rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2010-01-12
rok: 2009
data dokumentu: 2010-01-12
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1594/09
KIO/UZP 1594/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Dagmara Gałczewska - Romek Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2010 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez SKANSKA S.A. , ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
SKANSKA S.A, Oddział Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich
26, 30- 570 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Buczkowice,
ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice protestu z dnia 1 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. (Lider), „HYDRO-
BIELSKO” Sp. z o.o., śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL" Sp. z o.o. (obecnie
DROMIL-EKOTEXBUD), PPUH TABUD S.C. A. Popiołek, T. Zając, z adresem na lidera
konsorcjum: ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
przez SKANSKA S.A. , ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
SKANSKA S.A, Oddział Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich
26, 30- 570 Kraków od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Buczkowice,
ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice protestu z dnia 1 października 2009 r.
przy udziale wykonawcy Konsorcjum firm: „AQUA-SYSTEM” Sp. z o.o. (Lider), „HYDRO-
BIELSKO” Sp. z o.o., śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL" Sp. z o.o. (obecnie
DROMIL-EKOTEXBUD), PPUH TABUD S.C. A. Popiołek, T. Zając, z adresem na lidera
konsorcjum: ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała zgłaszającego swoje przystąpienie
do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wybory oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Buczkowice, ul. Lipowska 730, 43-374
Buczkowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa, adres do korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział
Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570
Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Buczkowice,
ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice na rzecz SKANSKA S.A.,
ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
SKANSKA
S.A,
Oddział
Budownictwa
Hydroinżynieryjnego,
al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570 Kraków, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9, adres do korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział
Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570
Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn: „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice",
zostało wszczęte przez GminęBuczkowice, ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 135-197224 w dniu 17.07.2009 r.
W dniu 23.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Konsorcjum firm:1) „AQUA-
SYSTEM" Sp. z o. o. (lider), ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała; 2) „HYDRO-BIELSKO"
Sp. z o.o., ul. Katowicka 37, 43-346 Bielsko-Biała, 3)śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL"
Sp. z o.o., ul. Leśniaka 102 a, 34-300śywiec, 4) PPUH TABUD S.C. A. Popiołek, T. Zając,
ul. Lipowska 1049, 43-374 Buczkowice, z adresem na lidera Konsorcjum, zwanej dalej:
„Konsorcjum AQUA-SYSTEM” albo „Przystępującym”. Ponadto, poinformował o odrzuceniu
m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” oferty SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do
korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. PowstańcówŚląskich 26, 30- 570 Kraków zwanej dalej: „SKANSKA S.A.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Wskazał,że ostateczna kwota oferty zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do wartości zamówienia ustalonej na podstawie aktualnych kosztorysów inwestorskich, orazśredniej ceny rynkowej uzyskanej w wyniku przetargu. Zaśdokonując badania oferty
Zamawiający odniósł zaproponowanącenędo ustalonej przez siebie wartości zamówienia
i stwierdził,że odbiega ona od niej o 32,93%, oraz w stosunku do ceny rynkowej uzyskanej
w wyniku przetargu odbiega o 10,98%. Z uwagi na fakt, iżprzedmiot zamówienia będzie
realizowany przy współudzialeśrodków UE odwołano siędo doświadczeńpaństw UE, gdzie
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena
oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od
wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający stwierdził,że Wykonawca składając
wyjaśnienia ma wpływ zarówno na formęjak i zakres udzielonych wyjaśnień, ich
szczegółowośći kompletność. Jednakże, SKANSKA SA nie przedstawiłażadnych
dokumentów potwierdzających dostawęmateriałów po cenach zawartych w złożonej ofercie,
a złożone wyjaśnienia nie sąprzekonujące dla oceny przez Zamawiającego, czy
zaoferowana cena pozwala na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Podniósł,że ciężar
wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy.
Wyjaśnienia składane przez Wykonawcęw trybie art. 90 Pzp powinny wskazaći opisać
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Przywołał wyrok KIO
z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 551/09.
W dniu 01.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 180 ust.1
i 2 w zw. z art. 179 Pzp SKANSKA S.A. złożyła protest wobec czynności Zamawiającego
polegających na: 1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. wobec błędnego
przyjęcia,że zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do wartości zamówienia
(przedmiotu zamówienia), zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 7 Pzp oraz interesu prawnego Protestującego.
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum AQUA-SYSTEM, chociażjego oferta
nie miała najniższej ceny, zarzucając naruszenie art. 91 Pzp. Wnosił o uwzględnienie
protestu i:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący wskazał,że oferta wybrana była droższa od jego oferty o ponad 2 min zł
iże nie byłożadnego prawnego uzasadnienia dla odrzucenia oferty SKANSKA S.A.
Powyższej czynności, w jego ocenie, nie w sposób ocenićjako gospodarnej i leżącej
w interesie społecznym, w sytuacji w której oferta tańsza jest odrzucana pod pretekstem, iż
rzekomo zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza
w sytuacji gdy z tego powodu Zamawiający wyeliminował nie tylko najtańsząofertę, ale
i dwie kolejne pod względem ceny - w tym ofertęSKANSKA S.A. Zaznaczył,że również
pozostałe dwie odrzucone z powodu rażąco niskiej ceny oferty złożone zostały przez
działające z powodzeniem od lat na rynku budowlanym firmy, tak iżtrudno zaakceptować
pogląd,że ażkilka podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji kontraktów
budowlanych z zakresu gospodarki wodno-ściekowej wylicza ceny swych ofert w zupełnym
oderwaniu od realiów rynkowych.
Odrzucenie oferty Protestującego zostało dokonane z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp. Mianowicie
Zamawiający całkowicie dowolnie przyjął,że cena oferty jest rażąco niska, a uzasadnienie
odrzucenia naszej oferty jest całkowicie nieadekwatne do realiów sprawy. Przywołał,że
cenąrażąco niskąjest to cena niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Wskazał także na wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 717/09. A w niniejszej
sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyżZamawiający ustalił, iżcena oferty SKANSKA S.A.
jest rzekomo rażąco niska na podstawie dowolnie dobranych i niezgodnych z rzeczywistym
stanem rzeczy kryteriów. Przywołał wyrok KIO z dnia 03.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
769/09. Stwierdził,że Zamawiający z cen innych ofert złożonych w postępowaniu oraz cen
rynkowych zrobił jedno, a mianowicie „średnią cenę rynkową uzyskaną w wyniku przetargu",
tak iżw konsekwencji pominął kryterium o charakterze podstawowym, a mianowicie
kryterium ceny rynkowej. Wskazał na stanowisko doktryny J. Pieróg „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz", 8 wyd., C.H.BECK W-wa 2007, do art. 90, s. 299, teza 2.
W jego ocenie, Zamawiający kryterium wartości szacunkowej zamówienia zastosował
w sposób z gruntu wadliwy. I tak Zamawiający przyjmując,że cena z oferty SKANSKA S.A.
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o 32,93 %
przemilczał to,że wartośćszacunkowa musi obejmowaćnie tylko zamówienie podstawowe,
ale i przewidziane w punkcie 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji dla
Wykonawców zwanej dalej „SIWZ", zamówienia uzupełniające, zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym, skoro wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego
obejmuje poza zamówieniem podstawowym, równieżwartośćewentualnych zamówień
uzupełniających do 50%, a oferta SKANSKA S.A. z definicji obejmowaćmoże tylko
zamówienie podstawowe, zatem dokonane przez Zamawiającego porównanie i wyliczenie
jest całkowicie błędne.
Ponadto SKANSKA S.A. kwestionowała rzetelnośći prawidłowośćsporządzenia
kosztorysów inwestorskich, a w konsekwencji i prawidłowośćustalenia szacunkowej
wartości zamówienia. Wskazał,że sam Zamawiający przedmiotowe kryterium stosuje
wybiórczo. Mianowicie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice" dokonał wyboru oferty z cenąbrutto 536.556,00 zł, przy określonej przez siebie
szacunkowej wartości zamówienia netto 1.113.015,00 zł, a więc o ponad 50% niższąod
przedmiotowej wartości szacunkowej. (dowód: 1. ogłoszenie o zamówieniu na: „Pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 2. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia).
Protestujący wskazał także,że związku z sytuacjąekonomicznąw gospodarce
nastąpiły znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen (fakt powszechnie znany), w której
to sytuacji ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług VAT nie może w ogóle stanowićpodstawy porównania do niej cen
ofertowych. Załączył kopie 2 tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału 2009 r.:
dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne (dowód 3),
a także dwóch tabel z III kwartału 2009 r. dla KNR 2-02 Konstrukcje budowlane, z których
kolumien 9 i 10 wynika jednoznacznie znaczny spadek cen na rynku budowlanym (dowód 4).
Stwierdził także,że w ostatnio organizowanych postępowaniach dotyczących
podobnych zamówieńpowszechnąpraktykąjest wybieranie ofert z cenami niższymi od
wartości szacunkowej zamówienia ustalanymi przez Zamawiających o ponad 30%, np.
w przetargu nieograniczonym na budowęsieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza (nieopodal
gminy Buczkowice) nr PN 3/2009 została wybrana jako najkorzystniejsza oferta z ceną
mniejsząod wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o ponad
40%. (dowód: 5. ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej
w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S 63-090511; 6. informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert w postępowaniu PN
3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.; 7. notatka urzędowa
SKANSKA S.A. z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej
w gminie Rajcza").
W ocenie Protestującego naruszając art. 7 Pzp Zamawiający w sposób
niedopuszczalny i automatycznie, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznał
nasząofertęza rażąco niskąi jąodrzucił, ograniczając uzasadnienie swej decyzji do
stwierdzenia,że zawiera ona cenęponiżej pewnego poziomu. A jak wiadomo wprawdzie
ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąspoczywa na
Wykonawcy, jednak nie zwalnia to Zamawiającego z obowiązku, wynikającego z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, rzetelnego uzasadnienia podstaw odrzucenia (wyrok KIO z dnia
19.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 712/09), co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Znamienne jest też, w ocenie Protestującego,że za zawierające rażąco niskącenę
uznane zostały ażtrzy oferty, także wybrana została oferta miejscowego wykonawcy. Przy
tym z nieuchwytnych przyczyn Zamawiający odrzucił ofertęSKANSKA S.A. jako tańsząod
szacunkowej wartości określonej przez Zamawiającego - i to błędnie (o czym wyżej) -
o niecałe 33%, jednocześnie jednak 27%, o które tańsza była od tej wartości wybrana oferta
jest dla niego akceptowalne (a różnica między cenami tych ofert wynosiła jedynie 7,5%).
Zamawiający pomimo iżwezwał SKANSKA S.A. o wyjaśnienia, które otrzymał
w zakresie zgodnym ze swoimżądaniem, to jednakże całkowicie dowolnie przyjął,że sąone
rzekomo niezadowalające, gdyżnie zostały do nich załączone dokumenty potwierdzające
dostawęmateriałów po cenach zawartych w złożonej ofercie, a złożone wyjaśnienia nie są
przekonujące. Przy tym nie podałżadnego szczegółowego uzasadnienia, zadowalając się
prostym stwierdzeniem, które nie spełnia wymogów z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wskazał,że pojęcie „dowodu" z art. 90 ust. 3 Pzp należy rozumieć
szeroko, może to byćkażdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,że wykonawca mógł podaćw ofercie danącenę. Może to byćnawet oświadczenie samego
wykonawcy, zwłaszcza gdy Zamawiający nieżądał poza zapewnieniem Wykonawcyżadnychźródłowych dokumentów. W przypadku, gdy niska cena maźródło
w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy powołanie sięprzez wykonawcęna taki
fakt notoryjny i przestawienie wyliczeń.
SKANSKA S.A. w wyjaśnieniach wykazała,że zaoferowana cena ofertowa jest ceną
rynkową, a na jej wysokośćwpływ miały wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz oszczędnośćmetody wykonania zamówienia.
Przy tym zauważyćnależyże Zamawiającemu przedłożone zostały wszelkie oświadczenia
i wyliczenia, którychżądał pismem z dnia 10.09.2009 r.
Podane okoliczności, w ocenie Protestującego, nie wymagajądalszych dowodów,
jakoże jest faktem powszechnie znanym zwłaszcza dla osób zajmujących siękontraktami
budowlanymi,że SKANSKA S.A. jest jednąz największych firm budowlanych
w Polsce, posiadającącałąsiećoddziałów na jej terytorium. Z takąpozycjąwiąże siępo
pierwsze to,że w związku z realizacjąinnych kontraktów dysponuje ona w dużej mierze
własnym sprzętem do wykonania każdego rodzaju robót, a jednostka wykonująca dany
kontrakt korzysta bez ograniczeńz potencjału całej Firmy. Przy tym częśćwłasnego sprzętu
została jużzamortyzowana, co pozwala na zastosowanie dla tych pozycji niskich stawek, tak
jak to sięstało w przypadku wyżej powołanych grodzie, podłużnie i rozpór oraz szalunków,
co stanowi o oszczędności metody wykonania zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp.
Ponadto realizuje roboty budowlane na terenie całej Polski - w chwili obecnej ok. 100
projektów - i w związku z tym stosuje politykęzakupowąpolegającąna zawieraniu umów
centralnych na dostawy materiałów w ilościach przekraczających potrzeby jednego projektu
- obecnie jest to 119 umów, co pozwala na uzyskanie cen korzystniejszych od przeciętnych
cen na rynku. I właśnie w ten sposób uzyskane ceny materiałów zostały uwzględnione
w naszej ofercie. Ponadto duży udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień
powoduje zjawisko znane w ekonomii jako „korzyści skali", polegające na czerpaniu korzyści
płynących z masowegoświadczenia usług, które charakteryzująsięmalejącym przeciętnym
kosztem jednostkowym. To wszystko stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia.
Okoliczności te powinny były zostaćprzez Zamawiającego uwzględnione, jakoże art.
90 ust. 2 Pzp nakazuje zindywidualizowane podejście do wyjaśnieńudzielonych przez
Wykonawcę, które powinny byćocenione w kontekście konkretnej propozycji ofertowej oraz
uwarunkowańtowarzyszących wykonawcy składającemu ofertę. Uwarunkowania te mogą
byćcharakterystyczne tylko dla niego i niekoniecznie musząprzekładaćsięna innych
wykonawców z tej samej branży. Jednocześnie załączył potwierdzające te okoliczności
przykładowe dokumenty, a to brief (dowód 8) (wyciąg) umowy na dostawęelementów
instalacji wodno-kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara
Kaczmarek Sp.j. wraz z zał. nr 1 określającym przyznane SKANSKA S.A. rabaty (od 40 do
67%) oraz brief (dowód 9) umowy na dostawękrawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z zał. nr 1 określającym ceny gwarantowane dla
SKANSKA S.A. oraz wykazśrednich cen wg Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla tego
asortymentu (dowód 10).
Podniósł,że w szeregu wygranych przez SKANSKA S.A. zamówieńpu dotyczących
robót budowlanych ceny jego ofert - rynkowe - znacząco odbiegały od szacunkowych
wartości wyliczonych przez poszczególnych Zamawiających (dowód: 11. zestawienie
przykładowych realizowanych przez SKANSKA S.A. przetargów wygranych w 2009 r.), przy
czym przy tak ustalonych cenach wynik finansowy jest dodatni, a rentownośćsprzedaży
netto wynosi obecnie ok. 4,2 %, co jest bardzo dobrym wynikiem w aktualnych realiach
rynkowych. (dowód: 12. Sprawozdanie o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz
nakładach naśrodki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczące SKANSKA S.A.).
W dniu 02.10.2009 r. (pismo z dnia 01.10.2009 r.) Zamawiający faxem wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum AQUA-SYSTEM, w zakresie zarzutów
po stronie Zamawiającego. Wskazał,że Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
Protestującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
Protestującego mających wpływ na wysokośćceny ofertowej. W odpowiedzi Protestujący
ograniczył sięjedynie do przedłożenia Zamawiającemu oświadczenia o tym, iżzostały
spełnione przez Protestującego wszelkie warunki o jakich mowa powyżej, w szczególności
co do ceny materiałów wskazanych w ofercie. Jednakże, pomimo wyraźnej dyspozycji art. 90
Pzp, nie przedstawiłżadnej dokumentacji pozwalającej zweryfikowaćZamawiającemu
prawidłowośći dokładnośćdokonanej przez Protestującego wyceny oferty. Sam fakt
złożenia ww. oświadczenia bez dołączenia do niego danych potwierdzających rzetelność
tegożoświadczenia nie stanowi o spełnieniu przez Protestującego przesłanek określonych
w dyspozycji art. 90 Pzp. Tymczasem Protestujący takich danych, w wymaganym przez
Zamawiającego terminie, nie złożył.
Przystępujący stwierdził,że pierwszorzędne znaczenie ma sama możliwość
weryfikacji, przez Zamawiającego, jeszcze na etapie poprzedzającym wybór zwycięzcy
przetargu, w oparciu o obiektywne i wiarygodne dane, trafności obliczeńprzyjętych przez
Wykonawcędla wyceny oferty składanej Zamawiającemu. Tylko bowiem w przypadku gdy
Wykonawca wskaże obiektywne czynniki, które uzasadniajązastosowanie ceny niższej od
kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie przedsięwzięcia, to
Zamawiający powinien przyjąćofertę, Ustawodawca wprowadzając przepis mówiący
o odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie dba, byśrodki publiczne były efektywnie
wydatkowane. Przytoczył orzeczenia KIO: wyrok z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
58/2009, wyrok z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1429/08, wyrok z dnia
13.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 752/08; sygn. akt: KIO/UZP 788/08; sygn. akt: KIO/UZP
789/08, wyrok z dnia 17.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 262/09.
Niezależnie od powyższego podkreślił, iżwarunki terenowe jakie panująw obrębie
gminy Buczkowice, w tym w szczególności warunki geologiczne, wymagajądla
prawidłowości wykonania inwestycji polegającej na budowie kanalizacji, zastosowania
materiałów budowlanych o doskonałej jakości i wytrzymałości, co z kolei wiąże sięz wyższą
cenązakupu w stosunku tychże materiałów w stosunku do cen materiałów używanych przy
budowie kanalizacji w typowych warunkach terenowych. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 12.10.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie.
Zamawiający badając ceny rynkowe sporządził zestawienie cen rynkowych
uzyskanych z rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin. badanie cen
rynkowych: 1) Budowa 73 km sieci kanalizacyjnej na terenie Lipnika i Hałcnowa, cena
wybranej oferty wynosiła 38 600 000 zł brutto - cena jedn. 529 zł/mb; 2) Gmina Szczyrk
14,28 km sieci kanalizacyjnej, cena wybranej oferty 9 723 102 zł brutto - cena jedn. 680
zł/mb; 3) Gmina Lipowa 60,7 km sieci kanalizacyjnej oraz 11 pompowni, cena wybranej
oferty 32 247 884 zł brutto - cena jedn. 531 zł/mb; 4) Gmina Imielin 35,91 km sieci
kanalizacyjnej oraz przepompownia, cena wybranej oferty 21 654 033 zł brutto - cena jedn.
603 zł/mb; 5) Gmina Węgierska Górka 14,2 m sieci kanalizacyjnej, cena wybranej oferty 7
637 200 zł brutto - cena jedn. 645 zł/mb; 6) Gmina Bieruń24,6 km sieci kanalizacyjnej, cena
wybranej oferty 11 775 155 zł brutto - cena jedn. 479 zł/mb. Stwierdził,że w SIWZ
przewidział możliwośćudzielania zamówieńuzupełniających, ale w kosztorysie inwestorskim
Zamawiający nie ujął wartości zamówieńuzupełniających. W przypadku doliczenia do
wartości zamówienia podstawowego wartości robót uzupełniających, cena oferty
Protestującej tym bardziej jest cenąrażąco niskąnie gwarantującąrealizacji zamówienia.
W związku z powyższym ustalana wartośćzamówienia na podstawie kosztorysów
inwestorskich jest prawidłowa. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia z należytą
starannością, przez którąnależy rozumiećstaranność„ogólnie wymaganą" (art. 355 k.c.)
w płaszczyźnie przedmiotu zamówienia.
Ustalając wartośćzamówienia z należytąstarannościąZamawiający miał na uwadze
wieloletni okres realizacji inwestycji (ponad 3 lata ) orazźródło finansowania, tj. Umowę
o dofinansowanie nr 2/2009 dla Projektu „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice" zawartąz Wojewódzkim Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki
Wodnej w Katowicach, której podstawowym celem jest zrealizowanie projektu przez
beneficjenta w pełnym zakresie i zgodnie z przyjętymi założeniami POIiŚ. Umowa ta
przewiduje sankcje dla Zamawiającego w przypadku przerwania realizacji zamówienia.
Należyta starannośćw ustalaniu wartości zamówienia, regulowana zarówno przepisami Pzp
jak i Kc dotyczy wszystkich momentów wykonywania zobowiązania i musi miećna uwadze
doprowadzenie do należytego zrealizowania całości inwestycji. Ustalona przez
Zamawiającego wartośćzamówienia jest realna i daje możliwośćwykonania umowy oraz
eliminuje sytuacje, w której wykonawca po zrealizowaniu części zamówienia ze względu na
dalsząnieopłacalnośćodstępuje od umowy, płacąc nawet kary umowne. Skutkiem prawnym
dla Zamawiającego może byćrozwiązanie umowy o finansowanie z POIiŚi nakazanie
zwrotu otrzymanego dofinansowania.
Kosztorysy inwestorskie zostały sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysów inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów, prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
z (Dz. U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389). ZaśProtestujący oprócz ogólnego stwierdzenia nie
wskazujeżadnej pozycji z tych kosztorysów, która jest błędna i na czym ten błąd polega.
Powołany przez Protestującąprzykład o udzieleniu zamówieniu na pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice" nie
znajduje zastosowania w przedmiotowym postępowaniu gdyżjest to usługa.
Nie zgadza sięz argumentem dotyczącym znacznego spadku cen rynkowych.
Z tabeli dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne, za
I kwartał 2009 r. w stosunku do IV kwartale 2008 r. spadek cen wynosiśrednio 2,2% więc
nie można mówićo znaczącym spadku cen. Natomiast wskazana tabela dla KNR 2-02
Konstrukcje budowlane nie ma zastosowania w przedmiotowej inwestycji.
Podany przez Protestująprzykład Gminy Rajcza nie może stanowićporównania.
Wskazał na mniejszy zakres robót sieci kanalizacyjnej i minimalnąilości odtworzenia
nawierzchni dróg z mieszanek mineralno bitumicznych. Oferta wybrana to 23 324 810 zł
brutto gdzie cena jednostkowa mb kanalizacji wynosi 456 zł. Oferta Protestującego, to 30
432 441zł brutto daje cenęjednostkowąwykonania 1 mb kanalizacji 509 zł, w tym po odjęciu
wartości odtworzenia dróg w kwocie 7.611.498 zł brutto cena jednostkowa wykonania 1 mb
kanalizacji wynosi 382 zł co potwierdza rażąco niskącenę. Cena wybranej przez nas oferty
wynosi 32 900.505zł brutto, cena jednostkowa wykonania 1 mb kanalizacji wynosi ogółem
550 zł w tym po odjęciu wartości odtworzenia dróg z oferty wybranej 6 .668.930zł brutto
cena jednostkowa wykonania 1 mb kanalizacji wynosi 439 zł.
Przedstawione na wezwanie wyjaśnienia bezżadnego udokumentowania nie
pozwoliły Zamawiającemu ustalićczy przyjęte przez Wykonawcęw ofercie ceny za materiały
sącenami realnymi za które wykonawca może nabyćmateriały. Wykonawca dopiero do
protestu dołączył brief umowy z dnia 01.08.2009 r. na elementy instalacji kanalizacyjnej
zawierające rabaty gwarantowane na dostarczane produkty bez określenia ceny od której
udzielany jest rabat. Zamawiający zaznaczyłże w złożonej ofercie Wykonawca wycenił
ułożenie 1 mb kanału Ø 200 na kwotę88,24 zł, przy cenie inwestora 75,4 zł natomiast oferty
pozostałych wykonawców kształtowały sięw cenie od 35 zł - 75 zł/mb. W cenniku
dostępnym na stronie internetowej firmy Przedsiębiorstwo Barbara Kaczmarek Sp. j. ceny
kształtująsięw przedziale dla rury Ø 200, od 51,33 zł - 64,16 zł, tak więc przestawione
dokumenty nie potwierdzająuzyskanego rabatu. Przedstawiony brief umowy z firmąLIBET
z dnia 24.11.2008 r. dotyczy zaopatrzenia w krawężniki, obrzeża i kostki betonowe, które
przy realizacji mająznikomy udział - 75m
2
chodnika z kostki brukowej, nie zawiera natomiast
ceny za dostawępłytżelbetowych pełnych o powierzchni ponad 3 m
2
- w ilości 420m
2
,
których dotyczyło wezwanie skierowane do SKANSKA S.A.
Wskazał,że nie przedstawiono dokumentów potwierdzających dostawęza ceny
przedstawione w złożonej ofercie na dostawęmateriałów z kruszyw naturalnych - piasku.
Materiały te sąjednym z podstawowych materiałów do realizacji inwestycji - 38.357 m
3
.
Z załączonej do protestu w tabeli KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne w poz. 36 ażurowe
umocnienia pionowychścian wykopów liniowych szerokości do 1 m i głębokości do 3 m
palami szalunkowymi (wypraskami)średnia cena jednostkowa wynosi 15,08 zł, natomiast
zastosowana w ofercie cena wynosi 5,23 zł co niewątpliwie wpływa na wartośćoferty oraz
bezpośrednio na bezpieczeństwo wykonywanych robót - w przedmiotowym postępowaniu
występuje 172.915 m ażurowego umocnienia. Zamawiający przywołał wyroki KIO z dnia
23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08 oraz z dnia 31.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1464/08.
Zamawiający podniósłże rzetelnie i nie automatycznie odrzucił ofertęProtestującego,
a tym samym nie naruszył art. 7 Pzp. Przywołał stanowisko doktryny względem dowodów
składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - Komentarz P. Granecki Prawo zamówień
publicznych, wyd.2 C.H.BECK, W-wa 2009. Faktu tego nie wykazująrównieżdołączone do
protestu dowody, co pozwalałoby Zamawiającej rozważaćewentualne uznanie protestu.
Zamawiająca przyznaje,że Protestujący jest liczącąsięna rynku, w szczególności budowy
dróg Firmą, ale nie jedynąkształtującąrynek.
W dniu 21.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu.
Dodatkowo jako uzasadnienie naruszenia art. 7 Pzp wskazał,że wyjaśnienia
Przystępującego złożone w trybie art. 90 Pzp były lakoniczne i znacznie węższe niżte
przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający nadużywając swych uprawnień
i naginając przepisy potraktował całkowicie odmiennie ofertęi wyjaśnienia Odwołującego
oraz te pochodzące od Przystępującego, którego ofertęnajwyraźniej postanowił juża priori
i za wszelkącenęwybrać.
Stanowisko o nie ujęciu Zamówieńuzupełniających Odwołujący uznał, jako
potwierdzenie, iżkosztorysy inwestorskie, a w konsekwencji i szacunkowa wartość
zamówienia zostały ustalone w sposób nierzetelny.
Odnośnie przykładu powołanego w proteście, a zanegowanego w rozstrzygnięciu
zauważył,że przetarg dotyczy postępowania, w którym równieżwykorzystywane sąśrodki
Unijne i dotyczącałego projektu „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice", który
składa sięz części usługowej (pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru), jak i części budowlanej
(wybranie Wykonawcy robót budowlanych realizowanych pod nadzorem Inspektora). Tym
samym więc argumenty Zamawiającego, szczególnej troski o właściwe określenie
szacunkowej wartości zamówienia w niniejszej sprawie musząodnosićsięw całej
rozciągłości równieżdo zamówienia dotyczącego wyboru Inspektora Nadzoru dla zadania
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice", gdyżnie jest do pomyślenia
prawidłowe realizowanie robót budowlanych bez prawidłowego i profesjonalnego nadzoru
inwestorskiego nad tymi robotami.
Odnosząc siędo twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie można było mówić
o znacznym spadku cen na rynku budowlanym należy podnieść,że załączone tabele
z Wydawnictwa Sekocenbud były jedynie przykładami na znaczny spadek cen w całym
sektorze budownictwa, dlatego teżpodaliśmy zarówno ceny na roboty ziemne, jak i na
roboty konstrukcyjne, gdyżwykonania kanalizacji dotycząnie tylko roboty ziemne, ale
równieżi inne roboty budowlane. Na marginesie należy dodać,że wybrane tabele odnoszą
sięjedynie do kwartału, a skoro tendencja spadkowa cen robót budowlanych systematycznie
utrzymuje sięod połowy roku 2008 i kształtuje sięw na poziomie 6-8 % kwartalnie, zatem
efektywnie ceny robót ogólnobudowlanych licząc w skali rokuśrednio spadły o ok. 24-32%
(wyrok KIO z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 126/09).
Roboty zasadnicze w gminie Rajcza i w gminie Buczkowice sątożsame i obejmują
wykonanie kanalizacji z rur PVC, podobna jest teżdługośćwykonywanej kanalizacji (Gm.
Rajcza: ok. 51 km; Gm. Buczkowice: ok. 59 km). Natomiast to przyjęte przez Zamawiającego
do porównania - i to dopiero na etapie rozstrzygania protestu - przynajmniej niektóre
przetargi w sąsiednich gminach sąnieadekwatne do przedmiotu niniejszego postępowania,
jakoże według naszej wiedzy obejmująwykonanie (przynajmniej częściowo) kanalizacji z rur
kamionkowych, które sąco najmniej dwa razy droższe od rur PVC, bądźteżz jeszcze
droższych rurżeliwnych. (dowód: 12. SST dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej
w gminieLipowa" - k. 129-130; 13. STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej
i wodociągowej wgminie Węgierska Górka" - k. 187).
Nawet jednak z zastrzeżeniem, ze sporządzonego przez Zamawiającego zestawienia
cen rynkowych uzyskanych z rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin wynika
jednoznacznie,że nasza cena 509 zł/mb kanalizacji jest niewątpliwie cenąrynkową. Uznana
bowiem za Zamawiającego za rynkowącena jednostkowa 1 mb kanalizacji w gminie Bieruń
wynosi 479 zł, a więc kilkadziesiąt złotych mniej niżcena z naszej oferty. Przy tym nie jest
dopuszczalne wyłączanie z zakresu naszych robót tych związanych z odtworzeniem dróg
asfaltowych, jakoże stanowiąone jednąnierozerwalnącałość, a Zamawiający przyjmując do
porównania ceny uzyskane w wyniku innych przetargów tej operacji (tj. wyłączenia robót
odtworzeniowych) nie przeprowadził.
Odwołujący załączył dodatkowo wyciąg z katalogu oraz ofertęcenową
Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2009 r. uwzględniającą
przyznane rabaty (dowód 15 i 16). Dla wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego odnośnie
rabatów na rury podał,że w cenie 1 mb kanalizacji z rur fi 200 w kwocie 88,24 zł (poz. 4.4
kosztorysu Kanalizacja w Sołectwie Rybarzowice) mieści sięcena rur fi 200 uwzględniająca
udzielone przez Przedsiębiorstwo Barbara Kaczmarek Sp. j. rabaty, podobnie jak rabaty te
dotycząteżrur fi 160 i pozostałego asortymentu dostarczanego nam przez tęfirmę. Załączył
zestawienie obrazujące różnice w cenach 1 mb kanalizacji z rur fi 160 i fi 200 ze względu na
ujęte w kosztach zabezpieczenia (gdzie M to koszt materiału, RS to inne koszty, w tym m.in.
koszt zabezpieczeń) (dowód 17).
Załączył ofertęna dostawępiasku za cenę30 zł/m
3
netto z dnia 19.08.2009 r. od
UHST Bryła (dowód 20). Odnośnie wyceny poz. 3.6 w kosztorysach ofertowych to
uwzględniono w niej materiał rodzimy, tj. zasypanie materiałem (ziemią) pochodzącą
z uprzednio wykonanych wykopów, użycie którego Zamawiający dopuszczał zapisem
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) K-02.01.00
Natomiast odnośnie płytżelbetowych, to po pierwsze stanowiąone znikomą
w stosunku do przedmiotu zamówienia wartość(2.566,20 zł netto), a po drugie
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zwanego
dalej: „STWiORB" nieżądał nowych płyt betonowych, tak iżw poz. 6.18 kosztorysu
ofertowego Sołectwo Buczkowice SKANSKA S.A. wyceniła położenie płyt pochodzących
z rozbiórki (poz. 2.2 kosztorysu). Względem ażurowych umocnieńpionowychścian wykopów
liniowych szerokości do 1 m i głębokości do 3 m palami szalunkowymi (wypraskami),
Zamawiający dopuścił w dokumentacji projektowej i STWiORB alternatywnie wykonanie
umocnieńz zastosowaniem typowych obudów do wykopów ziemnych, który to sposób
wykonania został wyceniony w poz. 3.3 kosztorysu Kanały Główne - roboty ziemne.
Kanalizacja sanitarna w Sołectwie Buczkowice, bez zmiany nazwy tej pozycji kosztorysowej
(wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania zmian w tym zakresie). Wycena ta została
dokonana uwzględniając to,że SKANSKA S.A. posiada własne, w pełni sprawne obudowy
zakupione na potrzeby innych zakończonych jużbudów, także zasadnie przyjęto cenę5,23
zł za 1 m
2
robót wykonywanych z ich użyciem. (dowód: 21. STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3; 22.
opis do projektu budowlano-wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; 23. oświadczenie SKANSKA
S.A. z dnia 20.10.2009 r.). Stwierdził także,że kanalizacjęwykonuje sięodcinkami 15 m, 30
m i na tych odcinkach należy stosowaćzabezpieczenie wykopów w trakcie ich realizacji.
Kanalizacja budowana będzie do 2012 r., wobec powyższego nie ma potrzeby, aby
wykonawca posiadał zmagazynowanącałąilośćobudów, a jedynie takąich ilość, która
gwarantuje bezpieczeństwo odcinków wykonywanych robót zgodnie z przyjętym przez
Wykonawcępostępem robót. Podobnie Odwołujący wskazał, ze posiada własne,
zamortyzowane, lecz w pełni sprawne grodzice zakupione na potrzeby innej budowy, także
zasadnie przyjęto cenę1 zł/szt.
Stwierdził również,że prawidłowo realizuje roboty polegające na wykonywaniu sieci
kanalizacyjnej na teren zbliżonym do Zamawiającego. Realizuje roboty polegające na
wykonywaniu sieci kanalizacyjnej na terenie miastaśywiec o długości 60 846 mb oraz na
terenie gminy Lipowa o długości 74 524 mb. Odpowiednio z wyłączeniem odtworzeńdróg
asfaltowych wraz z podbudowąza ceny 353,56 zł/mb i 217,81 zł/mb. Na potwierdzenie,że
roboty sąwykonywane prawidłowo, a użyte materiały spełniająwymagania Zamawiającego
w załączeniu przesyłamy pismo Zamawiającego potwierdzające realizacjęprojektów.
(dowód: 26. pismo Międzygminnego Związku ds. Ekologii wśywcu z dnia 20.10.2009 r.).
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do
Kancelarii).
W dniu 22.10.2009 r. (pismo z dnia 21.10.2009 r.) Zamawiający przekazał firmie
Konsorcjum AQUA-SYSTEM (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 04.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum AQUA-
SYSTEM po stronie Zamawiającego. Wnosząc o:
1. oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego całkowitąbezzasadność,
2. utrzymaniu w całości w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego w przedmiocie wyboru
oferty Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. utrzymaniu w całości w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego w przedmiocie
oddalenia protestu Odwołującego,
4. rozpoznania niniejszego zgłoszenia o przystąpieniu do postępowania po stronie
Zamawiającego także pod nieobecnośćPrzystępującego lub jego pełnomocnika.
Przystępujący w całości podtrzymał stanowisko zajęte przez Zamawiającego
w przedmiocie wyboru oferty Przystępującego oraz stanowisko zajęte przez Zamawiającego
w przedmiocie oddalenia protestu Odwołującego. Ponadto Przystępujący podtrzymał swojeżądania zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Wezwanie Zamawiającego skierowanego do Odwołującego, obejmowało znacznie
większąliczbęposzczególnych pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego, z czego należy
wnioskować, iżOdwołujący winien był udzielićodpowiednio szerszej odpowiedzi
Zamawiającemu niżPrzystępujący.
Stwierdził,że odrzucenie oferty zawierającej rażąco niskącenęwynika
z konieczności dbania przez Zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia oraz
konieczności zapewnienia prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji. W związku z powyższym Zamawiający ma prawożądaćprzedstawienia
dowodów dla wykazania rzeczywiście niskich kosztów oferty Wykonawcy.
Ponadto Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, wskazała
podstawęprawnąuzasadniająca udzielenie wyjaśnieńprzez Odwołującego. Zatem
Odwołujący wiedział jaka jest przyczyna wystąpienia przez Zamawiającego zżądaniem
udzielenia odpowiednich wyjaśnień. W związku z tym od zachowania Odwołującego można
oczekiwaćpodwyższonej miary staranności w zakresie postępowania przetargowego, a więc
także w zakresie czynności jakie należało podjąćw odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dla wykazania zasadności i rzetelności oferty cenowej Odwołującego.
Odnosząc siędo samej dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego to nie dość,że została ona w przeważającej większości przedstawiona dopiero na etapie wnoszenia
protestu i odwołania, to i tak nie wynikająz niej fakty z których Odwołujący wywodzi swoje
twierdzenia.
Odwołujący nie przytoczył także, w jego ocenie,żadnych dowodów na uzasadnienie
tezy odnoszącej siędo sytuacji ekonomicznej w kraju, ponieważnie można za takie,
wżadnym wypadku, traktowaćzałączonych do protestu jak i odwołania tabel wydawnictwa
„SEKOCENBUD". Jak wynika z załączonych tabel różnice cenowe dla II i III kwartału 2009 r.
nie przekroczyły, dla robót objętych przedmiotem zamówienia, nawet 3%, a więc przy
globalnej kwocie na jakąopiewa przedmiotowa inwestycja sąto różnice stosunkowo niskie,
a na pewno nie uzasadniające tezy Odwołującego o znacznej zmianie w poziomie
oferowanych cen. Trudno zatem zrozumiećtwierdzenia Odwołującego z których rzekomo
wynika, iżefektywne ceny robót ogólnobudowlanych w skali roku spadłyśrednio o ok. 24-
32%, gdyżtaka teza nie znajduje nigdzie potwierdzenia.
Odwołujący
nie
przedstawił
egzemplarza
przynajmniej
jednej
z
takich
umów centralnych w zestawieniu z potrzebami danej inwestycji z czego wynikałoby, iż
dysponuje rzekomymi nadwyżkami w materiałach których ilośći rodzaj odpowiadałby,
choćby w części, potrzebom realizacji inwestycji Zamawiającego. Nie można za takie umowy
traktowaćdokumentów dołączonych do protestu jak i odwołania oraz oferty z dnia
19.08.2009 r. na dostawępiasku dołączonej do odwołania.
Wskazał,że o ile można przyjąćtwierdzenie o znaczącym potencjale Odwołującego
na rynku krajowym to mimo wszystko, dla potrzeb danego postępowania przetargowego,
Odwołujący winien był przedstawićstosowne obliczenia na poparcie swojej ceny ofertowej.
Nie
istotny
jest
również
aktualny
„trend"
cenowy
obowiązującym
w
danym
okresie czy teżna danym obszarze w zakresie różnicy pomiędzy wycenąinwestorską,
a kosztorysami ofertowymi.
Kolejny zarzut Odwołującego, sugerujący celowe działania Zamawiającego
zmierzające do wyboru miejscowego oferenta, jest całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze,
powszechnie obowiązujące przepisy nie zabraniająbrania udziału w postępowaniach
oferentom których siedziby znajdująsięmiejscowościach sąsiadujących bezpośrednio lub
pośrednio z siedzibączy teżobszarem władztwa Zamawiającego. Po drugie, Zamawiając
odrzucił teżofertękonsorcjum w skład którego wchodziło przedsiębiorstwo z siedzibą
w Suchej Beskidzkiej.
W jego ocenie argumentacja Odwołującego odnośnie „efektu skali” mogłaby
powodowaćeliminowanie oferentów którzy samodzielnie, chociażdziałających w ramach
umowy konsorcjum, nie byliby w stanie podołaćrealizacji danej inwestycji. Podsumowując
powyższe twierdzenia Zamawiający, w celu realizacji przedsięwzięcia o takiej skali, musiałby
wybieraćtylko i wyłącznie pojedynczego oferenta, zaliczającego siędo grupy potentatów na
rynku inwestycji budowlanych.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 6.01.2010 r. do Prezesa UZP pocztąwpłynęło pismo Przystępującego,
w którym poinformował, ze jeden z jego partnerów wchodzących w skład Konsorcjum AQUA-
SYSTEM, tj.śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL" Sp. z o.o., ul. Leśniaka 102 a, 34-300śywiec przejęła spółkęEKOTEXBUD tworząc nowąspółkęDROMIL- EKOTEXBUD, która
powstała w wyniku połączenia. Stosowna kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r., odpowiedzią
Odwołującego otrzymaną przez Zamawiającego 15.09.2009 r., tj. wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączoną
kalkulacją cenową dla zagęszczania zasypanych wykopów warstwami gr. do 30 cm
ubijakami mechanicznymi oraz na wykonanie umocnień grodzicami wbijanymi wraz
z wyciąganiem grodzic, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania oraz
złożonymi przez Odwołującego: 1) ogłoszeniem o zamówieniu na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania ”Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 2) ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 3) kopiami dwóch tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału
2009 r.: dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne;
4) kopiami dwóch tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z III kwartału 2009 r. dla
KNR 2-02 Konstrukcje budowlane; 5) ogłoszeniem o zamówieniu na zadanie pn.
„Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S
63-090511; 6) informacją
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty,
wykluczeniu
wykonawców odrzuceniu ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci
kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.; 7) notatką urzędową SKANSKA SA
z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie
Rajcza"; 8) briefem umowy na dostawę elementów instalacji wodno-kanalizacyjnych
nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp.j. wraz z załącznikiem
nr 1; 9) briefem umowy na dostawę krawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1;10) wykazem średnich cen wg.
Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.;
11) zestawieniem przykładowych realizowanych przez SKANSKA SA przetargów
wygranych w 2009 r.; 12) sprawozdaniem o przychodach, kosztach i wyniku
finansowym oraz nakładach na środki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczącym
SKANSKA SA., 13) SST dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodoci
ą
gowej w gminie
Lipowa"- k. 129-130; 14) STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodoci
ą
gowej
w gminie W
ę
gierska Górka" - k. 187; 15) wyciągiem z katalogu oraz ofertą cenową
Przedsiębiorstwa Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia 14.08.2009 r. uwzględniającą
przyznane rabaty; 16) przykładowym zestawieniem pozycji kosztorysowych ułożenia
rur fi 200 i fi 160; 17) ofertą handlową z dn. 19.08.2009 r. złożoną przez Tadeusza Bryłę
UHST BRYŁA; 18)STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3; 19) opisem do projektu budowlano-
wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; 20) oświadczeniem Skanska SA z dnia 20.10.2009 r.,
21) pismem Międzygminnego Związku ds. Ekologii w śywcu z dnia 20.10.2009 r. oraz
złożoną
na
rozprawie
22)
umową
kwalifikowanego
dostawcy,
tj.
umową
z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. J. wraz z aneksami oraz dodatkowymi
załącznikami (zgodą wskazanego wyżej przedsiębiorstwa na ujawnienie dokumentów
odnoszących się do współpracy z Odwołującym, wyciągiem z katalogu wskazanego
wyżej przedsiębiorstwa odnośnie rur kanalizacji zewnętrznej, listą rozrachunków do
01.01.2009 r. do 31.12.2009 r., zaktualizowana oferta handlową z dnia 14.08.2009 r. i 4
fakturami VAT), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego
zaprezentowanych
na
rozprawie
oraz
zaprezentowanych
w pisemnym stanowisku Zamawiającego - pismo procesowe Zamawiającego z dnia
6.01.2010 r. - wpływ bezpośredni do Prezesa UZP 01.07.2010 r., ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jego oferta cenowo klasyfikowała się
w
dniu
otwarcia
ofert
na
drugim
miejscu
w
rankingu
złożonych
ofert,
a oferta, która cenowo klasyfikowała sięw dniu otwarcia ofert na pierwszym miejscu została
skutecznie odrzucona, zaśoferta Przystępującego pod względem cenowym klasyfikowała
sięna czwartym miejscy (oferta 3 pod względem cenowym także została skutecznie
odrzucona).
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp, w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w dniu 10.09.2009 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawców, w tym Odwołującego oraz Przystępującego, których oferty w dniu otwarcia
ofert klasyfikowały sięna czterech pierwszych pozycjach pod względem cenowym do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający w każdym z czterech przypadków prosił o przedstawienie pisemnego
zapewnienia dostawy materiałów za ceny wskazane w złożonej ofercie oraz potwierdzenie
czy wycenione materiały spełniająwymogi zamawiającego określone w dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Wskazywał także
każdorazowo pozycje jednostkowe kosztorysu ofertowego, które podlegały wyjaśnieniu
stosownie do oferty danego Wykonawcy. Poza tym, w dwóch wypadkach, w tym odnośnie
Odwołującego, wnosił o dostarczenie szczegółowej kalkulacji cenowej wybranych pozycji.
Względem Przystępującego Zamawiający wnosił równieżo wyjaśnienie, czy pozycje
przedmiaru robót których brak stwierdził w kosztorysach ofertowych zostały skalkulowane
w innych pozycjach.
Odwołujący miał odnieśćsiędo następujących poz. kosztorysów ofertowych:
1. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz. 6.18,
poz.10.4, poz.14.3;
2. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Wójtowej poz. 3.6, poz.4.1, poz.4.2,
poz.5.2, poz.10.3;
3. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Lipowskiej poz. 3.1, poz.3.2, poz.3.3;
4. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Fabrycznej poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2,
poz. 9.3;
5. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Chabrów poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 8.3;
6. Kosztorys ofertowy Sołectwo Rybarzowice poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 5.2, poz. 14.4;
7. Kosztorys ofertowy Sołectwo Godziszka poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz.12.4;
8. Kosztorys ofertowy Sołectwo Kaina poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz. 10.5;
9. Kosztorys ofertowy Godziszka ul. Łodygowska poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2, poz.5.2,
poz.10.3;
10. Kosztorys ofertowy Buczkowice Rejon ul. Bór poz. 3.6, poz.4.1, poz.4.2, poz.9.4.
Ponadto, miał przedstawićszczegółowąkalkulacje cenowąna:
1. zagęszczenie zasypanych wykopów warstwami grubości do 30 cm ubijakami
mechanicznymi, 2. wykonanie umocnienia grodzicami wbijanymi pionowo wraz
z wyciąganiem grodzie.
Odwołujący oświadczył,że jego oferta została przygotowana zgodnie z SIWZ
przy uwzględnieniu wszystkich odpowiedzi na pytania i modyfikacji otrzymanych od
Zamawiającego. Zaścena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje
wszelkie koszty z tytułu należnej oraz zgodnej z umowąi z obowiązującymi przepisami
realizacji
przedmiotu
zamówienia.
Cena
została
także
wyliczona
w
oparciu
o dokumentacjęprojektową, STWiORB oraz przedmiar robót. Potwierdził,że wszystkie
pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z SIWZ. Cena obejmuje wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. Poszczególne ceny jednostkowe, a tym samym równieżcena ogólna oferty
została wyliczona rzetelnie z uwzględnieniem poziomu istniejących i przewidywanych cen
rynkowych, przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku na kontrakcie.
Złożył teżwymagane przez Zamawiającego oświadczenie,że zapewnia dostawy
materiałów za ceny przyjęte w złożonej ofercie w wyszczególnionych kosztorysach
ofertowych. Zaśprzyjęte materiały spełniająwymogi Zamawiającego określone
w dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przedłożył równieżwymagane przez
Zamawiającego kalkulacje cenowe, wyjaśniając przy tym powody, dla których dla pewnych
pozycji sprzętu i materiałów (grodzice, podłużnice i rozpory) przyjęto w kosztorysach
korzystnącenę1 zł/kg.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1-3
Pzp jest czynnościąjednokrotną, obwarowanąsankcjąwynikającąz przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Przepis ten został sformułowany na zasadzie analogii, tj. tak jak art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego wszelkie dodatkowe wyjaśnienia sąniedopuszczalne i nie mogąbyć
przedmiotem ewentualnego badania ze strony KIO. Powyższe potwierdza orzecznictwo m.in.
wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08 oraz wyrok KIO z dnia 13.08.
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 752/08, sygn. akt: KIO/UZP 788/08, sygn. akt: KIO/UZP 789/08,
jak równieżwyrok KIO z dnia 30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09). W przeciwnym
bowiem wypadku a contrario złożenie niewystarczających, czy teżenigmatycznych
wyjaśnieńnie skutkowałoby odrzuceniem oferty.
Jednakże należy zauważyćże z przedmiotowego stanu faktycznego wynikają
określone okoliczności, różnicujące sytuacje z niniejszego odwołania. W ocenie Izby
wezwanie do wyjaśnieńz dnia 10.09.2009 r. w swej treści co do istoty takie samo wobec
czterech Wykonawców, miało charakter sugerujący i wprowadzający ich w błąd.Świadczy
o tym, faktże każdy z czterech Wykonawców, w tym Przystępujący ograniczył siędo
odpowiedzi na pytania i dostarczenia wskazanych wprost szczegółowych kalkulacji, czy też
braków.śaden nie załączył ewentualnych dowodów na potwierdzenie,że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający jednakże negatywne skutki z tego faktu wyciągnął tylko
wobec trzech z czterech wezwanych. Przystępujący został potraktowany odmiennie, mimoże w ramach odpowiedzi udzielonej przez niego uczynił on nawet mniej niżOdwołujący. Zaś
oferta Przystępującego była o ponad 27% niższa od wartości zamówienia wynikającej
z kosztorysu inwestorskiego powiększonego o VAT. Argumenty Zamawiającego
o profesjonalnym charakterze Odwołującego w kontekście nie załączenia dowodów do
wyjaśnieńoraz stanowisko,że pismo z dnia 10.09.2009 r. nie wkluczało możliwości ich
złożenia, w ocenie Izby nie sanuje zaistniałego stanu rzeczy. Wyjaśnienia Odwołującego
z rozprawy odnośnie klauzul nakładających tajemnice handlowąna gwarantowane rabatu
w ramach umów kwalifikowanego dostawcy z obowiązkiem wyrażenia zgody dostawcy na
ich ujawnienie, czyniądziałanie Odwołującego dodatkowo opartym na wiążących go
zobowiązaniach.
W tym miejscy Izba wskazuje,że Zamawiający nie zasadnie na rozprawie wskazywał,że zarzut naruszenia art. 7 Pzp w kontekście art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3
Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mieścił sięw zakresie zarzutów podnoszonych
w proteście i odwołaniu. Był on wprost wskazywany na str. 4 i 5 protestu oraz str. 9 i 10
odwołania.
Konsekwencjąniniejszego stanu rzeczy jest uznanie,że prekluzja dowodowa, którą
Izba potwierdza, nie ma zastosowania. Zaświążące sądla Izby wszystkie materiały
dowodowe, jakie przedłożył Odwołujący, tak w proteście, jak i odwołaniu oraz rozprawie.
Izba w tym zakresie uznała także wniosek dowodowy Odwołującego złożony na rozprawie.
Należy wskazać,że kierując sięekonomika postępowania, Izba uznał, ze niecelowe jest
nakazanie powtórzenia wadliwie przeprowadzonego wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp wobec zebrania wszechstronnego i wyczerpującego materiału dowodowego
potwierdzającego,że zaoferowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.
Po drugie, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynikająfaktyczne
powody jej odrzucenia, które Zamawiający de facto przedstawił w rozstrzygnięciu protestu,
czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w kontekście art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp. Dopiero z niego
Odwołujący powziął informację,że chodzi w dużej mierze o ceny jednostkowe w wybranych
pozycji, które w ocenie Zamawiającego wpływająw sposób istotny na cenęoferty (dostawa
materiałów z kruszew naturalnych – piasku, płytżelbetonowych, ażurowe umocnienia
pionowychścian wykopów liniowych). Dotąd bazował na treści uzasadnienia odrzucenia,
które jako główny i jedyny powód odrzucenia oferty przywołuje brak załączenia do wyjaśnień
dowodów, przytaczając także arytmetyczne kryterium sugerujące automatyczne uznanie
ceny za rażąco niską. Przy czym de facto dopiero pismo Zamawiającego złożone na
rozprawie w sposób kompleksowy odnosiło siędo kwestii wpływu cen jednostkowych
w wybranych pozycjach na cenęoferty. Przytaczało ono 8 przykładowych pozycji
i przytaczało szczegółowo argumentacje w tym zakresie, w odrzuceniu oferty nie było o tym
ani słowa. Zamawiający zaśwżadnym wypadku nie kwestionował w odrzuceniu z dnia
23.09.2009 r., ani wyjaśnieńOdwołującego, co do pozycji jednostkowych, ani też
szczegółowej kalkulacji zażądanej w piśmie Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r.
W tym miejscy Izba stwierdza,że istotnie zaoferowana cena Odwołującego
(30.432.441,06 PLN brutto) była niższa od wartości kosztorysowej powiększonej
o podatek VAT (45.375.490, 50 PLN brutto) o 32,93 %. Jednakże z 12 złożonych ofert
wszystkie były niższe niżwskazana powyżej wartośćzamówienia. Okoliczność,że
Zamawiający wezwał do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp (w sposób ułomny) tylko
czterech Wykonawców z najniższymi cenami jest przejawem konieczności indywidualnego
podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia
24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09), choćrównie dobrze możeświadczyćo braku
konsekwencji ze strony Zamawiającego. Przy czym nie wolno zapominać,że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08).
Fakt złożenia wszystkich ofert poniżej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, jak i różny wynik arytmetyczny co do wartości inwestorskiej oraz cen
rynkowych dowodzi, jak nieadekwatna była wartośćkosztorysu inwestorskiego powiększona
o VAT.
Należy wskazaćtakże za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie
ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia
28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna
zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). Oceniając
tylko jeden element oferty, Zamawiający nie może odrzucićoferty, bowiem art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco
niskiej cenie części oferty. Choćby nawet sama cena częśćoferty mogła byćuznana za
rażąco niską, tożadnąmiarąnie czyni to rażąco niskąceny całej oferty (postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04, stwierdzający,że
ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna
byćdokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę. Wyjątkiem
od tej zasady jest sytuacja, gdy Zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu
zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie,
nawet w takiej sytuacji należy uwzględniaćwszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrować
sięna wybranych. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert
nie jest dowodem, iżjej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym Wykonawcom
iże ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotązamówienia publicznego jest
konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia.
W konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana
całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO
z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1049/09, sygn. akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1052/09. Powyższe jest dodatkowo uzasadniono w wypadku wynagrodzenia
ryczałtowego co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Z tych względów, jak i wobec faktu,że w odrzuceniu oferty Zamawiający wżadnym
wypadku nie odnosił siędo cen jednostkowych poszczególnych pozycji i ich wpływu na cenę
ofertową, Izba uznała za bezprzedmiotowe analizowanie pod tym kątem zebranego
materiału dowodowego, tj. briefu umowy na dostawęelementów instalacji wodno-
kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp.j. wraz
z załącznikiem nr 1; briefu umowy na dostawękrawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1; wykazuśrednich cen wg Sekocenbud
III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.; przykładowego
zestawienia pozycji kosztorysowych ułożenia rur fi 200 i fi 160, oferty handlowej z dnia
19.08.2009 r. złożonej przez Tadeusza BryłęUHST BRYŁA; STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3;
opisu do projektu budowlano-wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; oświadczenia Skanska SA
z dnia 20.10.2009 r., w tym także argumentacji Zamawiającego zawartej w jego piśmie
złożonym na rozprawie.
Izba podkreśla również,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny
obciąża Odwołującego zwłaszcza,że podpisując ofertęzłożył stosowne oświadczenie
wymaganej treści, na jakich warunkach wykona zamówienie. Powyższe odnosi siętakże do
cen jednostkowych tym bardziej,że w wyjaśnieniach z 15.09.2009 r. Odwołujący dodatkowo
potwierdził wszystkie wymagane przez Zamawiającego wyznaczniki prawidłowego
skalkulowania wszystkich pozycji przedmiaru robót, w tym także kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji danych kosztorysów ofertowych.
Izba wskazuje także,że kosztorysy inwestorskie często nie odzwierciedlają
rzeczywistych cen rynkowych. Podane w nich ceny jednostkowe odnosząsięnp. dośrednich
cen Sekocenbudu, a to z kolei powoduje nie uwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku
lokalnym. Zamawiający powinien był zatem wziąćto pod uwagęprzy ocenie rażąco niskiej
ceny (wyrok KIO z dnia 21.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 691/08 oraz wyrok KIO z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08). Przy czym Izba nie neguje,że same ceny
Sekocenbudu należy traktowaćjako materiały o charakterze pomocniczym (kopie dwóch
tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału 2009 r.: dla KNR 2-01 Budowle i roboty
ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne; kopie dwóch tabel z wydawnictwa
„SEKOCDENBUD" z III kwartału 2009 r. dla KNR 2-02 Konstrukcje budowlane). Ponadto,
w ocenie Izby znaczny spadek cen materiałów budowlanych jest faktem powszechnie
znanym, a wskazane cenniki w powiązaniu z rabatami które bezsprzecznie uzyskuje
Odwołujący na rynku, czyniąjego ofertęze wszechmiar odzwierciedlającąistniejącąsytuacje
w branży budowlanej.
Zamawiający nie zasadnie kwestionuje legitymowanie sięprzez Odwołującego
rabatami na zakup materiałów budowlanych. Izba wskazuje,że jeżeli każdy podmiot nawet
o charakterze indywidualnym może uzyskaćna budowędomu jednorodzinnego korzystne
rabaty pod warunkiem zaopatrywania siętylko i wyłącznie u danego dostawcy, tym bardziej
powszechnie znany Wykonawca o ugruntowanej pozycji na rynku budowlanym. Zebrane
materiały dowodowe bezsprzecznie to potwierdzają(brief umowy na dostawęelementów
instalacji wodno-kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara
Kaczmarek Sp.j. wraz z załącznikiem nr 1; brief umowy na dostawękrawężników, obrzeży
i kostki betonowej nr 0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1; wykazśrednich
cen wg Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.;
wyciąg z katalogu oraz oferta cenowa Przedsiębiorstwa Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia
14.08.2009 r. uwzględniającąprzyznane rabaty; umowa kwalifikowanego dostawcy, tj.
umowa z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. J. wraz z aneksami oraz dodatkowymi
załącznikami, tj. zgodąwskazanego wyżej przedsiębiorstwa na ujawnienie dokumentów
odnoszących siędo współpracy z Odwołującym, wyciąg z katalogu wskazanego wyżej
przedsiębiorstwa odnośnie rur kanalizacji zewnętrznej, lista rozrachunków do 01.01.2009 r.
do 31.12.2009 r., zaktualizowana oferta handlowąz dnia 14.08.2009 r. i 4 faktury VAT).
W tym zakresie Izba uznała także okolicznośćwynikającąz protestu, jak i rozprawy,że
umowa kwalifikowanego dostawcy jest przykładowąumowąz dostawcągwarantującym
Odwołującemu rabaty określonej wielkości (od 01.01.2007 r. do 31.12.2011 r.). Ponadto,
niniejszy dostawca ma określony numer kontrahenta, jest więc wiarygodne stanowisko
Odwołującego,że łączągo umowy z około aktualnie 190 dostawcami materiałów
budowlanych. Dodatkowo należy wskazać, co wynika z pełnej umowy złożonej na rozprawie,że Odwołujący zastrzegł sobie prawo traktowania cen podanych przez dostawcęjako
maksymalnych w okresie obowiązywania umowy. Zaśjego upoważnieni pracownicy maja
prawo negocjowaćniższe ceny obiektowe.
Odnośnie powołanego przykładu udzielenia zamówienia na pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice"
w ocenie Izby mimo,że niniejsze zamówienie jest realizowane w ramach tego samego
projektu co zamówienie będące przedmiotem niniejszego odwołania, okoliczność,że odnosi
siędo usługi i to usługi inspektora nadzoru, czyli „niemateriałowy” charakter usługi, zwiększa
trudności przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, czyniąc niniejszy przykład
niemiarodajnym wobec roboty budowlanej. Daje ona albowiem Wykonawcom większą
swobodęprzy kalkulacji ceny oferty (ogłoszenie o zamówieniu na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania”Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice";
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na: „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice"). Także kwestia stosowania
preferencji lokalnych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie znajduje
potwierdzenia w stanie sprawy. W konsekwencji w zakresie obu wskazanych wyżej kwestii
Izba uznała stanowisko Zamawiającego.
Odnośnie analizy porównawczej pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza”
i innych rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin w latach 2007-2009 celem
szacunkowego ustalenia ceny rynkowej w/w przetargu. Izba stwierdza,że nie neguje różnic
w wykazywanych przedmiotach zamówienia, jak i względem zamówienia będącego
przedmiotem odwołania. Jednakże, w ocenie Izby, ich podobny charakter jest
niezaprzeczalny, zaśw orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko o nieistnieniu tożsamych,
czyli takich samych zamówień(ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa sieci
kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S 63-090511; informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców odrzuceniu ofert
w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.;
notatka urzędowa SKANSKA SA z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci
kanalizacyjnej
w
gminie
Rajcza";
SST
dot.
„Budowy
sieci
kanalizacyjnej
i wodociągowej w gminieLipowa"- k. 129-130; STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej
i wodociągowej wgminie Węgierska Górka" - k. 187; zestawienie przykładowych
realizowanych przez SKANSKA SA przetargów wygranych w 2009 r. oraz pismo
Zamawiającego złożone na rozprawie). Przy czym, ich analiza musi uwzględniaćtakże dany
moment „czasowy” w jakim złożono ofertę. Jednakże, w ocenie Izby z zebranych danych nie
wynika,że mamy do czynienia z cena rażąco niska, co najwyżej mamy do czynienia
z konkurowaniem Odwołującego na rynku i składaniem przez niego ofert z zamiarem
wygrania zamówienia z uwzględnienie posiadanych rabatów oraz zachowaniem zysku
i płynności finansowej przedsiębiorstwa (sprawozdanie o przychodach, kosztach i wyniku
finansowym oraz nakładach naśrodki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczącym SKANSKA
SA.).
Zamawiający podnosił na rozprawie, jak i w rozstrzygnięciu protestu,że ewentualne
zerwanie kontraktu będzie skutkowało utratąśrodków (na tąokolicznośćnie okazał jednakżeżadnego dowodu), zaścharakter zaoferowanej ceny niesie za sobąwłaśnie takie
niebezpieczeństwo wynikające z ceny nierealistycznej - niebezpieczeństwo uwikłania się
wźle rokujące przedsięwzięcie. Wskazywał także za Przystępującym na specyfikęobszaru
na którym ma byćrealizowane zamówienie i wynikającąstąd koniecznośćzastosowania
materiałów o zwiększonej wytrzymałości.
Izba stwierdza,że powoływanie przykładu nie wywiązywania sięze zobowiązań
umownych przez innych Wykonawców w kontekście Odwołującego jest godzeniem w jego
dobre imię(goodwill) nie popartymżadnymi dowodami. Poprzez goodwill uważa sięogół
niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających sięna jego wartośćrynkową.
(….) Całokształt tych wyobrażeń(renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądźw funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądźw osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to,że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może byćzbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrok z dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt. II FSK 839/2005).
(podobnie wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08). Przejawem
powyższego jest renoma i ugruntowana pozycja Odwołującego na rynku budowlanym.
W tym kontekście tzw. „efekt skali” zwiększonego portfela zamówień, nie pozostaje bez
znaczenia, tym bardziej,że ani Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawiliżadnego
dowodu, ani teżnie przytoczyliżadnej okoliczności przeciwnej w tym zakresie.
W tym kontekście należy wskazać,że Zamawiający wżadnym razie nie
zakwestionował,że Odwołujący zrealizował w sposób rzetelny zamówienie dla miastaśywiec iże miało to miejsce na obszarze o podobnym charakterze co u Zamawiającego
(pismo Międzygminnego Związku ds. Ekologii wśywcu z dnia 20.10.2009 r.). Powyższe jest
dodatkowym argumentem za gwarancjąrzetelności i odpowiedzialności Odwołującego za
składane oferty i oferowane w nich ceny. Należy także wskazać,że każdy kontrakt jest
swoistym połączeniem wielu czynników i okoliczności. Zgodna realizacja umowy wymaga
także współdziałania ze strony Zamawiającego, także w zakresie płatności, jak
i regularnego nadzorowania harmonogramu wykonania zamówienia.
Kwestia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie była rozpatrywana przez Izbę,
gdyżnie była ona przedmiotem zarzutu ze strony Zamawiającego i wynikła dopiero
w ramach polemiki w piśmie Zamawiającego złożonym na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 Pzp, z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp
w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowice.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje unieważnienie czynności wybory oferty
najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz
nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty
Odwołującego;
2. kosztami postępowania obciąża Gmina Buczkowice, ul. Lipowska 730, 43-374
Buczkowice i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 444 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta czterdzieści cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez SKANSKA S.A., ul. Gen. Zajączka 9,
01-518 Warszawa, adres do korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział
Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570
Kraków,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 444 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
czterdzieści cztery złote zero groszy) przez Gminę Buczkowice,
ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice na rzecz SKANSKA S.A.,
ul. Gen. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do korespondencji:
SKANSKA
S.A,
Oddział
Budownictwa
Hydroinżynieryjnego,
al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570 Kraków, stanowiącej uzasadnione
koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćzwrotu kwoty 15 556 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
pięćdziesiąt sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz SKANSKA S.A., 01-518 Warszawa,
ul. Gen. Zajączka 9, adres do korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział
Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. Powstańców Śląskich 26, 30- 570
Kraków.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na zadanie pn: „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice",
zostało wszczęte przez GminęBuczkowice, ul. Lipowska 730, 43-374 Buczkowice zwaną
dalej: „Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji
Wspólnot Europejskich za numerem 2009/S 135-197224 w dniu 17.07.2009 r.
W dniu 23.09.2009 r. Zamawiający przekazał faxem uczestnikom przedmiotowego
postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty Konsorcjum firm:1) „AQUA-
SYSTEM" Sp. z o. o. (lider), ul. W. Witosa 118, 43-300 Bielsko-Biała; 2) „HYDRO-BIELSKO"
Sp. z o.o., ul. Katowicka 37, 43-346 Bielsko-Biała, 3)śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL"
Sp. z o.o., ul. Leśniaka 102 a, 34-300śywiec, 4) PPUH TABUD S.C. A. Popiołek, T. Zając,
ul. Lipowska 1049, 43-374 Buczkowice, z adresem na lidera Konsorcjum, zwanej dalej:
„Konsorcjum AQUA-SYSTEM” albo „Przystępującym”. Ponadto, poinformował o odrzuceniu
m.in. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) zwanej dalej:
„Pzp” oferty SKANSKA S.A., ul. Gen. J. Zajączka 9, 01-518 Warszawa, adres do
korespondencji: SKANSKA S.A, Oddział Budownictwa Hydroinżynieryjnego, al. PowstańcówŚląskich 26, 30- 570 Kraków zwanej dalej: „SKANSKA S.A.” albo „Protestującym” albo
„Odwołującym”. Wskazał,że ostateczna kwota oferty zawiera rażąco niskącenęw stosunku
do wartości zamówienia ustalonej na podstawie aktualnych kosztorysów inwestorskich, orazśredniej ceny rynkowej uzyskanej w wyniku przetargu. Zaśdokonując badania oferty
Zamawiający odniósł zaproponowanącenędo ustalonej przez siebie wartości zamówienia
i stwierdził,że odbiega ona od niej o 32,93%, oraz w stosunku do ceny rynkowej uzyskanej
w wyniku przetargu odbiega o 10,98%. Z uwagi na fakt, iżprzedmiot zamówienia będzie
realizowany przy współudzialeśrodków UE odwołano siędo doświadczeńpaństw UE, gdzie
istnieje obowiązek wszczęcia procedury wyjaśniającej elementów cenowych oferty, gdy cena
oferty odbiega o 10% odśredniej ceny grupy ofert o zbliżonych cenach, względnie o 20% od
wartości szacunkowej zamówienia. Zamawiający stwierdził,że Wykonawca składając
wyjaśnienia ma wpływ zarówno na formęjak i zakres udzielonych wyjaśnień, ich
szczegółowośći kompletność. Jednakże, SKANSKA SA nie przedstawiłażadnych
dokumentów potwierdzających dostawęmateriałów po cenach zawartych w złożonej ofercie,
a złożone wyjaśnienia nie sąprzekonujące dla oceny przez Zamawiającego, czy
zaoferowana cena pozwala na realizacjęprzedmiotu zamówienia. Podniósł,że ciężar
wykazania,że zaoferowana cena nie jest rażąco niska spoczywa na Wykonawcy.
Wyjaśnienia składane przez Wykonawcęw trybie art. 90 Pzp powinny wskazaći opisać
obiektywne czynniki mające wpływ na wysokośćzaoferowanej ceny. Przywołał wyrok KIO
z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 551/09.
W dniu 01.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) na podstawie art. 180 ust.1
i 2 w zw. z art. 179 Pzp SKANSKA S.A. złożyła protest wobec czynności Zamawiającego
polegających na: 1. nieuzasadnionym odrzuceniu oferty SKANSKA S.A. wobec błędnego
przyjęcia,że zawiera ona rażąco niskącenęw stosunku do wartości zamówienia
(przedmiotu zamówienia), zarzucając naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, art. 7 Pzp oraz interesu prawnego Protestującego.
2. wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum AQUA-SYSTEM, chociażjego oferta
nie miała najniższej ceny, zarzucając naruszenie art. 91 Pzp. Wnosił o uwzględnienie
protestu i:
1) unieważnienie czynności odrzucenia oferty Protestującego;
2) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
3) powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej
z udziałem oferty złożonej przez SKANSKA S.A.
Protestujący wskazał,że oferta wybrana była droższa od jego oferty o ponad 2 min zł
iże nie byłożadnego prawnego uzasadnienia dla odrzucenia oferty SKANSKA S.A.
Powyższej czynności, w jego ocenie, nie w sposób ocenićjako gospodarnej i leżącej
w interesie społecznym, w sytuacji w której oferta tańsza jest odrzucana pod pretekstem, iż
rzekomo zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zwłaszcza
w sytuacji gdy z tego powodu Zamawiający wyeliminował nie tylko najtańsząofertę, ale
i dwie kolejne pod względem ceny - w tym ofertęSKANSKA S.A. Zaznaczył,że również
pozostałe dwie odrzucone z powodu rażąco niskiej ceny oferty złożone zostały przez
działające z powodzeniem od lat na rynku budowlanym firmy, tak iżtrudno zaakceptować
pogląd,że ażkilka podmiotów posiadających doświadczenie w realizacji kontraktów
budowlanych z zakresu gospodarki wodno-ściekowej wylicza ceny swych ofert w zupełnym
oderwaniu od realiów rynkowych.
Odrzucenie oferty Protestującego zostało dokonane z naruszeniem art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp. Mianowicie
Zamawiający całkowicie dowolnie przyjął,że cena oferty jest rażąco niska, a uzasadnienie
odrzucenia naszej oferty jest całkowicie nieadekwatne do realiów sprawy. Przywołał,że
cenąrażąco niskąjest to cena niewiarygodna i oderwana całkowicie od realiów rynkowych.
Wskazał także na wyrok KIO z dn. 18.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 717/09. A w niniejszej
sprawie sytuacja taka nie zachodzi, gdyżZamawiający ustalił, iżcena oferty SKANSKA S.A.
jest rzekomo rażąco niska na podstawie dowolnie dobranych i niezgodnych z rzeczywistym
stanem rzeczy kryteriów. Przywołał wyrok KIO z dnia 03.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
769/09. Stwierdził,że Zamawiający z cen innych ofert złożonych w postępowaniu oraz cen
rynkowych zrobił jedno, a mianowicie „średnią cenę rynkową uzyskaną w wyniku przetargu",
tak iżw konsekwencji pominął kryterium o charakterze podstawowym, a mianowicie
kryterium ceny rynkowej. Wskazał na stanowisko doktryny J. Pieróg „Prawo zamówień
publicznych. Komentarz", 8 wyd., C.H.BECK W-wa 2007, do art. 90, s. 299, teza 2.
W jego ocenie, Zamawiający kryterium wartości szacunkowej zamówienia zastosował
w sposób z gruntu wadliwy. I tak Zamawiający przyjmując,że cena z oferty SKANSKA S.A.
odbiega od wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o 32,93 %
przemilczał to,że wartośćszacunkowa musi obejmowaćnie tylko zamówienie podstawowe,
ale i przewidziane w punkcie 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia - Instrukcji dla
Wykonawców zwanej dalej „SIWZ", zamówienia uzupełniające, zgodnie z art. 32 ust. 3 Pzp.
W związku z powyższym, skoro wartośćzamówienia ustalona przez Zamawiającego
obejmuje poza zamówieniem podstawowym, równieżwartośćewentualnych zamówień
uzupełniających do 50%, a oferta SKANSKA S.A. z definicji obejmowaćmoże tylko
zamówienie podstawowe, zatem dokonane przez Zamawiającego porównanie i wyliczenie
jest całkowicie błędne.
Ponadto SKANSKA S.A. kwestionowała rzetelnośći prawidłowośćsporządzenia
kosztorysów inwestorskich, a w konsekwencji i prawidłowośćustalenia szacunkowej
wartości zamówienia. Wskazał,że sam Zamawiający przedmiotowe kryterium stosuje
wybiórczo. Mianowicie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na: Pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice" dokonał wyboru oferty z cenąbrutto 536.556,00 zł, przy określonej przez siebie
szacunkowej wartości zamówienia netto 1.113.015,00 zł, a więc o ponad 50% niższąod
przedmiotowej wartości szacunkowej. (dowód: 1. ogłoszenie o zamówieniu na: „Pełnienie
funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 2. ogłoszenie o udzieleniu zamówienia).
Protestujący wskazał także,że związku z sytuacjąekonomicznąw gospodarce
nastąpiły znaczne zmiany w poziomie oferowanych cen (fakt powszechnie znany), w której
to sytuacji ustalona pierwotnie wartośćszacunkowa zamówienia powiększona o podatek od
towarów i usług VAT nie może w ogóle stanowićpodstawy porównania do niej cen
ofertowych. Załączył kopie 2 tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału 2009 r.:
dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne (dowód 3),
a także dwóch tabel z III kwartału 2009 r. dla KNR 2-02 Konstrukcje budowlane, z których
kolumien 9 i 10 wynika jednoznacznie znaczny spadek cen na rynku budowlanym (dowód 4).
Stwierdził także,że w ostatnio organizowanych postępowaniach dotyczących
podobnych zamówieńpowszechnąpraktykąjest wybieranie ofert z cenami niższymi od
wartości szacunkowej zamówienia ustalanymi przez Zamawiających o ponad 30%, np.
w przetargu nieograniczonym na budowęsieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza (nieopodal
gminy Buczkowice) nr PN 3/2009 została wybrana jako najkorzystniejsza oferta z ceną
mniejsząod wartości szacunkowej zamówienia ustalonej przez Zamawiającego o ponad
40%. (dowód: 5. ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej
w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S 63-090511; 6. informacja o wyborze
najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców i odrzuceniu ofert w postępowaniu PN
3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.; 7. notatka urzędowa
SKANSKA S.A. z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej
w gminie Rajcza").
W ocenie Protestującego naruszając art. 7 Pzp Zamawiający w sposób
niedopuszczalny i automatycznie, wyłącznie na podstawie arytmetycznego kryterium, uznał
nasząofertęza rażąco niskąi jąodrzucił, ograniczając uzasadnienie swej decyzji do
stwierdzenia,że zawiera ona cenęponiżej pewnego poziomu. A jak wiadomo wprawdzie
ciężar wykazania,że zaoferowana cena nie jest cenąrażąco niskąspoczywa na
Wykonawcy, jednak nie zwalnia to Zamawiającego z obowiązku, wynikającego z przepisu
art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp, rzetelnego uzasadnienia podstaw odrzucenia (wyrok KIO z dnia
19.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 712/09), co w niniejszym przypadku nie miało miejsca.
Znamienne jest też, w ocenie Protestującego,że za zawierające rażąco niskącenę
uznane zostały ażtrzy oferty, także wybrana została oferta miejscowego wykonawcy. Przy
tym z nieuchwytnych przyczyn Zamawiający odrzucił ofertęSKANSKA S.A. jako tańsząod
szacunkowej wartości określonej przez Zamawiającego - i to błędnie (o czym wyżej) -
o niecałe 33%, jednocześnie jednak 27%, o które tańsza była od tej wartości wybrana oferta
jest dla niego akceptowalne (a różnica między cenami tych ofert wynosiła jedynie 7,5%).
Zamawiający pomimo iżwezwał SKANSKA S.A. o wyjaśnienia, które otrzymał
w zakresie zgodnym ze swoimżądaniem, to jednakże całkowicie dowolnie przyjął,że sąone
rzekomo niezadowalające, gdyżnie zostały do nich załączone dokumenty potwierdzające
dostawęmateriałów po cenach zawartych w złożonej ofercie, a złożone wyjaśnienia nie są
przekonujące. Przy tym nie podałżadnego szczegółowego uzasadnienia, zadowalając się
prostym stwierdzeniem, które nie spełnia wymogów z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp.
Protestujący wskazał,że pojęcie „dowodu" z art. 90 ust. 3 Pzp należy rozumieć
szeroko, może to byćkażdy dokument, który w sposób obiektywny i wiarygodny udowadnia,że wykonawca mógł podaćw ofercie danącenę. Może to byćnawet oświadczenie samego
wykonawcy, zwłaszcza gdy Zamawiający nieżądał poza zapewnieniem Wykonawcyżadnychźródłowych dokumentów. W przypadku, gdy niska cena maźródło
w powszechnych praktykach rynkowych wystarczy powołanie sięprzez wykonawcęna taki
fakt notoryjny i przestawienie wyliczeń.
SKANSKA S.A. w wyjaśnieniach wykazała,że zaoferowana cena ofertowa jest ceną
rynkową, a na jej wysokośćwpływ miały wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania
zamówienia dostępne dla wykonawcy oraz oszczędnośćmetody wykonania zamówienia.
Przy tym zauważyćnależyże Zamawiającemu przedłożone zostały wszelkie oświadczenia
i wyliczenia, którychżądał pismem z dnia 10.09.2009 r.
Podane okoliczności, w ocenie Protestującego, nie wymagajądalszych dowodów,
jakoże jest faktem powszechnie znanym zwłaszcza dla osób zajmujących siękontraktami
budowlanymi,że SKANSKA S.A. jest jednąz największych firm budowlanych
w Polsce, posiadającącałąsiećoddziałów na jej terytorium. Z takąpozycjąwiąże siępo
pierwsze to,że w związku z realizacjąinnych kontraktów dysponuje ona w dużej mierze
własnym sprzętem do wykonania każdego rodzaju robót, a jednostka wykonująca dany
kontrakt korzysta bez ograniczeńz potencjału całej Firmy. Przy tym częśćwłasnego sprzętu
została jużzamortyzowana, co pozwala na zastosowanie dla tych pozycji niskich stawek, tak
jak to sięstało w przypadku wyżej powołanych grodzie, podłużnie i rozpór oraz szalunków,
co stanowi o oszczędności metody wykonania zamówienia w rozumieniu art. 90 ust. 2 Pzp.
Ponadto realizuje roboty budowlane na terenie całej Polski - w chwili obecnej ok. 100
projektów - i w związku z tym stosuje politykęzakupowąpolegającąna zawieraniu umów
centralnych na dostawy materiałów w ilościach przekraczających potrzeby jednego projektu
- obecnie jest to 119 umów, co pozwala na uzyskanie cen korzystniejszych od przeciętnych
cen na rynku. I właśnie w ten sposób uzyskane ceny materiałów zostały uwzględnione
w naszej ofercie. Ponadto duży udział w rynku połączony z dużym portfelem zamówień
powoduje zjawisko znane w ekonomii jako „korzyści skali", polegające na czerpaniu korzyści
płynących z masowegoświadczenia usług, które charakteryzująsięmalejącym przeciętnym
kosztem jednostkowym. To wszystko stanowi o wyjątkowo sprzyjających warunkach
wykonywania zamówienia.
Okoliczności te powinny były zostaćprzez Zamawiającego uwzględnione, jakoże art.
90 ust. 2 Pzp nakazuje zindywidualizowane podejście do wyjaśnieńudzielonych przez
Wykonawcę, które powinny byćocenione w kontekście konkretnej propozycji ofertowej oraz
uwarunkowańtowarzyszących wykonawcy składającemu ofertę. Uwarunkowania te mogą
byćcharakterystyczne tylko dla niego i niekoniecznie musząprzekładaćsięna innych
wykonawców z tej samej branży. Jednocześnie załączył potwierdzające te okoliczności
przykładowe dokumenty, a to brief (dowód 8) (wyciąg) umowy na dostawęelementów
instalacji wodno-kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara
Kaczmarek Sp.j. wraz z zał. nr 1 określającym przyznane SKANSKA S.A. rabaty (od 40 do
67%) oraz brief (dowód 9) umowy na dostawękrawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z zał. nr 1 określającym ceny gwarantowane dla
SKANSKA S.A. oraz wykazśrednich cen wg Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla tego
asortymentu (dowód 10).
Podniósł,że w szeregu wygranych przez SKANSKA S.A. zamówieńpu dotyczących
robót budowlanych ceny jego ofert - rynkowe - znacząco odbiegały od szacunkowych
wartości wyliczonych przez poszczególnych Zamawiających (dowód: 11. zestawienie
przykładowych realizowanych przez SKANSKA S.A. przetargów wygranych w 2009 r.), przy
czym przy tak ustalonych cenach wynik finansowy jest dodatni, a rentownośćsprzedaży
netto wynosi obecnie ok. 4,2 %, co jest bardzo dobrym wynikiem w aktualnych realiach
rynkowych. (dowód: 12. Sprawozdanie o przychodach, kosztach i wyniku finansowym oraz
nakładach naśrodki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczące SKANSKA S.A.).
W dniu 02.10.2009 r. (pismo z dnia 01.10.2009 r.) Zamawiający faxem wysłał
uczestnikom postępowania przetargowego kopięprotestu i wezwał ich do udziału
w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 05.10.2009 r. (wpływ bezpośredni do Kancelarii) do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przystąpiło Konsorcjum AQUA-SYSTEM, w zakresie zarzutów
po stronie Zamawiającego. Wskazał,że Zamawiający, w oparciu o art. 90 ust. 1 Pzp, wezwał
Protestującego do udzielenia szczegółowych wyjaśnieńdotyczących elementów oferty
Protestującego mających wpływ na wysokośćceny ofertowej. W odpowiedzi Protestujący
ograniczył sięjedynie do przedłożenia Zamawiającemu oświadczenia o tym, iżzostały
spełnione przez Protestującego wszelkie warunki o jakich mowa powyżej, w szczególności
co do ceny materiałów wskazanych w ofercie. Jednakże, pomimo wyraźnej dyspozycji art. 90
Pzp, nie przedstawiłżadnej dokumentacji pozwalającej zweryfikowaćZamawiającemu
prawidłowośći dokładnośćdokonanej przez Protestującego wyceny oferty. Sam fakt
złożenia ww. oświadczenia bez dołączenia do niego danych potwierdzających rzetelność
tegożoświadczenia nie stanowi o spełnieniu przez Protestującego przesłanek określonych
w dyspozycji art. 90 Pzp. Tymczasem Protestujący takich danych, w wymaganym przez
Zamawiającego terminie, nie złożył.
Przystępujący stwierdził,że pierwszorzędne znaczenie ma sama możliwość
weryfikacji, przez Zamawiającego, jeszcze na etapie poprzedzającym wybór zwycięzcy
przetargu, w oparciu o obiektywne i wiarygodne dane, trafności obliczeńprzyjętych przez
Wykonawcędla wyceny oferty składanej Zamawiającemu. Tylko bowiem w przypadku gdy
Wykonawca wskaże obiektywne czynniki, które uzasadniajązastosowanie ceny niższej od
kwoty jakąZamawiający zamierza przeznaczyćna sfinansowanie przedsięwzięcia, to
Zamawiający powinien przyjąćofertę, Ustawodawca wprowadzając przepis mówiący
o odrzuceniu oferty o rażąco niskiej cenie dba, byśrodki publiczne były efektywnie
wydatkowane. Przytoczył orzeczenia KIO: wyrok z dnia 23.01.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP
58/2009, wyrok z dnia 23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1429/08, wyrok z dnia
13.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 752/08; sygn. akt: KIO/UZP 788/08; sygn. akt: KIO/UZP
789/08, wyrok z dnia 17.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 262/09.
Niezależnie od powyższego podkreślił, iżwarunki terenowe jakie panująw obrębie
gminy Buczkowice, w tym w szczególności warunki geologiczne, wymagajądla
prawidłowości wykonania inwestycji polegającej na budowie kanalizacji, zastosowania
materiałów budowlanych o doskonałej jakości i wytrzymałości, co z kolei wiąże sięz wyższą
cenązakupu w stosunku tychże materiałów w stosunku do cen materiałów używanych przy
budowie kanalizacji w typowych warunkach terenowych. Kopia przystąpienia została
stosownie przekazana Protestującemu.
Rozstrzygniecie protestu nastąpiło w dniu 12.10.2009 r. faxem, poprzez jego
oddalenie.
Zamawiający badając ceny rynkowe sporządził zestawienie cen rynkowych
uzyskanych z rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin. badanie cen
rynkowych: 1) Budowa 73 km sieci kanalizacyjnej na terenie Lipnika i Hałcnowa, cena
wybranej oferty wynosiła 38 600 000 zł brutto - cena jedn. 529 zł/mb; 2) Gmina Szczyrk
14,28 km sieci kanalizacyjnej, cena wybranej oferty 9 723 102 zł brutto - cena jedn. 680
zł/mb; 3) Gmina Lipowa 60,7 km sieci kanalizacyjnej oraz 11 pompowni, cena wybranej
oferty 32 247 884 zł brutto - cena jedn. 531 zł/mb; 4) Gmina Imielin 35,91 km sieci
kanalizacyjnej oraz przepompownia, cena wybranej oferty 21 654 033 zł brutto - cena jedn.
603 zł/mb; 5) Gmina Węgierska Górka 14,2 m sieci kanalizacyjnej, cena wybranej oferty 7
637 200 zł brutto - cena jedn. 645 zł/mb; 6) Gmina Bieruń24,6 km sieci kanalizacyjnej, cena
wybranej oferty 11 775 155 zł brutto - cena jedn. 479 zł/mb. Stwierdził,że w SIWZ
przewidział możliwośćudzielania zamówieńuzupełniających, ale w kosztorysie inwestorskim
Zamawiający nie ujął wartości zamówieńuzupełniających. W przypadku doliczenia do
wartości zamówienia podstawowego wartości robót uzupełniających, cena oferty
Protestującej tym bardziej jest cenąrażąco niskąnie gwarantującąrealizacji zamówienia.
W związku z powyższym ustalana wartośćzamówienia na podstawie kosztorysów
inwestorskich jest prawidłowa. Zamawiający oszacował wartośćzamówienia z należytą
starannością, przez którąnależy rozumiećstaranność„ogólnie wymaganą" (art. 355 k.c.)
w płaszczyźnie przedmiotu zamówienia.
Ustalając wartośćzamówienia z należytąstarannościąZamawiający miał na uwadze
wieloletni okres realizacji inwestycji (ponad 3 lata ) orazźródło finansowania, tj. Umowę
o dofinansowanie nr 2/2009 dla Projektu „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice" zawartąz Wojewódzkim Funduszem OchronyŚrodowiska i Gospodarki
Wodnej w Katowicach, której podstawowym celem jest zrealizowanie projektu przez
beneficjenta w pełnym zakresie i zgodnie z przyjętymi założeniami POIiŚ. Umowa ta
przewiduje sankcje dla Zamawiającego w przypadku przerwania realizacji zamówienia.
Należyta starannośćw ustalaniu wartości zamówienia, regulowana zarówno przepisami Pzp
jak i Kc dotyczy wszystkich momentów wykonywania zobowiązania i musi miećna uwadze
doprowadzenie do należytego zrealizowania całości inwestycji. Ustalona przez
Zamawiającego wartośćzamówienia jest realna i daje możliwośćwykonania umowy oraz
eliminuje sytuacje, w której wykonawca po zrealizowaniu części zamówienia ze względu na
dalsząnieopłacalnośćodstępuje od umowy, płacąc nawet kary umowne. Skutkiem prawnym
dla Zamawiającego może byćrozwiązanie umowy o finansowanie z POIiŚi nakazanie
zwrotu otrzymanego dofinansowania.
Kosztorysy inwestorskie zostały sporządzone zgodnie z Rozporządzeniem Ministra
Infrastruktury z dnia 18 maja 2004 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania
kosztorysów inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów, prac projektowych oraz
planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym
z (Dz. U. z 2004 r. Nr 130, poz. 1389). ZaśProtestujący oprócz ogólnego stwierdzenia nie
wskazujeżadnej pozycji z tych kosztorysów, która jest błędna i na czym ten błąd polega.
Powołany przez Protestującąprzykład o udzieleniu zamówieniu na pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice" nie
znajduje zastosowania w przedmiotowym postępowaniu gdyżjest to usługa.
Nie zgadza sięz argumentem dotyczącym znacznego spadku cen rynkowych.
Z tabeli dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne, za
I kwartał 2009 r. w stosunku do IV kwartale 2008 r. spadek cen wynosiśrednio 2,2% więc
nie można mówićo znaczącym spadku cen. Natomiast wskazana tabela dla KNR 2-02
Konstrukcje budowlane nie ma zastosowania w przedmiotowej inwestycji.
Podany przez Protestująprzykład Gminy Rajcza nie może stanowićporównania.
Wskazał na mniejszy zakres robót sieci kanalizacyjnej i minimalnąilości odtworzenia
nawierzchni dróg z mieszanek mineralno bitumicznych. Oferta wybrana to 23 324 810 zł
brutto gdzie cena jednostkowa mb kanalizacji wynosi 456 zł. Oferta Protestującego, to 30
432 441zł brutto daje cenęjednostkowąwykonania 1 mb kanalizacji 509 zł, w tym po odjęciu
wartości odtworzenia dróg w kwocie 7.611.498 zł brutto cena jednostkowa wykonania 1 mb
kanalizacji wynosi 382 zł co potwierdza rażąco niskącenę. Cena wybranej przez nas oferty
wynosi 32 900.505zł brutto, cena jednostkowa wykonania 1 mb kanalizacji wynosi ogółem
550 zł w tym po odjęciu wartości odtworzenia dróg z oferty wybranej 6 .668.930zł brutto
cena jednostkowa wykonania 1 mb kanalizacji wynosi 439 zł.
Przedstawione na wezwanie wyjaśnienia bezżadnego udokumentowania nie
pozwoliły Zamawiającemu ustalićczy przyjęte przez Wykonawcęw ofercie ceny za materiały
sącenami realnymi za które wykonawca może nabyćmateriały. Wykonawca dopiero do
protestu dołączył brief umowy z dnia 01.08.2009 r. na elementy instalacji kanalizacyjnej
zawierające rabaty gwarantowane na dostarczane produkty bez określenia ceny od której
udzielany jest rabat. Zamawiający zaznaczyłże w złożonej ofercie Wykonawca wycenił
ułożenie 1 mb kanału Ø 200 na kwotę88,24 zł, przy cenie inwestora 75,4 zł natomiast oferty
pozostałych wykonawców kształtowały sięw cenie od 35 zł - 75 zł/mb. W cenniku
dostępnym na stronie internetowej firmy Przedsiębiorstwo Barbara Kaczmarek Sp. j. ceny
kształtująsięw przedziale dla rury Ø 200, od 51,33 zł - 64,16 zł, tak więc przestawione
dokumenty nie potwierdzająuzyskanego rabatu. Przedstawiony brief umowy z firmąLIBET
z dnia 24.11.2008 r. dotyczy zaopatrzenia w krawężniki, obrzeża i kostki betonowe, które
przy realizacji mająznikomy udział - 75m
2
chodnika z kostki brukowej, nie zawiera natomiast
ceny za dostawępłytżelbetowych pełnych o powierzchni ponad 3 m
2
- w ilości 420m
2
,
których dotyczyło wezwanie skierowane do SKANSKA S.A.
Wskazał,że nie przedstawiono dokumentów potwierdzających dostawęza ceny
przedstawione w złożonej ofercie na dostawęmateriałów z kruszyw naturalnych - piasku.
Materiały te sąjednym z podstawowych materiałów do realizacji inwestycji - 38.357 m
3
.
Z załączonej do protestu w tabeli KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne w poz. 36 ażurowe
umocnienia pionowychścian wykopów liniowych szerokości do 1 m i głębokości do 3 m
palami szalunkowymi (wypraskami)średnia cena jednostkowa wynosi 15,08 zł, natomiast
zastosowana w ofercie cena wynosi 5,23 zł co niewątpliwie wpływa na wartośćoferty oraz
bezpośrednio na bezpieczeństwo wykonywanych robót - w przedmiotowym postępowaniu
występuje 172.915 m ażurowego umocnienia. Zamawiający przywołał wyroki KIO z dnia
23.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1443/08 oraz z dnia 31.12.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP
1464/08.
Zamawiający podniósłże rzetelnie i nie automatycznie odrzucił ofertęProtestującego,
a tym samym nie naruszył art. 7 Pzp. Przywołał stanowisko doktryny względem dowodów
składanych w trybie art. 90 ust. 1 Pzp - Komentarz P. Granecki Prawo zamówień
publicznych, wyd.2 C.H.BECK, W-wa 2009. Faktu tego nie wykazująrównieżdołączone do
protestu dowody, co pozwalałoby Zamawiającej rozważaćewentualne uznanie protestu.
Zamawiająca przyznaje,że Protestujący jest liczącąsięna rynku, w szczególności budowy
dróg Firmą, ale nie jedynąkształtującąrynek.
W dniu 21.10.2009 r. (data nadania u publicznego operatora pocztowego)
Odwołujący na oddalenie protestu wniósł odwołanie do Prezesa UZP podtrzymując zarzuty
i wnioski z protestu.
Dodatkowo jako uzasadnienie naruszenia art. 7 Pzp wskazał,że wyjaśnienia
Przystępującego złożone w trybie art. 90 Pzp były lakoniczne i znacznie węższe niżte
przedstawione przez Odwołującego. Zamawiający nadużywając swych uprawnień
i naginając przepisy potraktował całkowicie odmiennie ofertęi wyjaśnienia Odwołującego
oraz te pochodzące od Przystępującego, którego ofertęnajwyraźniej postanowił juża priori
i za wszelkącenęwybrać.
Stanowisko o nie ujęciu Zamówieńuzupełniających Odwołujący uznał, jako
potwierdzenie, iżkosztorysy inwestorskie, a w konsekwencji i szacunkowa wartość
zamówienia zostały ustalone w sposób nierzetelny.
Odnośnie przykładu powołanego w proteście, a zanegowanego w rozstrzygnięciu
zauważył,że przetarg dotyczy postępowania, w którym równieżwykorzystywane sąśrodki
Unijne i dotyczącałego projektu „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice", który
składa sięz części usługowej (pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru), jak i części budowlanej
(wybranie Wykonawcy robót budowlanych realizowanych pod nadzorem Inspektora). Tym
samym więc argumenty Zamawiającego, szczególnej troski o właściwe określenie
szacunkowej wartości zamówienia w niniejszej sprawie musząodnosićsięw całej
rozciągłości równieżdo zamówienia dotyczącego wyboru Inspektora Nadzoru dla zadania
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice", gdyżnie jest do pomyślenia
prawidłowe realizowanie robót budowlanych bez prawidłowego i profesjonalnego nadzoru
inwestorskiego nad tymi robotami.
Odnosząc siędo twierdzenia Zamawiającego, jakoby nie można było mówić
o znacznym spadku cen na rynku budowlanym należy podnieść,że załączone tabele
z Wydawnictwa Sekocenbud były jedynie przykładami na znaczny spadek cen w całym
sektorze budownictwa, dlatego teżpodaliśmy zarówno ceny na roboty ziemne, jak i na
roboty konstrukcyjne, gdyżwykonania kanalizacji dotycząnie tylko roboty ziemne, ale
równieżi inne roboty budowlane. Na marginesie należy dodać,że wybrane tabele odnoszą
sięjedynie do kwartału, a skoro tendencja spadkowa cen robót budowlanych systematycznie
utrzymuje sięod połowy roku 2008 i kształtuje sięw na poziomie 6-8 % kwartalnie, zatem
efektywnie ceny robót ogólnobudowlanych licząc w skali rokuśrednio spadły o ok. 24-32%
(wyrok KIO z dnia 12.02.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 126/09).
Roboty zasadnicze w gminie Rajcza i w gminie Buczkowice sątożsame i obejmują
wykonanie kanalizacji z rur PVC, podobna jest teżdługośćwykonywanej kanalizacji (Gm.
Rajcza: ok. 51 km; Gm. Buczkowice: ok. 59 km). Natomiast to przyjęte przez Zamawiającego
do porównania - i to dopiero na etapie rozstrzygania protestu - przynajmniej niektóre
przetargi w sąsiednich gminach sąnieadekwatne do przedmiotu niniejszego postępowania,
jakoże według naszej wiedzy obejmująwykonanie (przynajmniej częściowo) kanalizacji z rur
kamionkowych, które sąco najmniej dwa razy droższe od rur PVC, bądźteżz jeszcze
droższych rurżeliwnych. (dowód: 12. SST dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodociągowej
w gminieLipowa" - k. 129-130; 13. STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej
i wodociągowej wgminie Węgierska Górka" - k. 187).
Nawet jednak z zastrzeżeniem, ze sporządzonego przez Zamawiającego zestawienia
cen rynkowych uzyskanych z rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin wynika
jednoznacznie,że nasza cena 509 zł/mb kanalizacji jest niewątpliwie cenąrynkową. Uznana
bowiem za Zamawiającego za rynkowącena jednostkowa 1 mb kanalizacji w gminie Bieruń
wynosi 479 zł, a więc kilkadziesiąt złotych mniej niżcena z naszej oferty. Przy tym nie jest
dopuszczalne wyłączanie z zakresu naszych robót tych związanych z odtworzeniem dróg
asfaltowych, jakoże stanowiąone jednąnierozerwalnącałość, a Zamawiający przyjmując do
porównania ceny uzyskane w wyniku innych przetargów tej operacji (tj. wyłączenia robót
odtworzeniowych) nie przeprowadził.
Odwołujący załączył dodatkowo wyciąg z katalogu oraz ofertęcenową
Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia 14 sierpnia 2009 r. uwzględniającą
przyznane rabaty (dowód 15 i 16). Dla wyjaśnienia wątpliwości Zamawiającego odnośnie
rabatów na rury podał,że w cenie 1 mb kanalizacji z rur fi 200 w kwocie 88,24 zł (poz. 4.4
kosztorysu Kanalizacja w Sołectwie Rybarzowice) mieści sięcena rur fi 200 uwzględniająca
udzielone przez Przedsiębiorstwo Barbara Kaczmarek Sp. j. rabaty, podobnie jak rabaty te
dotycząteżrur fi 160 i pozostałego asortymentu dostarczanego nam przez tęfirmę. Załączył
zestawienie obrazujące różnice w cenach 1 mb kanalizacji z rur fi 160 i fi 200 ze względu na
ujęte w kosztach zabezpieczenia (gdzie M to koszt materiału, RS to inne koszty, w tym m.in.
koszt zabezpieczeń) (dowód 17).
Załączył ofertęna dostawępiasku za cenę30 zł/m
3
netto z dnia 19.08.2009 r. od
UHST Bryła (dowód 20). Odnośnie wyceny poz. 3.6 w kosztorysach ofertowych to
uwzględniono w niej materiał rodzimy, tj. zasypanie materiałem (ziemią) pochodzącą
z uprzednio wykonanych wykopów, użycie którego Zamawiający dopuszczał zapisem
w Szczegółowej Specyfikacji Technicznej (SST) K-02.01.00
Natomiast odnośnie płytżelbetowych, to po pierwsze stanowiąone znikomą
w stosunku do przedmiotu zamówienia wartość(2.566,20 zł netto), a po drugie
Zamawiający w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zwanego
dalej: „STWiORB" nieżądał nowych płyt betonowych, tak iżw poz. 6.18 kosztorysu
ofertowego Sołectwo Buczkowice SKANSKA S.A. wyceniła położenie płyt pochodzących
z rozbiórki (poz. 2.2 kosztorysu). Względem ażurowych umocnieńpionowychścian wykopów
liniowych szerokości do 1 m i głębokości do 3 m palami szalunkowymi (wypraskami),
Zamawiający dopuścił w dokumentacji projektowej i STWiORB alternatywnie wykonanie
umocnieńz zastosowaniem typowych obudów do wykopów ziemnych, który to sposób
wykonania został wyceniony w poz. 3.3 kosztorysu Kanały Główne - roboty ziemne.
Kanalizacja sanitarna w Sołectwie Buczkowice, bez zmiany nazwy tej pozycji kosztorysowej
(wykonawcy nie byli uprawnieni do dokonywania zmian w tym zakresie). Wycena ta została
dokonana uwzględniając to,że SKANSKA S.A. posiada własne, w pełni sprawne obudowy
zakupione na potrzeby innych zakończonych jużbudów, także zasadnie przyjęto cenę5,23
zł za 1 m
2
robót wykonywanych z ich użyciem. (dowód: 21. STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3; 22.
opis do projektu budowlano-wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; 23. oświadczenie SKANSKA
S.A. z dnia 20.10.2009 r.). Stwierdził także,że kanalizacjęwykonuje sięodcinkami 15 m, 30
m i na tych odcinkach należy stosowaćzabezpieczenie wykopów w trakcie ich realizacji.
Kanalizacja budowana będzie do 2012 r., wobec powyższego nie ma potrzeby, aby
wykonawca posiadał zmagazynowanącałąilośćobudów, a jedynie takąich ilość, która
gwarantuje bezpieczeństwo odcinków wykonywanych robót zgodnie z przyjętym przez
Wykonawcępostępem robót. Podobnie Odwołujący wskazał, ze posiada własne,
zamortyzowane, lecz w pełni sprawne grodzice zakupione na potrzeby innej budowy, także
zasadnie przyjęto cenę1 zł/szt.
Stwierdził również,że prawidłowo realizuje roboty polegające na wykonywaniu sieci
kanalizacyjnej na teren zbliżonym do Zamawiającego. Realizuje roboty polegające na
wykonywaniu sieci kanalizacyjnej na terenie miastaśywiec o długości 60 846 mb oraz na
terenie gminy Lipowa o długości 74 524 mb. Odpowiednio z wyłączeniem odtworzeńdróg
asfaltowych wraz z podbudowąza ceny 353,56 zł/mb i 217,81 zł/mb. Na potwierdzenie,że
roboty sąwykonywane prawidłowo, a użyte materiały spełniająwymagania Zamawiającego
w załączeniu przesyłamy pismo Zamawiającego potwierdzające realizacjęprojektów.
(dowód: 26. pismo Międzygminnego Związku ds. Ekologii wśywcu z dnia 20.10.2009 r.).
Kopie treści odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (wpływ bezpośredni do
Kancelarii).
W dniu 22.10.2009 r. (pismo z dnia 21.10.2009 r.) Zamawiający przekazał firmie
Konsorcjum AQUA-SYSTEM (faxem) kopięodwołania i wezwał go do udziału
w postępowaniu odwoławczym.
Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 04.11.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum AQUA-
SYSTEM po stronie Zamawiającego. Wnosząc o:
1. oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego całkowitąbezzasadność,
2. utrzymaniu w całości w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego w przedmiocie wyboru
oferty Przystępującego oraz odrzuceniu oferty Odwołującego,
3. utrzymaniu w całości w mocy rozstrzygnięcia Zamawiającego w przedmiocie
oddalenia protestu Odwołującego,
4. rozpoznania niniejszego zgłoszenia o przystąpieniu do postępowania po stronie
Zamawiającego także pod nieobecnośćPrzystępującego lub jego pełnomocnika.
Przystępujący w całości podtrzymał stanowisko zajęte przez Zamawiającego
w przedmiocie wyboru oferty Przystępującego oraz stanowisko zajęte przez Zamawiającego
w przedmiocie oddalenia protestu Odwołującego. Ponadto Przystępujący podtrzymał swojeżądania zawarte w zgłoszeniu przystąpienia do postępowania protestacyjnego.
Wezwanie Zamawiającego skierowanego do Odwołującego, obejmowało znacznie
większąliczbęposzczególnych pozycji kosztorysu ofertowego Odwołującego, z czego należy
wnioskować, iżOdwołujący winien był udzielićodpowiednio szerszej odpowiedzi
Zamawiającemu niżPrzystępujący.
Stwierdził,że odrzucenie oferty zawierającej rażąco niskącenęwynika
z konieczności dbania przez Zamawiającego o należyte wykonanie zamówienia oraz
konieczności zapewnienia prowadzenia postępowania zgodnie z zasadami uczciwej
konkurencji. W związku z powyższym Zamawiający ma prawożądaćprzedstawienia
dowodów dla wykazania rzeczywiście niskich kosztów oferty Wykonawcy.
Ponadto Zamawiający w wezwaniu skierowanym do Odwołującego, wskazała
podstawęprawnąuzasadniająca udzielenie wyjaśnieńprzez Odwołującego. Zatem
Odwołujący wiedział jaka jest przyczyna wystąpienia przez Zamawiającego zżądaniem
udzielenia odpowiednich wyjaśnień. W związku z tym od zachowania Odwołującego można
oczekiwaćpodwyższonej miary staranności w zakresie postępowania przetargowego, a więc
także w zakresie czynności jakie należało podjąćw odpowiedzi na wezwanie
Zamawiającego dla wykazania zasadności i rzetelności oferty cenowej Odwołującego.
