasad wyrażonych
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

w art. 7 ust.1 ustawy, których realizacji służąwytyczne wyartykułowane przez ustawodawcę
w art. 22 ust. 4 Pzp. Formułując zapisy siwz w powyższy sposób Zamawiający uniemożliwił
wykonawcom, którzy dająrękojmięnależytej realizacji umowy, skuteczne ubieganie się
o przedmiotowe zamówienie. Zamawiający nie wykazał w toku postępowania dowodowego,
iżwymóg zawarty w pkt 15.6.6.3 siwz jest uzasadniony wartościąbądźstopniem
skomplikowania zamówienia, jego specyfiką. Fakt, iżbrutto wartośćzamówienia –
jak wskazuje Zamawiający – wynosi 13 119 623,65 zł, także nie może byćargumentem
przemawiającym za proporcjonalnościąi adekwatnościąkwestionowanego wymogu
zamawiającego. Nie może nim byćtakże wyrażony przez Zamawiającego pogląd, iżustawa
dopuszcza w art. 23 wspólne ubieganie sięwykonawców o zamówienie oraz w art. 26
możliwośćwykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w oparciu o zdolność
ekonomicznąi finansowąpodmiotu trzeciego, a zatem Odwołujący mógł korzystając
z uprawnieńwynikających z przywołanych przepisów tym samym wykazać, iżposiada
stosowną
zdolność
ekonomiczną.
Do
kwestii
wspólnego
udziału
wykonawców
w postępowaniu Izba odniosła sięw punkcie dotyczącym zarzutu 1 i w tym zakresie wywody
Izby w pełni uznaćtrzeba za zasadne także w odniesieniu do zarzutu 2. Ustosunkowania się
wymaga natomiast stanowisko Stron dotyczące możliwości posiłkowania sięzdolnością
ekonomicznąinnego podmiotu. W ocenie Izby Odwołujący wyraził trafny pogląd,
iżwykonawca nie może udowodnićswojej zdolności ekonomicznej (a wykazaniu spełniania
tego warunku służy wymóg przychodów w odpowiedniej wysokości) polegając na zdolności
ekonomicznej innych podmiotów chyba,że wspólnie z nimi bierze udział w postępowaniu.
Za takim stanowiskiem przemawia wprost brzmienie przepisu art. 26 ust. 2b pzp
„Wykonawca może polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach
zdolnych do wykonania zamówienia lub zdolności finansowej innych podmiotów”. Cytowany
przepis nie pozostawia wątpliwości, iżuprawnienie wykonawcy do opierania się
na potencjale innych podmiotów nie odnosi siędo zdolności ekonomicznej. Warunek ten
dotyczy więc wyłącznie wykonawcy. Zatem argumentacja Zamawiającego w omawianym
zakresie jest chybiona i nie znajduje uzasadniania w przepisach ustawy.
Uwzględniając powyższe Izba stanęła na stanowisku, iżZamawiający opisując
wskazany w art. 22 ust.1 pkt 3 ustawy warunek udziału w postępowaniu dotyczący sytuacji
ekonomicznej i finansowej wykonawców poprzez wymaganie, aby – jak wynika
z postanowieńpkt 15.6.6.3 siwz – wykonawcy wykazali, iżże osiągnęli w każdym z latach
obrotowych 2007, 2008 i 2009 minimalny przychód z działalności budowlano - montażowej
w wysokości 30 000 000,00 zł narusza art. 7 ust. 1 ustawy zobowiązujący Zamawiającego
do przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej
konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Stwierdzićtrzeba, iżopis sposobu
dokonania
oceny
spełniania
warunku
udziału
w
postępowaniu
wskazanego
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

w art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy, ze względu na nieproporcjonalnośćdo przedmiotu zamówienia,
uchybia treści art. 22 ust. 4 Pzp wymagającego, aby sformułowany przez Zamawiającego
opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu był związany
z przedmiotem zamówienia oraz do niego proporcjonalny. W toku postępowania
dowodowego Zamawiający nie wskazał nażadne okoliczności, które pozwoliłyby
na odmiennąocenęIzby w przedmiotowym zakresie. Niewątpliwym jest bowiem – jak wyżej
Izba wskazała – analizując prawidłowośćokreślonego przez Zamawiającego sposobu oceny
spełniania danego warunku udziału w postępowaniu, iżnależy wziąćpod uwagęcałokształt
okoliczności związanych z danym zamówieniem, jego specyfikętj. wartośćzamówienia,
termin realizacji, wymagania funkcjonalne, stopieńskomplikowania zamówienia, warunki
płatności itp. Zamawiający nie dał jednak podstaw dla przyjęcia, iżw niniejszym
postępowaniu zaistniały jakiekolwiek przesłanki uzasadniające kwestionowane przez
Odwołującego zapisy siwz. Zamawiający nie wskazał podstaw do ustalenia tak wysokiego
progu dotyczącego przychodów za lata 2007-2009, czym w sposób nieuzasadniony
i naruszający zasadęuczciwej konkurencji ogranicza potencjalnym wykonawcom możliwość
uzyskania zamówienia, pomimo posiadania dobrej sytuacji finansowej i ekonomicznej
pozwalającej na należyte wykonanie przedmiotu zamówienia.

