rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-26
rok: 2010
data dokumentu: 2009-03-26
rok: 2010
sygnatury akt.:
KIO/UZP 173/10
KIO/UZP 173/10
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Agnieszka Bartczak - śuraw, Bogdan Artymowicz Protokolant: Łukasz Listkiewicz
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 marca 2010 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł
ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Powiat śywiecki ul. Krasińskiego 13, 34-300 śywiec protestu z dnia 8
stycznia 2010 r.
przy udziale firmy XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie XXX.
wniesionego przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł
ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Powiat śywiecki ul. Krasińskiego 13, 34-300 śywiec protestu z dnia 8
stycznia 2010 r.
przy udziale firmy XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie XXX.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową
Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Wojciecha Gaweł
WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo
Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350
Węgierska Górka na rzecz Powiatu śywieckiego ul. Krasińskiego 13, 34-
300 śywiec, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Wojciecha Gaweł
WGB Firmy Usługowo Handlowej Wojciech Gaweł ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego z podziałem na cztery części (Dz. Urz. UE 2009/S 160 - 233012
z 21.08.2009 r.), w dniu 8 stycznia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez wykonawcęWGB FirmęUsługowo HandlowąWojciech Gaweł z siedzibąw
Węgierskiej Górce.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 30 grudnia 2009 r.
o unieważnieniu postępowania na część2 zamówienia - Droga 946śywiec-Sucha
Beskidzka długość24.1 km, standard II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Powiatowiśywieckiemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,
poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez błędne przyjęcie, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie części 2
zamówienia - zadania nr 2 - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka dlugość24.1 km, standard
II, a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku
podstaw do jego unieważnienia na część2 zamówienia,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez błędne przyjęcie, iżcena najkorzystniejszej oferty odpowiada wynagrodzeniu za
prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy wyłącznie akcji czynnej, pomimo iż
zarówno w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jak i wzoru
umowy, wynagrodzenie stanowićbędzie sumęwynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębierną
i akcjęinterwencyjnąza cały okres obowiązywania umowy, a w konsekwencji bezzasadne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstaw do jego
unieważnienia na część2 zamówienia,
3.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w
związku z art. 86 ust. 3 ustawy, przez błędne utożsamianie, wbrew literalnemu brzmieniu obu
tych przepisów, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia jest tożsama z kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, a którąto powinien był podaćbezpośrednio przed otwarciem
ofert.
W proteście odwołujący wnosił o uchylenie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie obejmującym część2 zamówienia, tj. utrzymanie drogi 946śywiec-Sucha
Beskidzka długość24,1 km, standard II.
Podnosił, iżwskazana powyżej czynnośćzamawiającego narusza interes prawny
odwołującego, ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejsząw zakresie części
nr 2 zamówienia.
Zdaniem wykonawcy Wojciecha Gaweł WGB Firma Usługowo-Handlowa Wojciech
Gaweł, decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 jest
wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Stosownie do treści SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest kompleksowe zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w okresie od 01.11.2009 r.
do 15.04.2012 r. Usługa ta polega na:
a)
odśnieżaniu jezdni i chodników dróg wojewódzkich,
b)
usuwaniuśliskości zimowej (gołoledzi),
c)
wywożeniuśniegu z dróg wojewódzkich przebiegających przez miasta i inne obszary
zabudowane, na terenie których występuje droga o przekroju ulicznym (krawężniki, chodniki)
oraz innych miejsc ustalonych przez pracownika Powiatowego Zarządu Dróg wśywcu,
zgodnie z pkt 5.5 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) - odśnieżanie,
d)
prace porządkowe po zakończeniu akcji zimowej polegające na usunięciu z dróg
wojewódzkich materiałów uszorstniających w terminie do 30 dni po zakończeniu akcji
zimowej, zgodnie z pkt 5.12. SST - zwalczanieśliskości zimowej na drodze w okresie od
01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. z podziałem na 4 zadania, w tym:
Zadanie 2. Droga 946śywiec - Sucha Beskidzka długości 24,1 km standard II.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwoty, jakie zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia - dla części 2 - 2 177 299,33 zł.
Pismem z dnia 30.12.2009 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie części nr 2, wybierając jako najkorzystniejsząofertęodwołującego. Jednocześnie
zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia w zakresie części
nr 2, uznając,że wynagrodzenie wybranego wykonawcy, wyliczone poprzez przemnożenie
stawki zaoferowanej przez wykonawcędla akcji czynnej przez łącznąliczbę499 dni
zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012 jest tożsame z kwotą, jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie tegożzadania, a tym samym przewyższa kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie tegożzadania.
W ocenie odwołującego, przyjęcie przez zamawiającego, iżcena najkorzystniejszej
oferty odpowiada wynagrodzeniu za prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy
wyłącznie akcji czynnej, jest błędne i zostało zastosowane wyłącznie w celu unieważnienia
niniejszego postępowania. Tym samym za błędne uznał twierdzenie, iżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania nr 2 - Droga 946śywiec -Sucha Beskidzka
długość24,1 km, standard II. Powołał sięna pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/0-205/07, „iżkwoty jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie należy utożsamiaćz podawanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp nie wiąże zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza. Jeżeli zamawiający zabezpieczy
wyżsześrodki na sfinansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania." Powyższy pogląd znajduje także odzwierciedlenie w treści uzasadnienia
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2328/06, zgodnie z którym
„kwota jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i w
konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może przeznaczyćna realizację
zamówienia kwotęwyższąod podanej przed otwarciem ofert i udzielićzamówienia.
Wówczas kwota jakązamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie
przekraczała kwotęokreślonąw art. 86 ust. 3 ustawy."
W dalszej części uzasadnienia powoływał sięna porozumienie zawarte między
Urzędem Marszałkowskim a Starostwem Powiatowym wśywcu o bieżące utrzymanie dróg
wojewódzkich w Powiecieśywieckim w 2009 roku (porozumienie 131/KT/2009,
obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca 2012 r.), przenoszące na Powiatśywiecki prawa i kompetencje na drogach wojewódzkich, wynikające z art. 20 ustawy o
drogach publicznych, w którym przyznano zamawiającemu dotacjęna okres od 1 lipca do 31
grudnia 2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na
1 km drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Podał, iżw przygotowaniu sąaneksy z powiatami,
w tym z Powiatemśywieckim, do porozumieńdotyczących zadańletniego i zimowego
utrzymania dróg wojewódzkich, które określająwielości wskaźników oraz kwoty dotacji na
2010 r. Przy czym zgodnie z § 3 pkt 3 porozumienia, wartośćwskaźnika w danym roku jego
funkcjonowania nie może byćniższa niżwartośćroczna wskaźnika w roku poprzednim, a
więc nie może byćniższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku w roku 2008
wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od
01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła 2 644 508 zł. Przyznane dotacje obejmujązarówno
zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi,
chodników, drogowych obiektów inżynierskich urządzeńzabezpieczających ruch i innych
urządzeńzwiązanych z drogą, wykonywanie robot interwencyjnych, robót utrzymaniowych i
zabezpieczających, przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie
zieleni przydrożnej. Biorąc pod uwagęogólnąkwotędotacji, przekazanych przez Urząd
Marszałkowski Powiatowiśywieckiemu w latach 2006 -2009, tj. kwotę7 765 805 zł. i kwotę
wynikającąz umów zawartych z wykonawcami,świadczącymi usługi zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich w latach 2006 -2009, (powoływanych w proteście), tj. kwotę5 654 321
zł., odwołujący wskazywał, iżzamawiający w latach 2006-2009 przeznaczył na prace
związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotęokoło 75 % z wszystkich kwot dotacji
przekazanych przez Urząd Marszałkowski, jednakże kwota, którązamawiający mógł
przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia faktycznie była znacznie wyższa, co wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich w latach 2006-2009. Odwołujący argumentował, iżzgodnie z treścią
porozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca
2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowiśywieckiemu przez Urząd
Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-2012
będzie wynosiła 8 339 904 zł, przy czym wskaźniki te corocznie ulegajązwiększeniu. Z tych
ustaleńwywodził, iżzamawiający jest w stanie przeznaczyćna kompleksowe utrzymanie
dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w latach 2009 -2012 co najmniej kwotę
stanowiącą75 % z kwoty 8 339 904,00 zł. Zatem za błędne poczytał stwierdzenie, iżkwota
którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest tożsama z kwotą,
jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a którąto powinien
był podaćbezpośrednio przed otwarciem ofert. Odwołujący podkreślił, iżw wyniku wygrania
poprzedniego przetargu realizował umowęna zimowe utrzymanie tej drogi w sezonach
2006/2007, 2007/2008 i 2008/2009. Podał, iżzaproponowana przez niego cena w
poprzednim postępowaniu na część2 zamówienia, uznana za najkorzystniejsząto 320,00 zł
za km/dobę. Cena ta została skalkulowana przez wykonawcęna okres 3 lat obowiązywania
umowy w oparciu o następujące składniki ceny:
1.
koszt soli i materiałów uszorstniajacych niezbędnej do odśnieżania,
2.
koszt amortyzacji sprzętu niezbędnego do odśnieżania,
3.
koszt paliwa,
4.
koszty pracownicze,
Powołał sięna okoliczność, iżte same składniki stanowiły podstawęobliczenia ceny
wykonania przedmiotu zamówienia w latach 2009-2012 i przedstawił szczegółowe wyliczenie
kosztów, składających sięna zaoferowanąprzez niego cenęobejmującąanalogiczne
składniki kosztów.
Według kalkulacji odwołującego łącznie koszt odśnieżania 1 km wynosi 318,50 zł, co
przekładało sięna zaproponowanącenę320,00 zł/km. Podkreślił, iżsporządzona kalkulacja
uwzględnia zmianętreści umowyświadczenia usług odśnieżania, stanowiącej załącznik nr 6
do SIWZ, w porównaniu z umowąobowiązującąw latach 2006-2009. W poprzedniej umowie
strony nie przewidziały bowiem akcji interwencyjnej (zawieszonej), a jedynie akcjęczynnąi
akcjębierną, co miało wpływ na wysokośćwynagrodzenia wykonawcy. Aktualnie zarówno
SIWZ jak i umowa stanowiąca załącznik do SIWZ, przewidująmożliwośćprowadzenia przez
wykonawcętrzech rodzajów akcji zimowej: akcjęczynną, akcjębiernąi akcjęinterwencyjną.
Wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji biernej ma stanowić, zgodnie z treściąSIWZ
i umowy - 75% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej, a wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę
akcji interwencyjnej (zawieszonej) ma stanowić- 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej.
Podnosił, iżSIWZ (punkt II ust. 2) i umowa nakazująwykonawcom biorącym udział w
przetargu, tak kalkulowaćstawkęza kilometr akcji czynnej, by zakładać,że wynagrodzenie
za akcjębiernąbędzie stanowiło 75 % wynagrodzenia za akcje czynną, a wynagrodzenie za
akcje interwencyjnąbędzie wynosiło 10 % wynagrodzenia za akcje czynną. Ponadto punkt
IX ustęp 6 SIWZ wskazuje, iż„Cenąoferty jest powiększony o podatek VAT iloczyn stawki w
zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla danego
zadania. Cena ta będzie podstawądo ustalenia wynagrodzenia umownego, będącego sumą
wynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębiernąi akcjęinterwencyjnąza cały okres
obowiązywania umowy. Podkreślał, iżdokonując kalkulacji ceny wykonania przedmiotu
zamówienia musiał braćpod uwagęmożliwośćprowadzenia, oprócz akcji czynnej, również
akcji biernej i akcji interwencyjnej oraz wysokośćwynagrodzenia za każdąprzewidzianą
akcję, co znacznie wpłynęło na treśćjego oferty. Zaznaczył, iżżaden z wykonawców nie jest
w stanie dokonaćobliczenia ceny w oderwaniu od treści umowy i to właśnie treśćumowy,
przewidująca możliwośćprowadzenia trzech różnych rodzajów akcji zimowej, z których dla
każdej przewidziana jest inna wysokośćwynagrodzenia, stanowi punkt wyjściowy do
obliczenia ceny zawartej w ofercie. Dlatego teżza absurdalne i nieprzystające do treści
SIWZ (punkt IX ustęp 6 SIWZ) oraz umowy, załączonej do SIWZ uznał ustalanie przez
zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawców, stanowiącego podstawędo
obliczenia ceny najkorzystniejszej oferty i jej proporcji do kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia publicznego, przy wzięciu pod uwagęjedynie
akcji zimowej czynnej. Jest bowiem całkowicie nieprawdopodobnym, aby w trakcie akcji
zimowego utrzymania dróg wykonawca prowadził przez cały jej okres tylko akcjęczynną,
chybaże wbrew danym z okresów ubiegłych, zamawiający jest w stanie z góry przewidzieć,
takie warunki pogodowe w okresie akcji zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012,
które skutkowaćbędąkoniecznościąprowadzenia tylko akcji czynnej. Dalej odwołujący
wywodził, iżgdyby jednak tak było, to zamawiający nie przewidywałby w umowie i
zastrzegał dla siebie kompetencji decydowania o sposobie prowadzonej akcji (wprowadzając
od sezonu 2009 obok akcji czynnej, akcji biernej, najmniej płatnąakcje interwencyjną), a
jedynie przyjmowałby jednąstawkęw całym okresie obowiązywania umowy. Obliczając cenę
najkorzystniejszej
oferty,
zamawiający
przemnożył
ilość
dni,
wyznaczonych
na
przeprowadzenia akcji zimowej (w latach 2009-2010 - 166 dni; w latach 2010-2011 - 166 dni;
w latach 2011-2012 - 167 dni) przez kwotęstawki, zaoferowanej przez każdego z
wykonawców dla akcji czynnej, nie przewidując, by w tym okresie miała byćprowadzona
jakakolwiek inna akcja poza akcjączynną. Odwołujący podał, iżw poprzednim okresie, nałą
cznąilość498 dni zimowego utrzymania dróg, 318 dni przypadało na akcjębierną, z czego
185 dni przypadałoby na akcje interwencyjną(co dokumentująraporty). Gdyby analogiczna
sytuacja była przewidziana w umowie z zamawiającym, wynagrodzenie wykonawcy za akcję
czynną(180 dni x 7 712 zł.), wyniosłoby w latach 2009-2012 – 1 388 160 zł., za akcjębierną
(133 dni x 5 784 zł., stanowiące 75 % z kwoty 7.712 zł.), wyniosłoby 769 273 zł., zaś
wynagrodzenie za akcje interwencyjnąwyniosłoby 142 672 zł. (185 dni x 771,20 zł.
stanowiące 10 % z kwoty 7 712 zł.). Łącznie kwota wynagrodzenia za 3 lata obowiązywania
umowy kompleksowego zimowego utrzymania dróg wojewódzkich Powiatuśywieckiego w
latach 2009-2012 wyniosłaby na rzecz odwołującego 2 300 105,00 zł, a zatem jedynie o
5,33 % więcej niżkwota 2 177 299,33 zł., wskazana przez zamawiającego przed otwarciem
ofert.
