rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-12-16
rok: 2009
data dokumentu: 2009-12-16
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1550/09
KIO/UZP 1550/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Agata Mikołajczyk, Izabela Niedziałek - Bujak Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-
246 Poznań, ul. Winklera 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Poczta Polska S.A.,
00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 24 września 2009 r.
przez Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-
246 Poznań, ul. Winklera 1 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Poczta Polska S.A.,
00-940 Warszawa, ul. Rakowiecka 26 protestu z dnia 24 września 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul.
Winklera 1,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul.
Winklera 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwąusługi – „doręczanie paczek, przesyłek pocztowych i
pobraniowych na terenie miasta Opoczna”, nr ref: ORZMB/PRZESYŁKI OPOCZNO/116/09,
odwołujący – Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności "Transpost" S.A. z
siedzibąw Poznaniu, wniósł protest podając w punktach od 1 do 6 zarzuty dotyczące
postanowieńsiwz i załączników do siwz w postaci projektu umowy.
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. „zaniechanie w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w załączniku nr 3 do umowy i w samej umowie jednoznacznego i
wyczerpującego opisu zakresu zamówienia poprzez zaniechanie doprecyzowania
szacunkowej liczby i struktury paczek w zakresie przedmiotowym zakreślonym przez
zamawiającego oraz maksymalnej dopuszczalnej procentowo zmiany liczby i struktury
paczek w stosunku do danych podanych w załączniku nr 3 do umowy w związku z § 4 ust. 2
projektu umowy, który wskazywał,że określona liczba i struktura paczek ma charakter
szacunkowy i może ulec zmianie w zależności od potrzeb zamawiającego. Nadto w tym
samym ustępie zamawiający zastrzegł,że zmiana liczby struktury paczek nie będzie
podlegała jakimkolwiek roszczeniom wykonawcy.”
Zamawiający - Poczta Polska S.A. z siedzibąw Warszawie, uwzględnił protest w części
dotyczącej punktów 1,2,3 i 5, natomiast w części dotyczącej punktów 4 i 6 protest oddalił.
W wyniku częściowego uwzględnienia protestu, zamawiający zmodyfikował postanowienia
siwz w taki sposób,że doprecyzował szacunkowe liczby i struktury poszczególnych paczek,
z jednoczesnym zastrzeżeniem,że „liczba i struktura paczek w okresie obowiązywania
umowy może zostaćzmniejszona maksymalnie o 50 %.”
Od rozstrzygnięcia protestu, w części dotyczącej punktu 1, odnoszącego siędo zmiany
postanowieńsiwz w zakresie opisu i zakresu przedmiotu zamówienia, odwołujący wniósł
odwołanie, w którym zawarł wniosek o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o:
a) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w taki sposób, ażeby ze Specyfikacji
jednoznacznie wynikała przewidywana ilośćpaczek oraz zakres przedmiotu
zamówienia, bez dopuszczania możliwości zmniejszania liczby paczek do 50 %
przewidywanej liczby,
b) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu.
W uzasadnieniu odwołania, powołując sięna postanowienia § 11 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do siwz, odwołujący podał m.in.,że „wynagrodzenie wykonawcy w
ramach miesięcznych rozliczeńz zamawiającym odbywa sięna podstawie zestawieńliczby
doręczonych paczek. W § 10 wzoru umowy określone sąoparte na cenie ofertowej - kwoty
jednostkowe za doręczenie paczki. Powyższeświadczy o tym,że to liczba doręczanych
paczek będzie decydowała o wysokości łącznego wynagrodzenia wykonawcy w skali całej
umowy. Ograniczenie liczby paczek ze strony zamawiającego w stosunku do przewidywanej
szacunkowej liczby paczek wpłynie, zatem bezpośrednio na wynagrodzenie wykonawcy w
skali całej umowy. Wykonawcy ubiegający sięo zamówienia tego rodzaju musząbyćw
zakresie potencjału technicznego i osobowego, zdolni do wykonania zamówienia, jednak, co
wymaga podkreślenia, udział firm w różnych przetargach i realizacja wielu zamówień
jednocześnie wymaga każdorazowo zwiększenia taboru samochodów oraz zatrudnienia
pracowników. Dodatkowo, mocą§ 5 umowy, wykonawca jest zobowiązany m.in. do
zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników i samochodów oraz ponoszenia wszelkich
kosztów wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym w szczególności - kosztów
osobowych, eksploatacyjnych pojazdów i innych opłat związanych z gotowościąświadczenia
usług. Z samych tych zobowiązańwynika koniecznośćzarezerwowania przez wykonawcędo
realizacji przedmiotu umowy określonego potencjału technicznego i osobowego oraz
poczynienia określonych nakładów finansowych.”