W ocenie Izby dla weryfikacji, czy wykonawca spełnia warunki dotyczące sytuacji
ekonomicznej i finansowej, a zatem daje rękojmięnależytej realizacji zamówienia
jest wystarczające wykazanie przez wykonawcę, iżwykaże sięosiągnięciem w każdym z lat
obrotowych 2007, 2008 i 2009 roku minimalnego przychodu z działalności budowlano -
montażowej w wysokości 15 000 000,00 zł.
Zarzut 3 - dotyczący naruszenia przez Zamawiającego ustawy poprzez wymaganie,
aby wykonawca wykazał, że posiada aktualne ubezpieczenie od odpowiedzialności
cywilnej w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum
12 000 000,00 zł (pkt 15.6.6.1 siwz) nie potwierdził się.

Izba ustaliła, iżZamawiający w pkt 15.6.6.1 siwz wymagał, aby wykonawcy –
w celu wykazania, iżznajdująsięw sytuacji ekonomicznej i finansowej gwarantującej
wykonanie zamówienia – posiadali aktualne ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej
w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej w wysokości minimum 12 000 000,00 zł,
przy uwzględnieniu wartości zamówienia w wysokości 10 753 789,88 zł. Ponadto
w pkt 39.9 siwz Zamawiający zobowiązał wykonawców najpóźniej w dniu podpisania umowy
do dostarczenia polisy lub innego dokumentu ubezpieczenia potwierdzających,że wykonawca
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności
gospodarczej na kwotę12 000 000,00 zł.

Izba, uwzględniając powyższe ustalenia, zważyła, iżwświetle okoliczności sprawy
ze szczególnym uwzględnieniem wartości zamówienia wymóg, aby wykonawca posiadał
w momencie składania ofert aktualne ubezpieczenie odpowiedzialności cywilnej w zakresie
prowadzonej działalności gospodarczej na kwotęminimum 12 000 000,00 zł, nie może zostać
uznane za niezgodne z art. 7 ust. 1 ustawy oraz art. 22 ust. 4 ustawy, jak chciałby Odwołujący.
Należy podzielićpogląd Odwołującego, znajdujący potwierdzenie także w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej (m.in. wyrok KIO z dnia 12 maja 2009 r. o sygn. akt. KIO/UZP
560/09), iż„celem żądania polisy ubezpieczeniowej od wykonawców ubiegających się
udzielenie zamówienia, jest jedynie ocena sytuacji ekonomicznej i finansowej,
a nie potwierdzenie ubezpieczenia przedmiotu zamówienia”. Powyższe nie przesądza
jednak, iżżądanie Zamawiającego, aby wykonawca dysponował ubezpieczeniem o wartości
12 000 000,00 zł jest nadmierne i nieuzasadnione. Zamawiający jest bowiem uprawniony
do weryfikacji zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawców, poprzez odpowiedni
tj. związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do niego opis sposobu dokonania
oceny spełniania danego warunku w konkretnym postępowaniu. Postępowanie dowodowe
nie pozwala na stwierdzenie, iżomawiane ubezpieczenie ma służyćinnym celom,
niżpotwierdzenie zdolności ekonomicznej i finansowej wykonawcy. Trzeba podkreślić,
iżOdwołujący, w celu uzasadnienia swojegożądania, nie podniósł innych argumentów,
niżten wskazujący, iżwymaganie ubezpieczania odpowiedzialności cywilnej służyć
ma weryfikacji zdolności ekonomicznej i finansowej, a nie ubezpieczeniu przedmiotu
zamówienia. W szczególności nie wykazał, iżokreślona przez Zamawiającego wartość
wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w wysokości zasadniczo
odpowiadającej wartości zamówienia, jest wymaganiem wygórowanym. Izba stoi
na stanowisku, iżprzedmiotowy wymóg nie może byćuznany za wygórowany,
nieproporcjonalnie wysoki i nieadekwatny w odniesieniu do przedmiotu zamówienia.
Z samej istoty ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej wynika, iżma ono stanowić
zabezpieczenie ubezpieczającego lub ubezpieczonego przed ewentualnymi negatywnymi
skutkami finansowymi związanymi z roszczeniami poszkodowanych. W przypadku
ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności gospodarczej
ubezpieczający lub ubezpieczony zabezpiecza sięprzed negatywnymi skutkami
ewentualnych roszczeńposzkodowanych w związku z prowadzonąprzez niego działalność
gospodarczą. Pozyskanie ubezpieczenia w tym zakresie ma na celu przeniesienie na zakład
ubezpieczeńciężaru zobowiązańwpływających negatywnie na działalnośćubezpieczonego
lub których on sam nie mógłby udźwignąćnie narażając jej na szwank. Istnieje zatem
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