Wyjaśnił, iżumowa na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich Powiatuśywieckiego miała obowiązywaćpocząwszy od 1 listopada 2009 r. Natomiast od dnia 1
listopada 2009 r. do chwili obecnej czynności w zakresie zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego wykonuje w oparciu o zamówienie z wolnej ręki firma
Leos Milata, Nova Ves 225. 739 11 Frydlant nad Ostravici, Czechy, który brał udział w
niniejszym postępowaniu, jednakże został wykluczony, albowiem nie wyraził zgody na
wydłużenie terminu związania ofertąi nie przedłużył ważności wadium. Sumując kwotę
wynagrodzenia należnąLeosowi Milacie (113 183,24 zł.) i kwotęwynagrodzenia według
stawek oferty odwołującego (1 993 165,40 zł), otrzymał kwotę2 106 348,64 zł. mieszczącą
sięw kwocie 2 177 299,33 zł, podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
Odwołujący zarzucał, iżwyliczenia zamawiającego sąbłędne i celowo nastawione na
unieważnienie postępowania w zakresie części 2 zamówienia, co pośrednio potwierdza
równieżfakt, iżzamawiający nie uznał za rażąco niską- ceny zaoferowanej przez
wykonawcęLeosa Milatęna to zadanie, pomimo podniesienia takiego zarzutu przez
odwołującego w proteście z dnia 22 października 2009 r. Uwzględniając inflację, wzrost cen
towarów konsumpcyjnych i usług oraz inne elementy kształtujące cenę, uznanie przez
zamawiającego za realnąi najkorzystniejsząceny 320,00 zł za km/dobęoferty odwołującego
w roku 2006 r., stanowiło jego zdaniem, kolejny argument potwierdzający, iżzaproponowana
przez Leosa Milatęcena w przedmiotowym postępowaniu była rażąco zaniżona.
Niezależnie od przedstawienia powyższych wyliczeń, które w opinii odwołującego,
dowodzą, iżcena jego oferty mieści sięw kwocie, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, podkreślał,że zarówno SIWZ, jak i umowa, stanowiąca
załącznik do SIWZ, zawierająjednoznacznąklauzulęograniczającąwynagrodzenie
wykonawcy do kwoty wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy. Wobec
czego zamawiający nie musi obawiaćsię,że przekroczy kwotę, którąmoże przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. To zamawiający decyduje każdorazowo o ilości wyjazdów w trakcie
akcji czynnej oraz o wyborze akcji zimowego utrzymania dróg, tym samym ma wpływ na
wysokośćwynagrodzenia należnego wykonawcy. Nie można, zdaniem odwołującego,
uznawać, by zachodziła możliwośćprzekroczenia kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. W sytuacji gdy oferta wykluczonego wykonawcy
Leosa Milaty w zakresie zadania 4 - Droga 781 Andrychów - Łękawica o prawie 30 %
przekraczała kwotę, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zadania
(684.294,08 zł.), a cena oferty Leosa Milaty, obliczona wg zasad przyjętych przez
zamawiającego, wynosiła 978 139,80 zł.), zamawiający wyraził zgodęna przeznaczenie na
sfinansowanie tegożzadania kwoty wskazanej w ofercie tego wykonawcy. Przykład ten, w
opinii odwołującego, dowodzi dowolności z jakązamawiający stosuje art. 93 ust. 1 pkt. 4 w
zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i może wskazywaćna nierówne
traktowanie przez zamawiającego wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W przekonaniu odwołującego, przedstawione działania zamawiającegoświadcząo stronniczym traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających ofertęna
wykonanie zamówienia publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na
terenie Powiatuśywieckiego, a zastosowany przez zamawiającego sposób obliczenia ceny
najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania
celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne
zwłaszcza przy wzięciu pod uwagęfaktu, iżnigdy wcześniej zamawiający nie stosował
takiego sposobu obliczania ceny, a co jest odwołującemu znane, z uwagi na uprzednie
wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich.
Pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu swego stanowiska podał,że prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustalił zarówno cenęoferty najkorzystniejszej, jak i szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, co dawało w konsekwencji podstawędo unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 w związku z ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, iżkwota, którązamierzał przeznaczyćna realizacje części 2 zamówienia,
obejmującego prowadzenie akcji odśnieżania w okresie od 01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. na
odcinkuśywiec - Sucha Beskidzka (Droga 946), wynosiła 2 177 299,33 zł. i została podana
do wiadomości wykonawców bezpośrednio przed otwarciem ofert, jak nakazuje art. 86 ust. 3
ustawy Pzp. Cena oferty odwołującego, liczona jako powiększony o podatek VAT iloczyn
stawki za kilometr na dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania (pkt IX ppkt 6 S1WZ), wynosiła 7 712 złotych. Powołał sięna treśćart. 32
ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego iżpodstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych albo
udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania, wartościązamówienia jest łączna wartośćposzczególnych części
zamówienia (ust. 4). Ponadto, jak wynika z art. 34 ust. 3 pkt. 2 tej ustawy, jeżeli zamówienia
udziela sięna czas dłuższy niż12 miesięcy, wartościązamówienia jest wartośćustalana z
uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia. Podstawęustalenia wartości zamówienia
(a zarazem szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy) stanowił zatem w niniejszym
wypadku przewidywany okres realizacji usług odśnieżania w okresie od 1 listopada danego
roku do 15 kwietnia roku następnego w latach 2009 - 2012, obejmujący łącznie 499 dni (rok
2009 – 2010 - 166 dni, rok 2010 - 2011 - 166 dni, rok 2011 - 2012 -167 dni). W ramach
realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający przewidywał obowiązek prowadzenia jednej z
trzech rodzajów akcji odśnieżania: akcji czynnej, biernej i interwencyjnej, przy odpowiednio
zróżnicowanym poziomie wynagradzania, gdzie :
-
wynagrodzenie za 1 km akcji czynnej = 100% stawki proponowanej przez
wykonawcę,
-
wynagrodzenie za 1 km akcji biernej = 75 % stawki za 1 km akcji czynnej,
-
wynagrodzenie za 1 km akcji interwencyjnej = 10% stawki za 1 km akcji czynnej.
Zamawiający wyjaśniał, iżrodzaj prowadzonej w danym dniu akcji miał byćzależny
każdorazowo od decyzji zamawiającego (pkt II ppkt 10 SIWZ), toteżpostępując zgodnie z
zasadami należytej staranności, przy szacowaniu wartości zamówienia określił hipotetycznie
największy możliwy zakres zamówienia (odpowiadający jednocześnie najwyższemu
szacunkowemu wynagrodzeniu wykonawcy), czyli uwzględniający prowadzenie akcji czynnej
w ciągu wszystkich 499 dni realizacji zamówienia.
Przyjęty sposób obliczenia wartości zamówienia, uznał za prawidłowy i
odpowiadający zasadom wynikającym z art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 3 pkt. 2 oraz art. 34 ust. 5
ustawy Pzp. Podkreślił, iżpowyższy sposób kalkulacji (tj. uwzględniający największy możliwy
zakres zamówienia) winien znaleźćnastępnie konsekwentne zastosowanie także przy
obliczaniu wysokości szacunkowego wynagrodzenia wykonawców w oparciu o ceny
zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Dla ustalenia szacunkowej wartości
wynagrodzenia wykonawcy, zaproponowana przez niego cena ofertowa (która stanowiła
iloczyn stawki w zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania) winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. Uzyskana w ten
sposób wartośćpowinna stanowićmaksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy i stanowićbędzie punkt odniesienia dla kwoty, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Zamawiający podnosił, iż
wyliczone w powyższy sposób szacunkowe wynagrodzenie odwołującego za realizację
części nr 2 wynosi 3 848 288 zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł.) i przekracza kwotę, którą
zamawiający miał zamiar przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia tj. kwotę2 177
299,33 złote. Podkreślił, iżnie ma podstaw do szacowania wartości przedmiotu zamówienia
(a tym samym wynagrodzenia wykonawcy) w sposób zaproponowany przez odwołującego,
tj. w oparciu o analizęilości wyjazdów na poszczególne rodzaje akcji w latach ubiegłych.
Przyjęcie takiej metodologii mogłoby bowiem doprowadzićdo zaniżenia wartości przedmiotu
zamówienia w sytuacji gdyby np. okazało się,że w rzeczywistości wystąpiła większa ilości
dni akcji czynnej, niżw okresie poprzednim - i tym samym zamawiający naruszyłby zakaz
wynikający z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślał, iżnie da sięściśle ustalićani przewidzieć
faktycznego rozmiaru wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy w okresie
obowiązywania umowy, ponieważjest ono uzależnione w znacznej mierze od przyszłych
warunków pogodowych, determinujących rodzaj prowadzonej akcji odśnieżania na dany
dzień. Dlatego teżzamawiający, z daleko posuniętej ostrożności, przy tym zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, dokonał oszacowania najwyższego wynagrodzenia możliwego do
uzyskania przez wykonawcę, czyli przy założeniu akcji czynnej dla wszystkich z 499 dni.
Zaznaczał, iżw oparciu o kwotę, którązamawiający miał zamiar przeznaczyćna realizacje
części nr 2, można jednocześnie wyliczyć, jako wartośćwynikową- kwotę, którą
zamawiający miał zamiar przeznaczyćna wynagrodzenie wykonawcy za jednądobęakcji
czynnej na tym odcinku (pkt. IX ppki. 6 SIWZ). Zważywszy, iżkwota, którązamawiający miał
zamiar przeznaczyćna realizacje części nr 2 została wyznaczona dla maksymalnie 499 dni
akcji czynnej, winna ona zostaćpodzielona przez liczbętych dni, dla uzyskania maksymalnej
ceny za dobęakcji czynnej: 2 177 299,33 zł/499 = 4 363,32 zł. – będąca maksymalnąkwotą,
którązamawiający zamierzał przeznaczyćna odśnieżenie odcinka drogi objętego częściąnr
2 w ramach akcji czynnej wynosiła zatem 4 363,32 zł złotych/dobę, podczas gdy cena
zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.
W opinii zamawiającego, nie ulega wątpliwości,że oferowana przez odwołującego
cena przenosi kwotę, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
przedmiotowego zadania i to niezależnie od przyjętej metody kalkulacji. Zamawiający
doszedł do przekonania, iżze względu na znacznąróżnicępomiędzy kwotą, którąmiał
zamiar i mógł przeznaczyćna realizacjęzamówienia w zakresie części nr 2, a ceną
zaproponowanąw ofercie odwołującego, celowym będzie, wobec zaistnienia podstaw,
unieważnienie postępowania w tej części, po myśli art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy
Pzp.
W odwołaniu wniesionym w dniu 28 stycznia 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z
wnioskami
o
nakazanie
zamawiającemu:
uchylenia
czynności
unieważnienia
postępowania w zakresie obejmującym zadanie nr 2 - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka
długość24,1 km, standard II.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu na okolicznośćich treści, tj.: umowy PZD/24/945/2006 z dnia 1
listopada 2006 r., umowy PZD/24/946/2006 z dnia 1 listopada 2006 r., umowy
PZD/24/948/2006 z dnia 2 listopada 2006 r., umowy PZD/24/781/2006 z dnia 3 listopada
2006 r.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacje protestu. Podnosząc, iżczynności
zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 naruszają
jego interes prawny, ponieważoferta odwołującego została uznana za najkorzystniejsząw
zakresie zadania nr 2. W przypadku uznania odwołania i uchylenia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie zadania nr 2 z odwołującym jako wykonawcą, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostaćzawarta umowa w zakresie
wymienionej części zamówienia.
Odnosząc siędokonanego rozstrzygnięcia protestu, odwołujący ponownie
powoływał sięna porozumienie zawarte między Urzędem Marszałkowskim a Starostwem
Powiatowym wśywcu na bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecieśywieckim w
2009 roku (porozumienie 131/KT/2009, obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30
czerwca 2012 r.), przyznające zamawiającemu dotacjęna okres od 1 lipca do 31 grudnia
2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na 1 km
drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Obecnie w przygotowaniu sąaneksy, w tym z Powiatemśywieckim, do porozumieńdotyczących zadańletniego i zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich, które określająwielości wskaźników oraz kwoty dotacji na 2010 r. przy czym
zgodnie z § 3 pkt.3 porozumienia wartośćwskaźnika w danym roku funkcjonowania
porozumienia nie może byćniższa niżwartośćroczna wskaźnika w roku poprzednim, a więc
nie może byćniższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku 2006 wskaźnik ten
wynosił 31 676 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja dla Powiatuśywieckiego w
okresie od 01.07.2006 r. do 31.12.2006 r. wynosiła 1 213 194 zł, w roku 2007 wskaźnik
wynosił 32 874 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2007 r.
do 31.12.2007r. wynosiła 2 518149 zł. w roku 2008 wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w
związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła
2 644 508 zł., w pierwszej połowie roku 2009 wskaźnik wynosił 18 146 zł/km drogi, w
związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2009 r. do 30.06.2009 r. wynosiła
1 389 954 zł. Przyznane dotacje obejmujązarówno zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w
szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów
inżynierskich urządzeńzabezpieczających ruch i innych urządzeńzwiązanych z drogą,
wykonywanie
robot
interwencyjnych,
robót
utrzymaniowych
i
zabezpieczających,
przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie zieleni przydrożnej.
Powołując sięna ogólnąkwotędotacji, przekazanych przez Urząd Marszałkowski Powiatowiśywieckiemu w latach 2006-2009, tj. kwotę7 765 805 zł. i kwotęwynikającąz umów
zawartych z wykonawcami,świadczącymi usługi zimowego utrzymania dróg wojewódzkich w
latach 2006-2009, tj. kwotę5 654 321,00 zł., odwołujący wskazywał, iżzamawiający w
latach 2006-2009 przeznaczył na prace związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotę
stanowiącąokoło 75 % z wszystkich kwot dotacji przekazanych przez Urząd Marszałkowski,
jednakże kwota, którązamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia
faktycznie była znacznie wyższa, co wynika z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2006-2009.
Zgodnie z treściąporozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do
dnia 30 czerwca 2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowiśywieckiemu przez
Urząd Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-
2012 według wyliczeńodwołującego, będzie wynosiła 8 339 904,00 zł., przy czym wskaźniki
te corocznie ulegajązwiększeniu. Uznał zatem,że zamawiający - Powiatśywiecki jest w
stanie przeznaczyćna kompleksowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w latach 2009-2012 co najmniej kwotęstanowiącą75 % z kwoty 8 339 904,00
zł. Zatem za błędne przyjął utożsamianie, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia jest równoznaczna z kwotą, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a którąto podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert.