Z powyższego wynika,że w ocenie odwołującego, zamawiający powinien zmniejszyć
podaną, w wyniku uwzględnienia protestu, granicęzmniejszania ilości paczek zleconych do
dostarczenia. Odwołujący nie podał w odwołaniużadnej liczby do wysokości, której
dopuszcza możliwośćzmniejszania ilości przewożonych paczek.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO i ZA wywodząc,że nie można na wykonawcę
przerzucaćodpowiedzialności i ryzyka niezrealizowania umowy oraz wyłączyćmu możliwość
dochodzenia w takim przypadku roszczeńz tego tytułu. Zacytował fragment orzeczenia o
treści „Brak określenia minimum dostawy powoduje przesłankęodpowiedzialności
kontraktowej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tej
sytuacji (zgodnie z art. 471 k.c.) wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o
wykonanieświadczenia, a więc zamówienie określonych wyrobów, albo teżroszczenie o
naprawienie szkody.”
Wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655, z późn. zm.), „Przedmiot
zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.”
Odniósł siętakże do kwestii ustalania i zmiany wartości zamówienia oraz do opisania
sposobu obliczenia ceny oferty, jako elementu składowego siwz .
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 czerwca 2008 r., Izba orzekła,
co następuje: „Prawem i jednocześnie obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena
własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi.”
W ocenie odwołującego, zamawiający zastrzegając możliwośćograniczenia dostawy o 50%
przyjętej ilości, zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw niepewności
co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy oraz uniemożliwia właściwą
kalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadąrówności stron umowy.
Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z
mocy art. 473 ust. 2 k.c.
Zamawiający po rozważeniu zarzutów protestu, uwzględnił m.in. pierwszy zarzut i podał
rozstrzygnięcie, które zostanie wprowadzone do postanowieńsiwz, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, którym jest uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia przez
odpowiedniązmianępostanowieńsiwz w zakresie:
„Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi doręczania:
1) paczek pocztowych krajowych i zagranicznych, paczek pocztowych PLUS, przesyłek
pobraniowych, paczek pocztowych przyjmowanych na warunkach szczególnych na
terenie miasta Opoczno od poniedziałku do soboty,
2) przesyłek ekspresowych tj. przesyłek POCZTEX, telegramów pocztowych, przekazów
PZW, EMS, w ramach usługi POCZTEX przesyłki z tzw. usługąkomplementarnąna
terenie miasta i gminy Opoczno - tylko w soboty,
3)średnia miesięczna ilośćprzesyłek: 2 086 sztuk w tym około 10 szt. przesyłek
ekspresowych,
4) szacunkowa ilośćprzesyłek pocztowych do doręczenia w okresie 24 miesięcy:
50 070 w tym około 240 sztuk przesyłek ekspresowych,
5) szacunkowa ilośćkilometrów potrzebna do wykonania usługi doręczania przesyłek
ekspresowych to ok. 100 km miesięcznie,
6) liczba i struktura paczek w okresie obowiązywania umowy może zostaćzmniejszona
maksymalnie o 50%.”
Na rozprawie odwołujący podtrzymał treśćodwołania i wyjaśnił,że samego opisu przedmiotu
zamówienia nie kwestionuje, jest on jednoznaczny i jasny, natomiast kwestionuje możliwość
ograniczenia zakresuświadczenia usługi maksymalnie o 50%, wprowadzonąw wyniku
rozstrzygnięcia protestu.
Powołał sięna art. 140 ustawy i w powiązaniu z art. 82 ust. 3 ustawy, podkreślił konieczność
korelacji sprowadzającej siędo tego,że treśćzawartej umowy musi odpowiadaćtreści
oferty, zaśtreśćoferty musi odpowiadaćtreści siwz.
Wskazał na kolejne orzecznictwo - KIO – wyrok z dnia 17 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP
843/09 i Zespołu Arbitrów z dnia 6 września 2006r., z których wynika pozycja zamawiającego
w kształtowaniu treści umowy i nie może byćona dominująca. Podniósł,że ograniczenie
wykonania umowy w niektórych okresach o 50%, jest nieuprawnione ze strony
zamawiającego. Wskazał wyroki KIO - sygn. akt KIO/UZP 222/08 i sygn. akt KIO/UZP 35/08,
w których orzeczono,że zamawiający nie może ryzykiem niewykonania umowy obciążać
wykonawców, gdyżnarusza to art. 357 k.c.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie,żeżądanie zawarte w odwołaniu ma na uwadze,
nakazanie zamawiającemu przez KIO odstąpienia od możliwości zmniejszania przewozu
liczby paczek z 50% do, np. 10%.
Wskazał,że zamawiający określał w innych postępowaniach zmniejszanie ilości
przewożonych paczek do 20%. Jednak odwołujący nie zetknął sięze zmniejszaniem ilości
przewozu paczek do 10%.
Zamawiający podniósł,że odwołanie powinno byćoddalone na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy, gdyżwykracza poza granice protestu, a mianowicie w pierwotnej wersji siwz,
zamawiający nie określił minimalnej granicy, do której ograniczy przewożenie paczek w razie
braku takiej potrzeby. Parametr graniczny „nie mniej niż50%” został wprowadzony w wyniku
uwzględnienia protestu, a zatem odwołujący, podważając stanowisko zamawiającego w tym
zakresie, powinien poczekaćna dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej na
modyfikacji siwz, jako następstwa uwzględnienia protestu i dopiero wtedy wnieśćśrodki
ochrony prawnej. Ponadto, odwołujący w proteście nie wskazał minimalnej granicy, do jakiej
chciałby, by było możliwe wprowadzenie ograniczenia. Dopiero na rozprawie wielkośćta
została wskazana jako 10%. Zamawiający podał,że na podstawie ustawy Prawo pocztowe,świadczy powszechne usługi pocztowe, na których rozmiar nie mażadnego wpływu, stąd nie
ma nawet możliwości określićswoich potrzeb w tym zakresie, gdyżwynika to z koniunktury
rynkowej, mając teżna uwadze,że w związku z przekształceniem PPUP w spółkęakcyjną,
od dnia 1 września 2009r., nie może pozwolićna działania przynoszące straty finansowe.
Podał,że w wyniku uwzględnienia protestu przyjął mieszany system wynagrodzenia, z
którego wynika,że wypłaci wykonawcy wynagrodzenie za przewóz 50% paczek, nawet jeśli
ten przewóz będzie faktycznie niższy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie,
gdyżewentualne naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, w wyniku ustalenia
niewłaściwej treści siwz, istotnie, mogłoby ograniczyćmożliwości wykonawcy w złożeniu
właściwej oferty.
Równieżodwołujący uprawniony jest do wniesienia odwołania, pomimo uwzględnienia
protestu i zapowiedzi zamawiającego, iżdokona zmiany postanowieńsiwz. Odwołanie jest
właśnie
podważeniem
stanowiska
zamawiającego
w
przedmiocie
dokonanego
rozstrzygnięcia protestu, w wyniku którego zamawiający wprowadzi, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, ograniczenie - przez możliwośćzmniejszenia liczby i struktury
paczek w okresie obowiązywania umowy, maksymalnie o 50%. W pierwotnej treści siwz
zawarte było ograniczenie, jednak bez wskazania granic tego ograniczenia przez podanie
konkretnej liczby.
W ocenie KIO, odwołanie jest niezasadne i jako takie nie może byćuwzględnione.
KIO podziela stanowisko odwołującego,że zamawiający nie może obciążaćwykonawcy
ryzykiem niewykonania zamówienia, czy ryzykiem braku efektów gospodarczych. Jednakże
w tym przypadku nie występujątakie okoliczności.
Uprawnienie opisania przedmiotu zamówienia i jednocześnie zobowiązanie zamawiającego
z tego tytułu do zachowania wymogów ustawowych, który to przedmiot odzwierciedla
uzasadnionąi racjonalnąpotrzebęzamawiającego, spoczywa na zamawiającym, zgodnie z
treściąart. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie kwestionował, co do zasady, opisu przedmiotu zamówienia twierdząc,że
opis dokonany został z zachowaniem wymogów wynikających ze wskazanego przepisu,
kwestionował wyłącznie zakresświadczenia w ramach przyszłego kontraktu zawartego, jako
efekt prowadzonego postępowania.
Dopiero na rozprawie, po raz pierwszy w toku postępowania, odwołujący określił,że chciałby
by ograniczenie wykonania zamówieniaświadczonego w sposób ciągły i powtarzający się,
wynosiło do 10%, co, jak sam potwierdził, nie wystąpiło jeszcze w praktyce.
Wniosek dotyczący zawarcia kontraktu, w wyniku którego zamawiający nie mógłby
ograniczyćzakresuświadczenia, nawet w razie braku potrzebyświadczenia usługi z
przyczyn, jak określił to zamawiający, koniunktury rynku, jest niezasadny.
W ocenie KIO,żądanie nie może zasługiwaćna uwzględnienie, gdyżw tej sytuacji,
zamawiający byłby obciążony zobowiązaniem, pomimo braku wzajemnegoświadczenia ze
strony wykonawcy. Ryzyko gospodarcze polega na ponoszeniu kosztów zdarzeń
niemożliwych do przewidzenia. Natomiast w tym przypadku mogłoby wystąpićzamierzone i
kontrolowane zobowiązanie wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób nieracjonalny i
pozbawiony podstaw zasadności.
Z tych względów, KIO uznając,żeżądanie odwołującego jest niezasadne, oddaliła odwołanie
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2.Kosztami postępowania obciąża Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łą
czności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul. Winklera 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 462 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty
wpisu
uiszczonego
przez
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul.
Winklera 1,
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Przedsiębiorstwo
Transportu
Samochodowego Łączności "Transpost" S.A., 60-246 Poznań, ul.
Winklera 1.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego pod nazwąusługi – „doręczanie paczek, przesyłek pocztowych i
pobraniowych na terenie miasta Opoczna”, nr ref: ORZMB/PRZESYŁKI OPOCZNO/116/09,
odwołujący – Przedsiębiorstwo Transportu Samochodowego Łączności "Transpost" S.A. z
siedzibąw Poznaniu, wniósł protest podając w punktach od 1 do 6 zarzuty dotyczące
postanowieńsiwz i załączników do siwz w postaci projektu umowy.
W proteście odwołujący zarzucił zamawiającemu m.in. „zaniechanie w opisie przedmiotu
zamówienia oraz w załączniku nr 3 do umowy i w samej umowie jednoznacznego i
wyczerpującego opisu zakresu zamówienia poprzez zaniechanie doprecyzowania
szacunkowej liczby i struktury paczek w zakresie przedmiotowym zakreślonym przez
zamawiającego oraz maksymalnej dopuszczalnej procentowo zmiany liczby i struktury
paczek w stosunku do danych podanych w załączniku nr 3 do umowy w związku z § 4 ust. 2
projektu umowy, który wskazywał,że określona liczba i struktura paczek ma charakter
szacunkowy i może ulec zmianie w zależności od potrzeb zamawiającego. Nadto w tym
samym ustępie zamawiający zastrzegł,że zmiana liczby struktury paczek nie będzie
podlegała jakimkolwiek roszczeniom wykonawcy.”
Zamawiający - Poczta Polska S.A. z siedzibąw Warszawie, uwzględnił protest w części
dotyczącej punktów 1,2,3 i 5, natomiast w części dotyczącej punktów 4 i 6 protest oddalił.
W wyniku częściowego uwzględnienia protestu, zamawiający zmodyfikował postanowienia
siwz w taki sposób,że doprecyzował szacunkowe liczby i struktury poszczególnych paczek,
z jednoczesnym zastrzeżeniem,że „liczba i struktura paczek w okresie obowiązywania
umowy może zostaćzmniejszona maksymalnie o 50 %.”
Od rozstrzygnięcia protestu, w części dotyczącej punktu 1, odnoszącego siędo zmiany
postanowieńsiwz w zakresie opisu i zakresu przedmiotu zamówienia, odwołujący wniósł
odwołanie, w którym zawarł wniosek o pozytywne rozpatrzenie odwołania oraz o:
a) nakazanie zamawiającemu dokonania czynności polegającej na modyfikacji
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w taki sposób, ażeby ze Specyfikacji
jednoznacznie wynikała przewidywana ilośćpaczek oraz zakres przedmiotu
zamówienia, bez dopuszczania możliwości zmniejszania liczby paczek do 50 %
przewidywanej liczby,
b) obciążenie zamawiającego kosztami postępowania, w tym kosztami wpisu.
W uzasadnieniu odwołania, powołując sięna postanowienia § 11 wzoru umowy
stanowiącego załącznik do siwz, odwołujący podał m.in.,że „wynagrodzenie wykonawcy w
ramach miesięcznych rozliczeńz zamawiającym odbywa sięna podstawie zestawieńliczby
doręczonych paczek. W § 10 wzoru umowy określone sąoparte na cenie ofertowej - kwoty
jednostkowe za doręczenie paczki. Powyższeświadczy o tym,że to liczba doręczanych
paczek będzie decydowała o wysokości łącznego wynagrodzenia wykonawcy w skali całej
umowy. Ograniczenie liczby paczek ze strony zamawiającego w stosunku do przewidywanej
szacunkowej liczby paczek wpłynie, zatem bezpośrednio na wynagrodzenie wykonawcy w
skali całej umowy. Wykonawcy ubiegający sięo zamówienia tego rodzaju musząbyćw
zakresie potencjału technicznego i osobowego, zdolni do wykonania zamówienia, jednak, co
wymaga podkreślenia, udział firm w różnych przetargach i realizacja wielu zamówień
jednocześnie wymaga każdorazowo zwiększenia taboru samochodów oraz zatrudnienia
pracowników. Dodatkowo, mocą§ 5 umowy, wykonawca jest zobowiązany m.in. do
zapewnienia odpowiedniej liczby pracowników i samochodów oraz ponoszenia wszelkich
kosztów wynikających z realizacji przedmiotu umowy, w tym w szczególności - kosztów
osobowych, eksploatacyjnych pojazdów i innych opłat związanych z gotowościąświadczenia
usług. Z samych tych zobowiązańwynika koniecznośćzarezerwowania przez wykonawcędo
realizacji przedmiotu umowy określonego potencjału technicznego i osobowego oraz
poczynienia określonych nakładów finansowych.”
Z powyższego wynika,że w ocenie odwołującego, zamawiający powinien zmniejszyć
podaną, w wyniku uwzględnienia protestu, granicęzmniejszania ilości paczek zleconych do
dostarczenia. Odwołujący nie podał w odwołaniużadnej liczby do wysokości, której
dopuszcza możliwośćzmniejszania ilości przewożonych paczek.
Odwołujący powołał sięna orzecznictwo KIO i ZA wywodząc,że nie można na wykonawcę
przerzucaćodpowiedzialności i ryzyka niezrealizowania umowy oraz wyłączyćmu możliwość
dochodzenia w takim przypadku roszczeńz tego tytułu. Zacytował fragment orzeczenia o
treści „Brak określenia minimum dostawy powoduje przesłankęodpowiedzialności
kontraktowej z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania. W tej
sytuacji (zgodnie z art. 471 k.c.) wykonawcy (wierzycielowi) przysługuje roszczenie o
wykonanieświadczenia, a więc zamówienie określonych wyrobów, albo teżroszczenie o
naprawienie szkody.”
Wskazał,że zgodnie z brzmieniem art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz.1655, z późn. zm.), „Przedmiot
zamówienia opisuje sięw sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocądostatecznie
dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności
mogące miećwpływ na sporządzenie oferty.”
Odniósł siętakże do kwestii ustalania i zmiany wartości zamówienia oraz do opisania
sposobu obliczenia ceny oferty, jako elementu składowego siwz .
Jednocześnie wskazał,że zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 6 czerwca 2008 r., Izba orzekła,
co następuje: „Prawem i jednocześnie obowiązkiem zamawiającego jest racjonalna ocena
własnych potrzeb i opisanie przedmiotu zamówienia zgodnie z nimi.”
W ocenie odwołującego, zamawiający zastrzegając możliwośćograniczenia dostawy o 50%
przyjętej ilości, zastosował praktykęhandlową, która pozostawia wykonawcęw niepewności
co do zakresu, jaki uda mu sięzrealizowaćw ramach umowy oraz uniemożliwia właściwą
kalkulacjęceny umownej. W efekcie na wykonawcęzostaje przerzucone całe ryzyko
gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasadąrówności stron umowy.
Umowa zawarta na skutek tak skonstruowanego projektu umowy byłaby nadto nieważna z
mocy art. 473 ust. 2 k.c.
Zamawiający po rozważeniu zarzutów protestu, uwzględnił m.in. pierwszy zarzut i podał
rozstrzygnięcie, które zostanie wprowadzone do postanowieńsiwz, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, którym jest uszczegółowienie opisu przedmiotu zamówienia przez
odpowiedniązmianępostanowieńsiwz w zakresie:
„Przedmiotem zamówienia jestświadczenie usługi doręczania:
1) paczek pocztowych krajowych i zagranicznych, paczek pocztowych PLUS, przesyłek
pobraniowych, paczek pocztowych przyjmowanych na warunkach szczególnych na
terenie miasta Opoczno od poniedziałku do soboty,
2) przesyłek ekspresowych tj. przesyłek POCZTEX, telegramów pocztowych, przekazów
PZW, EMS, w ramach usługi POCZTEX przesyłki z tzw. usługąkomplementarnąna
terenie miasta i gminy Opoczno - tylko w soboty,
3)średnia miesięczna ilośćprzesyłek: 2 086 sztuk w tym około 10 szt. przesyłek
ekspresowych,
4) szacunkowa ilośćprzesyłek pocztowych do doręczenia w okresie 24 miesięcy:
50 070 w tym około 240 sztuk przesyłek ekspresowych,
5) szacunkowa ilośćkilometrów potrzebna do wykonania usługi doręczania przesyłek
ekspresowych to ok. 100 km miesięcznie,
6) liczba i struktura paczek w okresie obowiązywania umowy może zostaćzmniejszona
maksymalnie o 50%.”
Na rozprawie odwołujący podtrzymał treśćodwołania i wyjaśnił,że samego opisu przedmiotu
zamówienia nie kwestionuje, jest on jednoznaczny i jasny, natomiast kwestionuje możliwość
ograniczenia zakresuświadczenia usługi maksymalnie o 50%, wprowadzonąw wyniku
rozstrzygnięcia protestu.
Powołał sięna art. 140 ustawy i w powiązaniu z art. 82 ust. 3 ustawy, podkreślił konieczność
korelacji sprowadzającej siędo tego,że treśćzawartej umowy musi odpowiadaćtreści
oferty, zaśtreśćoferty musi odpowiadaćtreści siwz.
Wskazał na kolejne orzecznictwo - KIO – wyrok z dnia 17 lipca 2009r. sygn. akt KIO/UZP
843/09 i Zespołu Arbitrów z dnia 6 września 2006r., z których wynika pozycja zamawiającego
w kształtowaniu treści umowy i nie może byćona dominująca. Podniósł,że ograniczenie
wykonania umowy w niektórych okresach o 50%, jest nieuprawnione ze strony
zamawiającego. Wskazał wyroki KIO - sygn. akt KIO/UZP 222/08 i sygn. akt KIO/UZP 35/08,
w których orzeczono,że zamawiający nie może ryzykiem niewykonania umowy obciążać
wykonawców, gdyżnarusza to art. 357 k.c.
Odwołujący wyjaśnił na rozprawie,żeżądanie zawarte w odwołaniu ma na uwadze,
nakazanie zamawiającemu przez KIO odstąpienia od możliwości zmniejszania przewozu
liczby paczek z 50% do, np. 10%.
Wskazał,że zamawiający określał w innych postępowaniach zmniejszanie ilości
przewożonych paczek do 20%. Jednak odwołujący nie zetknął sięze zmniejszaniem ilości
przewozu paczek do 10%.
Zamawiający podniósł,że odwołanie powinno byćoddalone na podstawie art. 191 ust. 3
ustawy, gdyżwykracza poza granice protestu, a mianowicie w pierwotnej wersji siwz,
zamawiający nie określił minimalnej granicy, do której ograniczy przewożenie paczek w razie
braku takiej potrzeby. Parametr graniczny „nie mniej niż50%” został wprowadzony w wyniku
uwzględnienia protestu, a zatem odwołujący, podważając stanowisko zamawiającego w tym
zakresie, powinien poczekaćna dokonanie czynności przez zamawiającego polegającej na
modyfikacji siwz, jako następstwa uwzględnienia protestu i dopiero wtedy wnieśćśrodki
ochrony prawnej. Ponadto, odwołujący w proteście nie wskazał minimalnej granicy, do jakiej
chciałby, by było możliwe wprowadzenie ograniczenia. Dopiero na rozprawie wielkośćta
została wskazana jako 10%. Zamawiający podał,że na podstawie ustawy Prawo pocztowe,świadczy powszechne usługi pocztowe, na których rozmiar nie mażadnego wpływu, stąd nie
ma nawet możliwości określićswoich potrzeb w tym zakresie, gdyżwynika to z koniunktury
rynkowej, mając teżna uwadze,że w związku z przekształceniem PPUP w spółkęakcyjną,
od dnia 1 września 2009r., nie może pozwolićna działania przynoszące straty finansowe.
Podał,że w wyniku uwzględnienia protestu przyjął mieszany system wynagrodzenia, z
którego wynika,że wypłaci wykonawcy wynagrodzenie za przewóz 50% paczek, nawet jeśli
ten przewóz będzie faktycznie niższy.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Odwołujący posiada interes prawny w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy wnosząc odwołanie,
gdyżewentualne naruszenie przepisów ustawy przez zamawiającego, w wyniku ustalenia
niewłaściwej treści siwz, istotnie, mogłoby ograniczyćmożliwości wykonawcy w złożeniu
właściwej oferty.
Równieżodwołujący uprawniony jest do wniesienia odwołania, pomimo uwzględnienia
protestu i zapowiedzi zamawiającego, iżdokona zmiany postanowieńsiwz. Odwołanie jest
właśnie
podważeniem
stanowiska
zamawiającego
w
przedmiocie
dokonanego
rozstrzygnięcia protestu, w wyniku którego zamawiający wprowadzi, po ostatecznym
rozstrzygnięciu protestu, ograniczenie - przez możliwośćzmniejszenia liczby i struktury
paczek w okresie obowiązywania umowy, maksymalnie o 50%. W pierwotnej treści siwz
zawarte było ograniczenie, jednak bez wskazania granic tego ograniczenia przez podanie
konkretnej liczby.
W ocenie KIO, odwołanie jest niezasadne i jako takie nie może byćuwzględnione.
KIO podziela stanowisko odwołującego,że zamawiający nie może obciążaćwykonawcy
ryzykiem niewykonania zamówienia, czy ryzykiem braku efektów gospodarczych. Jednakże
w tym przypadku nie występujątakie okoliczności.
Uprawnienie opisania przedmiotu zamówienia i jednocześnie zobowiązanie zamawiającego
z tego tytułu do zachowania wymogów ustawowych, który to przedmiot odzwierciedla
uzasadnionąi racjonalnąpotrzebęzamawiającego, spoczywa na zamawiającym, zgodnie z
treściąart. 29 ust. 1 ustawy.
Odwołujący nie kwestionował, co do zasady, opisu przedmiotu zamówienia twierdząc,że
opis dokonany został z zachowaniem wymogów wynikających ze wskazanego przepisu,
kwestionował wyłącznie zakresświadczenia w ramach przyszłego kontraktu zawartego, jako
efekt prowadzonego postępowania.
Dopiero na rozprawie, po raz pierwszy w toku postępowania, odwołujący określił,że chciałby
by ograniczenie wykonania zamówieniaświadczonego w sposób ciągły i powtarzający się,
wynosiło do 10%, co, jak sam potwierdził, nie wystąpiło jeszcze w praktyce.
Wniosek dotyczący zawarcia kontraktu, w wyniku którego zamawiający nie mógłby
ograniczyćzakresuświadczenia, nawet w razie braku potrzebyświadczenia usługi z
przyczyn, jak określił to zamawiający, koniunktury rynku, jest niezasadny.
W ocenie KIO,żądanie nie może zasługiwaćna uwzględnienie, gdyżw tej sytuacji,
zamawiający byłby obciążony zobowiązaniem, pomimo braku wzajemnegoświadczenia ze
strony wykonawcy. Ryzyko gospodarcze polega na ponoszeniu kosztów zdarzeń
niemożliwych do przewidzenia. Natomiast w tym przypadku mogłoby wystąpićzamierzone i
kontrolowane zobowiązanie wydatkowaniaśrodków finansowych w sposób nieracjonalny i
pozbawiony podstaw zasadności.
Z tych względów, KIO uznając,żeżądanie odwołującego jest niezasadne, oddaliła odwołanie
na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp,
stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9
lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz
rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128,
poz. 886, z późn. zm.).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