Odnosząc siędo samej dokumentacji przedłożonej przez Odwołującego to nie dość,że została ona w przeważającej większości przedstawiona dopiero na etapie wnoszenia
protestu i odwołania, to i tak nie wynikająz niej fakty z których Odwołujący wywodzi swoje
twierdzenia.
Odwołujący nie przytoczył także, w jego ocenie,żadnych dowodów na uzasadnienie
tezy odnoszącej siędo sytuacji ekonomicznej w kraju, ponieważnie można za takie,
wżadnym wypadku, traktowaćzałączonych do protestu jak i odwołania tabel wydawnictwa
„SEKOCENBUD". Jak wynika z załączonych tabel różnice cenowe dla II i III kwartału 2009 r.
nie przekroczyły, dla robót objętych przedmiotem zamówienia, nawet 3%, a więc przy
globalnej kwocie na jakąopiewa przedmiotowa inwestycja sąto różnice stosunkowo niskie,
a na pewno nie uzasadniające tezy Odwołującego o znacznej zmianie w poziomie
oferowanych cen. Trudno zatem zrozumiećtwierdzenia Odwołującego z których rzekomo
wynika, iżefektywne ceny robót ogólnobudowlanych w skali roku spadłyśrednio o ok. 24-
32%, gdyżtaka teza nie znajduje nigdzie potwierdzenia.
Odwołujący
nie
przedstawił
egzemplarza
przynajmniej
jednej
z
takich
umów centralnych w zestawieniu z potrzebami danej inwestycji z czego wynikałoby, iż
dysponuje rzekomymi nadwyżkami w materiałach których ilośći rodzaj odpowiadałby,
choćby w części, potrzebom realizacji inwestycji Zamawiającego. Nie można za takie umowy
traktowaćdokumentów dołączonych do protestu jak i odwołania oraz oferty z dnia
19.08.2009 r. na dostawępiasku dołączonej do odwołania.
Wskazał,że o ile można przyjąćtwierdzenie o znaczącym potencjale Odwołującego
na rynku krajowym to mimo wszystko, dla potrzeb danego postępowania przetargowego,
Odwołujący winien był przedstawićstosowne obliczenia na poparcie swojej ceny ofertowej.
Nie
istotny
jest
również
aktualny
„trend"
cenowy
obowiązującym
w
danym
okresie czy teżna danym obszarze w zakresie różnicy pomiędzy wycenąinwestorską,
a kosztorysami ofertowymi.
Kolejny zarzut Odwołującego, sugerujący celowe działania Zamawiającego
zmierzające do wyboru miejscowego oferenta, jest całkowicie bezpodstawny. Po pierwsze,
powszechnie obowiązujące przepisy nie zabraniająbrania udziału w postępowaniach
oferentom których siedziby znajdująsięmiejscowościach sąsiadujących bezpośrednio lub
pośrednio z siedzibączy teżobszarem władztwa Zamawiającego. Po drugie, Zamawiając
odrzucił teżofertękonsorcjum w skład którego wchodziło przedsiębiorstwo z siedzibą
w Suchej Beskidzkiej.
W jego ocenie argumentacja Odwołującego odnośnie „efektu skali” mogłaby
powodowaćeliminowanie oferentów którzy samodzielnie, chociażdziałających w ramach
umowy konsorcjum, nie byliby w stanie podołaćrealizacji danej inwestycji. Podsumowując
powyższe twierdzenia Zamawiający, w celu realizacji przedsięwzięcia o takiej skali, musiałby
wybieraćtylko i wyłącznie pojedynczego oferenta, zaliczającego siędo grupy potentatów na
rynku inwestycji budowlanych.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.
W dniu 6.01.2010 r. do Prezesa UZP pocztąwpłynęło pismo Przystępującego,
w którym poinformował, ze jeden z jego partnerów wchodzących w skład Konsorcjum AQUA-
SYSTEM, tj.śywiecka Spółka Drogowa „DROMIL" Sp. z o.o., ul. Leśniaka 102 a, 34-300śywiec przejęła spółkęEKOTEXBUD tworząc nowąspółkęDROMIL- EKOTEXBUD, która
powstała w wyniku połączenia. Stosowna kopia została przekazana Zamawiającemu oraz
Odwołującemu.
Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowieniami SIWZ, treścią
spornej oferty, pismem Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r., odpowiedzią
Odwołującego otrzymaną przez Zamawiającego 15.09.2009 r., tj. wyjaśnieniami
dotyczącymi elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny wraz z załączoną
kalkulacją cenową dla zagęszczania zasypanych wykopów warstwami gr. do 30 cm
ubijakami mechanicznymi oraz na wykonanie umocnień grodzicami wbijanymi wraz
z wyciąganiem grodzic, jak również po zapoznaniu się z protestem, przystąpieniem do
protestu, jego rozstrzygnięciem, odwołaniem, przystąpieniem do odwołania oraz
złożonymi przez Odwołującego: 1) ogłoszeniem o zamówieniu na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania ”Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 2) ogłoszeniem o udzieleniu zamówienia na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie
Buczkowice"; 3) kopiami dwóch tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału
2009 r.: dla KNR 2-01 Budowle i roboty ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne;
4) kopiami dwóch tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z III kwartału 2009 r. dla
KNR 2-02 Konstrukcje budowlane; 5) ogłoszeniem o zamówieniu na zadanie pn.
„Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S
63-090511; 6) informacją
o
wyborze
najkorzystniejszej
oferty,
wykluczeniu
wykonawców odrzuceniu ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci
kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.; 7) notatką urzędową SKANSKA SA
z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie
Rajcza"; 8) briefem umowy na dostawę elementów instalacji wodno-kanalizacyjnych
nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp.j. wraz z załącznikiem
nr 1; 9) briefem umowy na dostawę krawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1;10) wykazem średnich cen wg.
Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.;
11) zestawieniem przykładowych realizowanych przez SKANSKA SA przetargów
wygranych w 2009 r.; 12) sprawozdaniem o przychodach, kosztach i wyniku
finansowym oraz nakładach na środki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczącym
SKANSKA SA., 13) SST dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodoci
ą
gowej w gminie
Lipowa"- k. 129-130; 14) STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej i wodoci
ą
gowej
w gminie W
ę
gierska Górka" - k. 187; 15) wyciągiem z katalogu oraz ofertą cenową
Przedsiębiorstwa Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia 14.08.2009 r. uwzględniającą
przyznane rabaty; 16) przykładowym zestawieniem pozycji kosztorysowych ułożenia
rur fi 200 i fi 160; 17) ofertą handlową z dn. 19.08.2009 r. złożoną przez Tadeusza Bryłę
UHST BRYŁA; 18)STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3; 19) opisem do projektu budowlano-
wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; 20) oświadczeniem Skanska SA z dnia 20.10.2009 r.,
21) pismem Międzygminnego Związku ds. Ekologii w śywcu z dnia 20.10.2009 r. oraz
złożoną
na
rozprawie
22)
umową
kwalifikowanego
dostawcy,
tj.
umową
z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. J. wraz z aneksami oraz dodatkowymi
załącznikami (zgodą wskazanego wyżej przedsiębiorstwa na ujawnienie dokumentów
odnoszących się do współpracy z Odwołującym, wyciągiem z katalogu wskazanego
wyżej przedsiębiorstwa odnośnie rur kanalizacji zewnętrznej, listą rozrachunków do
01.01.2009 r. do 31.12.2009 r., zaktualizowana oferta handlową z dnia 14.08.2009 r. i 4
fakturami VAT), po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz
Przystępującego
zaprezentowanych
na
rozprawie
oraz
zaprezentowanych
w pisemnym stanowisku Zamawiającego - pismo procesowe Zamawiającego z dnia
6.01.2010 r. - wpływ bezpośredni do Prezesa UZP 01.07.2010 r., ustalił i zważył, co
następuje.
Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp.
Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem, Izby Odwołujący, którego oferta została odrzucona i nie podlegała
klasyfikacji w ramach kryterium oceny ofert, tj. ceny (100%), w przypadku uwzględnienia
odwołania i powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem jego oferty ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Jego oferta cenowo klasyfikowała się
w
dniu
otwarcia
ofert
na
drugim
miejscu
w
rankingu
złożonych
ofert,
a oferta, która cenowo klasyfikowała sięw dniu otwarcia ofert na pierwszym miejscu została
skutecznie odrzucona, zaśoferta Przystępującego pod względem cenowym klasyfikowała
sięna czwartym miejscy (oferta 3 pod względem cenowym także została skutecznie
odrzucona).
Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust.
1-3 Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp, w ocenie Izby został potwierdzony.
Skład orzekający Izby dokonał następujących ustaleńodnośnie przedmiotowego
zarzutu:
Zamawiający w dniu 10.09.2009 r. na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp wezwał
Wykonawców, w tym Odwołującego oraz Przystępującego, których oferty w dniu otwarcia
ofert klasyfikowały sięna czterech pierwszych pozycjach pod względem cenowym do
udzielenia wyjaśnieńdotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokośćceny.
Zamawiający w każdym z czterech przypadków prosił o przedstawienie pisemnego
zapewnienia dostawy materiałów za ceny wskazane w złożonej ofercie oraz potwierdzenie
czy wycenione materiały spełniająwymogi zamawiającego określone w dokumentacji
projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót. Wskazywał także
każdorazowo pozycje jednostkowe kosztorysu ofertowego, które podlegały wyjaśnieniu
stosownie do oferty danego Wykonawcy. Poza tym, w dwóch wypadkach, w tym odnośnie
Odwołującego, wnosił o dostarczenie szczegółowej kalkulacji cenowej wybranych pozycji.
Względem Przystępującego Zamawiający wnosił równieżo wyjaśnienie, czy pozycje
przedmiaru robót których brak stwierdził w kosztorysach ofertowych zostały skalkulowane
w innych pozycjach.
Odwołujący miał odnieśćsiędo następujących poz. kosztorysów ofertowych:
1. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz. 6.18,
poz.10.4, poz.14.3;
2. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Wójtowej poz. 3.6, poz.4.1, poz.4.2,
poz.5.2, poz.10.3;
3. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Lipowskiej poz. 3.1, poz.3.2, poz.3.3;
4. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Fabrycznej poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2,
poz. 9.3;
5. Kosztorys ofertowy Sołectwo Buczkowice Rejon ul. Chabrów poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 8.3;
6. Kosztorys ofertowy Sołectwo Rybarzowice poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2, poz. 5.2, poz. 14.4;
7. Kosztorys ofertowy Sołectwo Godziszka poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz.12.4;
8. Kosztorys ofertowy Sołectwo Kaina poz. 3.6, poz. 4.1, poz. 4.2, poz. 5.2, poz. 10.5;
9. Kosztorys ofertowy Godziszka ul. Łodygowska poz. 3.6, poz. 4.1, poz.4.2, poz.5.2,
poz.10.3;
10. Kosztorys ofertowy Buczkowice Rejon ul. Bór poz. 3.6, poz.4.1, poz.4.2, poz.9.4.
Ponadto, miał przedstawićszczegółowąkalkulacje cenowąna:
1. zagęszczenie zasypanych wykopów warstwami grubości do 30 cm ubijakami
mechanicznymi, 2. wykonanie umocnienia grodzicami wbijanymi pionowo wraz
z wyciąganiem grodzie.
Odwołujący oświadczył,że jego oferta została przygotowana zgodnie z SIWZ
przy uwzględnieniu wszystkich odpowiedzi na pytania i modyfikacji otrzymanych od
Zamawiającego. Zaścena oferty uwzględnia wszystkie wymagania SIWZ oraz obejmuje
wszelkie koszty z tytułu należnej oraz zgodnej z umowąi z obowiązującymi przepisami
realizacji
przedmiotu
zamówienia.
Cena
została
także
wyliczona
w
oparciu
o dokumentacjęprojektową, STWiORB oraz przedmiar robót. Potwierdził,że wszystkie
pozycje przedmiaru robót zostały wycenione zgodnie z SIWZ. Cena obejmuje wszystkie
koszty i składniki związane z wykonaniem zamówienia oraz warunkami stawianymi przez
Zamawiającego. Poszczególne ceny jednostkowe, a tym samym równieżcena ogólna oferty
została wyliczona rzetelnie z uwzględnieniem poziomu istniejących i przewidywanych cen
rynkowych, przy założeniu uzyskania dodatniego wyniku na kontrakcie.
Złożył teżwymagane przez Zamawiającego oświadczenie,że zapewnia dostawy
materiałów za ceny przyjęte w złożonej ofercie w wyszczególnionych kosztorysach
ofertowych. Zaśprzyjęte materiały spełniająwymogi Zamawiającego określone
w dokumentacji projektowej oraz STWiORB. Przedłożył równieżwymagane przez
Zamawiającego kalkulacje cenowe, wyjaśniając przy tym powody, dla których dla pewnych
pozycji sprzętu i materiałów (grodzice, podłużnice i rozpory) przyjęto w kosztorysach
korzystnącenę1 zł/kg.
Biorąc pod uwagęstan faktyczny w niniejszym postępowaniu, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, Izba wskazuje,że postępowanie wyjaśniające w trybie art. 90 ust. 1-3
Pzp jest czynnościąjednokrotną, obwarowanąsankcjąwynikającąz przepisu art. 89 ust. 1
pkt 4 Pzp. Przepis ten został sformułowany na zasadzie analogii, tj. tak jak art. 26 ust. 3 Pzp.
Wobec powyższego wszelkie dodatkowe wyjaśnienia sąniedopuszczalne i nie mogąbyć
przedmiotem ewentualnego badania ze strony KIO. Powyższe potwierdza orzecznictwo m.in.
wyrok KIO z dnia 11.04.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 273/08 oraz wyrok KIO z dnia 13.08.
2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 752/08, sygn. akt: KIO/UZP 788/08, sygn. akt: KIO/UZP 789/08,
jak równieżwyrok KIO z dnia 30.06.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 741/09). W przeciwnym
bowiem wypadku a contrario złożenie niewystarczających, czy teżenigmatycznych
wyjaśnieńnie skutkowałoby odrzuceniem oferty.
Jednakże należy zauważyćże z przedmiotowego stanu faktycznego wynikają
określone okoliczności, różnicujące sytuacje z niniejszego odwołania. W ocenie Izby
wezwanie do wyjaśnieńz dnia 10.09.2009 r. w swej treści co do istoty takie samo wobec
czterech Wykonawców, miało charakter sugerujący i wprowadzający ich w błąd.Świadczy
o tym, faktże każdy z czterech Wykonawców, w tym Przystępujący ograniczył siędo
odpowiedzi na pytania i dostarczenia wskazanych wprost szczegółowych kalkulacji, czy też
braków.śaden nie załączył ewentualnych dowodów na potwierdzenie,że oferta nie zawiera
rażąco niskiej ceny. Zamawiający jednakże negatywne skutki z tego faktu wyciągnął tylko
wobec trzech z czterech wezwanych. Przystępujący został potraktowany odmiennie, mimoże w ramach odpowiedzi udzielonej przez niego uczynił on nawet mniej niżOdwołujący. Zaś
oferta Przystępującego była o ponad 27% niższa od wartości zamówienia wynikającej
z kosztorysu inwestorskiego powiększonego o VAT. Argumenty Zamawiającego
o profesjonalnym charakterze Odwołującego w kontekście nie załączenia dowodów do
wyjaśnieńoraz stanowisko,że pismo z dnia 10.09.2009 r. nie wkluczało możliwości ich
złożenia, w ocenie Izby nie sanuje zaistniałego stanu rzeczy. Wyjaśnienia Odwołującego
z rozprawy odnośnie klauzul nakładających tajemnice handlowąna gwarantowane rabatu
w ramach umów kwalifikowanego dostawcy z obowiązkiem wyrażenia zgody dostawcy na
ich ujawnienie, czyniądziałanie Odwołującego dodatkowo opartym na wiążących go
zobowiązaniach.
W tym miejscy Izba wskazuje,że Zamawiający nie zasadnie na rozprawie wskazywał,że zarzut naruszenia art. 7 Pzp w kontekście art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3
Pzp w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp nie mieścił sięw zakresie zarzutów podnoszonych
w proteście i odwołaniu. Był on wprost wskazywany na str. 4 i 5 protestu oraz str. 9 i 10
odwołania.
Konsekwencjąniniejszego stanu rzeczy jest uznanie,że prekluzja dowodowa, którą
Izba potwierdza, nie ma zastosowania. Zaświążące sądla Izby wszystkie materiały
dowodowe, jakie przedłożył Odwołujący, tak w proteście, jak i odwołaniu oraz rozprawie.
Izba w tym zakresie uznała także wniosek dowodowy Odwołującego złożony na rozprawie.
Należy wskazać,że kierując sięekonomika postępowania, Izba uznał, ze niecelowe jest
nakazanie powtórzenia wadliwie przeprowadzonego wezwania do wyjaśnieńw trybie art. 90
ust. 1 Pzp wobec zebrania wszechstronnego i wyczerpującego materiału dowodowego
potwierdzającego,że zaoferowana przez Odwołującego cena nie ma charakteru rażąco
niskiej.
Po drugie, z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego nie wynikająfaktyczne
powody jej odrzucenia, które Zamawiający de facto przedstawił w rozstrzygnięciu protestu,
czym naruszył art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp w kontekście art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp. Dopiero z niego
Odwołujący powziął informację,że chodzi w dużej mierze o ceny jednostkowe w wybranych
pozycji, które w ocenie Zamawiającego wpływająw sposób istotny na cenęoferty (dostawa
materiałów z kruszew naturalnych – piasku, płytżelbetonowych, ażurowe umocnienia
pionowychścian wykopów liniowych). Dotąd bazował na treści uzasadnienia odrzucenia,
które jako główny i jedyny powód odrzucenia oferty przywołuje brak załączenia do wyjaśnień
dowodów, przytaczając także arytmetyczne kryterium sugerujące automatyczne uznanie
ceny za rażąco niską. Przy czym de facto dopiero pismo Zamawiającego złożone na
rozprawie w sposób kompleksowy odnosiło siędo kwestii wpływu cen jednostkowych
w wybranych pozycjach na cenęoferty. Przytaczało ono 8 przykładowych pozycji
i przytaczało szczegółowo argumentacje w tym zakresie, w odrzuceniu oferty nie było o tym
ani słowa. Zamawiający zaśwżadnym wypadku nie kwestionował w odrzuceniu z dnia
23.09.2009 r., ani wyjaśnieńOdwołującego, co do pozycji jednostkowych, ani też
szczegółowej kalkulacji zażądanej w piśmie Zamawiającego z dnia 10.09.2009 r.