Nie zgodził sięz argumentacjązamawiającego, powołanąw uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu, w oparciu o przywołany art. 32 i art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych. Odwołujący podnosił,że zamawiający błędnie przyjmuje, iżpojęcie
„ceny najkorzystniejszej oferty", o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp tożsame
jest z pojęciem „wartości zamówienia," o którym mowa w art. 32 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Przez pojęcie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia należy rozumieć
przewidywanąprzez zamawiającego kwotę, jakązamierza wydatkowaćna wykonanie
zamówienia w okresie realizacji umowy, ustalonąz należytąstarannością- bez podatku od
towarów i usług (VAT). Określenie wartości zamówienia przez zamawiającego, zdaniem
odwołującego, ma znaczenie jedynie dla ustalenia, czy udzielenie konkretnego zamówienia
ze względu na jego wartośćpodlega przepisom ustawy Pzp (art. 4 pkt 8), oraz przy wyborze
trybu, w jakim ma przebiegaćpostępowanie. Ustalenie tej wartości powinno więc nastąpić
przed przystąpieniem do postępowania o udzielenie zamówienia i przy dołożeniu należytej
staranności w rozumieniu art. 355 K.c. Faktyczna wartośćzamówienia określona w ofercie
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, na której warunkach została następnie
zawarta umowa na realizacjęzamówienia publicznego, nie ma wpływu na ocenę
prawidłowego wyboru zastosowanej procedury (Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
Emil Norek, Warszawa 2009 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis (wydanie IV) s. 656).
Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą
starannością. Ustawodawca na gruncie ustawy nie zdefiniował pojęcia należytej staranności
przy ustaniu wartości zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze przepis art.14
ustawy Pzp, odwołujący uznał, iżnależy odnieśćsiędo szczególności do art. 355 § 2 K.c., z
którego wynika,że należytąstarannośćdłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa sięprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Powołał sięna opinięprawnąUZP nr 36: "Definicja ta może byćprzydatna w
stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych
stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosowaćdo zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia takąsamąmiarę
należytej staranności, jakiej oczekuje sięod wykonawcy umowy w sprawie zamówienia
publicznego (starannośćogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy
uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Paweł Granecki. Wydawnictwo C,H. Beck 2009 r., Wydanie 2).
Odwołujący przytoczył treśćprzepisów nieobowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z
23.12.2003 r. w sprawie sposobu obliczania wartości zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
229, poz. 2281), a w szczególności w § 4, zgodnie z którym:
1.
Podstawąobliczenia wartości zamówienia na dostawy jest wartośćrynkowa rzeczy
lub praw będących przedmiotem zamówienia.
2.
Podstawąobliczenia wartości zamówienia na usługi jest wartośćrynkowaświadczeń
objętych zamówieniem.
3.
Wartośćrynkową, o której mowa w ust. 1 i 2, określa sięna podstawie przeciętnych
aktualnych cen stosowanych - zgodnie z wyborem zamawiającego - w miejscu wykonania
zamówienia albo siedzibie zamawiającego:
1)
w obrocie rzeczami tego samego rodzaju lub gatunku, z uwzględnieniem ich stanu i
stopnia zużycia;
2)
w obrocie prawami majątkowymi tego samego rodzaju;
3)
dlaświadczenia usług tego samego rodzaju.
4. Jeżeli na podstawie ust. 1-3 nie można jednoznacznie obliczyćwartości zamówienia,
podstawąobliczenia wartości zamówienia mogąbyćaktualne powszechnie stosowane
katalogi, cenniki i taryfikatory.
Odwołujący wskazywał, iżzamawiający określił szacunkowąwartośćzamówienia w
ogłoszeniu o zamówieniu na kwotę359 798,84 euro. Nie podając okresu jakiego ma
dotyczyćta kwota. Stosownie do treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych,średni kurs złotego w stosunku do
euro stanowiący podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych, wynosi 3,8771 zł.,
wobec czego uznaćnależy, iżkwota 359 798,84 euro odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł.
Biorąc pod uwagę, iżzamówienie ma obejmowaćtrzyletni okres (2009-2010, 2010-2011.
2011-2012), można pomnożyćkwotę1 394 976,08 zł. przez 3 (albowiem niemożliwym
byłoby,że zamawiający zamierzał przeznaczyćna trzyletni okres akcji zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich, przy podziale akcji na cztery zadania, jedynie kwotę1 394 976,08 zł.
netto), co stanowi kwotę4 184 928,24 zł. netto, a dodając do tej kwoty podatek od towarów i
usług VAT w wysokości 7 % uzyska siękwotę4 477 873,22 zł. brutto. Powyższe obliczenia
w opinii odwołującego, wskazują, iżzamawiający dokonuje szeregu kalkulacji zupełnie
dowolnie. Z jednej strony wskazuje bowiem szacunkowąwartośćzamówienia na kwotę359
798,84 euro, co odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł., z drugiej zaśustala kwoty, jakie
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia na łącznąsumę6 220 855,25 zł. brutto
(4 części). Nawet jeżeli dokona sięprzemnożenia kwoty 1 394 976,08 zł. przez 3,
odpowiadającej trzyletniemu okresowi zamówienia, uzyska siękwotęo prawie dwa miliony
złotych niższąod kwot, jakie zamawiający, jak to wynika z protokołu postępowania, podał
przed otwarciem ofert (6 220 855,25 zł.). Odwołujący podnosił, iżzamawiający niezasadnie
wiąże ze sobąpostanowienia art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych i art.
32 tej ustawy w sytuacji, gdy treśćart. 34 Pzp stanowi lex specialis w stosunku do art. 32
ustawy i dotyczy szczególnego sposobu określania wartości zamówieńna usługi lub dostawy
powtarzające sięokresowo ( Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Paweł Granecki,
Wydawnictwo C.H. Beck 2009 r., Wydanie 2). Jeżeli zamawiający uznaje,że usługi
kompleksowego zimowego utrzymania dróg sąusługami powtarzającymi sięokresowo, to,
biorąc pod uwagęspecyfikętychże usług, powinien on dokonaćoszacowania wartości
zamówienia w oparciu o art. 34 ust. 1 ustawy, zliczając wartośćwszystkich zamówieńtego
samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych
obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Tym samym zaśpowinien on wziąćpod
uwagęprzy szacowaniu wartości zamówienia, ilośćdni akcji czynnej i biernej prowadzonej w
poprzednich sezonach zimowych. Odwołujący podtrzymał zarzuty o stronniczości
zamawiającego, polegającej na takim dokonywaniu obliczeń, jakie mu w danym momencie
pasują, jak równieżwskazywał na literalne brzmienie ustawy. Podnosił, iżnie można
utożsamiać, jak podano w rozstrzygnięciu protestu, pojęcia ceny najkorzystniejszej oferty z
kwotąwartości zamówienia, podanąprzez zamawiającego przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, mającąjedynie na celu ustalenie trybu, w oparciu o
który będzie siętoczyćpostępowanie. Biorąc pod uwagęwysokośćszacunkowej wartości
zamówienia, podanąprzez zamawiającego przed wszczęciem postępowania w sprawie
zamówienia, przyjąłże wówczas zamawiający równieżnie uznawał tych pojęćza tożsame.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu wskazywał,że sposób kalkulacji,
uwzględniający największy możliwy zakres zamówienia, winien znaleźćnastępnie
konsekwentnie zastosowanie także przy obliczaniu szacunkowego wynagrodzenia
wykonawców w oparciu o ceny zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Za
niezasadne uznał założenia zamawiającego, iż„dla ustalenia szacunkowej wartości
wynagrodzenia wykonawcy zaproponowana przez niego cena ofertowa (stanowiąca iloczyn
stawki w zł./km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania) winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. - uzyskana w
ten sposób wartośćstanowićbędzie maksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy i stanowićbędzie punkt odniesienia dla kwoty, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna realizacje zamówienia.” Odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia, iżz uwagi na zapisy SIWZ, jak i umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ,
które zawierająjednoznacznąklauzulęograniczającąwynagrodzenie wykonawcy do kwoty
wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy, zamawiający nie musi
obawiaćsię,że przekroczy kwotę, którąmoże przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Jak
jużwskazał w proteście, to zamawiający decyduje o wysokości maksymalnego
wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie usług objętych umową, co przywiodło
odwołującego do wniosków, iżnie daje to podstawy do uznania, by zachodziła możliwość
przekroczenia kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Zamawiający nie powinien sięrównieżobawiać,że zaniży, stanowiącąpodstawęwyboru
trybu postępowania, wartośćzamówienia, bowiem, jak z literalnej wykładni przepisu art. 32 i
34 ustawy Pzp wynika, jest to wartośćwyłącznie szacunkowa, zwłaszczaże w przypadku
ustalania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ustawa Pzp sama wskazuje,że
oszacowanie powinno nastąpićpoprzez zliczenie wartośćwszystkich zamówieńtego
samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych
obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Podkreślił, iższacunkowa wartość
zamówienia, o której mowa w art. 32 i 34 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie jest
tożsama z kwotą, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a
tylko przekroczenie tej kwoty może stanowićpodstawęunieważnienia postępowania.
Takiego niebezpieczeństwa jednakże w niniejszym postępowaniu, w opinii odwołującego, nie
ma, albowiem zamawiający przewidział w SIWZ oraz umowie, stanowiącej załącznik do
SIWZ mechanizmy, za pomocąktórych może kontrolowaćwysokośćwynagrodzenia
należnego wykonawcy.
W ocenie odwołującego, wszystkie działania zamawiającegoświadcząo stronniczym
traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających oferty na wykonanie zamówienia
publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego,
a
zastosowany
przez
zamawiającego
sposób
obliczenia
ceny
najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania
celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne
zwłaszcza przy wzięciu pod uwagęfaktu, iżnigdy wcześniej zamawiający nie stosował
takiego sposobu obliczania ceny, co jest odwołującemu znane z uwagi na uprzednie
wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich. Odwołujący zarzucił
równieżcelowe przedłużanie niniejszego postępowania przez zamawiającego.
Odwołujący podnosił dalsze zarzuty przeciwko działaniom zamawiającego w
odniesieniu do oferty wykonawcy Leosa Milaty, gdzie unieważniając czynnośćwyboru jako
najkorzystniejszej oferty nr 1 Leosa Milaty Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici z ceną
118 złotych, w dniu 25 listopada 2009 r. wezwano wykonawców do przedłużenia okresu
związania ofertą. Oświadczenie oferentów w tym zakresie powinno trafićdo zamawiającego
w terminie do 27 listopada 2009 roku do godziny 11.00. Oferent LeośMilata nie udzielił w
tym zakresieżadnej odpowiedzi co dawało jednoznacznąpodstawędo rozstrzygnięcia i
wykluczenia go z postępowania. Tymczasem zamawiający w dniu 1 grudnia 2009 r. prawie
po upływie miesiąca wezwał oferenta Leosa Milatędo uzupełnienia oferty o braki, które
zostały ujawnione w wyniku protestów. Wyjaśnienia oferenta nie miały jużw tym przypadku
znaczenia albowiem już27 listopada 2009 r. należało go wykluczyćz powodu
nieprzedłużenia okresu związania ofertą. Czynności te miały niewątpliwie na celu jedynie
wydłużenie postępowania. Odwołujący wyjaśniał, iżpo upływie następnego miesiąca 30
grudnia 2009 roku, zamawiający po dokonaniu oceny ofert złożonych w toku postępowania,
wybrał jako najkorzystniejsząw zakresie zadania nr 2 - ofertęodwołującego, z jednoczesną
informacją,że postępowanie w zakresie obejmującym zadanie nr 2 zostaje unieważnione w
oparciu o treśćart. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, albowiem cena
najkorzystniejszej oferty na powyższe zadanie przewyższa kwotę, jakązamawiający może
przeznaczyćna jego sfinansowanie. Trzymiesięczny okres prowadzenia postępowania z
przerwami dochodzącymi do 1 miesiąca w zakresie zadańkompleksowego zimowego
utrzymania dróg, w obliczu sezonu zimowego, w opinii odwołującego, graniczył z absurdem.
Za jedyne wytłumaczenie tej sytuacji, przyjął fakt, iżLeos Milata przez cały ten czasświadczy dla Starostwa Powiatowego wśywcu usługi kompleksowego zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich i powiatowych Powiatuśywieckiego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody z dokumentów - wzoru
umowy oraz wzoru oferty w postępowaniu na zimowe utrzymanie dróg w okresie 2006 r. do
2009 r. na okolicznośćodmiennych warunkówświadczenia usług przez odwołującego w tym
okresie, porozumienia z 30.06.2009 r. pomiędzy WojewództwemŚląskim, a Powiatem
śywieckim na finansowanie utrzymania dróg wojewódzkich, uchwały w sprawie zmian w
uchwale budżetowej na rok 2009, planu finansowego Powiatowego Zarządu Dróg wśywcu
na rok 2010, pisma zamawiającego z dnia 4 stycznia 2010 r., dotyczącego wytycznych do
opracowania projektów planów finansowych jednostek organizacyjnych, wniosku o
wszczęcie przedmiotowego postępowania - na okolicznośćustalenia kwoty, którą
zamawiający mógł przeznaczyćna realizację2 części zamówienia. Izba nie dopuściła
dowodu z raportów wykonania przez odwołującego zamówienia w okresie 2006 -2009, gdyż
fakty te pozostawały bezsporne miedzy stronami, a okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy możliwe były do ustalenia na podstawie dowodów zgromadzonych w
aktach sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska odwołującego oraz pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zakresu zamówienia oraz
sposobu ustalenia ceny oferty zawiera następujące postanowienia. Przedmiotem
zamówienia jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego, od 1.11.2009 r. do 15.04.2012 r. Rozdział II pkt 5 SIWZ - zamawiający
przewiduje następujące rodzaje akcji zimowej: a) akcja czynna; b) akcja bierna, c) akcja
interwencyjna.
Podana w szczegółowej specyfikacji technicznej ilośćprzejazdów jest minimalna, w razie
wystąpienia trudnych warunków (ciągłe opadyśniegu itp.), będzie wymagana od wykonawcy
większa ilośćprzejazdów dla utrzymania określonych standardami zasad zimowego
utrzymania dróg. W przypadku zwiększenia ilości przejazdów wykonawcy nie będzie się
należało dodatkowe wynagrodzenie. Pkt 8 wykonawca winien określićkoszt jednostkowy
wykonania na wybranym „zadaniu” (części zamówienia) w cenie brutto za 1 km na dobędla
akcji czynnej, przy założeniu,że cena za 1 km/dobęakcji biernej będzie stanowiła 75% ceny
za 1 km/dobęakcji czynnej, dla akcji interwencyjnej (akcja zawieszona) będzie wypłacona
wykonawcy kwota w wysokości 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej dla danego zadania.
Pkt 11 o rodzaju akcji w danym dniu i na danej drodze decyduje zamawiający.
Rozdział IX pkt 4 SIWZ - wykonawca winien określićkoszt jednostkowy wykonania usługi na
wybranym zadaniu w cenie brutto za 1 km/dobęakcji czynnej. Pkt 6 - cenąoferty jest
powiększony o podatek VAT iloczyn stawki za km/dobęakcji czynnej i długości dróg
przeznaczonych do odśnieżania dla danego zadania. Cena ta będzie podstawądo ustalenia
wynagrodzenia umownego, będącego sumąwynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębiernąi
akcjęinterwencyjnąza cały okres obowiązywania umowy.
a) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji biernej będzie stanowiło 75% ceny za
1 km/dobęakcji czynnej,
b) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji interwencyjnej (akcja zawieszona)
będzie stanowiło 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej.
Prowadzenie akcji zimowego utrzymania dróg było przewidziane w rozdziale III SIWZ w
okresach:
sezon I: 1.11.2009 – 15.04.2010;
sezon II: 1.11.2010 – 15.04.2011;
sezon III. 1.11.2011 -15.04.2012, razem 499 dni.
Zamawiający w protokole postępowania na część2 zamówienia podał wartośćszacunkową
przedmiotu zamówienia w kwocie 2 177 299,33 złotych brutto (6 220 855,25 za całość
brutto). Takąsamąkwotęzamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 30 września
2009 r., jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stosownie
do postanowieńart. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Okolicznośćbezspornąstanowi, iżzamawiającyśrodki na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia otrzymuje z dotacji na utrzymanie dróg wojewódzkich w
Powiecieśywieckim. Przeprowadzone dowody z porozumienia z WojewództwemŚląskim,
uchwały budżetowej zamawiającego oraz planu finansowego Zarządu Dróg Powiatowych wśywcu, potwierdziły, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia w części 2, w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, nie uległa
zwiększeniu i jest tożsama z kwotąjakązamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
(2 177 299,33 zł. brutto), podanąprzed otwarciem ofert. Cena ofertowa (stanowiła iloczyn
stawki w zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania), a dla ustalenia wynagrodzenia wykonawcy w okresie trzech lat realizacji
umowy winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji zimowego utrzymania. Wyliczone w
powyższy sposób wynagrodzenie odwołującego za realizacjęczęści nr 2 wynosi 3 848 288
zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł., jako iloczyn stawki za 1 km 320 zł. x 24,1 km - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka długość24.1 km, standard II), zatem przekracza kwotę, którą
zamawiający miał zamiar i mógł przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia tj. kwotę
2 177 299,33 złote. Odpowiednio porównanie stawki dobowej zaproponowanej w ofercie
odwołującego wynosi 7 712 zł. brutto w odniesieniu do dobowej stawki brutto – 4 363,32 zł,
jakązamawiający według zatwierdzonych planów finansowych mógł przeznaczyćna
realizacjęzamówienia, według przeliczeńdanych z załącznika do wniosku o wszczęcie
postępowania (obliczenia wartości zamówienia).
Skoro zatem oferta odwołującego złożona na część2 zamówienia, zawiera cenę
wyższąniżkwota, którązamawiający podał przed otwarciem ofert, i która nie uległa zmianie,
zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Izba przychyla siędo poglądu odwołującego, iżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia podawana przed otwarciem ofert jak nakazuje przepis
art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie musi sięrównaćkwocie, którązamawiający może przeznaczyć
na realizacjęzamówienia. Kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
zamówienia, wynikała z dokonanego oszacowania wartości zamówienia, stosownie do art.
32 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iżpodstawądo ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością. Przed otwarciem ofert, zamawiający podaje
natomiast kwotę, którązamierza przeznaczyćna wykonanie zamówienia wraz z podatkiem
VAT. Zamawiający może nawet podaćkwotęmniejsząniżwynika z oszacowania wartości
zamówienia, jako tą, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast
zamawiający nie może zaciągaćzobowiązań, które nie mająpokrycia wśrodkach
finansowych, ujętych w budżecie danej jednostki, w tym przypadku pochodzących z dotacji
celowej przyznanej na sfinansowanie kosztów związanych z realizacjązadańobjętych
porozumieniem z WojewództwemŚląskim, gdyżstanowiłoby to naruszenie przepisów
ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). Izba
stwierdza, iżodwołujący, na którym zgodnie z regułami ustanowionymi art. 6 K.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp, jako na podnoszącym okoliczności, iżzamawiający dysponujeśrodkami, które może przeznaczyćna wykonanie zamówienia w przypadku dokonania
wyboru oferty odwołującego na część2 zamówienia, spoczywał ciężar udowodnienia tego
faktu, gdyżz niego wywodził skutki prawne, swoich twierdzeńnie udowodnił, mimoże
uchwały budżetowe jednostek samorządu terytorialnego stanowiądokumenty jawne,
dostępne osobom zainteresowanym. Bowiem dowód przeciwny, do złożonych przez
zamawiającego dokumentów, potwierdzających wysokośćkwoty jakązamawiający może
przeznaczyćna wykonanie zamówienia, nie został przez odwołującego przedstawiony.
Załączone przez zamawiającego dokumenty - porozumienie z WojewództwemŚląskim oraz uchwała budżetowa, potwierdzają, iżzamawiający nie dysponuje na potrzeby
tej części zamówienia kwotąwiększąniżpodał przed otwarciem ofert. Kwota 2 177 299,33
zł, (która podzielona przez 499 dni akcji czynnej daje 4 363,32 zł/ dobę) – będąca
maksymalnąkwotą, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna zimowe utrzymanie
odcinka drogi objętego częściąnr 2 w okresie 2009 -2012 nie uległa zwiększeniu, podczas
gdy cena zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.
Odwołujący argumentował jedynie, iżmimoże cena jego oferty jest wyższa niżkwota,
którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, to biorąc pod uwagę
ustalone podstawy wynagrodzenia wykonawcy oraz ilośćdni odpowiadającej akcji czynnej,
akcji biernej oraz akcji interwencyjnej (zawieszonej), analogicznąjak wystąpiły w poprzednim
okresie obowiązywania umowy na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecieśywieckim, (w latach 2006 -2009), to hipotetyczne wynagrodzenie wykonawcy, przy
zastosowaniu współczynników korygujących do ceny akcji czynnej, z tytułu prowadzenia
faktycznej akcji biernej oraz akcji interwencyjnej w okresie wykonywania umowy, byłoby
niższe niżw ofercie odwołującego, podane bezsprzecznie w kwocie wyższej - niżdysponuje
niązamawiający.
Izba nie podzieliła takiego stanowiska odwołującego. Porównanie ceny oferty z
kwotą, którązamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, musi sięodnosić
wprost do wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego ze złożonej oferty, a nie do wszelkich
możliwych sytuacji rozliczeństron w trakcie realizacji umowy. W tym przypadku
uzależnionych od konkretnie występujących w przyszłości warunków pogodowych. Należy
oddzielićetap postępowania o udzielenie zamówienia i wyboru oferty, od etapu wykonywania
umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, jak wskazywały
postanowienia SIWZ przytaczane wyżej, miał wyliczyćcenęoferty, przy założeniu, iżnie
tylko będzie prowadził akcjęczynnąw okresie realizacji umowy, ale także akcjębiernąi
interwencyjną. Uwzględnićtakże konieczne wyjazdy dodatkowe, za które nie przysługiwało
odrębne wynagrodzenie. Wynika z tego zdaniem Izby, iżprawidłowo wyliczona cena oferty
wykonawcy, w oparciu o podane wskazania SIWZ, obejmowała właśnie możliwe warunkiświadczenia usługi zimowego utrzymania drogi na odcinku objętym częścią2 zamówienia,
które każdy wykonawca powinien z góry założyćw swojej ofercie i na tej podstawie
zaproponowaćcenę, a więc zakładaćokresy zarówno akcji czynnej jak i akcji biernej,
przyjęte do kalkulowania ceny oferty. Odwołujący w treści uzasadnienia protestu, jak i
odwołania przyznał, iżwłaśnie przy takich założeniach skalkulował podstawowąstawkęakcji
czynnej w swojej ofercie. Faktem jest, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na zimowe utrzymanie dróg w latach 2006 -2009, zamawiający w formularzu
oferty podał z góry ilośćdni akcji czynnej i biernej dla obliczenia ceny oferty. Jeżeli
odwołujący uważał, iżokreślone w SIWZ dla niniejszego postępowania warunki oraz sposób
obliczenia ceny oferty – według stawek obejmujących jedynie akcjęczynnąjest niewłaściwy,
miał możliwośćzłożenia protestu na postanowienia SIWZ, czy wadliwy sposób oszacowania
wartości zamówienia. Odwołujący przyjął zasady określone specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie może więc ich obecnie kwestionować. Także zamawiający jest związany
postanowieniami SIWZ, zatem nie może ich dowolnie zmieniaćna etapie po złożeniu ofert,
ani od nich odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i ust. 3
ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Izby,
podstawowe znaczenie ma porównanie ceny złożonej przez odwołującego oferty na część2
zamówienia z aktualnie ustalonymi możliwościami finansowania zamówienia. Bezsprzecznie
cena oferty odwołującego, przewyższa kwotę, którądysponuje zamawiający na część2
zamówienia. Nie sąw tej kwestii istotne możliwości faktycznych rozliczeń, w oparciu o
zaistniałe realnie warunki, iżzamawiający będzie w stanie zaoszczędzićśrodki w stosunku
do zaplanowanych i zabezpieczonych na realizacjęumowy. Zamawiający jest
odpowiedzialny za utrzymanie dróg w stanie ich przejezdności, zatem nie sątrafne uwagi
odwołującego, iżfaktyczne wykorzystanieśrodków zależy wyłącznie od decyzji
zamawiającego, co rodzaju prowadzonej akcji zimowego utrzymania dróg. Zamawiający nie
mógł wybraćoferty odwołującego, przewyższającej znacznie kwotęposiadanychśrodków na
zadanie 2, z tym założeniem, iżbędąpanowały optymalne warunki pogodowe, które
pozwoląna wywiązanie sięz podjętego zobowiązania umownego zapłaty wykonawcy
należności określonej umową.
Izba natomiast nie odnosi siędo zarzutów powierzenia realizacji zamówienia w części
2 wykonawcy Leosowi Milacie Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici, w okresie zimowym
2009/2010, gdyżdotyczy to innego postępowania, prowadzonego w trybie art. 67 ustawy
Pzp, gdzie został dokonany wybór wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący zaśw proteście i odwołaniu podnosił zarzuty dotyczące bezpodstawnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, po dokonaniu
wyboru jego oferty. Izba jest zobligowana treściąart. 191 ust. 3 ustawy Pzp, aby rozpatrywać
odwołanie jedynie w granicach zarzutów protestu.
Zamawiający miał podstawy określone treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp
aby unieważnićpostępowanie na część2 zamówienia, skoro nie posiadał możliwości
zwiększeniaśrodków, które mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, określonych w
uchwalonych planach budżetowych, a oferta najkorzystniejsza była droższa niż
zagwarantowane na ten celśrodki. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżpostępowanie
dowodowe nie wykazało zasadności czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia
przepisów, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 93 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Z tytułu
uzasadnionych kosztów zamawiającego zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od
odwołującego kwotę3 600,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo Handlową
Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka i
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez odwołującego Wojciecha Gaweł
WGB Firmę Usługowo Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr. (słownie: trzy tysiące sześćset
złotych zero groszy) przez Wojciecha Gaweł WGB Firmę Usługowo
Handlową Wojciech Gaweł ul. Obrońców Węgierskiej Górki 20A, 34-350
Węgierska Górka na rzecz Powiatu śywieckiego ul. Krasińskiego 13, 34-
300 śywiec, stanowiącej uzasadnione koszty strony z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł. 00 gr. (słownie: XXX) na rzecz Urzędu Zamówień
Publicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556,00 gr (słownie: dziesięć tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz odwołującego Wojciecha Gaweł
WGB Firmy Usługowo Handlowej Wojciech Gaweł ul. Obrońców
Węgierskiej Górki 20A, 34-350 Węgierska Górka.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego z podziałem na cztery części (Dz. Urz. UE 2009/S 160 - 233012
z 21.08.2009 r.), w dniu 8 stycznia 2010 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie
przez wykonawcęWGB FirmęUsługowo HandlowąWojciech Gaweł z siedzibąw
Węgierskiej Górce.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia pismem z dnia 30 grudnia 2009 r.
o unieważnieniu postępowania na część2 zamówienia - Droga 946śywiec-Sucha
Beskidzka długość24.1 km, standard II.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu – Powiatowiśywieckiemu naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223,
poz. 1655; z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505; z 2009 r. Nr
19, poz. 101, Nr 65, poz. 545, Nr 91, poz. 742, Nr 157, poz. 1241, Nr 206, poz. 1591, Nr 219,
poz. 1706, Nr 223 poz. 1778, dalej ustawy Pzp, tj.:
1.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych
poprzez błędne przyjęcie, iżcena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia w zakresie części 2
zamówienia - zadania nr 2 - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka dlugość24.1 km, standard
II, a w konsekwencji unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku
podstaw do jego unieważnienia na część2 zamówienia,
2.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych,
przez błędne przyjęcie, iżcena najkorzystniejszej oferty odpowiada wynagrodzeniu za
prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy wyłącznie akcji czynnej, pomimo iż
zarówno w postanowieniach specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) jak i wzoru
umowy, wynagrodzenie stanowićbędzie sumęwynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębierną
i akcjęinterwencyjnąza cały okres obowiązywania umowy, a w konsekwencji bezzasadne
unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia pomimo braku podstaw do jego
unieważnienia na część2 zamówienia,
3.
naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w
związku z art. 86 ust. 3 ustawy, przez błędne utożsamianie, wbrew literalnemu brzmieniu obu
tych przepisów, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia jest tożsama z kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, a którąto powinien był podaćbezpośrednio przed otwarciem
ofert.
W proteście odwołujący wnosił o uchylenie czynności unieważnienia postępowania
w zakresie obejmującym część2 zamówienia, tj. utrzymanie drogi 946śywiec-Sucha
Beskidzka długość24,1 km, standard II.
Podnosił, iżwskazana powyżej czynnośćzamawiającego narusza interes prawny
odwołującego, ponieważjego oferta została uznana za najkorzystniejsząw zakresie części
nr 2 zamówienia.
Zdaniem wykonawcy Wojciecha Gaweł WGB Firma Usługowo-Handlowa Wojciech
Gaweł, decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania w zakresie części 2 jest
wadliwa z uwagi na następujące okoliczności:
Zgodnie z art. 93 ust 1 pkt. 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych zamawiający unieważnia
postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena najkorzystniejszej oferty przewyższa
kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia.
Stosownie do treści SIWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest kompleksowe zimowe
utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w okresie od 01.11.2009 r.
do 15.04.2012 r. Usługa ta polega na:
a)
odśnieżaniu jezdni i chodników dróg wojewódzkich,
b)
usuwaniuśliskości zimowej (gołoledzi),
c)
wywożeniuśniegu z dróg wojewódzkich przebiegających przez miasta i inne obszary
zabudowane, na terenie których występuje droga o przekroju ulicznym (krawężniki, chodniki)
oraz innych miejsc ustalonych przez pracownika Powiatowego Zarządu Dróg wśywcu,
zgodnie z pkt 5.5 Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) - odśnieżanie,
d)
prace porządkowe po zakończeniu akcji zimowej polegające na usunięciu z dróg
wojewódzkich materiałów uszorstniających w terminie do 30 dni po zakończeniu akcji
zimowej, zgodnie z pkt 5.12. SST - zwalczanieśliskości zimowej na drodze w okresie od
01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. z podziałem na 4 zadania, w tym:
Zadanie 2. Droga 946śywiec - Sucha Beskidzka długości 24,1 km standard II.
Bezpośrednio przed otwarciem ofert zamawiający podał kwoty, jakie zamierzał przeznaczyć
na sfinansowanie zamówienia - dla części 2 - 2 177 299,33 zł.