naturalna korelacja pomiędzy rodzajem i skaląprowadzonej działalności a wysokościąsum
gwarancyjnych zabezpieczających interes ubezpieczającego lub ubezpieczonego. Zakłady
ubezpieczeń
rozpatrując
wniosek
o
ubezpieczenie
poddają
analizie
zawarte
w nim informacje. Mająone równieżmożliwośćskonfrontowania z rzeczywistościądanych
zawartych w takim wniosku, kwestionariuszu oceny ryzyka i dokumentach dotyczących
funkcjonowania przedsiębiorcy na rynku, stanowiących dla nichźródło wiedzy na temat
samego podmiotu jak i potencjalnych ryzyk związanych z jego działalnością.
Uwzględniając powyższe dla oceny zasadności niniejszego warunku bez znaczenia
sązapisy ust. 39.9 siwz, które dotycząwyłącznie wykonawcy, który złoży ofertę
najkorzystniejsząi będzie wykonywał zamówienie. Analizując dopuszczalnośćopisu
sposobu dokonania oceny spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu należy
kierowaćprzede wszystkim wytycznymi określonymi w dyspozycji art. 22 ust. 4 ustawy
(proporcjonalnośćoraz związek z przedmiotem zamówienia). Brzmienie tego przepisu służyć
ma realizacji zasad wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy i w ocenie Izby w omawianym
zakresie Zamawiający w sposób prawidłowy sformułował postanowienia siwz, a wykazanie
przez wykonawców, iżdysponująodpowiednim ubezpieczeniem, także nie powinno stanowić
nadmiernej uciążliwości, zatem zarzut nie może w tym zakresie zostaćuwzględniony.

Odwołujący, w odwołaniu, zarzucił także Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy poprzez niezgody z przywołanym przepisem opis przedmiotu zamówienia.
Na poparcie powyższego zarzutu nie przedstawiłżadnych argumentów ani nie sformułowałżądań, zatem w tym zakresie Izba odwołania nie uwzględniła.

Izba nie uwzględniłażądania Odwołującego w zakresie modyfikacji treści
pkt. 16.1.1.8. oraz 16.1.1.7 siwz, bowiem przywołane postanowienia siwz odnosząsię
do
dokumentów
wymaganych
na
potwierdzenie
spełniania
warunków
udziału
w postępowania. Zamawiający nie odnosi sięw omawianych zapisach siwz ani do wartości,
na którąopiewaćma polisa odpowiedzialności cywilnej lub w przypadku jej braku,
inny dokument potwierdzający stosowne ubezpieczenie ani do wysokości przychodu,
który ma wynikaćz rachunku zysków i strat bądź– w przypadku, gdy wykonawca nie jest
zobowiązany do sporządzania sprawozdania finansowego – z innych dokumentów
określających przychody netto ze sprzedaży za lata obrotowe 2007 i 2008, a jeśli okres
prowadzenia działalności jest krótszy, za ten okres oraz informacji określającej przychody
netto ze sprzedaży za rok 2009r.
Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

Na marginesie należy zauważyć, iżZamawiający winien – uwzględniając stadium
przedmiotowego
postępowania,
w
którym
termin
składania
ofert
minął
w dniu 5 marca 2010 r. - dokonaćanalizy skutków przedmiotowego orzeczenia wświetle
przesłanek unieważnienia postępowania wskazanych w przepisie art. 93 ust. 1 ustawy,
w szczególności w pkt. 7, stosownie do którego zamawiający zobowiązany jest unieważnić
postępowanie, jeśli stwierdzi, iżjest ono obarczone niemożliwądo usunięcia wadą
uniemożliwiającązawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia
publicznego. Spełnienie powyższej przesłanki unieważnienia postępowania powinien
Zamawiający ocenićuwzględniając fakt, iżnie skorzystał w przedmiotowym postępowaniu
z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 182 ust. 5 ustawy, na mocy którego w przypadku
wniesienia odwołania wobec postanowieńsiwz zamawiający może przedłużyćtermin
składania ofert. Wobec nieskorzystania przez Zamawiającego z tej możliwości
i nieodwracalnym upływie terminu składania ofert oraz wświetle brzmienia przepisu
art. 38 siwz 4 Pzp zmiana siwz na aktualnym etapie postępowania nie jest dopuszczalna,
zatem rozważenie przez Zamawiającego zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy jest
w pełni uzasadnione i konieczne, Izba bowiem nie jest uprawniona do nakazania
Zamawiającemu unieważnienia postępowania.

W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 192 ust. 2 Pzp uwzględniła odwołanie.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10
ustawy, czyli stosownie do wyniku postępowania z uwzględnieniem postanowień
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości
oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.).

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej
do Sądu Okręgowego w Olsztynie.

Przewodniczący:

………………………………

Sygn. akt: KIO/UZP 299/10

Wcześniejsze orzeczenia: