rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-07
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-07
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1845/09
KIO/UZP 1845/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Sikorska, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Jolanta Markowska Członkowie: Ewa Sikorska, Luiza Łamejko Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie
w dniu 5 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. L. Rydygiera os. Złotej Jesieni
1, 31-826 Kraków protestu z dnia 20 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa ul.
Piątkowska 161, 60-650 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
w dniu 5 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. L. Rydygiera os. Złotej Jesieni
1, 31-826 Kraków protestu z dnia 20 listopada 2009 r.
przy udziale wykonawcy xxx zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego,
przy udziale wykonawcy OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa ul.
Piątkowska 161, 60-650 Poznań zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58, 30-017
Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58,
30-017 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 974 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt cztery złote jeden grosz) przez CONSULTRONIX S.A.
ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków na rzecz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. L. Rydygiera os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
CONSULTRONIX
S.A.
ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. L. Rydygiera w Krakowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizacjęsystemu
diagnostyki obrazowej w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. L. Rydygiera
w Krakowie, poprzez zakup i instalacjęnowoczesnych aparatów rentgenowskich
(stacjonarnych i przewoźnych), specjalistycznego aparatu USG oraz wprowadzenie systemu
ucyfrowienia diagnostyki obrazowej poprzez "stworzenie radiologicznego systemu
informatycznego (RIS) zintegrowanego ze szpitalnym systemem informatycznym (HIS), jak
równieżcyfrowej archiwizacji danych obrazowych (PACS)”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 175-252334
w dniu 11 września 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez OK Medical Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa
z siedzibąw Poznaniu.
Wykonawca CONSULTRONIX S.A., który uzyskał drugąpozycjęw ramach oceny
ofert, wniósł protest wobec tej czynności zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
z postępowania oferty OK Medical Systems, pomimo jej niezgodności z treściąsiwz
i przepisami prawa, ograniczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców. Wskazał na naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6,
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, w zw. z art.
3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak równieżart. 32 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1
i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5
Kodeksu cywilnego w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty OK Medical Systems, powtórzenie oceny ofert,
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa
i siwz lub unieważnienie postępowania. Podniósł, iżw wybranej ofercie:
1.
Zastosowano
niewłaściwą
stawkę
podatku
VAT
–
7%,
zamiast
22%,
co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności ofert, spowodowało, iżzamawiający nie może porównaćofert
w sposób należyty i wybraćoferty. Odwołujący wskazał,że w Formularzu Cenowym
pozycji trzeciej (3) Dostawa i montażaparatu RTG stacjonarnego, dla całości pozycji
zastosowano stawkę7% VAT, pomimoże pozycja ta, zgodnie z zakresem opisanym
w zał. Nr 3 do siwz, obejmuje „fartuchy ochronne (Mini Aprons set of 4 sizes with wall
support -2E00028/E11071AN) lub podobne - 2 komplety - kolor niebieski", niebędące
wyrobem medycznym, ani elementem kompletu aparatu. Podobnie w pozycji czwartej
(4) Dostawa i montażaparatu RTG cyfrowego pantomograficznego stawkę7% VAT
zastosowano do elementu „fartuch do zdjęćpantomograficznych", w pozycji piątej (5)
Dostawa aparatów RTG przyłóżkowych stawkę7% VAT zastosowano do elementu
„odzieżochronna", w pozycji szóstej (6) Dostawa aparatów RTG z ramieniem C stawkę
7% VAT zastosowano do elementów „akcesoria - fartuchy ochronne chirurgiczne 8 szt.,
wieszaki na fartuchy (drewniane) 8 szt., okulary ochronne 4 szt., rękawice 4 pary,
osłony na tarczycę8 szt., osłony na gonady - komplet". Sąto produkty niebędące
wyrobami medycznymi, które nie stanowiąelementów aparatu i nie sąelementem
kompletu. Oferta OK Medical Systems nie zawiera dokumentów, certyfikatów
potwierdzających,że sąto wyroby medyczne, co skutkuje niemożliwością
zastosowania 7% stawki podatku VAT dla tych przedmiotów (zgodnie z ustawą
o podatku od towarów i usług), a powinna byćzastosowana stawka 22% VAT. Wynika
to z klasyfikacji ww. produktów. Załączone do oferty foldery równieżnie wskazują, iżdo
tych wyrobów majązastosowanie przepisy dyrektywy o wyrobach medycznych nr
93/42/WE. Brak jest także potwierdzenia ich zgłoszenia bądźrejestracji w Urzędzie
Rejestracji Wyrobów Medycznych. Zgodnie z pkt VIIIg4 siwz wykonawca powinien do
oferty dołączyćdokumenty dopuszczające wyroby do obrotu – deklaracje zgodności
produktu z dyrektywą89/686/WE. Zdaniem odwołującego zastosowana stawka 7% dla
wskazanych wyrobów stanowi błąd w obliczeniu ceny, który powoduje konieczność
odrzucenia oferty. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
13 czerwca 2003 roku (sygn. akt V Ca 222/03) oraz orzecznictwo KIO. Wskazał, iż
oferta OK Medical Systems zawiera zaniżonącenęze względu na zastosowaną
preferencyjnąstawkępodatku VAT, co powoduje brak możliwości prawidłowego
porównania tej oferty z pozostałymi. Zaniechanie odrzucenia oferty przez
zamawiającego stanowi działanie, które wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W ofercie OK Medical Systems dokonano wyceny jednego ze składników oferty,
wskazanego w poz. 11 Formularza Cenowego, tj. „Rozbudowa systemu
radiologicznego” na kwotę10 000,00 zł brutto, podczas gdy oferta odwołującego
w tej pozycji wyceniona została na kwotę113 386,34 zł brutto. Wskazuje to,
iżpodana w wybranej ofercie kwota jest nierealna - niemożliwe jest wykonanie
rozbudowy systemu radiologicznego za tękwotę. Twierdzenie powyższe odwołujący
oparł na doświadczeniu i wiedzy, wynikającej z kontaktów handlowych. Wskazane
okoliczności wyczerpująw ocenie odwołującego przesłanki odrzucenia oferty określone
w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego
w Warszawie (sygn. akt V CA 1020/02) wskazujące, iżzaniżenie ceny elementu oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem utrudnia dostęp do rynku przez
sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, a także orzecznictwo KIO.
Odwołujący zgłosiłżądanie ewentualne unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na naruszenie art. 32
ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, co prowadzi do wypełnienia przesłanek
z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 Pzp. Podkreślił, iżzamawiający jest zobowiązany badaćw ofertach prawidłowość
zastosowanej przez wykonawców stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa przyłączył siędo
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, wnosząc o jego oddalenie.
Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił,że nie wskazano w siwz wymaganej stawki
podatku VAT, więc po stronie wykonawcy leżało ustalenie jej wysokości w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma prawa oceniaćzastosowania właściwej stawki
podatku VAT, gdyżnie jest organem podatkowym. Stwierdził, iżwykonawca OK Medical
Systems potraktował elementy ochrony osobistej, jako wchodzące w skład danego aparatu,
co jest zgodne z definicjąwyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach
medycznych, przywołał przepisy art. 3 ust. 1 pkt. 17, art. 3 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 pkt 15 ww.
ustawy. Wyjaśnił, iżużytkowanie aparatury rentgenowskiej, zgodnie z obowiązującymi
normami i standardami, wymaga stosowania odzieży, fartuchów i osłon ochraniających
pewne elementy ciała (tarczyca, gonady). Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenia
personelu w tego typuśrodki ochronne. Sąto elementy, bez których nie jest możliwe
wykonywanie badań. Stanowiąwięc w tym sensie element składowy aparatu, konieczny do
jego prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający poinformował, iżw siwz w pkt VIII 3g4
określono
wymóg
dołączeniaświadectw
dopuszczenia
do
obrotu
produktów
niepodlegających ustawie o wyrobach medycznych, które ww. wykonawca dołączył do oferty.