Pismem z dnia 30.12.2009 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w
zakresie części nr 2, wybierając jako najkorzystniejsząofertęodwołującego. Jednocześnie
zamawiający unieważnił postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia w zakresie części
nr 2, uznając,że wynagrodzenie wybranego wykonawcy, wyliczone poprzez przemnożenie
stawki zaoferowanej przez wykonawcędla akcji czynnej przez łącznąliczbę499 dni
zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012 jest tożsame z kwotą, jakązamawiający
może przeznaczyćna sfinansowanie tegożzadania, a tym samym przewyższa kwotę, jaką
zamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie tegożzadania.
W ocenie odwołującego, przyjęcie przez zamawiającego, iżcena najkorzystniejszej
oferty odpowiada wynagrodzeniu za prowadzenie w całym okresie obowiązywania umowy
wyłącznie akcji czynnej, jest błędne i zostało zastosowane wyłącznie w celu unieważnienia
niniejszego postępowania. Tym samym za błędne uznał twierdzenie, iżcena
najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia w zakresie Zadania nr 2 - Droga 946śywiec -Sucha Beskidzka
długość24,1 km, standard II. Powołał sięna pogląd wyrażony w wyroku Zespołu Arbitrów z
dnia 8 marca 2007 r. UZP/ZO/0-205/07, „iżkwoty jakązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia nie należy utożsamiaćz podawanąbezpośrednio przed
otwarciem ofert kwotą, jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia. Kwota podana zgodnie z art. 86 ust. 3 ustawy Pzp nie wiąże zamawiającego w
sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jąprzekracza. Jeżeli zamawiający zabezpieczy
wyżsześrodki na sfinansowanie zamówienia, nie będzie zobowiązany do unieważnienia
postępowania." Powyższy pogląd znajduje także odzwierciedlenie w treści uzasadnienia
wyroku Zespołu Arbitrów z dnia 23 sierpnia 2006 r. UZP/ZO/0-2328/06, zgodnie z którym
„kwota jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia nie musi być
tożsama z kwotą, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia i w
konsekwencji, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jakązamawiający
przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający może przeznaczyćna realizację
zamówienia kwotęwyższąod podanej przed otwarciem ofert i udzielićzamówienia.
Wówczas kwota jakązamawiający przeznacza na udzielenie zamówienia będzie
przekraczała kwotęokreślonąw art. 86 ust. 3 ustawy."
W dalszej części uzasadnienia powoływał sięna porozumienie zawarte między
Urzędem Marszałkowskim a Starostwem Powiatowym wśywcu o bieżące utrzymanie dróg
wojewódzkich w Powiecieśywieckim w 2009 roku (porozumienie 131/KT/2009,
obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca 2012 r.), przenoszące na Powiatśywiecki prawa i kompetencje na drogach wojewódzkich, wynikające z art. 20 ustawy o
drogach publicznych, w którym przyznano zamawiającemu dotacjęna okres od 1 lipca do 31
grudnia 2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na
1 km drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Podał, iżw przygotowaniu sąaneksy z powiatami,
w tym z Powiatemśywieckim, do porozumieńdotyczących zadańletniego i zimowego
utrzymania dróg wojewódzkich, które określająwielości wskaźników oraz kwoty dotacji na
2010 r. Przy czym zgodnie z § 3 pkt 3 porozumienia, wartośćwskaźnika w danym roku jego
funkcjonowania nie może byćniższa niżwartośćroczna wskaźnika w roku poprzednim, a
więc nie może byćniższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku w roku 2008
wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od
01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła 2 644 508 zł. Przyznane dotacje obejmujązarówno
zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi,
chodników, drogowych obiektów inżynierskich urządzeńzabezpieczających ruch i innych
urządzeńzwiązanych z drogą, wykonywanie robot interwencyjnych, robót utrzymaniowych i
zabezpieczających, przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie
zieleni przydrożnej. Biorąc pod uwagęogólnąkwotędotacji, przekazanych przez Urząd
Marszałkowski Powiatowiśywieckiemu w latach 2006 -2009, tj. kwotę7 765 805 zł. i kwotę
wynikającąz umów zawartych z wykonawcami,świadczącymi usługi zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich w latach 2006 -2009, (powoływanych w proteście), tj. kwotę5 654 321
zł., odwołujący wskazywał, iżzamawiający w latach 2006-2009 przeznaczył na prace
związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotęokoło 75 % z wszystkich kwot dotacji
przekazanych przez Urząd Marszałkowski, jednakże kwota, którązamawiający mógł
przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia faktycznie była znacznie wyższa, co wynika
z protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich w latach 2006-2009. Odwołujący argumentował, iżzgodnie z treścią
porozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30 czerwca
2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowiśywieckiemu przez Urząd
Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-2012
będzie wynosiła 8 339 904 zł, przy czym wskaźniki te corocznie ulegajązwiększeniu. Z tych
ustaleńwywodził, iżzamawiający jest w stanie przeznaczyćna kompleksowe utrzymanie
dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w latach 2009 -2012 co najmniej kwotę
stanowiącą75 % z kwoty 8 339 904,00 zł. Zatem za błędne poczytał stwierdzenie, iżkwota
którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia jest tożsama z kwotą,
jakązamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a którąto powinien
był podaćbezpośrednio przed otwarciem ofert. Odwołujący podkreślił, iżw wyniku wygrania
poprzedniego przetargu realizował umowęna zimowe utrzymanie tej drogi w sezonach
2006/2007, 2007/2008 i 2008/2009. Podał, iżzaproponowana przez niego cena w
poprzednim postępowaniu na część2 zamówienia, uznana za najkorzystniejsząto 320,00 zł
za km/dobę. Cena ta została skalkulowana przez wykonawcęna okres 3 lat obowiązywania
umowy w oparciu o następujące składniki ceny:
1.
koszt soli i materiałów uszorstniajacych niezbędnej do odśnieżania,
2.
koszt amortyzacji sprzętu niezbędnego do odśnieżania,
3.
koszt paliwa,
4.
koszty pracownicze,
Powołał sięna okoliczność, iżte same składniki stanowiły podstawęobliczenia ceny
wykonania przedmiotu zamówienia w latach 2009-2012 i przedstawił szczegółowe wyliczenie
kosztów, składających sięna zaoferowanąprzez niego cenęobejmującąanalogiczne
składniki kosztów.
Według kalkulacji odwołującego łącznie koszt odśnieżania 1 km wynosi 318,50 zł, co
przekładało sięna zaproponowanącenę320,00 zł/km. Podkreślił, iżsporządzona kalkulacja
uwzględnia zmianętreści umowyświadczenia usług odśnieżania, stanowiącej załącznik nr 6
do SIWZ, w porównaniu z umowąobowiązującąw latach 2006-2009. W poprzedniej umowie
strony nie przewidziały bowiem akcji interwencyjnej (zawieszonej), a jedynie akcjęczynnąi
akcjębierną, co miało wpływ na wysokośćwynagrodzenia wykonawcy. Aktualnie zarówno
SIWZ jak i umowa stanowiąca załącznik do SIWZ, przewidująmożliwośćprowadzenia przez
wykonawcętrzech rodzajów akcji zimowej: akcjęczynną, akcjębiernąi akcjęinterwencyjną.
Wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji biernej ma stanowić, zgodnie z treściąSIWZ
i umowy - 75% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej, a wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobę
akcji interwencyjnej (zawieszonej) ma stanowić- 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej.
Podnosił, iżSIWZ (punkt II ust. 2) i umowa nakazująwykonawcom biorącym udział w
przetargu, tak kalkulowaćstawkęza kilometr akcji czynnej, by zakładać,że wynagrodzenie
za akcjębiernąbędzie stanowiło 75 % wynagrodzenia za akcje czynną, a wynagrodzenie za
akcje interwencyjnąbędzie wynosiło 10 % wynagrodzenia za akcje czynną. Ponadto punkt
IX ustęp 6 SIWZ wskazuje, iż„Cenąoferty jest powiększony o podatek VAT iloczyn stawki w
zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla danego
zadania. Cena ta będzie podstawądo ustalenia wynagrodzenia umownego, będącego sumą
wynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębiernąi akcjęinterwencyjnąza cały okres
obowiązywania umowy. Podkreślał, iżdokonując kalkulacji ceny wykonania przedmiotu
zamówienia musiał braćpod uwagęmożliwośćprowadzenia, oprócz akcji czynnej, również
akcji biernej i akcji interwencyjnej oraz wysokośćwynagrodzenia za każdąprzewidzianą
akcję, co znacznie wpłynęło na treśćjego oferty. Zaznaczył, iżżaden z wykonawców nie jest
w stanie dokonaćobliczenia ceny w oderwaniu od treści umowy i to właśnie treśćumowy,
przewidująca możliwośćprowadzenia trzech różnych rodzajów akcji zimowej, z których dla
każdej przewidziana jest inna wysokośćwynagrodzenia, stanowi punkt wyjściowy do
obliczenia ceny zawartej w ofercie. Dlatego teżza absurdalne i nieprzystające do treści
SIWZ (punkt IX ustęp 6 SIWZ) oraz umowy, załączonej do SIWZ uznał ustalanie przez
zamawiającego wysokości wynagrodzenia wykonawców, stanowiącego podstawędo
obliczenia ceny najkorzystniejszej oferty i jej proporcji do kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia publicznego, przy wzięciu pod uwagęjedynie
akcji zimowej czynnej. Jest bowiem całkowicie nieprawdopodobnym, aby w trakcie akcji
zimowego utrzymania dróg wykonawca prowadził przez cały jej okres tylko akcjęczynną,
chybaże wbrew danym z okresów ubiegłych, zamawiający jest w stanie z góry przewidzieć,
takie warunki pogodowe w okresie akcji zimowego utrzymania dróg w latach 2009 -2012,
które skutkowaćbędąkoniecznościąprowadzenia tylko akcji czynnej. Dalej odwołujący
wywodził, iżgdyby jednak tak było, to zamawiający nie przewidywałby w umowie i
zastrzegał dla siebie kompetencji decydowania o sposobie prowadzonej akcji (wprowadzając
od sezonu 2009 obok akcji czynnej, akcji biernej, najmniej płatnąakcje interwencyjną), a
jedynie przyjmowałby jednąstawkęw całym okresie obowiązywania umowy. Obliczając cenę
najkorzystniejszej
oferty,
zamawiający
przemnożył
ilość
dni,
wyznaczonych
na
przeprowadzenia akcji zimowej (w latach 2009-2010 - 166 dni; w latach 2010-2011 - 166 dni;
w latach 2011-2012 - 167 dni) przez kwotęstawki, zaoferowanej przez każdego z
wykonawców dla akcji czynnej, nie przewidując, by w tym okresie miała byćprowadzona
jakakolwiek inna akcja poza akcjączynną. Odwołujący podał, iżw poprzednim okresie, nałą
cznąilość498 dni zimowego utrzymania dróg, 318 dni przypadało na akcjębierną, z czego
185 dni przypadałoby na akcje interwencyjną(co dokumentująraporty). Gdyby analogiczna
sytuacja była przewidziana w umowie z zamawiającym, wynagrodzenie wykonawcy za akcję
czynną(180 dni x 7 712 zł.), wyniosłoby w latach 2009-2012 – 1 388 160 zł., za akcjębierną
(133 dni x 5 784 zł., stanowiące 75 % z kwoty 7.712 zł.), wyniosłoby 769 273 zł., zaś
wynagrodzenie za akcje interwencyjnąwyniosłoby 142 672 zł. (185 dni x 771,20 zł.
stanowiące 10 % z kwoty 7 712 zł.). Łącznie kwota wynagrodzenia za 3 lata obowiązywania
umowy kompleksowego zimowego utrzymania dróg wojewódzkich Powiatuśywieckiego w
latach 2009-2012 wyniosłaby na rzecz odwołującego 2 300 105,00 zł, a zatem jedynie o
5,33 % więcej niżkwota 2 177 299,33 zł., wskazana przez zamawiającego przed otwarciem
ofert.
Wyjaśnił, iżumowa na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich Powiatuśywieckiego miała obowiązywaćpocząwszy od 1 listopada 2009 r. Natomiast od dnia 1
listopada 2009 r. do chwili obecnej czynności w zakresie zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego wykonuje w oparciu o zamówienie z wolnej ręki firma
Leos Milata, Nova Ves 225. 739 11 Frydlant nad Ostravici, Czechy, który brał udział w
niniejszym postępowaniu, jednakże został wykluczony, albowiem nie wyraził zgody na
wydłużenie terminu związania ofertąi nie przedłużył ważności wadium. Sumując kwotę
wynagrodzenia należnąLeosowi Milacie (113 183,24 zł.) i kwotęwynagrodzenia według
stawek oferty odwołującego (1 993 165,40 zł), otrzymał kwotę2 106 348,64 zł. mieszczącą
sięw kwocie 2 177 299,33 zł, podanej przez zamawiającego przed otwarciem ofert.
Odwołujący zarzucał, iżwyliczenia zamawiającego sąbłędne i celowo nastawione na
unieważnienie postępowania w zakresie części 2 zamówienia, co pośrednio potwierdza
równieżfakt, iżzamawiający nie uznał za rażąco niską- ceny zaoferowanej przez
wykonawcęLeosa Milatęna to zadanie, pomimo podniesienia takiego zarzutu przez
odwołującego w proteście z dnia 22 października 2009 r. Uwzględniając inflację, wzrost cen
towarów konsumpcyjnych i usług oraz inne elementy kształtujące cenę, uznanie przez
zamawiającego za realnąi najkorzystniejsząceny 320,00 zł za km/dobęoferty odwołującego
w roku 2006 r., stanowiło jego zdaniem, kolejny argument potwierdzający, iżzaproponowana
przez Leosa Milatęcena w przedmiotowym postępowaniu była rażąco zaniżona.
Niezależnie od przedstawienia powyższych wyliczeń, które w opinii odwołującego,
dowodzą, iżcena jego oferty mieści sięw kwocie, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia, podkreślał,że zarówno SIWZ, jak i umowa, stanowiąca
załącznik do SIWZ, zawierająjednoznacznąklauzulęograniczającąwynagrodzenie
wykonawcy do kwoty wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy. Wobec
czego zamawiający nie musi obawiaćsię,że przekroczy kwotę, którąmoże przeznaczyćna
realizacjęzamówienia. To zamawiający decyduje każdorazowo o ilości wyjazdów w trakcie
akcji czynnej oraz o wyborze akcji zimowego utrzymania dróg, tym samym ma wpływ na
wysokośćwynagrodzenia należnego wykonawcy. Nie można, zdaniem odwołującego,
uznawać, by zachodziła możliwośćprzekroczenia kwoty, którązamawiający może
przeznaczyćna realizacjęzamówienia. W sytuacji gdy oferta wykluczonego wykonawcy
Leosa Milaty w zakresie zadania 4 - Droga 781 Andrychów - Łękawica o prawie 30 %
przekraczała kwotę, jakązamawiający przeznaczył na sfinansowanie tego zadania
(684.294,08 zł.), a cena oferty Leosa Milaty, obliczona wg zasad przyjętych przez
zamawiającego, wynosiła 978 139,80 zł.), zamawiający wyraził zgodęna przeznaczenie na
sfinansowanie tegożzadania kwoty wskazanej w ofercie tego wykonawcy. Przykład ten, w
opinii odwołującego, dowodzi dowolności z jakązamawiający stosuje art. 93 ust. 1 pkt. 4 w
zw. z ust. 2 ustawy Prawo zamówieńpublicznych i może wskazywaćna nierówne
traktowanie przez zamawiającego wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego. W przekonaniu odwołującego, przedstawione działania zamawiającegoświadcząo stronniczym traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających ofertęna
wykonanie zamówienia publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na
terenie Powiatuśywieckiego, a zastosowany przez zamawiającego sposób obliczenia ceny
najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania
celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne
zwłaszcza przy wzięciu pod uwagęfaktu, iżnigdy wcześniej zamawiający nie stosował
takiego sposobu obliczania ceny, a co jest odwołującemu znane, z uwagi na uprzednie
wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich.
Pismem z dnia 18 stycznia 2010 r. zamawiający oddalił protest w całości. W
uzasadnieniu swego stanowiska podał,że prawidłowo i zgodnie z przepisami ustawy Prawo
zamówieńpublicznych ustalił zarówno cenęoferty najkorzystniejszej, jak i szacunkowe
wynagrodzenie wykonawcy, co dawało w konsekwencji podstawędo unieważnienia
postępowania w oparciu o przepis art. 93 ust. 1 pkt. 4 w związku z ust. 2 ustawy Pzp.
Wskazał, iżkwota, którązamierzał przeznaczyćna realizacje części 2 zamówienia,
obejmującego prowadzenie akcji odśnieżania w okresie od 01.11.2009 r. do 15.04.2012 r. na
odcinkuśywiec - Sucha Beskidzka (Droga 946), wynosiła 2 177 299,33 zł. i została podana
do wiadomości wykonawców bezpośrednio przed otwarciem ofert, jak nakazuje art. 86 ust. 3
ustawy Pzp. Cena oferty odwołującego, liczona jako powiększony o podatek VAT iloczyn
stawki za kilometr na dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania (pkt IX ppkt 6 S1WZ), wynosiła 7 712 złotych. Powołał sięna treśćart. 32
ust. 1 ustawy Pzp, stanowiącego iżpodstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Jeżeli zamawiający dopuszcza możliwośćskładania ofert częściowych albo
udziela zamówienia w częściach, z których każda stanowi przedmiot odrębnego
postępowania, wartościązamówienia jest łączna wartośćposzczególnych części
zamówienia (ust. 4). Ponadto, jak wynika z art. 34 ust. 3 pkt. 2 tej ustawy, jeżeli zamówienia
udziela sięna czas dłuższy niż12 miesięcy, wartościązamówienia jest wartośćustalana z
uwzględnieniem okresu wykonywania zamówienia. Podstawęustalenia wartości zamówienia
(a zarazem szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy) stanowił zatem w niniejszym
wypadku przewidywany okres realizacji usług odśnieżania w okresie od 1 listopada danego
roku do 15 kwietnia roku następnego w latach 2009 - 2012, obejmujący łącznie 499 dni (rok
2009 – 2010 - 166 dni, rok 2010 - 2011 - 166 dni, rok 2011 - 2012 -167 dni). W ramach
realizacji przedmiotu zamówienia zamawiający przewidywał obowiązek prowadzenia jednej z
trzech rodzajów akcji odśnieżania: akcji czynnej, biernej i interwencyjnej, przy odpowiednio
zróżnicowanym poziomie wynagradzania, gdzie :
-
wynagrodzenie za 1 km akcji czynnej = 100% stawki proponowanej przez
wykonawcę,
-
wynagrodzenie za 1 km akcji biernej = 75 % stawki za 1 km akcji czynnej,
-
wynagrodzenie za 1 km akcji interwencyjnej = 10% stawki za 1 km akcji czynnej.
Zamawiający wyjaśniał, iżrodzaj prowadzonej w danym dniu akcji miał byćzależny
każdorazowo od decyzji zamawiającego (pkt II ppkt 10 SIWZ), toteżpostępując zgodnie z
zasadami należytej staranności, przy szacowaniu wartości zamówienia określił hipotetycznie
największy możliwy zakres zamówienia (odpowiadający jednocześnie najwyższemu
szacunkowemu wynagrodzeniu wykonawcy), czyli uwzględniający prowadzenie akcji czynnej
w ciągu wszystkich 499 dni realizacji zamówienia.
Przyjęty sposób obliczenia wartości zamówienia, uznał za prawidłowy i
odpowiadający zasadom wynikającym z art. 32 ust. 1, art. 34 ust. 3 pkt. 2 oraz art. 34 ust. 5
ustawy Pzp. Podkreślił, iżpowyższy sposób kalkulacji (tj. uwzględniający największy możliwy
zakres zamówienia) winien znaleźćnastępnie konsekwentne zastosowanie także przy
obliczaniu wysokości szacunkowego wynagrodzenia wykonawców w oparciu o ceny
zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Dla ustalenia szacunkowej wartości
wynagrodzenia wykonawcy, zaproponowana przez niego cena ofertowa (która stanowiła
iloczyn stawki w zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania) winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. Uzyskana w ten
sposób wartośćpowinna stanowićmaksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy i stanowićbędzie punkt odniesienia dla kwoty, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Zamawiający podnosił, iż
wyliczone w powyższy sposób szacunkowe wynagrodzenie odwołującego za realizację
części nr 2 wynosi 3 848 288 zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł.) i przekracza kwotę, którą
zamawiający miał zamiar przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia tj. kwotę2 177
299,33 złote. Podkreślił, iżnie ma podstaw do szacowania wartości przedmiotu zamówienia
(a tym samym wynagrodzenia wykonawcy) w sposób zaproponowany przez odwołującego,
tj. w oparciu o analizęilości wyjazdów na poszczególne rodzaje akcji w latach ubiegłych.
Przyjęcie takiej metodologii mogłoby bowiem doprowadzićdo zaniżenia wartości przedmiotu
zamówienia w sytuacji gdyby np. okazało się,że w rzeczywistości wystąpiła większa ilości
dni akcji czynnej, niżw okresie poprzednim - i tym samym zamawiający naruszyłby zakaz
wynikający z art. 32 ust. 2 ustawy Pzp. Podkreślał, iżnie da sięściśle ustalićani przewidzieć
faktycznego rozmiaru wynagrodzenia, które będzie należne wykonawcy w okresie
obowiązywania umowy, ponieważjest ono uzależnione w znacznej mierze od przyszłych
warunków pogodowych, determinujących rodzaj prowadzonej akcji odśnieżania na dany
dzień. Dlatego teżzamawiający, z daleko posuniętej ostrożności, przy tym zgodnie z
przepisami ustawy Pzp, dokonał oszacowania najwyższego wynagrodzenia możliwego do
uzyskania przez wykonawcę, czyli przy założeniu akcji czynnej dla wszystkich z 499 dni.
Zaznaczał, iżw oparciu o kwotę, którązamawiający miał zamiar przeznaczyćna realizacje
części nr 2, można jednocześnie wyliczyć, jako wartośćwynikową- kwotę, którą
zamawiający miał zamiar przeznaczyćna wynagrodzenie wykonawcy za jednądobęakcji
czynnej na tym odcinku (pkt. IX ppki. 6 SIWZ). Zważywszy, iżkwota, którązamawiający miał
zamiar przeznaczyćna realizacje części nr 2 została wyznaczona dla maksymalnie 499 dni
akcji czynnej, winna ona zostaćpodzielona przez liczbętych dni, dla uzyskania maksymalnej
ceny za dobęakcji czynnej: 2 177 299,33 zł/499 = 4 363,32 zł. – będąca maksymalnąkwotą,
którązamawiający zamierzał przeznaczyćna odśnieżenie odcinka drogi objętego częściąnr
2 w ramach akcji czynnej wynosiła zatem 4 363,32 zł złotych/dobę, podczas gdy cena
zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.
W opinii zamawiającego, nie ulega wątpliwości,że oferowana przez odwołującego
cena przenosi kwotę, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
przedmiotowego zadania i to niezależnie od przyjętej metody kalkulacji. Zamawiający
doszedł do przekonania, iżze względu na znacznąróżnicępomiędzy kwotą, którąmiał
zamiar i mógł przeznaczyćna realizacjęzamówienia w zakresie części nr 2, a ceną
zaproponowanąw ofercie odwołującego, celowym będzie, wobec zaistnienia podstaw,
unieważnienie postępowania w tej części, po myśli art. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy
Pzp.
W odwołaniu wniesionym w dniu 28 stycznia 2010 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały podtrzymane w całości wraz
z
wnioskami
o
nakazanie
zamawiającemu:
uchylenia
czynności
unieważnienia
postępowania w zakresie obejmującym zadanie nr 2 - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka
długość24,1 km, standard II.
Jednocześnie odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów
wskazanych w uzasadnieniu na okolicznośćich treści, tj.: umowy PZD/24/945/2006 z dnia 1
listopada 2006 r., umowy PZD/24/946/2006 z dnia 1 listopada 2006 r., umowy
PZD/24/948/2006 z dnia 2 listopada 2006 r., umowy PZD/24/781/2006 z dnia 3 listopada
2006 r.
W uzasadnieniu odwołujący ponowił argumentacje protestu. Podnosząc, iżczynności
zamawiającego w postaci unieważnienia postępowania w zakresie zadania nr 2 naruszają
jego interes prawny, ponieważoferta odwołującego została uznana za najkorzystniejsząw
zakresie zadania nr 2. W przypadku uznania odwołania i uchylenia czynności unieważnienia
postępowania w zakresie zadania nr 2 z odwołującym jako wykonawcą, którego oferta
została uznana za najkorzystniejszą, powinna zostaćzawarta umowa w zakresie
wymienionej części zamówienia.
Odnosząc siędokonanego rozstrzygnięcia protestu, odwołujący ponownie
powoływał sięna porozumienie zawarte między Urzędem Marszałkowskim a Starostwem
Powiatowym wśywcu na bieżące utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecieśywieckim w
2009 roku (porozumienie 131/KT/2009, obowiązujące od dnia 1 lipca 2009 r. do dnia 30
czerwca 2012 r.), przyznające zamawiającemu dotacjęna okres od 1 lipca do 31 grudnia
2009 r. w kwocie 1 389 984 zł. W porozumieniu tym przyjęto wskaźnik 18 146 zł na 1 km
drogi (jest ich 76,6 km w powiecie). Obecnie w przygotowaniu sąaneksy, w tym z Powiatemśywieckim, do porozumieńdotyczących zadańletniego i zimowego utrzymania dróg
wojewódzkich, które określająwielości wskaźników oraz kwoty dotacji na 2010 r. przy czym
zgodnie z § 3 pkt.3 porozumienia wartośćwskaźnika w danym roku funkcjonowania
porozumienia nie może byćniższa niżwartośćroczna wskaźnika w roku poprzednim, a więc
nie może byćniższa od kwoty 34 524 zł/km drogi. Dla porównania w roku 2006 wskaźnik ten
wynosił 31 676 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja dla Powiatuśywieckiego w
okresie od 01.07.2006 r. do 31.12.2006 r. wynosiła 1 213 194 zł, w roku 2007 wskaźnik
wynosił 32 874 zł/km drogi, w związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2007 r.
do 31.12.2007r. wynosiła 2 518149 zł. w roku 2008 wskaźnik wynosił 34 524 zł/km drogi, w
związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2008 r. do 31.12.2008 r. wynosiła
2 644 508 zł., w pierwszej połowie roku 2009 wskaźnik wynosił 18 146 zł/km drogi, w
związku z czym przyznana dotacja w okresie od 01.01.2009 r. do 30.06.2009 r. wynosiła
1 389 954 zł. Przyznane dotacje obejmujązarówno zimowe utrzymanie dróg i inne prace, w
szczególności zaś: utrzymanie nawierzchni drogi, chodników, drogowych obiektów
inżynierskich urządzeńzabezpieczających ruch i innych urządzeńzwiązanych z drogą,
wykonywanie
robot
interwencyjnych,
robót
utrzymaniowych
i
zabezpieczających,
przeciwdziałanie niszczeniu dróg przez ich użytkowników, utrzymywanie zieleni przydrożnej.
Powołując sięna ogólnąkwotędotacji, przekazanych przez Urząd Marszałkowski Powiatowiśywieckiemu w latach 2006-2009, tj. kwotę7 765 805 zł. i kwotęwynikającąz umów
zawartych z wykonawcami,świadczącymi usługi zimowego utrzymania dróg wojewódzkich w
latach 2006-2009, tj. kwotę5 654 321,00 zł., odwołujący wskazywał, iżzamawiający w
latach 2006-2009 przeznaczył na prace związane z zimowym utrzymaniem dróg kwotę
stanowiącąokoło 75 % z wszystkich kwot dotacji przekazanych przez Urząd Marszałkowski,
jednakże kwota, którązamawiający mógł przeznaczyćna sfinansowanie tego zamówienia
faktycznie była znacznie wyższa, co wynika z protokołu postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2006-2009.
Zgodnie z treściąporozumienia 131/KT/2009, obowiązującego od dnia 1 lipca 2009 r. do
dnia 30 czerwca 2012 r., minimalna kwota dotacji przyznanej Powiatowiśywieckiemu przez
Urząd Marszałkowski z przeznaczeniem na utrzymanie dróg wojewódzkich w latach 2009-
2012 według wyliczeńodwołującego, będzie wynosiła 8 339 904,00 zł., przy czym wskaźniki
te corocznie ulegajązwiększeniu. Uznał zatem,że zamawiający - Powiatśywiecki jest w
stanie przeznaczyćna kompleksowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego w latach 2009-2012 co najmniej kwotęstanowiącą75 % z kwoty 8 339 904,00
zł. Zatem za błędne przyjął utożsamianie, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna
sfinansowanie zamówienia jest równoznaczna z kwotą, jakązamawiający zamierza
przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a którąto podał bezpośrednio przed otwarciem
ofert.
Nie zgodził sięz argumentacjązamawiającego, powołanąw uzasadnieniu
rozstrzygnięcia protestu, w oparciu o przywołany art. 32 i art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo
zamówieńpublicznych. Odwołujący podnosił,że zamawiający błędnie przyjmuje, iżpojęcie
„ceny najkorzystniejszej oferty", o którym mowa w art. 93 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp tożsame
jest z pojęciem „wartości zamówienia," o którym mowa w art. 32 ust. 1 tej ustawy. Zgodnie z
art. 32 ust. 1 ustawy Pzp podstawąustalenia wartości zamówienia jest całkowite
szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, ustalone przez zamawiającego z należytą
starannością. Przez pojęcie całkowitego szacunkowego wynagrodzenia należy rozumieć
przewidywanąprzez zamawiającego kwotę, jakązamierza wydatkowaćna wykonanie
zamówienia w okresie realizacji umowy, ustalonąz należytąstarannością- bez podatku od
towarów i usług (VAT). Określenie wartości zamówienia przez zamawiającego, zdaniem
odwołującego, ma znaczenie jedynie dla ustalenia, czy udzielenie konkretnego zamówienia
ze względu na jego wartośćpodlega przepisom ustawy Pzp (art. 4 pkt 8), oraz przy wyborze
trybu, w jakim ma przebiegaćpostępowanie. Ustalenie tej wartości powinno więc nastąpić
przed przystąpieniem do postępowania o udzielenie zamówienia i przy dołożeniu należytej
staranności w rozumieniu art. 355 K.c. Faktyczna wartośćzamówienia określona w ofercie
uznanej przez zamawiającego za najkorzystniejszą, na której warunkach została następnie
zawarta umowa na realizacjęzamówienia publicznego, nie ma wpływu na ocenę
prawidłowego wyboru zastosowanej procedury (Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz,
Emil Norek, Warszawa 2009 Wydawnictwo Prawnicze LexisNexis (wydanie IV) s. 656).
Zamawiający jest zobowiązany do oszacowania wartości zamówienia z należytą
starannością. Ustawodawca na gruncie ustawy nie zdefiniował pojęcia należytej staranności
przy ustaniu wartości zamówienia. W związku z powyższym, mając na uwadze przepis art.14
ustawy Pzp, odwołujący uznał, iżnależy odnieśćsiędo szczególności do art. 355 § 2 K.c., z
którego wynika,że należytąstarannośćdłużnika w zakresie prowadzonej przez niego
działalności gospodarczej określa sięprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności. Powołał sięna opinięprawnąUZP nr 36: "Definicja ta może byćprzydatna w
stosunkach związanych z zamówieniami publicznymi, przy uwzględnieniu specyfiki tych
stosunków. Uwzględniając różnice, należy stosowaćdo zamawiającego w postępowaniu o
udzielenie zamówienia publicznego, w tym ustalenia wartości zamówienia takąsamąmiarę
należytej staranności, jakiej oczekuje sięod wykonawcy umowy w sprawie zamówienia
publicznego (starannośćogólnie wymagana w stosunkach danego rodzaju, przy
uwzględnieniu charakteru prowadzonej działalności gospodarczej, Prawo zamówień
publicznych. Komentarz, Paweł Granecki. Wydawnictwo C,H. Beck 2009 r., Wydanie 2).
Odwołujący przytoczył treśćprzepisów nieobowiązującego rozporządzenia Rady Ministrów z
23.12.2003 r. w sprawie sposobu obliczania wartości zamówienia publicznego (Dz. U. Nr
229, poz. 2281), a w szczególności w § 4, zgodnie z którym:
1.
Podstawąobliczenia wartości zamówienia na dostawy jest wartośćrynkowa rzeczy
lub praw będących przedmiotem zamówienia.
2.
Podstawąobliczenia wartości zamówienia na usługi jest wartośćrynkowaświadczeń
objętych zamówieniem.
3.
Wartośćrynkową, o której mowa w ust. 1 i 2, określa sięna podstawie przeciętnych
aktualnych cen stosowanych - zgodnie z wyborem zamawiającego - w miejscu wykonania
zamówienia albo siedzibie zamawiającego:
1)
w obrocie rzeczami tego samego rodzaju lub gatunku, z uwzględnieniem ich stanu i
stopnia zużycia;
2)
w obrocie prawami majątkowymi tego samego rodzaju;
3)
dlaświadczenia usług tego samego rodzaju.
4. Jeżeli na podstawie ust. 1-3 nie można jednoznacznie obliczyćwartości zamówienia,
podstawąobliczenia wartości zamówienia mogąbyćaktualne powszechnie stosowane
katalogi, cenniki i taryfikatory.
Odwołujący wskazywał, iżzamawiający określił szacunkowąwartośćzamówienia w
ogłoszeniu o zamówieniu na kwotę359 798,84 euro. Nie podając okresu jakiego ma
dotyczyćta kwota. Stosownie do treści Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19
grudnia 2007 r. w sprawieśredniego kursu złotego w stosunku do euro stanowiącego
podstawęprzeliczenia wartości zamówieńpublicznych,średni kurs złotego w stosunku do
euro stanowiący podstawęprzeliczania wartości zamówieńpublicznych, wynosi 3,8771 zł.,
wobec czego uznaćnależy, iżkwota 359 798,84 euro odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł.
Biorąc pod uwagę, iżzamówienie ma obejmowaćtrzyletni okres (2009-2010, 2010-2011.
2011-2012), można pomnożyćkwotę1 394 976,08 zł. przez 3 (albowiem niemożliwym
byłoby,że zamawiający zamierzał przeznaczyćna trzyletni okres akcji zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich, przy podziale akcji na cztery zadania, jedynie kwotę1 394 976,08 zł.
netto), co stanowi kwotę4 184 928,24 zł. netto, a dodając do tej kwoty podatek od towarów i
usług VAT w wysokości 7 % uzyska siękwotę4 477 873,22 zł. brutto. Powyższe obliczenia
w opinii odwołującego, wskazują, iżzamawiający dokonuje szeregu kalkulacji zupełnie
dowolnie. Z jednej strony wskazuje bowiem szacunkowąwartośćzamówienia na kwotę359
798,84 euro, co odpowiada kwocie 1 394 976,08 zł., z drugiej zaśustala kwoty, jakie
zamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia na łącznąsumę6 220 855,25 zł. brutto
(4 części). Nawet jeżeli dokona sięprzemnożenia kwoty 1 394 976,08 zł. przez 3,
odpowiadającej trzyletniemu okresowi zamówienia, uzyska siękwotęo prawie dwa miliony
złotych niższąod kwot, jakie zamawiający, jak to wynika z protokołu postępowania, podał
przed otwarciem ofert (6 220 855,25 zł.). Odwołujący podnosił, iżzamawiający niezasadnie
wiąże ze sobąpostanowienia art. 34 ust. 3 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych i art.
32 tej ustawy w sytuacji, gdy treśćart. 34 Pzp stanowi lex specialis w stosunku do art. 32
ustawy i dotyczy szczególnego sposobu określania wartości zamówieńna usługi lub dostawy
powtarzające sięokresowo ( Prawo zamówieńpublicznych. Komentarz, Paweł Granecki,
Wydawnictwo C.H. Beck 2009 r., Wydanie 2). Jeżeli zamawiający uznaje,że usługi
kompleksowego zimowego utrzymania dróg sąusługami powtarzającymi sięokresowo, to,
biorąc pod uwagęspecyfikętychże usług, powinien on dokonaćoszacowania wartości
zamówienia w oparciu o art. 34 ust. 1 ustawy, zliczając wartośćwszystkich zamówieńtego
samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych
obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Tym samym zaśpowinien on wziąćpod
uwagęprzy szacowaniu wartości zamówienia, ilośćdni akcji czynnej i biernej prowadzonej w
poprzednich sezonach zimowych. Odwołujący podtrzymał zarzuty o stronniczości
zamawiającego, polegającej na takim dokonywaniu obliczeń, jakie mu w danym momencie
pasują, jak równieżwskazywał na literalne brzmienie ustawy. Podnosił, iżnie można
utożsamiać, jak podano w rozstrzygnięciu protestu, pojęcia ceny najkorzystniejszej oferty z
kwotąwartości zamówienia, podanąprzez zamawiającego przed wszczęciem postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, mającąjedynie na celu ustalenie trybu, w oparciu o
który będzie siętoczyćpostępowanie. Biorąc pod uwagęwysokośćszacunkowej wartości
zamówienia, podanąprzez zamawiającego przed wszczęciem postępowania w sprawie
zamówienia, przyjąłże wówczas zamawiający równieżnie uznawał tych pojęćza tożsame.
Zamawiający w treści rozstrzygnięcia protestu wskazywał,że sposób kalkulacji,
uwzględniający największy możliwy zakres zamówienia, winien znaleźćnastępnie
konsekwentnie zastosowanie także przy obliczaniu szacunkowego wynagrodzenia
wykonawców w oparciu o ceny zaproponowane w złożonych przez nich ofertach. Za
niezasadne uznał założenia zamawiającego, iż„dla ustalenia szacunkowej wartości
wynagrodzenia wykonawcy zaproponowana przez niego cena ofertowa (stanowiąca iloczyn
stawki w zł./km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania) winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji odśnieżania. - uzyskana w
ten sposób wartośćstanowićbędzie maksymalne możliwe do uzyskania wynagrodzenie za
wykonanie przedmiotu umowy i stanowićbędzie punkt odniesienia dla kwoty, którą
zamawiający ma zamiar przeznaczyćna realizacje zamówienia.” Odwołujący podtrzymał
swoje twierdzenia, iżz uwagi na zapisy SIWZ, jak i umowy, stanowiącej załącznik do SIWZ,
które zawierająjednoznacznąklauzulęograniczającąwynagrodzenie wykonawcy do kwoty
wskazanej przez zamawiającego za cały okres trwania umowy, zamawiający nie musi
obawiaćsię,że przekroczy kwotę, którąmoże przeznaczyćna realizacjęzamówienia. Jak
jużwskazał w proteście, to zamawiający decyduje o wysokości maksymalnego
wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonanie usług objętych umową, co przywiodło
odwołującego do wniosków, iżnie daje to podstawy do uznania, by zachodziła możliwość
przekroczenia kwoty, którązamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia.
Zamawiający nie powinien sięrównieżobawiać,że zaniży, stanowiącąpodstawęwyboru
trybu postępowania, wartośćzamówienia, bowiem, jak z literalnej wykładni przepisu art. 32 i
34 ustawy Pzp wynika, jest to wartośćwyłącznie szacunkowa, zwłaszczaże w przypadku
ustalania wartości zamówienia na podstawie art. 34 ustawa Pzp sama wskazuje,że
oszacowanie powinno nastąpićpoprzez zliczenie wartośćwszystkich zamówieńtego
samego rodzaju udzielonych w terminie ostatnich 12 miesięcy lub w poprzednim roku
budżetowym i uwzględniając przy tym różnice ilościowe w stosunku do zamawianych
obecnie usług lub dostaw oraz prognozowanego na dany rokśredniorocznego wskaźnika
cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem. Podkreślił, iższacunkowa wartość
zamówienia, o której mowa w art. 32 i 34 ustawy - Prawo zamówieńpublicznych nie jest
tożsama z kwotą, jakązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, a
tylko przekroczenie tej kwoty może stanowićpodstawęunieważnienia postępowania.
Takiego niebezpieczeństwa jednakże w niniejszym postępowaniu, w opinii odwołującego, nie
ma, albowiem zamawiający przewidział w SIWZ oraz umowie, stanowiącej załącznik do
SIWZ mechanizmy, za pomocąktórych może kontrolowaćwysokośćwynagrodzenia
należnego wykonawcy.
W ocenie odwołującego, wszystkie działania zamawiającegoświadcząo stronniczym
traktowaniu poszczególnych wykonawców, składających oferty na wykonanie zamówienia
publicznego w zakresie zimowego utrzymania dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego,
a
zastosowany
przez
zamawiającego
sposób
obliczenia
ceny
najkorzystniejszej oferty miał na celu wyłącznie unieważnienie niniejszego postępowania
celem dalszego udzielania zamówienia z wolnej ręki Leosowi Milacie, co jest znamienne
zwłaszcza przy wzięciu pod uwagęfaktu, iżnigdy wcześniej zamawiający nie stosował
takiego sposobu obliczania ceny, co jest odwołującemu znane z uwagi na uprzednie
wykonywanie zamówienia publicznego na kompleksowe zimowe utrzymanie dróg
wojewódzkich Powiatuśywieckiego w latach 2006-2009 i poprzednich. Odwołujący zarzucił
równieżcelowe przedłużanie niniejszego postępowania przez zamawiającego.
Odwołujący podnosił dalsze zarzuty przeciwko działaniom zamawiającego w
odniesieniu do oferty wykonawcy Leosa Milaty, gdzie unieważniając czynnośćwyboru jako
najkorzystniejszej oferty nr 1 Leosa Milaty Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici z ceną
118 złotych, w dniu 25 listopada 2009 r. wezwano wykonawców do przedłużenia okresu
związania ofertą. Oświadczenie oferentów w tym zakresie powinno trafićdo zamawiającego
w terminie do 27 listopada 2009 roku do godziny 11.00. Oferent LeośMilata nie udzielił w
tym zakresieżadnej odpowiedzi co dawało jednoznacznąpodstawędo rozstrzygnięcia i
wykluczenia go z postępowania. Tymczasem zamawiający w dniu 1 grudnia 2009 r. prawie
po upływie miesiąca wezwał oferenta Leosa Milatędo uzupełnienia oferty o braki, które
zostały ujawnione w wyniku protestów. Wyjaśnienia oferenta nie miały jużw tym przypadku
znaczenia albowiem już27 listopada 2009 r. należało go wykluczyćz powodu
nieprzedłużenia okresu związania ofertą. Czynności te miały niewątpliwie na celu jedynie
wydłużenie postępowania. Odwołujący wyjaśniał, iżpo upływie następnego miesiąca 30
grudnia 2009 roku, zamawiający po dokonaniu oceny ofert złożonych w toku postępowania,
wybrał jako najkorzystniejsząw zakresie zadania nr 2 - ofertęodwołującego, z jednoczesną
informacją,że postępowanie w zakresie obejmującym zadanie nr 2 zostaje unieważnione w
oparciu o treśćart. 93 ust. 1 pkt. 4 w zw. z ust. 2 ustawy Pzp, albowiem cena
najkorzystniejszej oferty na powyższe zadanie przewyższa kwotę, jakązamawiający może
przeznaczyćna jego sfinansowanie. Trzymiesięczny okres prowadzenia postępowania z
przerwami dochodzącymi do 1 miesiąca w zakresie zadańkompleksowego zimowego
utrzymania dróg, w obliczu sezonu zimowego, w opinii odwołującego, graniczył z absurdem.
Za jedyne wytłumaczenie tej sytuacji, przyjął fakt, iżLeos Milata przez cały ten czasświadczy dla Starostwa Powiatowego wśywcu usługi kompleksowego zimowego utrzymania
dróg wojewódzkich i powiatowych Powiatuśywieckiego.
Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżnie zachodząpodstawy do odrzucenia
odwołania określone art. 187 ust. 4 ustawy Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, protokołu postępowania z załącznikami, oferty
odwołującego, Izba dopuściła i przeprowadziła wnioskowane dowody z dokumentów - wzoru
umowy oraz wzoru oferty w postępowaniu na zimowe utrzymanie dróg w okresie 2006 r. do
2009 r. na okolicznośćodmiennych warunkówświadczenia usług przez odwołującego w tym
okresie, porozumienia z 30.06.2009 r. pomiędzy WojewództwemŚląskim, a Powiatem
śywieckim na finansowanie utrzymania dróg wojewódzkich, uchwały w sprawie zmian w
uchwale budżetowej na rok 2009, planu finansowego Powiatowego Zarządu Dróg wśywcu
na rok 2010, pisma zamawiającego z dnia 4 stycznia 2010 r., dotyczącego wytycznych do
opracowania projektów planów finansowych jednostek organizacyjnych, wniosku o
wszczęcie przedmiotowego postępowania - na okolicznośćustalenia kwoty, którą
zamawiający mógł przeznaczyćna realizację2 części zamówienia. Izba nie dopuściła
dowodu z raportów wykonania przez odwołującego zamówienia w okresie 2006 -2009, gdyż
fakty te pozostawały bezsporne miedzy stronami, a okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia
niniejszej sprawy możliwe były do ustalenia na podstawie dowodów zgromadzonych w
aktach sprawy.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska odwołującego oraz pełnomocników stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3 ustawy
Pzp, Izba ustaliła co następuje.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w odniesieniu do zakresu zamówienia oraz
sposobu ustalenia ceny oferty zawiera następujące postanowienia. Przedmiotem
zamówienia jest kompleksowe zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich na terenie Powiatuśywieckiego, od 1.11.2009 r. do 15.04.2012 r. Rozdział II pkt 5 SIWZ - zamawiający
przewiduje następujące rodzaje akcji zimowej: a) akcja czynna; b) akcja bierna, c) akcja
interwencyjna.
Podana w szczegółowej specyfikacji technicznej ilośćprzejazdów jest minimalna, w razie
wystąpienia trudnych warunków (ciągłe opadyśniegu itp.), będzie wymagana od wykonawcy
większa ilośćprzejazdów dla utrzymania określonych standardami zasad zimowego
utrzymania dróg. W przypadku zwiększenia ilości przejazdów wykonawcy nie będzie się
należało dodatkowe wynagrodzenie. Pkt 8 wykonawca winien określićkoszt jednostkowy
wykonania na wybranym „zadaniu” (części zamówienia) w cenie brutto za 1 km na dobędla
akcji czynnej, przy założeniu,że cena za 1 km/dobęakcji biernej będzie stanowiła 75% ceny
za 1 km/dobęakcji czynnej, dla akcji interwencyjnej (akcja zawieszona) będzie wypłacona
wykonawcy kwota w wysokości 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej dla danego zadania.
Pkt 11 o rodzaju akcji w danym dniu i na danej drodze decyduje zamawiający.
Rozdział IX pkt 4 SIWZ - wykonawca winien określićkoszt jednostkowy wykonania usługi na
wybranym zadaniu w cenie brutto za 1 km/dobęakcji czynnej. Pkt 6 - cenąoferty jest
powiększony o podatek VAT iloczyn stawki za km/dobęakcji czynnej i długości dróg
przeznaczonych do odśnieżania dla danego zadania. Cena ta będzie podstawądo ustalenia
wynagrodzenia umownego, będącego sumąwynagrodzenia za akcjęczynną, akcjębiernąi
akcjęinterwencyjnąza cały okres obowiązywania umowy.
a) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji biernej będzie stanowiło 75% ceny za
1 km/dobęakcji czynnej,
b) wynagrodzenie wykonawcy za 1 km/dobęakcji interwencyjnej (akcja zawieszona)
będzie stanowiło 10% ceny za 1 km/dobęakcji czynnej.
Prowadzenie akcji zimowego utrzymania dróg było przewidziane w rozdziale III SIWZ w
okresach:
sezon I: 1.11.2009 – 15.04.2010;
sezon II: 1.11.2010 – 15.04.2011;
sezon III. 1.11.2011 -15.04.2012, razem 499 dni.
Zamawiający w protokole postępowania na część2 zamówienia podał wartośćszacunkową
przedmiotu zamówienia w kwocie 2 177 299,33 złotych brutto (6 220 855,25 za całość
brutto). Takąsamąkwotęzamawiający podał przed otwarciem ofert w dniu 30 września
2009 r., jako kwotę, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, stosownie
do postanowieńart. 86 ust. 3 ustawy Pzp.
Okolicznośćbezspornąstanowi, iżzamawiającyśrodki na sfinansowanie
przedmiotowego zamówienia otrzymuje z dotacji na utrzymanie dróg wojewódzkich w
Powiecieśywieckim. Przeprowadzone dowody z porozumienia z WojewództwemŚląskim,
uchwały budżetowej zamawiającego oraz planu finansowego Zarządu Dróg Powiatowych wśywcu, potwierdziły, iżkwota, którązamawiający może przeznaczyćna sfinansowanie
zamówienia w części 2, w rozumieniu przepisu art. 93 ust. 4 ustawy Pzp, nie uległa
zwiększeniu i jest tożsama z kwotąjakązamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia
(2 177 299,33 zł. brutto), podanąprzed otwarciem ofert. Cena ofertowa (stanowiła iloczyn
stawki w zł/km/dobęakcji czynnej i długości dróg przeznaczonych do odśnieżania dla
danego zadania), a dla ustalenia wynagrodzenia wykonawcy w okresie trzech lat realizacji
umowy winna zostaćpomnożona przez 499 dni akcji zimowego utrzymania. Wyliczone w
powyższy sposób wynagrodzenie odwołującego za realizacjęczęści nr 2 wynosi 3 848 288
zł. (499 dni razy stawka 7 712 zł., jako iloczyn stawki za 1 km 320 zł. x 24,1 km - Droga 946śywiec-Sucha Beskidzka długość24.1 km, standard II), zatem przekracza kwotę, którą
zamawiający miał zamiar i mógł przeznaczyćna realizacjęprzedmiotu zamówienia tj. kwotę
2 177 299,33 złote. Odpowiednio porównanie stawki dobowej zaproponowanej w ofercie
odwołującego wynosi 7 712 zł. brutto w odniesieniu do dobowej stawki brutto – 4 363,32 zł,
jakązamawiający według zatwierdzonych planów finansowych mógł przeznaczyćna
realizacjęzamówienia, według przeliczeńdanych z załącznika do wniosku o wszczęcie
postępowania (obliczenia wartości zamówienia).
Skoro zatem oferta odwołującego złożona na część2 zamówienia, zawiera cenę
wyższąniżkwota, którązamawiający podał przed otwarciem ofert, i która nie uległa zmianie,
zamawiający unieważnił postępowanie w oparciu o postanowienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy
Pzp.
Izba zważyła co następuje.
Izba przychyla siędo poglądu odwołującego, iżkwota, którązamawiający zamierza
przeznaczyćna realizacjęzamówienia podawana przed otwarciem ofert jak nakazuje przepis
art. 86 ust. 4 ustawy Pzp nie musi sięrównaćkwocie, którązamawiający może przeznaczyć
na realizacjęzamówienia. Kwota, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizację
zamówienia, wynikała z dokonanego oszacowania wartości zamówienia, stosownie do art.
32 ust. 1 ustawy Pzp, który stanowi, iżpodstawądo ustalenia wartości zamówienia jest
całkowite szacunkowe wynagrodzenie wykonawcy, bez podatku od towarów i usług, ustalone
przez zamawiającego z należytąstarannością. Przed otwarciem ofert, zamawiający podaje
natomiast kwotę, którązamierza przeznaczyćna wykonanie zamówienia wraz z podatkiem
VAT. Zamawiający może nawet podaćkwotęmniejsząniżwynika z oszacowania wartości
zamówienia, jako tą, którązamierza przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia. Natomiast
zamawiający nie może zaciągaćzobowiązań, które nie mająpokrycia wśrodkach
finansowych, ujętych w budżecie danej jednostki, w tym przypadku pochodzących z dotacji
celowej przyznanej na sfinansowanie kosztów związanych z realizacjązadańobjętych
porozumieniem z WojewództwemŚląskim, gdyżstanowiłoby to naruszenie przepisów
ustawy z dnia 27.08.2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 157, poz. 1240). Izba
stwierdza, iżodwołujący, na którym zgodnie z regułami ustanowionymi art. 6 K.c. w związku
z art. 14 ustawy Pzp, jako na podnoszącym okoliczności, iżzamawiający dysponujeśrodkami, które może przeznaczyćna wykonanie zamówienia w przypadku dokonania
wyboru oferty odwołującego na część2 zamówienia, spoczywał ciężar udowodnienia tego
faktu, gdyżz niego wywodził skutki prawne, swoich twierdzeńnie udowodnił, mimoże
uchwały budżetowe jednostek samorządu terytorialnego stanowiądokumenty jawne,
dostępne osobom zainteresowanym. Bowiem dowód przeciwny, do złożonych przez
zamawiającego dokumentów, potwierdzających wysokośćkwoty jakązamawiający może
przeznaczyćna wykonanie zamówienia, nie został przez odwołującego przedstawiony.
Załączone przez zamawiającego dokumenty - porozumienie z WojewództwemŚląskim oraz uchwała budżetowa, potwierdzają, iżzamawiający nie dysponuje na potrzeby
tej części zamówienia kwotąwiększąniżpodał przed otwarciem ofert. Kwota 2 177 299,33
zł, (która podzielona przez 499 dni akcji czynnej daje 4 363,32 zł/ dobę) – będąca
maksymalnąkwotą, którązamawiający zamierzał przeznaczyćna zimowe utrzymanie
odcinka drogi objętego częściąnr 2 w okresie 2009 -2012 nie uległa zwiększeniu, podczas
gdy cena zaproponowana przez odwołującego wynosiła 7 712 złotych /dobę.
Odwołujący argumentował jedynie, iżmimoże cena jego oferty jest wyższa niżkwota,
którązamawiający zamierzał przeznaczyćna realizacjęzamówienia, to biorąc pod uwagę
ustalone podstawy wynagrodzenia wykonawcy oraz ilośćdni odpowiadającej akcji czynnej,
akcji biernej oraz akcji interwencyjnej (zawieszonej), analogicznąjak wystąpiły w poprzednim
okresie obowiązywania umowy na zimowe utrzymanie dróg wojewódzkich w Powiecieśywieckim, (w latach 2006 -2009), to hipotetyczne wynagrodzenie wykonawcy, przy
zastosowaniu współczynników korygujących do ceny akcji czynnej, z tytułu prowadzenia
faktycznej akcji biernej oraz akcji interwencyjnej w okresie wykonywania umowy, byłoby
niższe niżw ofercie odwołującego, podane bezsprzecznie w kwocie wyższej - niżdysponuje
niązamawiający.
Izba nie podzieliła takiego stanowiska odwołującego. Porównanie ceny oferty z
kwotą, którązamawiający może przeznaczyćna realizacjęzamówienia, musi sięodnosić
wprost do wynagrodzenia wykonawcy, wynikającego ze złożonej oferty, a nie do wszelkich
możliwych sytuacji rozliczeństron w trakcie realizacji umowy. W tym przypadku
uzależnionych od konkretnie występujących w przyszłości warunków pogodowych. Należy
oddzielićetap postępowania o udzielenie zamówienia i wyboru oferty, od etapu wykonywania
umowy zawartej w wyniku wyboru oferty najkorzystniejszej. Wykonawca, jak wskazywały
postanowienia SIWZ przytaczane wyżej, miał wyliczyćcenęoferty, przy założeniu, iżnie
tylko będzie prowadził akcjęczynnąw okresie realizacji umowy, ale także akcjębiernąi
interwencyjną. Uwzględnićtakże konieczne wyjazdy dodatkowe, za które nie przysługiwało
odrębne wynagrodzenie. Wynika z tego zdaniem Izby, iżprawidłowo wyliczona cena oferty
wykonawcy, w oparciu o podane wskazania SIWZ, obejmowała właśnie możliwe warunkiświadczenia usługi zimowego utrzymania drogi na odcinku objętym częścią2 zamówienia,
które każdy wykonawca powinien z góry założyćw swojej ofercie i na tej podstawie
zaproponowaćcenę, a więc zakładaćokresy zarówno akcji czynnej jak i akcji biernej,
przyjęte do kalkulowania ceny oferty. Odwołujący w treści uzasadnienia protestu, jak i
odwołania przyznał, iżwłaśnie przy takich założeniach skalkulował podstawowąstawkęakcji
czynnej w swojej ofercie. Faktem jest, iżw postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego na zimowe utrzymanie dróg w latach 2006 -2009, zamawiający w formularzu
oferty podał z góry ilośćdni akcji czynnej i biernej dla obliczenia ceny oferty. Jeżeli
odwołujący uważał, iżokreślone w SIWZ dla niniejszego postępowania warunki oraz sposób
obliczenia ceny oferty – według stawek obejmujących jedynie akcjęczynnąjest niewłaściwy,
miał możliwośćzłożenia protestu na postanowienia SIWZ, czy wadliwy sposób oszacowania
wartości zamówienia. Odwołujący przyjął zasady określone specyfikacjąistotnych warunków
zamówienia, nie może więc ich obecnie kwestionować. Także zamawiający jest związany
postanowieniami SIWZ, zatem nie może ich dowolnie zmieniaćna etapie po złożeniu ofert,
ani od nich odstępować, bowiem stanowiłoby to naruszenie przepisów art. 7 ust.1 i ust. 3
ustawy Pzp zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania
zgodnie z regułami ustawy, przy poszanowaniu zasad uczciwej konkurencji. W ocenie Izby,
podstawowe znaczenie ma porównanie ceny złożonej przez odwołującego oferty na część2
zamówienia z aktualnie ustalonymi możliwościami finansowania zamówienia. Bezsprzecznie
cena oferty odwołującego, przewyższa kwotę, którądysponuje zamawiający na część2
zamówienia. Nie sąw tej kwestii istotne możliwości faktycznych rozliczeń, w oparciu o
zaistniałe realnie warunki, iżzamawiający będzie w stanie zaoszczędzićśrodki w stosunku
do zaplanowanych i zabezpieczonych na realizacjęumowy. Zamawiający jest
odpowiedzialny za utrzymanie dróg w stanie ich przejezdności, zatem nie sątrafne uwagi
odwołującego, iżfaktyczne wykorzystanieśrodków zależy wyłącznie od decyzji
zamawiającego, co rodzaju prowadzonej akcji zimowego utrzymania dróg. Zamawiający nie
mógł wybraćoferty odwołującego, przewyższającej znacznie kwotęposiadanychśrodków na
zadanie 2, z tym założeniem, iżbędąpanowały optymalne warunki pogodowe, które
pozwoląna wywiązanie sięz podjętego zobowiązania umownego zapłaty wykonawcy
należności określonej umową.
Izba natomiast nie odnosi siędo zarzutów powierzenia realizacji zamówienia w części
2 wykonawcy Leosowi Milacie Nova Ves 225 739 Frydlant n. Ostravici, w okresie zimowym
2009/2010, gdyżdotyczy to innego postępowania, prowadzonego w trybie art. 67 ustawy
Pzp, gdzie został dokonany wybór wykonawcy w trybie zamówienia z wolnej ręki.
Odwołujący zaśw proteście i odwołaniu podnosił zarzuty dotyczące bezpodstawnego
unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, po dokonaniu
wyboru jego oferty. Izba jest zobligowana treściąart. 191 ust. 3 ustawy Pzp, aby rozpatrywać
odwołanie jedynie w granicach zarzutów protestu.
Zamawiający miał podstawy określone treściąart. 93 ust. 1 pkt 4 i ust. 2 ustawy Pzp
aby unieważnićpostępowanie na część2 zamówienia, skoro nie posiadał możliwości
zwiększeniaśrodków, które mógł przeznaczyćna sfinansowanie zamówienia, określonych w
uchwalonych planach budżetowych, a oferta najkorzystniejsza była droższa niż
zagwarantowane na ten celśrodki. W tym stanie rzeczy Izba stwierdziła, iżpostępowanie
dowodowe nie wykazało zasadności czynionych zamawiającemu zarzutów naruszenia
przepisów, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 93 ust. 2, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy Pzp. O kosztach
orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Z tytułu
uzasadnionych kosztów zamawiającego zastępstwa przez pełnomocnika, Izba orzekła od
odwołującego kwotę3 600,00 zł. na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2b rozporządzenia Prezesa
Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu
od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich
rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, Dz. U. Nr 182, poz.1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