W tym miejscy Izba stwierdza,że istotnie zaoferowana cena Odwołującego
(30.432.441,06 PLN brutto) była niższa od wartości kosztorysowej powiększonej
o podatek VAT (45.375.490, 50 PLN brutto) o 32,93 %. Jednakże z 12 złożonych ofert
wszystkie były niższe niżwskazana powyżej wartośćzamówienia. Okoliczność,że
Zamawiający wezwał do wyjaśnieńw trybie art. 90 ust. 1 Pzp (w sposób ułomny) tylko
czterech Wykonawców z najniższymi cenami jest przejawem konieczności indywidualnego
podejścia do każdej sprawy związanej z zarzutem ceny rażąco niskiej (wyrok KIO z dnia
24.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 297/09), choćrównie dobrze możeświadczyćo braku
konsekwencji ze strony Zamawiającego. Przy czym nie wolno zapominać,że: „zamawiający
dysponuje szerokim zakresem uznania i każdy przypadek, w którym występuje podejrzenie
zaniżenia ceny, należy traktować indywidualnie” (wyroku KIO z dnia 13.03.2008 r. sygn. akt:
KIO/UZP 179/08).
Fakt złożenia wszystkich ofert poniżej wartości zamówienia ustalonej przez
Zamawiającego, jak i różny wynik arytmetyczny co do wartości inwestorskiej oraz cen
rynkowych dowodzi, jak nieadekwatna była wartośćkosztorysu inwestorskiego powiększona
o VAT.
Należy wskazaćtakże za orzecznictwem (wyrok KIO z dnia 15.10.2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 1055/08),że przedmiotem rażąco niskiej ceny może byćtylko oferta, która zawiera
rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Chodzi bowiem o odniesienie
ceny do całego przedmiotu zamówienia nie zaśdo niektórych tylko pozycji (wyrok KIO z dnia
28.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 123/08). Istotna jest bowiem cena końcowa i ta powinna
zostaćoceniona pod kątem rażąco niskiej ceny w rozumieniu art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp (wyrok
Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28.04.2008 r., sygn. akt: XIX Ga 128/08). Oceniając
tylko jeden element oferty, Zamawiający nie może odrzucićoferty, bowiem art. 89 ust.1 pkt 4
Pzp stanowi o rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia, nie zaśo rażąco
niskiej cenie części oferty. Choćby nawet sama cena częśćoferty mogła byćuznana za
rażąco niską, tożadnąmiarąnie czyni to rażąco niskąceny całej oferty (postanowienie Sądu
Okręgowego w Poznaniu z dnia 17.01.2006 r., sygn. akt: II Ca 2194/05). Podobnie wyrok
Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 24.03.2005 r., sygn. akt: II Ca 425/04, stwierdzający,że
ocena, czy oferta zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia powinna
byćdokonana w odniesieniu do całości ceny zaproponowanej przez Wykonawcę. Wyjątkiem
od tej zasady jest sytuacja, gdy Zamawiający nie określił w sposób wiążący zakresu
zamówienia, co nie miało miejsca w przedmiotowym stanie faktycznym. Jednocześnie,
nawet w takiej sytuacji należy uwzględniaćwszystkie ceny jednostkowe, a nie koncentrować
sięna wybranych. Oferta zawierająca niższe ceny jednostkowe w stosunku do innych ofert
nie jest dowodem, iżjej złożenie stanowi utrudnienie dostępu do rynku innym Wykonawcom
iże ceny zostały podane poniżej kosztów wytworzenia. Istotązamówienia publicznego jest
konkurowanie Wykonawców na rynku i składanie przez nich ofert z zamiarem wygrania
zamówienia.
W konsekwencji Izba stwierdza,że w pełni podziela dotychczasowe stanowisko
wypracowane w doktrynie i orzecznictwie, iżza cenęrażąco niskąmoże byćuznana
całkowita cena ofertowa, nie zaśjej poszczególne elementy – składniki (podobnie wyrok KIO
z dnia 27.07.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 878/09 oraz wyrok KIO z dnia 27.08.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 1049/09, sygn. akt: KIO/UZP 1050/09, sygn. akt: KIO/UZP 1051/09, sygn. akt:
KIO/UZP 1052/09. Powyższe jest dodatkowo uzasadniono w wypadku wynagrodzenia
ryczałtowego co ma miejsce w przedmiotowym stanie faktycznym.
Z tych względów, jak i wobec faktu,że w odrzuceniu oferty Zamawiający wżadnym
wypadku nie odnosił siędo cen jednostkowych poszczególnych pozycji i ich wpływu na cenę
ofertową, Izba uznała za bezprzedmiotowe analizowanie pod tym kątem zebranego
materiału dowodowego, tj. briefu umowy na dostawęelementów instalacji wodno-
kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp.j. wraz
z załącznikiem nr 1; briefu umowy na dostawękrawężników, obrzeży i kostki betonowej nr
0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1; wykazuśrednich cen wg Sekocenbud
III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.; przykładowego
zestawienia pozycji kosztorysowych ułożenia rur fi 200 i fi 160, oferty handlowej z dnia
19.08.2009 r. złożonej przez Tadeusza BryłęUHST BRYŁA; STWiORB - k. 64 poz. 5.2.3;
opisu do projektu budowlano-wykonawczego - k. 17 poz. 4.4; oświadczenia Skanska SA
z dnia 20.10.2009 r., w tym także argumentacji Zamawiającego zawartej w jego piśmie
złożonym na rozprawie.
Izba podkreśla również,że przy wynagrodzeniu ryczałtowym ryzyko obliczenia ceny
obciąża Odwołującego zwłaszcza,że podpisując ofertęzłożył stosowne oświadczenie
wymaganej treści, na jakich warunkach wykona zamówienie. Powyższe odnosi siętakże do
cen jednostkowych tym bardziej,że w wyjaśnieniach z 15.09.2009 r. Odwołujący dodatkowo
potwierdził wszystkie wymagane przez Zamawiającego wyznaczniki prawidłowego
skalkulowania wszystkich pozycji przedmiaru robót, w tym także kwestionowanych przez
Zamawiającego pozycji danych kosztorysów ofertowych.
Izba wskazuje także,że kosztorysy inwestorskie często nie odzwierciedlają
rzeczywistych cen rynkowych. Podane w nich ceny jednostkowe odnosząsięnp. dośrednich
cen Sekocenbudu, a to z kolei powoduje nie uwzględnienie aktualnej sytuacji na rynku
lokalnym. Zamawiający powinien był zatem wziąćto pod uwagęprzy ocenie rażąco niskiej
ceny (wyrok KIO z dnia 21.07.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 691/08 oraz wyrok KIO z dnia
14.08.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 794/08). Przy czym Izba nie neguje,że same ceny
Sekocenbudu należy traktowaćjako materiały o charakterze pomocniczym (kopie dwóch
tabel z wydawnictwa „SEKOCDENBUD" z II kwartału 2009 r.: dla KNR 2-01 Budowle i roboty
ziemne oraz dla KNNR nr 1 roboty ziemne; kopie dwóch tabel z wydawnictwa
„SEKOCDENBUD" z III kwartału 2009 r. dla KNR 2-02 Konstrukcje budowlane). Ponadto,
w ocenie Izby znaczny spadek cen materiałów budowlanych jest faktem powszechnie
znanym, a wskazane cenniki w powiązaniu z rabatami które bezsprzecznie uzyskuje
Odwołujący na rynku, czyniąjego ofertęze wszechmiar odzwierciedlającąistniejącąsytuacje
w branży budowlanej.
Zamawiający nie zasadnie kwestionuje legitymowanie sięprzez Odwołującego
rabatami na zakup materiałów budowlanych. Izba wskazuje,że jeżeli każdy podmiot nawet
o charakterze indywidualnym może uzyskaćna budowędomu jednorodzinnego korzystne
rabaty pod warunkiem zaopatrywania siętylko i wyłącznie u danego dostawcy, tym bardziej
powszechnie znany Wykonawca o ugruntowanej pozycji na rynku budowlanym. Zebrane
materiały dowodowe bezsprzecznie to potwierdzają(brief umowy na dostawęelementów
instalacji wodno-kanalizacyjnych nr 0057/3000/07-2 z Przedsiębiorstwem Barbara
Kaczmarek Sp.j. wraz z załącznikiem nr 1; brief umowy na dostawękrawężników, obrzeży
i kostki betonowej nr 0040/S00000/08 z LIBET SA wraz z załącznikiem nr 1; wykazśrednich
cen wg Sekocenbud III kwartał 2009 r. dla asortymentu dostarczanego przez LIBET SA.;
wyciąg z katalogu oraz oferta cenowa Przedsiębiorstwa Barbara Kaczmarek Sp. j. z dnia
14.08.2009 r. uwzględniającąprzyznane rabaty; umowa kwalifikowanego dostawcy, tj.
umowa z Przedsiębiorstwem Barbara Kaczmarek Sp. J. wraz z aneksami oraz dodatkowymi
załącznikami, tj. zgodąwskazanego wyżej przedsiębiorstwa na ujawnienie dokumentów
odnoszących siędo współpracy z Odwołującym, wyciąg z katalogu wskazanego wyżej
przedsiębiorstwa odnośnie rur kanalizacji zewnętrznej, lista rozrachunków do 01.01.2009 r.
do 31.12.2009 r., zaktualizowana oferta handlowąz dnia 14.08.2009 r. i 4 faktury VAT).
W tym zakresie Izba uznała także okolicznośćwynikającąz protestu, jak i rozprawy,że
umowa kwalifikowanego dostawcy jest przykładowąumowąz dostawcągwarantującym
Odwołującemu rabaty określonej wielkości (od 01.01.2007 r. do 31.12.2011 r.). Ponadto,
niniejszy dostawca ma określony numer kontrahenta, jest więc wiarygodne stanowisko
Odwołującego,że łączągo umowy z około aktualnie 190 dostawcami materiałów
budowlanych. Dodatkowo należy wskazać, co wynika z pełnej umowy złożonej na rozprawie,że Odwołujący zastrzegł sobie prawo traktowania cen podanych przez dostawcęjako
maksymalnych w okresie obowiązywania umowy. Zaśjego upoważnieni pracownicy maja
prawo negocjowaćniższe ceny obiektowe.
Odnośnie powołanego przykładu udzielenia zamówienia na pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania „Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice"
w ocenie Izby mimo,że niniejsze zamówienie jest realizowane w ramach tego samego
projektu co zamówienie będące przedmiotem niniejszego odwołania, okoliczność,że odnosi
siędo usługi i to usługi inspektora nadzoru, czyli „niemateriałowy” charakter usługi, zwiększa
trudności przy ustalaniu wartości szacunkowej zamówienia, czyniąc niniejszy przykład
niemiarodajnym wobec roboty budowlanej. Daje ona albowiem Wykonawcom większą
swobodęprzy kalkulacji ceny oferty (ogłoszenie o zamówieniu na: „Pełnienie funkcji
Inspektora Nadzoru dla zadania”Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice";
ogłoszenie o udzieleniu zamówienia na: „Pełnienie funkcji Inspektora Nadzoru dla zadania
„Budowa kanalizacji sanitarnej w Gminie Buczkowice"). Także kwestia stosowania
preferencji lokalnych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie znajduje
potwierdzenia w stanie sprawy. W konsekwencji w zakresie obu wskazanych wyżej kwestii
Izba uznała stanowisko Zamawiającego.
Odnośnie analizy porównawczej pn. „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza”
i innych rozstrzygniętych przetargów na terenie sąsiednich gmin w latach 2007-2009 celem
szacunkowego ustalenia ceny rynkowej w/w przetargu. Izba stwierdza,że nie neguje różnic
w wykazywanych przedmiotach zamówienia, jak i względem zamówienia będącego
przedmiotem odwołania. Jednakże, w ocenie Izby, ich podobny charakter jest
niezaprzeczalny, zaśw orzecznictwie ugruntowane jest stanowisko o nieistnieniu tożsamych,
czyli takich samych zamówień(ogłoszenie o zamówieniu na zadanie pn. „Budowa sieci
kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z dn. 01.04.2009 r. nr 2009/S 63-090511; informacja
o wyborze najkorzystniejszej oferty, wykluczeniu wykonawców odrzuceniu ofert
w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci kanalizacyjnej w gminie Rajcza" z 21.07.2009 r.;
notatka urzędowa SKANSKA SA z otwarcia ofert w postępowaniu PN 3/2009 „Budowa sieci
kanalizacyjnej
w
gminie
Rajcza";
SST
dot.
„Budowy
sieci
kanalizacyjnej
i wodociągowej w gminieLipowa"- k. 129-130; STWiORB dot. „Budowy sieci kanalizacyjnej
i wodociągowej wgminie Węgierska Górka" - k. 187; zestawienie przykładowych
realizowanych przez SKANSKA SA przetargów wygranych w 2009 r. oraz pismo
Zamawiającego złożone na rozprawie). Przy czym, ich analiza musi uwzględniaćtakże dany
moment „czasowy” w jakim złożono ofertę. Jednakże, w ocenie Izby z zebranych danych nie
wynika,że mamy do czynienia z cena rażąco niska, co najwyżej mamy do czynienia
z konkurowaniem Odwołującego na rynku i składaniem przez niego ofert z zamiarem
wygrania zamówienia z uwzględnienie posiadanych rabatów oraz zachowaniem zysku
i płynności finansowej przedsiębiorstwa (sprawozdanie o przychodach, kosztach i wyniku
finansowym oraz nakładach naśrodki trwałe za II kwartał 2009 r. dotyczącym SKANSKA
SA.).
Zamawiający podnosił na rozprawie, jak i w rozstrzygnięciu protestu,że ewentualne
zerwanie kontraktu będzie skutkowało utratąśrodków (na tąokolicznośćnie okazał jednakżeżadnego dowodu), zaścharakter zaoferowanej ceny niesie za sobąwłaśnie takie
niebezpieczeństwo wynikające z ceny nierealistycznej - niebezpieczeństwo uwikłania się
wźle rokujące przedsięwzięcie. Wskazywał także za Przystępującym na specyfikęobszaru
na którym ma byćrealizowane zamówienie i wynikającąstąd koniecznośćzastosowania
materiałów o zwiększonej wytrzymałości.
Izba stwierdza,że powoływanie przykładu nie wywiązywania sięze zobowiązań
umownych przez innych Wykonawców w kontekście Odwołującego jest godzeniem w jego
dobre imię(goodwill) nie popartymżadnymi dowodami. Poprzez goodwill uważa sięogół
niematerialnych składników przedsiębiorstwa, składających sięna jego wartośćrynkową.
(….) Całokształt tych wyobrażeń(renoma - goodwill) stanowi dobro niematerialne,
ucieleśnione bądźw funkcjonalnie zorganizowanym majątku służącym prowadzeniu
działalności gospodarczej w formie przedsiębiorstwa, bądźw osobistych przymiotach osoby
wykonującej wolny zawód. (S. Bogusław, Klientela - Przedsiębiorstwo - Wolny zawód, Rejent
1995.1.124). Według Słownika języka polskiego pod red. prof. J. Szymczaka renoma to
"opinia, sława, rozgłos, wziętość" a renomowany to "cieszący się uznaniem, znany z dobrej
strony, wzięty". Takie rozumienie pojęcia renomy wskazuje na to,że nie stanowi ona
samodzielnego bytu (składnika) lecz jest związana w sposób nierozerwalny z danym
przedsiębiorstwem i może byćzbyta tylko łącznie z nim lub z jego częścią. (Wyrok z dnia
20.06.2006 r. Naczelnego Sądu Administracyjny w Warszawie, sygn. akt. II FSK 839/2005).
(podobnie wyrok KIO z dnia 22.02.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 99/08). Przejawem
powyższego jest renoma i ugruntowana pozycja Odwołującego na rynku budowlanym.
W tym kontekście tzw. „efekt skali” zwiększonego portfela zamówień, nie pozostaje bez
znaczenia, tym bardziej,że ani Zamawiający ani Przystępujący nie przedstawiliżadnego
dowodu, ani teżnie przytoczyliżadnej okoliczności przeciwnej w tym zakresie.
W tym kontekście należy wskazać,że Zamawiający wżadnym razie nie
zakwestionował,że Odwołujący zrealizował w sposób rzetelny zamówienie dla miastaśywiec iże miało to miejsce na obszarze o podobnym charakterze co u Zamawiającego
(pismo Międzygminnego Związku ds. Ekologii wśywcu z dnia 20.10.2009 r.). Powyższe jest
dodatkowym argumentem za gwarancjąrzetelności i odpowiedzialności Odwołującego za
składane oferty i oferowane w nich ceny. Należy także wskazać,że każdy kontrakt jest
swoistym połączeniem wielu czynników i okoliczności. Zgodna realizacja umowy wymaga
także współdziałania ze strony Zamawiającego, także w zakresie płatności, jak
i regularnego nadzorowania harmonogramu wykonania zamówienia.
Kwestia niezgodności oferty Odwołującego z SIWZ nie była rozpatrywana przez Izbę,
gdyżnie była ona przedmiotem zarzutu ze strony Zamawiającego i wynikła dopiero
w ramach polemiki w piśmie Zamawiającego złożonym na rozprawie.
Uwzględniając powyższe, Izba uznała jak na wstępie.
Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 91 Pzp, z uwagi na
potwierdzenie sięzarzutu naruszenia art. art. 89 ust.1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 1-3 Pzp
w zw. z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp oraz art. 7 Pzp, Izba uznała niniejszy zarzut za zasadny.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowice.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