Zamawiający wskazał,że cenaśrodków ochrony osobistej jest znikoma w stosunku
do całości oferty wynoszącej ponad 5 mln zł. Ponadto, gdyby nawet zastosowaćstawkęVAT
22% na tychśrodków, to oferta OK Medical Systems i tak byłaby tańsza od oferty
odwołującego.
Zarzut dotyczący wycenyświadczenia rozbudowy systemu radiologicznego
zamawiający uznał także za niezasadny. Stwierdził, iżwymagał dołączenia do oferty
oświadczenia firmy ESAPROJEKT Sp. z o.o. w zakresie zgody na integracjęsystemu
funkcjonującego w Szpitalu im. Jana Pawła II w Krakowie z oferowanym w przetargu
oprogramowaniem do diagnostyki obrazowej orazże taka integracja jest możliwa pod
względem technicznym (siwz pkt VIII/3k). Obaj wykonawcy złożyli wymagane oświadczenie.
W ocenie zamawiającego uzyskanie zgody wymaga współpracy z firmąESAPROJEKT Sp.
z o.o., a w związku z tym cenaświadczenia także musi byćwynikiem stosownych
porozumień.
Wykonawca CONSULTRONIX S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak równieżart. 32 ust. 1
w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 5 k.c. Odwołujący wniósł o nakazanie odrzucenia oferty OK Medical
Systems oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał te same, jak w proteście, okoliczności faktyczne na poparcie naruszenia
przepisów prawa. W ocenie odwołującego, zamawiający nie chce lub nie ma wiedzy, aby
poprawnie zinterpretowaćprzepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych. Podkreślił, iżwskazane przedmioty nie sąwyrobami medycznymi i nie są
niezbędne do używania wyrobów medycznych. Nie stanowiąone wyposażenia aparatu lecz
sąwymagane przepisami i normami związanymi z ochronąpracowników i pacjentów
lub stanowiąnormalne logistyczne wyposażenie pracowni. Zdaniem odwołującego fakt,
iżcena oferty pozostałaby na tej samej pozycji przy naliczeniu wyższej stawki VAT nie ma
wpływu na ocenęoferty, w której zastosowano nieprawidłowąstawkęVAT. Zdaniem
odwołującego powyższe potwierdza, iżzamawiający wybrał ofertęOK Medical Systems
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ponadto, zamawiający wbrew swemu
obowiązkowi nie zbadał kwestii zaniżenia przez tego wykonawcęceny elementu oferty
w zakresie rozbudowy systemu radiologicznego.
Wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez OK Medical Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa, interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez OK Medical Systems jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba
uznała, zarzut powyższy za niezasadny. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie ma podstaw do
stwierdzenia, iżw postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, konkurencyjności ofert i możliwości prawidłowego
porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium ustalonym
w postępowaniu.
Izba podziela w zupełności pogląd, iżzastosowanie błędnej stawki podatku od
towarów i usług VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, tj. przesłankęodrzucenia oferty
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W związku z powyższym, badanie ofert w tym
zakresie stanowi obowiązek zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt XV siwz wykonawcy zobowiązani byli do
przygotowania formularza cenowego zgodnie z tabelą, której wzór zamawiający wskazał
w specyfikacji. Ponadto zamawiający wskazał, iż:
-
podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania określone w siwz
oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należnej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: cena
musi zawieraćwszystkie składowe związane z dostawądo siedziby zamawiającego,
w miejscu przez niego wskazanym, cena netto musi zawierać: koszty montażu
i uruchomienia aparatów, koszty instalacji oprogramowania, dostosowania
pomieszczeń, transportu, ubezpieczenia, opakowania oraz wszelkie inne składowe
za wyjątkiem podatku VAT, stawka podatku VAT musi byćwyszczególniona
w osobnej rubryce,
-
cena oferty powinna zawieraćw sobie upusty oferowane przez danego wykonawcę
oraz wszystkie dodatkowe koszty (np. wymagane podatki, ewentualne opłaty
dodatkowe, itp),
-
cenęoferty należało określićz dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku,
stosownie do przepisu § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom (...), Dz. U Nr 95, poz. 798.
Cenęoferty zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 gr
pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza.
Zamawiający nie podał w specyfikacji stawki podatku VAT, którąnależy zastosować
do przedmiotu zamówienia, lecz wskazał,że kwotępodatku VAT należy obliczyćzgodnie
z zasadami ustawy o podatku od towaru i usług z 11 marca 2004 r. (Dz. U. nr 54, poz. 535
z późniejszymi zmianami).
Zgodnie z punktem VIII g siwz oferta musiała zawieraćświadectwa dopuszczenia do obrotu:
-
deklaracjęzgodności CE producenta w odniesieniu do wszystkich klas wyrobu
medycznego,
-
certyfikat jednostki notyfikującej w odniesieniu do klasy wyrobu medycznego:
I sterylna, I z funkcjąpomiarową; II a, II b, III),
-
wpis/zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za
ich wprowadzenie do obrotu i używania (nie dotyczy klasy wyrobu medycznego l i IIa
pod warunkiem,że pierwsze jego wprowadzenie nastąpiło w innym niżPolska kraju
Unii Europejskiej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (w takim przypadku należało złożyćstosowne wyjaśnienie);
W przypadku produktów, które nie podlegająprzepisom ww. ustawy o wyrobach
medycznych, wykonawcy zobowiązany byli dołączyćdo oferty inne niżwyżej wymienione,
odpowiednie dokumenty dopuszczające te produkty do obrotu i stosowania oraz
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (np. ulotkęinformacyjną, aktualny katalog
zawierający dokładny opis).
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie formularza cenowego w formie tabeli,
w której należało „oddzielnie wycenićwszystkie elementy wchodzące w skład oferty tj. roboty
budowlane, aparaturęmedyczną(poszczególne aparaty), oprogramowanie komputerowe
oraz integracjęsystemu informatycznego”, dla których szczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia opisano w poszczególnych załącznikach do siwz.
Przedmiot zamówienia w badanym postępowaniu obejmuje dostawęi montażm.in.
wyrobów medycznych takich jak: aparat RTG stacjonarny – zakres szczegółowy przedmiotu
został opisany w załączniku nr 3 do siwz, aparat RTG cyfrowy pantomograficzny, aparaty
RTG przyłóżkowe, aparaty RTG z ramieniem C, które objęte sąstawką7 % podatku VAT,
co nie było sporne pomiędzy stronami. W ofercie OK Medical Systems wyżej wymienione
wyroby zostały wskazane w formularzu cenowym, odpowiednio w pozycjach nr 3, 4, 5 i 6.
Dla tych pozycji wykonawca zastosował stawkępodatku VAT w wysokości tj. 7%. W ramach
ww. pozycji wykonawca uwzględnił równieżkoszty dostawyśrodków ochrony osobistej tj.
fartuchów ochronnych, fartucha do zdjęćpantomograficznych, odzieży ochronnej,
akcesoriów - fartuchy ochronne chirurgiczne, wieszaki na fartuchy, okulary ochronne,
rękawice, osłony na tarczycę, osłony na gonady.
Wświetle obowiązujących przepisów zamawiający nie ma obowiązku wskazania
w specyfikacji stawki podatku VAT, którąnależy zastosowaćdo przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający wskazał jednoznacznie w siwz, iżkwotępodatku VAT należy
obliczyćzgodnie z zasadami obowiązującej ustawy o podatku od towaru i usług. Wyłącznie
oferty spełniające ten wymóg mogąbyćporównywane w toku oceny ofert. Zgodzićsięnależy
w tym zakresie z odwołującym, iżw przeciwnym razie nastąpiłoby naruszenie
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazaćprzy
tym należy, iżto na wykonawcy spoczywa ustawowy obowiązek zastosowania podatku
w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, a w związku z tym obliczenia
i wskazania w ofercie ceny uwzględniającej stawkępodatku VAT wynikającą
z obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp cenęnależy rozumieć
stosownie do brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 z późn. zm.).
Wymagania siwz w zakresie złożenia dokumentów odnoszących siędo wyrobów
medycznych oraz rodzaj złożonych w ofercie wykonawcy OK Medical Systems dokumentów
dlaśrodków ochrony osobistej nie przesądza o obowiązującej dla tych produktów stawki
podatku VAT. Na marginesie tylko należy wskazać,że zgodnie z wymogiem pokreślonym
w pkt VIII 3g4 siwz wykonawca OK Medical Systems dołączył do oferty wymagane przez
zamawiającego certyfikaty dopuszczająceśrodki ochrony osobistej do używania, zgodnie
z wymaganiami bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz deklaracje zgodności. Fakt złożenia
wymaganych dokumentów nie był kwestionowany przez odwołującego.
Zagadnieniem o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia zarzutu, jest: czy
kwestionowane przez odwołującego elementy przedmiotu zamówienia mogąbyć
zakwalifikowane jako wyroby dla których stawka podatku VAT w wysokości 7% jest
prawidłowa biorąc pod uwagęzakres przedmiotu zamówienia.
Zastrzegając, iżw kompetencji Izby nie leży wydawanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego oraz dokonywanie oceny czy wyroby kwestionowane przez odwołującego
stanowiąwyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 17 ustawy o wyrobach medycznych pod pojęciem wyrobu
medycznego należy rozumieć: narzędzie, przyrząd, aparat, sprzęt, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, włączając oprogramowanie niezbędne do
właściwego stosowania wyrobu, przeznaczone przez wytwórcędo stosowania u ludzi w celu:
diagnozowania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu chorób, diagnozowania,
monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania urazów lub upośledzeń, badania,
zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej. Niewątpliwie oferowana w ramach
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne aparatura medyczna - aparaty
rentgenowskie (stacjonarne i przewoźne) oraz specjalistyczny aparat USG spełnia definicję
wyrobu medycznego określonąw ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896) i stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i sług (Dz. U. Nr 54, poz. 535), oraz zgodnie z treścią
załącznika nr 3 (pozycja 106) do ww. ustawy, podlega opodatkowaniu stawką7%.
Ustawa o wyrobach medycznych zawiera w art. 3 ust. 3 definicjęwyrobu medycznego
w szerokim rozumieniu. Ww. przepis wskazuje,że "ilekroćw ustawie jest mowa o wyrobie
medycznym, bez bliższego określenia, należy przez to rozumiećwyrób medyczny do
różnego przeznaczenia (...) oraz wyposażenie wyrobu medycznego do różnego
przeznaczenia (...). Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 pkt. 15 ww. ustawy o wyrobach
medycznych przez "wyposażenie wyrobu medycznego do różnego przeznaczenia” - należy
rozumieć„przedmioty, które nie będąc wyrobami medycznymi, sąprzeznaczone do
stosowania z tymi wyrobami, umożliwiając ich używanie zgodnie z zastosowaniem
przewidzianym przez wytwórcęwyrobu medycznego". Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,
iżkwestionowane przez odwołującego wyroby (środki ochrony osobistej) które, zgodnie
z treściąart. 2 pkt 5 ww. ustawy o wyrobach medycznych zostały wyłączone spod
stosowania ww. ustawy, a zatem nie sąwyrobami medycznymi, sąprzeznaczone do
stosowania z aparatami medycznymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, umożliwiając ich
używanie zgodnie z zastosowaniem przewidzianym przez wytwórcęoraz wymogami
w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Izba, opierając sięna interpretacji
indywidualnej Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2009 r., złożonej przez OK Medical
Systems na rozprawie, uznała,że przedmioty zaoferowane wraz z aparatami rtg - fartuchy
ochronne, fartuch do zdjęćpantomograficznych, odzieżochronna, akcesoria - fartuchy
ochronne chirurgiczne, wieszaki na fartuchy, okulary ochronne, rękawice, osłony na
tarczycę, osłony na gonady, jeżeli sąprzeznaczone do używania łącznie z ww. aparatami
medycznymi i sąniezbędne w celu prawidłowego użytkowania tych wyrobów medycznych, to
podlegająopodatkowaniu stawką7%. Takąinterpretacjępotwierdza równieżart. 1 ust. 1
Dyrektywy z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych (...) (98/79/WE),
którąimplementuje ustawa o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „[...] wyposażenie
dodatkowe jako takie będzie traktowane jako wyroby medyczne [...]” Za przyjęciem
powyższej stawki podatku VAT jako prawidłowej dla wskazanych powyżej elementów
przedmiotu zamówienia przemawiajądodatkowo okoliczności, iż:
Po pierwsze – zamówienie obejmuje dostawęi montażaparatury medycznej wraz
z przedmiotami towarzyszącymi umożliwiającymi prawidłowe użytkowanie tej aparatury.
Należy zatem uznać, iżjest to złożony przedmiot zamówienia, w którym podstawowym
przedmiotem sąwyroby medyczne, objęte preferencyjnąstawkąVAT. Jak wskazał ETS
w orzeczeniu w sprawie Card Protection Plan (CPP) C-349/96,świadczenia, które
z ekonomicznego punktu widzenia stanowiącałość, nie powinny byćsztucznie dzielone.
Różne czynności powinny byćzatem postrzegane jako jednoświadczenie, w sytuacji gdy
jeden lub więcej elementów stanowi usługęzasadnicząa inne elementy – usługępoboczną.
O usłudze pomocniczej możemy mówićwówczas, gdy dana czynnośćnie jest dla nabywcy
celem samym w sobie, ale służy lepszemu wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej
sytuacjiświadczenie pomocnicze dzieli podatkowy losświadczenia głównego. Koncepcja ta
była rozwijana i częściowo modyfikowana w kolejnych orzeczeniach Trybunału, m.in.
w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy
teżC-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd. Powyższe orzeczenia ETS, jako element
prawa wspólnotowego, stały siępodstawąwyroków polskich sądów administracyjnych.
Podobnie wypowiedział sięNaczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 5 listopada
2006 r., sygn. akt I FSK 945/05 wskazał, iżw przypadku takiego rodzaju czynności
o kompleksowym charakterze, na które składa sięczynnośćpodstawowa, której wykonanie
było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze
niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwąstawkępodatku od
towarów i usług należy przyjmowaćjednolitąstawkędla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagęcharakter czynności podstawowej.
Po drugie – zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedstawienie w formularzu cenowym oferty elementów oferty wskazanych przez
zamawiającego jako główne elementy przedmiotu zamówienia, których szczegółowy zakres
został opisany w załącznikach do siwz, spełnia wymagania określone w specyfikacji.
Stosownie do zalecenia zamawiającego należało wycenić, a zatem przyjąćteżstawkę
podatku VAT, określone pozycje obejmujące podstawowe elementy przedmiotu zamówienia,
co zapewniało porównywalnośćofert w celu dokonania ich oceny wg ustalonego
w postępowaniu kryterium (cena 100%). W ten sposób wycena przedmiotu zamówienia
została dokonana w ofercie OK Medical Systems.
Wświetle powyższego, nieuprawnione jest twierdzenie,że oferta OK Medical System
zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanąniewłaściwąstawkępodatku
VAT.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez OK Medical
Systems z uwagi na rażąco niskącenęoferty w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz z uwagi na fakt,że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 z poźn. zm.) polegający na utrudnieniu odwołującemu
dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie zaniżonej ceny za usługęstanowiącąjeden
z elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w siwz w pkt III.2 określił zakres i harmonogram modernizacji systemu
diagnostyki obrazowej w Szpitalu im. L. Rydygiera w Krakowie, gdzie wskazał integrację
danych elektronicznych z systemem informatycznym Szpitala im. Jana. Pawła II w Krakowie,
zgodnie z wymaganiami zawartymi w załączniku nr 11 do specyfikacji. W ofercie OK Medical
System dokonano wyceny tego elementu oferty (pozycja 11 formularza cenowego)
„Rozbudowa systemu radiologicznego” na kwotę10 000 zł brutto. Izba uznała,że odwołujący
nie udowodnił w postępowaniu, iżpowyższa cena elementu przedmiotu zamówienia
przesądza o możliwości uznania, iżoferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia tj. przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa KIO nie budzi wątpliwości konieczność
wykazania, w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, iżcena oferty, w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest nierealna tj. nie umożliwia należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. W tym postępowaniu odwołujący nie odnosił zarzutu do ceny oferty za cały
przedmiot zamówienia. Oparł swoje twierdzenia wyłącznie na porównaniu ceny jednego
elementu oferty tj. wykonania rozbudowy systemu radiologicznego, do wyceny tej pozycji we
własnej ofercie (113 386.34 zł). W ocenie Izby, powyższy fakt, choćbezsporny, nie dowodzi
nierealności ceny oferty złożonej przez OK Medical Systems w postępowaniu. Izba ustaliła,
iżcena tej oferty jest wyższa o około 250 000,00 zł w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o podatek VAT. Ponadto, ceny
obu ofert złożonych w postępowaniu stanowiąkwoty przekraczające 5 mln złotych, a różnica
w cenach wynosi około 8 %. Obaj wykonawcy, w tym OK Medical System złożył w ofercie
wymagane oświadczenie firmy ESAPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach w sprawie
wyrażenia zgody na integracjęsystemu opracowanego przez tęfirmęz oferowanym w tym
postępowaniu oprogramowaniem do diagnostyki obrazowej orazże taka integracja jest
możliwa pod względem technicznym. Wykonawca OK Medical Systems złożył również
zobowiązanie ESAPROJEKT Sp. z o.o. do udostępnienia mu potencjału technicznego i
kadrowego w celu realizacji zamówienia, co uprawdopodabnia możliwośćnależytego
wykonania zamówienia w omawianym zakresie. W ocenie Izby, ustalone okoliczności
przeczązasadności zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez OK Medical Systems
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, iżodwołujący nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie powyższego zarzutu, a stosownie do wyrażonej w art. 6 k.c.
zasady - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na twierdzącym.
W ocenie Izby, zaniżona cena elementu oferty – jeśli nie budzi wątpliwości fakt
sprzedaży usługi lub produktu poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia - może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, wówczas, gdy działanie to jest podejmowane w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał,że zachodzą
przesłanki do uznania, iżzaoferowanie elementu przedmiotu zamówienia za cenę10 000,00
zł stanowi zarzucany przez odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. Z przedstawionych
względów Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Izba nie badała naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 32 ust. 1 w zw. z art. 6
ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 5 k.c. Odwołujący nie przedstawiłżadnej argumentacji na poparcie naruszenia
powyższych przepisów. Okoliczności dotyczące podstaw, sposobu oraz terminu ustalenia
przez zamawiającego wartości przedmiotowego zamówienia nie były podnoszone przez
odwołującego jako przedmiot sporu w toku postępowania. Ponadto w toku rozprawy
odwołujący odstąpił od popierania odwołania w tym zakresie.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że oferta złożona przez OK Medical
Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 2 pkt 5
w zw. z art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez OK Medical Systems
Sp. z o.o. Sp. komandytowa jako najkorzystniejszej.
Biorąc za podstawęustalony w toku postępowania stan rzeczy, uzasadniający
oddalenie odwołania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 760,01 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby w wysokości 214,00 zł, na
podstawie faktur złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z poźn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58, 30-017
Kraków i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez CONSULTRONIX S.A. ul. Racławicka 58,
30-017 Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 2 974 zł 01 gr (słownie: dwa tysiące dziewięćset
siedemdziesiąt cztery złote jeden grosz) przez CONSULTRONIX S.A.
ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków na rzecz Wojewódzki Szpital
Specjalistyczny im. L. Rydygiera os. Złotej Jesieni 1, 31-826 Kraków
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia
pełnomocnika i dojazdu na posiedzenie,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 556 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
CONSULTRONIX
S.A.
ul. Racławicka 58, 30-017 Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. L. Rydygiera w Krakowie
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „modernizacjęsystemu
diagnostyki obrazowej w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. L. Rydygiera
w Krakowie, poprzez zakup i instalacjęnowoczesnych aparatów rentgenowskich
(stacjonarnych i przewoźnych), specjalistycznego aparatu USG oraz wprowadzenie systemu
ucyfrowienia diagnostyki obrazowej poprzez "stworzenie radiologicznego systemu
informatycznego (RIS) zintegrowanego ze szpitalnym systemem informatycznym (HIS), jak
równieżcyfrowej archiwizacji danych obrazowych (PACS)”. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 175-252334
w dniu 11 września 2009 r.
W postępowaniu wpłynęły dwie oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty
najkorzystniejszej - złożonej przez OK Medical Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa
z siedzibąw Poznaniu.
Wykonawca CONSULTRONIX S.A., który uzyskał drugąpozycjęw ramach oceny
ofert, wniósł protest wobec tej czynności zarzucając zamawiającemu zaniechanie odrzucenia
z postępowania oferty OK Medical Systems, pomimo jej niezgodności z treściąsiwz
i przepisami prawa, ograniczenie zasady konkurencyjności i równego traktowania
wykonawców. Wskazał na naruszenie przepisów art. 7 ust. 1 i 3, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6,
art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami), zwanej dalej Pzp, w zw. z art.
3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak równieżart. 32 ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1
i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz art. 5
Kodeksu cywilnego w zakresie czynienia ze swojego prawa użytku sprzecznego ze
społeczno-gospodarczym przeznaczeniem oraz zasadami współżycia społecznego.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty OK Medical Systems, powtórzenie oceny ofert,
dokonanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej zgodnie z przepisami prawa
i siwz lub unieważnienie postępowania. Podniósł, iżw wybranej ofercie:
1.
Zastosowano
niewłaściwą
stawkę
podatku
VAT
–
7%,
zamiast
22%,
co doprowadziło do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz
konkurencyjności ofert, spowodowało, iżzamawiający nie może porównaćofert
w sposób należyty i wybraćoferty. Odwołujący wskazał,że w Formularzu Cenowym
pozycji trzeciej (3) Dostawa i montażaparatu RTG stacjonarnego, dla całości pozycji
zastosowano stawkę7% VAT, pomimoże pozycja ta, zgodnie z zakresem opisanym
w zał. Nr 3 do siwz, obejmuje „fartuchy ochronne (Mini Aprons set of 4 sizes with wall
support -2E00028/E11071AN) lub podobne - 2 komplety - kolor niebieski", niebędące
wyrobem medycznym, ani elementem kompletu aparatu. Podobnie w pozycji czwartej
(4) Dostawa i montażaparatu RTG cyfrowego pantomograficznego stawkę7% VAT
zastosowano do elementu „fartuch do zdjęćpantomograficznych", w pozycji piątej (5)
Dostawa aparatów RTG przyłóżkowych stawkę7% VAT zastosowano do elementu
„odzieżochronna", w pozycji szóstej (6) Dostawa aparatów RTG z ramieniem C stawkę
7% VAT zastosowano do elementów „akcesoria - fartuchy ochronne chirurgiczne 8 szt.,
wieszaki na fartuchy (drewniane) 8 szt., okulary ochronne 4 szt., rękawice 4 pary,
osłony na tarczycę8 szt., osłony na gonady - komplet". Sąto produkty niebędące
wyrobami medycznymi, które nie stanowiąelementów aparatu i nie sąelementem
kompletu. Oferta OK Medical Systems nie zawiera dokumentów, certyfikatów
potwierdzających,że sąto wyroby medyczne, co skutkuje niemożliwością
zastosowania 7% stawki podatku VAT dla tych przedmiotów (zgodnie z ustawą
o podatku od towarów i usług), a powinna byćzastosowana stawka 22% VAT. Wynika
to z klasyfikacji ww. produktów. Załączone do oferty foldery równieżnie wskazują, iżdo
tych wyrobów majązastosowanie przepisy dyrektywy o wyrobach medycznych nr
93/42/WE. Brak jest także potwierdzenia ich zgłoszenia bądźrejestracji w Urzędzie
Rejestracji Wyrobów Medycznych. Zgodnie z pkt VIIIg4 siwz wykonawca powinien do
oferty dołączyćdokumenty dopuszczające wyroby do obrotu – deklaracje zgodności
produktu z dyrektywą89/686/WE. Zdaniem odwołującego zastosowana stawka 7% dla
wskazanych wyrobów stanowi błąd w obliczeniu ceny, który powoduje konieczność
odrzucenia oferty. Odwołujący przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia
13 czerwca 2003 roku (sygn. akt V Ca 222/03) oraz orzecznictwo KIO. Wskazał, iż
oferta OK Medical Systems zawiera zaniżonącenęze względu na zastosowaną
preferencyjnąstawkępodatku VAT, co powoduje brak możliwości prawidłowego
porównania tej oferty z pozostałymi. Zaniechanie odrzucenia oferty przez
zamawiającego stanowi działanie, które wyczerpuje przesłanki czynu nieuczciwej
konkurencji w rozumieniu art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji.
2.
W ofercie OK Medical Systems dokonano wyceny jednego ze składników oferty,
wskazanego w poz. 11 Formularza Cenowego, tj. „Rozbudowa systemu
radiologicznego” na kwotę10 000,00 zł brutto, podczas gdy oferta odwołującego
w tej pozycji wyceniona została na kwotę113 386,34 zł brutto. Wskazuje to,
iżpodana w wybranej ofercie kwota jest nierealna - niemożliwe jest wykonanie
rozbudowy systemu radiologicznego za tękwotę. Twierdzenie powyższe odwołujący
oparł na doświadczeniu i wiedzy, wynikającej z kontaktów handlowych. Wskazane
okoliczności wyczerpująw ocenie odwołującego przesłanki odrzucenia oferty określone
w art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp. Odwołujący przywołał orzeczenie Sądu Okręgowego
w Warszawie (sygn. akt V CA 1020/02) wskazujące, iżzaniżenie ceny elementu oferty
stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, bowiem utrudnia dostęp do rynku przez
sprzedażusług poniżej kosztów ichświadczenia, a także orzecznictwo KIO.
Odwołujący zgłosiłżądanie ewentualne unieważnienia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, z uwagi na naruszenie art. 32
ust. 1 w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp, co prowadzi do wypełnienia przesłanek
z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz naruszenie art. 25 ust. 1 i art. 29
ust. 2 i 3 Pzp. Podkreślił, iżzamawiający jest zobowiązany badaćw ofertach prawidłowość
zastosowanej przez wykonawców stawki podatku od towarów i usług (VAT).
Wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa przyłączył siędo
postępowania wszczętego na skutek wniesienia protestu, wnosząc o jego oddalenie.
Zamawiający oddalił protest. Wyjaśnił,że nie wskazano w siwz wymaganej stawki
podatku VAT, więc po stronie wykonawcy leżało ustalenie jej wysokości w stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie ma prawa oceniaćzastosowania właściwej stawki
podatku VAT, gdyżnie jest organem podatkowym. Stwierdził, iżwykonawca OK Medical
Systems potraktował elementy ochrony osobistej, jako wchodzące w skład danego aparatu,
co jest zgodne z definicjąwyrobu medycznego w rozumieniu przepisów ustawy o wyrobach
medycznych, przywołał przepisy art. 3 ust. 1 pkt. 17, art. 3 ust. 3 oraz art. 3 ust. 1 pkt 15 ww.
ustawy. Wyjaśnił, iżużytkowanie aparatury rentgenowskiej, zgodnie z obowiązującymi
normami i standardami, wymaga stosowania odzieży, fartuchów i osłon ochraniających
pewne elementy ciała (tarczyca, gonady). Zamawiający ma obowiązek zabezpieczenia
personelu w tego typuśrodki ochronne. Sąto elementy, bez których nie jest możliwe
wykonywanie badań. Stanowiąwięc w tym sensie element składowy aparatu, konieczny do
jego prawidłowego funkcjonowania. Zamawiający poinformował, iżw siwz w pkt VIII 3g4
określono
wymóg
dołączeniaświadectw
dopuszczenia
do
obrotu
produktów
niepodlegających ustawie o wyrobach medycznych, które ww. wykonawca dołączył do oferty.
Zamawiający wskazał,że cenaśrodków ochrony osobistej jest znikoma w stosunku
do całości oferty wynoszącej ponad 5 mln zł. Ponadto, gdyby nawet zastosowaćstawkęVAT
22% na tychśrodków, to oferta OK Medical Systems i tak byłaby tańsza od oferty
odwołującego.
Zarzut dotyczący wycenyświadczenia rozbudowy systemu radiologicznego
zamawiający uznał także za niezasadny. Stwierdził, iżwymagał dołączenia do oferty
oświadczenia firmy ESAPROJEKT Sp. z o.o. w zakresie zgody na integracjęsystemu
funkcjonującego w Szpitalu im. Jana Pawła II w Krakowie z oferowanym w przetargu
oprogramowaniem do diagnostyki obrazowej orazże taka integracja jest możliwa pod
względem technicznym (siwz pkt VIII/3k). Obaj wykonawcy złożyli wymagane oświadczenie.
W ocenie zamawiającego uzyskanie zgody wymaga współpracy z firmąESAPROJEKT Sp.
z o.o., a w związku z tym cenaświadczenia także musi byćwynikiem stosownych
porozumień.
Wykonawca CONSULTRONIX S.A. wniósł odwołanie od rozstrzygnięcia protestu.
Zarzucił naruszenie art. 7 ust. 1, 3 Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 3, 4 i 6, art. 2 pkt 5 w zw. z art. 91
ust. 1 w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak równieżart. 32 ust. 1
w zw. z art. 6 ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej
konkurencji oraz art. 5 k.c. Odwołujący wniósł o nakazanie odrzucenia oferty OK Medical
Systems oraz powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący wskazał te same, jak w proteście, okoliczności faktyczne na poparcie naruszenia
przepisów prawa. W ocenie odwołującego, zamawiający nie chce lub nie ma wiedzy, aby
poprawnie zinterpretowaćprzepisy ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych. Podkreślił, iżwskazane przedmioty nie sąwyrobami medycznymi i nie są
niezbędne do używania wyrobów medycznych. Nie stanowiąone wyposażenia aparatu lecz
sąwymagane przepisami i normami związanymi z ochronąpracowników i pacjentów
lub stanowiąnormalne logistyczne wyposażenie pracowni. Zdaniem odwołującego fakt,
iżcena oferty pozostałaby na tej samej pozycji przy naliczeniu wyższej stawki VAT nie ma
wpływu na ocenęoferty, w której zastosowano nieprawidłowąstawkęVAT. Zdaniem
odwołującego powyższe potwierdza, iżzamawiający wybrał ofertęOK Medical Systems
z rażącym naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Ponadto, zamawiający wbrew swemu
obowiązkowi nie zbadał kwestii zaniżenia przez tego wykonawcęceny elementu oferty
w zakresie rozbudowy systemu radiologicznego.
Wykonawca OK Medical Systems Sp. z o.o. Spółka komandytowa zgłosił
przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wnosząc
o oddalenie odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza, w wyniku analizy dokumentów przedłożonych do akt sprawy,
dokumentacji postępowania oraz wyjaśnieństron i uczestnika postępowania odwoławczego
złożonych na rozprawie, ustaliła i zważyła, co następuje:
Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
KIO stwierdziła,że odwołujący legitymuje sięinteresem prawnym w rozumieniu
art. 179 ust. 1 Pzp. W przypadku potwierdzenia sięzarzutów dotyczących naruszenia
przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej
przez OK Medical Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa, interes prawny odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku.
Odnosząc siędo podniesionego przez odwołującego zarzutu dotyczącego naruszenia
przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia
oferty złożonej przez OK Medical Systems jako zawierającej błąd w obliczeniu ceny, Izba
uznała, zarzut powyższy za niezasadny. W konsekwencji, w ocenie Izby, nie ma podstaw do
stwierdzenia, iżw postępowaniu doszło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji
i równego traktowania wykonawców, konkurencyjności ofert i możliwości prawidłowego
porównania ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryterium ustalonym
w postępowaniu.
Izba podziela w zupełności pogląd, iżzastosowanie błędnej stawki podatku od
towarów i usług VAT stanowi błąd w obliczeniu ceny, tj. przesłankęodrzucenia oferty
w oparciu o przepis art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. W związku z powyższym, badanie ofert w tym
zakresie stanowi obowiązek zamawiającego.
Zgodnie z postanowieniami zawartymi w pkt XV siwz wykonawcy zobowiązani byli do
przygotowania formularza cenowego zgodnie z tabelą, której wzór zamawiający wskazał
w specyfikacji. Ponadto zamawiający wskazał, iż:
-
podana w ofercie cena musi uwzględniaćwszystkie wymagania określone w siwz
oraz obejmowaćwszelkie koszty, jakie poniesie wykonawca z tytułu należnej oraz
zgodnej z obowiązującymi przepisami realizacji przedmiotu zamówienia, tj.: cena
musi zawieraćwszystkie składowe związane z dostawądo siedziby zamawiającego,
w miejscu przez niego wskazanym, cena netto musi zawierać: koszty montażu
i uruchomienia aparatów, koszty instalacji oprogramowania, dostosowania
pomieszczeń, transportu, ubezpieczenia, opakowania oraz wszelkie inne składowe
za wyjątkiem podatku VAT, stawka podatku VAT musi byćwyszczególniona
w osobnej rubryce,
-
cena oferty powinna zawieraćw sobie upusty oferowane przez danego wykonawcę
oraz wszystkie dodatkowe koszty (np. wymagane podatki, ewentualne opłaty
dodatkowe, itp),
-
cenęoferty należało określićz dokładnościądo dwóch miejsc po przecinku,
stosownie do przepisu § 9 ust. 6 rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 25 maja
2005 r. w sprawie zwrotu podatku niektórym podatnikom (...), Dz. U Nr 95, poz. 798.
Cenęoferty zaokrągla siędo pełnych groszy, przy czym końcówki poniżej 0,5 gr
pomija się, a końcówki 0,5 grosza i wyższe zaokrągla siędo 1 grosza.
Zamawiający nie podał w specyfikacji stawki podatku VAT, którąnależy zastosować
do przedmiotu zamówienia, lecz wskazał,że kwotępodatku VAT należy obliczyćzgodnie
z zasadami ustawy o podatku od towaru i usług z 11 marca 2004 r. (Dz. U. nr 54, poz. 535
z późniejszymi zmianami).
Zgodnie z punktem VIII g siwz oferta musiała zawieraćświadectwa dopuszczenia do obrotu:
-
deklaracjęzgodności CE producenta w odniesieniu do wszystkich klas wyrobu
medycznego,
-
certyfikat jednostki notyfikującej w odniesieniu do klasy wyrobu medycznego:
I sterylna, I z funkcjąpomiarową; II a, II b, III),
-
wpis/zgłoszenie do Rejestru Wyrobów Medycznych i podmiotów odpowiedzialnych za
ich wprowadzenie do obrotu i używania (nie dotyczy klasy wyrobu medycznego l i IIa
pod warunkiem,że pierwsze jego wprowadzenie nastąpiło w innym niżPolska kraju
Unii Europejskiej, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (w takim przypadku należało złożyćstosowne wyjaśnienie);
W przypadku produktów, które nie podlegająprzepisom ww. ustawy o wyrobach
medycznych, wykonawcy zobowiązany byli dołączyćdo oferty inne niżwyżej wymienione,
odpowiednie dokumenty dopuszczające te produkty do obrotu i stosowania oraz
szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (np. ulotkęinformacyjną, aktualny katalog
zawierający dokładny opis).
Zamawiający wymagał złożenia w ofercie formularza cenowego w formie tabeli,
w której należało „oddzielnie wycenićwszystkie elementy wchodzące w skład oferty tj. roboty
budowlane, aparaturęmedyczną(poszczególne aparaty), oprogramowanie komputerowe
oraz integracjęsystemu informatycznego”, dla których szczegółowy zakres przedmiotu
zamówienia opisano w poszczególnych załącznikach do siwz.
Przedmiot zamówienia w badanym postępowaniu obejmuje dostawęi montażm.in.
wyrobów medycznych takich jak: aparat RTG stacjonarny – zakres szczegółowy przedmiotu
został opisany w załączniku nr 3 do siwz, aparat RTG cyfrowy pantomograficzny, aparaty
RTG przyłóżkowe, aparaty RTG z ramieniem C, które objęte sąstawką7 % podatku VAT,
co nie było sporne pomiędzy stronami. W ofercie OK Medical Systems wyżej wymienione
wyroby zostały wskazane w formularzu cenowym, odpowiednio w pozycjach nr 3, 4, 5 i 6.
Dla tych pozycji wykonawca zastosował stawkępodatku VAT w wysokości tj. 7%. W ramach
ww. pozycji wykonawca uwzględnił równieżkoszty dostawyśrodków ochrony osobistej tj.
fartuchów ochronnych, fartucha do zdjęćpantomograficznych, odzieży ochronnej,
akcesoriów - fartuchy ochronne chirurgiczne, wieszaki na fartuchy, okulary ochronne,
rękawice, osłony na tarczycę, osłony na gonady.
Wświetle obowiązujących przepisów zamawiający nie ma obowiązku wskazania
w specyfikacji stawki podatku VAT, którąnależy zastosowaćdo przedmiotu zamówienia.
W ocenie Izby, zamawiający wskazał jednoznacznie w siwz, iżkwotępodatku VAT należy
obliczyćzgodnie z zasadami obowiązującej ustawy o podatku od towaru i usług. Wyłącznie
oferty spełniające ten wymóg mogąbyćporównywane w toku oceny ofert. Zgodzićsięnależy
w tym zakresie z odwołującym, iżw przeciwnym razie nastąpiłoby naruszenie
w postępowaniu uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wskazaćprzy
tym należy, iżto na wykonawcy spoczywa ustawowy obowiązek zastosowania podatku
w wysokości zgodnej z obowiązującymi przepisami, a w związku z tym obliczenia
i wskazania w ofercie ceny uwzględniającej stawkępodatku VAT wynikającą
z obowiązujących przepisów prawa. Zgodnie z treściąart. 2 pkt 1 Pzp cenęnależy rozumieć
stosownie do brzmienia art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 5 lipca 2001 r. o cenach (Dz. U. Nr
97, poz. 1050 z późn. zm.).
Wymagania siwz w zakresie złożenia dokumentów odnoszących siędo wyrobów
medycznych oraz rodzaj złożonych w ofercie wykonawcy OK Medical Systems dokumentów
dlaśrodków ochrony osobistej nie przesądza o obowiązującej dla tych produktów stawki
podatku VAT. Na marginesie tylko należy wskazać,że zgodnie z wymogiem pokreślonym
w pkt VIII 3g4 siwz wykonawca OK Medical Systems dołączył do oferty wymagane przez
zamawiającego certyfikaty dopuszczająceśrodki ochrony osobistej do używania, zgodnie
z wymaganiami bezpieczeństwa i ochrony zdrowia oraz deklaracje zgodności. Fakt złożenia
wymaganych dokumentów nie był kwestionowany przez odwołującego.
Zagadnieniem o istotnym znaczeniu dla rozstrzygnięcia zarzutu, jest: czy
kwestionowane przez odwołującego elementy przedmiotu zamówienia mogąbyć
zakwalifikowane jako wyroby dla których stawka podatku VAT w wysokości 7% jest
prawidłowa biorąc pod uwagęzakres przedmiotu zamówienia.
Zastrzegając, iżw kompetencji Izby nie leży wydawanie interpretacji przepisów prawa
podatkowego oraz dokonywanie oceny czy wyroby kwestionowane przez odwołującego
stanowiąwyroby medyczne w rozumieniu ustawy z dnia 29 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych, Izba zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt. 17 ustawy o wyrobach medycznych pod pojęciem wyrobu
medycznego należy rozumieć: narzędzie, przyrząd, aparat, sprzęt, materiał lub inny artykuł,
stosowany samodzielnie lub w połączeniu, włączając oprogramowanie niezbędne do
właściwego stosowania wyrobu, przeznaczone przez wytwórcędo stosowania u ludzi w celu:
diagnozowania, monitorowania, leczenia lub łagodzenia przebiegu chorób, diagnozowania,
monitorowania, leczenia, łagodzenia lub kompensowania urazów lub upośledzeń, badania,
zastępowania lub modyfikowania budowy anatomicznej. Niewątpliwie oferowana w ramach
niniejszego postępowania o zamówienie publiczne aparatura medyczna - aparaty
rentgenowskie (stacjonarne i przewoźne) oraz specjalistyczny aparat USG spełnia definicję
wyrobu medycznego określonąw ustawie z dnia 20 kwietnia 2004 r. o wyrobach
medycznych (Dz. U. Nr 93, poz. 896) i stosownie do art. 41 ust. 2 ustawy z dnia 11 marca
2004 r. o podatku od towarów i sług (Dz. U. Nr 54, poz. 535), oraz zgodnie z treścią
załącznika nr 3 (pozycja 106) do ww. ustawy, podlega opodatkowaniu stawką7%.
Ustawa o wyrobach medycznych zawiera w art. 3 ust. 3 definicjęwyrobu medycznego
w szerokim rozumieniu. Ww. przepis wskazuje,że "ilekroćw ustawie jest mowa o wyrobie
medycznym, bez bliższego określenia, należy przez to rozumiećwyrób medyczny do
różnego przeznaczenia (...) oraz wyposażenie wyrobu medycznego do różnego
przeznaczenia (...). Zgodnie z brzmieniem art. 3 ust. 1 pkt. 15 ww. ustawy o wyrobach
medycznych przez "wyposażenie wyrobu medycznego do różnego przeznaczenia” - należy
rozumieć„przedmioty, które nie będąc wyrobami medycznymi, sąprzeznaczone do
stosowania z tymi wyrobami, umożliwiając ich używanie zgodnie z zastosowaniem
przewidzianym przez wytwórcęwyrobu medycznego". Biorąc pod uwagępowyższe oraz fakt,
iżkwestionowane przez odwołującego wyroby (środki ochrony osobistej) które, zgodnie
z treściąart. 2 pkt 5 ww. ustawy o wyrobach medycznych zostały wyłączone spod
stosowania ww. ustawy, a zatem nie sąwyrobami medycznymi, sąprzeznaczone do
stosowania z aparatami medycznymi stanowiącymi przedmiot zamówienia, umożliwiając ich
używanie zgodnie z zastosowaniem przewidzianym przez wytwórcęoraz wymogami
w zakresie bezpieczeństwa i ochrony zdrowia. Izba, opierając sięna interpretacji
indywidualnej Ministra Finansów z dnia 21 grudnia 2009 r., złożonej przez OK Medical
Systems na rozprawie, uznała,że przedmioty zaoferowane wraz z aparatami rtg - fartuchy
ochronne, fartuch do zdjęćpantomograficznych, odzieżochronna, akcesoria - fartuchy
ochronne chirurgiczne, wieszaki na fartuchy, okulary ochronne, rękawice, osłony na
tarczycę, osłony na gonady, jeżeli sąprzeznaczone do używania łącznie z ww. aparatami
medycznymi i sąniezbędne w celu prawidłowego użytkowania tych wyrobów medycznych, to
podlegająopodatkowaniu stawką7%. Takąinterpretacjępotwierdza równieżart. 1 ust. 1
Dyrektywy z dnia 27 października 1998 r. w sprawie wyrobów medycznych (...) (98/79/WE),
którąimplementuje ustawa o wyrobach medycznych, zgodnie z którym „[...] wyposażenie
dodatkowe jako takie będzie traktowane jako wyroby medyczne [...]” Za przyjęciem
powyższej stawki podatku VAT jako prawidłowej dla wskazanych powyżej elementów
przedmiotu zamówienia przemawiajądodatkowo okoliczności, iż:
Po pierwsze – zamówienie obejmuje dostawęi montażaparatury medycznej wraz
z przedmiotami towarzyszącymi umożliwiającymi prawidłowe użytkowanie tej aparatury.
Należy zatem uznać, iżjest to złożony przedmiot zamówienia, w którym podstawowym
przedmiotem sąwyroby medyczne, objęte preferencyjnąstawkąVAT. Jak wskazał ETS
w orzeczeniu w sprawie Card Protection Plan (CPP) C-349/96,świadczenia, które
z ekonomicznego punktu widzenia stanowiącałość, nie powinny byćsztucznie dzielone.
Różne czynności powinny byćzatem postrzegane jako jednoświadczenie, w sytuacji gdy
jeden lub więcej elementów stanowi usługęzasadnicząa inne elementy – usługępoboczną.
O usłudze pomocniczej możemy mówićwówczas, gdy dana czynnośćnie jest dla nabywcy
celem samym w sobie, ale służy lepszemu wykorzystaniu usługi zasadniczej. W takiej
sytuacjiświadczenie pomocnicze dzieli podatkowy losświadczenia głównego. Koncepcja ta
była rozwijana i częściowo modyfikowana w kolejnych orzeczeniach Trybunału, m.in.
w sprawach C-41/04 Levob Verzekeringen BV C-572/07, RLRE Tellmer Property Sro, czy
teżC-251/05 Talacre Beach Caravan Sales Ltd. Powyższe orzeczenia ETS, jako element
prawa wspólnotowego, stały siępodstawąwyroków polskich sądów administracyjnych.
Podobnie wypowiedział sięNaczelny Sąd Administracyjny, który w wyroku z dnia 5 listopada
2006 r., sygn. akt I FSK 945/05 wskazał, iżw przypadku takiego rodzaju czynności
o kompleksowym charakterze, na które składa sięczynnośćpodstawowa, której wykonanie
było celem umowy zawartej przez podatnika z klientem, a także czynności pomocnicze
niezbędne do wykonania czynności podstawowej, ustalając właściwąstawkępodatku od
towarów i usług należy przyjmowaćjednolitąstawkędla całego kompleksu czynności, biorąc
pod uwagęcharakter czynności podstawowej.
Po drugie – zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji istotnych warunków zamówienia
przedstawienie w formularzu cenowym oferty elementów oferty wskazanych przez
zamawiającego jako główne elementy przedmiotu zamówienia, których szczegółowy zakres
został opisany w załącznikach do siwz, spełnia wymagania określone w specyfikacji.
Stosownie do zalecenia zamawiającego należało wycenić, a zatem przyjąćteżstawkę
podatku VAT, określone pozycje obejmujące podstawowe elementy przedmiotu zamówienia,
co zapewniało porównywalnośćofert w celu dokonania ich oceny wg ustalonego
w postępowaniu kryterium (cena 100%). W ten sposób wycena przedmiotu zamówienia
została dokonana w ofercie OK Medical Systems.
Wświetle powyższego, nieuprawnione jest twierdzenie,że oferta OK Medical System
zawiera błąd w obliczeniu ceny ze względu na zastosowanąniewłaściwąstawkępodatku
VAT.
Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 Pzp,
poprzez zaniechanie przez zamawiającego odrzucenia oferty złożonej przez OK Medical
Systems z uwagi na rażąco niskącenęoferty w stosunku do przedmiotu zamówienia
oraz z uwagi na fakt,że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji
w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(t.j. Dz. U. z 2003 r. Nr 153, poz.1503 z poźn. zm.) polegający na utrudnieniu odwołującemu
dostępu do rynku, poprzez zaoferowanie zaniżonej ceny za usługęstanowiącąjeden
z elementów zaoferowanego przedmiotu zamówienia.
Zamawiający w siwz w pkt III.2 określił zakres i harmonogram modernizacji systemu
diagnostyki obrazowej w Szpitalu im. L. Rydygiera w Krakowie, gdzie wskazał integrację
danych elektronicznych z systemem informatycznym Szpitala im. Jana. Pawła II w Krakowie,
zgodnie z wymaganiami zawartymi w załączniku nr 11 do specyfikacji. W ofercie OK Medical
System dokonano wyceny tego elementu oferty (pozycja 11 formularza cenowego)
„Rozbudowa systemu radiologicznego” na kwotę10 000 zł brutto. Izba uznała,że odwołujący
nie udowodnił w postępowaniu, iżpowyższa cena elementu przedmiotu zamówienia
przesądza o możliwości uznania, iżoferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia tj. przesłankęodrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4
Pzp. Wświetle dotychczasowego orzecznictwa KIO nie budzi wątpliwości konieczność
wykazania, w przypadku zarzutu rażąco niskiej ceny, iżcena oferty, w stosunku do
przedmiotu zamówienia, jest nierealna tj. nie umożliwia należytego wykonania przedmiotu
zamówienia. W tym postępowaniu odwołujący nie odnosił zarzutu do ceny oferty za cały
przedmiot zamówienia. Oparł swoje twierdzenia wyłącznie na porównaniu ceny jednego
elementu oferty tj. wykonania rozbudowy systemu radiologicznego, do wyceny tej pozycji we
własnej ofercie (113 386.34 zł). W ocenie Izby, powyższy fakt, choćbezsporny, nie dowodzi
nierealności ceny oferty złożonej przez OK Medical Systems w postępowaniu. Izba ustaliła,
iżcena tej oferty jest wyższa o około 250 000,00 zł w stosunku do wartości przedmiotu
zamówienia ustalonej przez zamawiającego i powiększonej o podatek VAT. Ponadto, ceny
obu ofert złożonych w postępowaniu stanowiąkwoty przekraczające 5 mln złotych, a różnica
w cenach wynosi około 8 %. Obaj wykonawcy, w tym OK Medical System złożył w ofercie
wymagane oświadczenie firmy ESAPROJEKT Sp. z o.o. z siedzibąw Katowicach w sprawie
wyrażenia zgody na integracjęsystemu opracowanego przez tęfirmęz oferowanym w tym
postępowaniu oprogramowaniem do diagnostyki obrazowej orazże taka integracja jest
możliwa pod względem technicznym. Wykonawca OK Medical Systems złożył również
zobowiązanie ESAPROJEKT Sp. z o.o. do udostępnienia mu potencjału technicznego i
kadrowego w celu realizacji zamówienia, co uprawdopodabnia możliwośćnależytego
wykonania zamówienia w omawianym zakresie. W ocenie Izby, ustalone okoliczności
przeczązasadności zarzutu rażąco niskiej ceny oferty złożonej przez OK Medical Systems
w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba zważyła, iżodwołujący nie przedstawił
dowodów na potwierdzenie powyższego zarzutu, a stosownie do wyrażonej w art. 6 k.c.
zasady - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na twierdzącym.
W ocenie Izby, zaniżona cena elementu oferty – jeśli nie budzi wątpliwości fakt
sprzedaży usługi lub produktu poniżej kosztów ich wytworzenia lubświadczenia - może
stanowićczyn nieuczciwej konkurencji polegający na utrudnianiu innym przedsiębiorcom
dostępu do rynku, wówczas, gdy działanie to jest podejmowane w celu eliminacji innych
przedsiębiorców. W przedmiotowym postępowaniu odwołujący nie wykazał,że zachodzą
przesłanki do uznania, iżzaoferowanie elementu przedmiotu zamówienia za cenę10 000,00
zł stanowi zarzucany przez odwołującego czyn nieuczciwej konkurencji. Z przedstawionych
względów Izba uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia art. 89 ust 1 pkt 3 Pzp.
Izba nie badała naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 32 ust. 1 w zw. z art. 6
ust. 1 i art. 35 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 5 k.c. Odwołujący nie przedstawiłżadnej argumentacji na poparcie naruszenia
powyższych przepisów. Okoliczności dotyczące podstaw, sposobu oraz terminu ustalenia
przez zamawiającego wartości przedmiotowego zamówienia nie były podnoszone przez
odwołującego jako przedmiot sporu w toku postępowania. Ponadto w toku rozprawy
odwołujący odstąpił od popierania odwołania w tym zakresie.
Wobec dokonanych ustaleńIzba uznała,że oferta złożona przez OK Medical
Systems Sp. z o.o. Sp. komandytowa nie podlega odrzuceniu. W konsekwencji, Izba nie
znalazła podstaw do stwierdzenia naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 2 pkt 5
w zw. z art. 91 ust 1 Pzp w zw. z art. 3 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz
art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez OK Medical Systems
Sp. z o.o. Sp. komandytowa jako najkorzystniejszej.
Biorąc za podstawęustalony w toku postępowania stan rzeczy, uzasadniający
oddalenie odwołania, Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art.191 ust.1 Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych stosownie do wyniku postępowania. Izba uwzględniła
koszty wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego w wysokości 2 760,01 zł oraz koszty
dojazdu pełnomocnika zamawiającego na posiedzenie Izby w wysokości 214,00 zł, na
podstawie faktur złożonych do akt sprawy, stosownie do brzmienia § 4 ust. 1 pkt 2 lit. a i b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 z poźn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zmianami) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Krakowie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
