rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-11-17
rok: 2009
data dokumentu: 2009-11-17
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1399 /09
KIO/UZP 1399 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Ewa Sikorska Członkowie: Anna Packo, Małgorzata Rakowska Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 listopada 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez TAKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław,
ul. Wyzwolenia 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska Spółka
Akcyjna Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 protestu z dnia 23 sierpnia 2009 r.
przy udziale GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
wniesionego przez TAKT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław,
ul. Wyzwolenia 2 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Telewizja Polska Spółka
Akcyjna Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 protestu z dnia 23 sierpnia 2009 r.
przy udziale GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie zamawiającego
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Telewizji Polskiej Spółce
Akcyjnej Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
wykonawcy GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej 3 usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania
płyt DVD, VCD i CD oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską Spółkę Akcyjną Biuro Współpracy
Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TAKT Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Telewizję Polską Spółkę Akcyjną
Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz TAKT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
TAKT
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu,
00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17 - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i
CD.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 23 sierpnia 2009 roku wykonawca TAKT Sp. z o.o., 32-329 Bolesław, ul.
Wyzwolenia 2, wniósł protest na czynności zamawiającego zarzucając mu naruszenie::
1) art.7 ust. 1 ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
2) art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
3) art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 474 k.c.
4) art. 24 ust. 1 pkt. 10) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
5) art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy --Prawo zamówieńpublicznych
6) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
7) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
i wniósł o wykluczenie wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odrzucenie oferty wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o., wykluczenie
wykonawcy BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk oraz odrzucenie oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, a następnie dokonanie powtórnej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżwybór jako najkorzystniejszej oferty GM Logistic narusza
określonąw art. 7 ust. 1 zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniem GM Logistic Sp. z o.o. całośćzamówienia w zakresie tłoczenia i
dotłoczenia plyt DVD, VCD i CD ma byćpowierzona upadłemu Markowi Grela. Oznacza to,że upadły przedsiębiorca, który sam z mocy prawa nie może ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego ma wykonaćzasadniczączęśćzamówienia (l wartości ponad 2/3
całej oferty, złożonej przez GM t.ogistic Sp. z o.o. Pozostała część(niecała 1/3 wartości
oferty) ma zostaćwykonana przez GM Logistic Sp. z o.o Jednocześnie według formularza
cenowego 1 częśće) (usługa konfekcjonowania i foliowania płyt DVD) wykonawca GM
Logistic Sp. z o.o. twierdzi, iżkonfekcjonowanie i foliowanie płyty DVD wyraża siękosztem
0,01 PLN brutto. Tolerowanie przez zamawiającego faktycznego uczestnictwa upadłego
przedsiębiorcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz tolerowanie
stosowania przez GM Logistic Sp. z o.o. praktyk dumpingowych zakazanych przez prawo
przesądza o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu, a zatem stanowi to o naruszeniu art. 7 ust. 1 PZP.
Ponadto to podwykonawca Marek Grela, a nie GM Logistic jest stronąumów
licencyjnych. Tolerowanie przez zamawiającego sytuacji, w której jest on narażony na
skutecznąerga omnes z tytułu naruszenia praw patentowych na skutek nie uiszczenia opłat
licencyjnych przez upadły podmiot, co znacząco wpływa na możliwośćzaoferowania rażąco
niskiej ceny przez wykonawcęGM Logistic Sp. z o.o. narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęuczciwej konkurencji. Zamawiający toleruje bowiem stan, w którym
wykonawca z najniższąofertąnie posiada stosownych licencji, zaśjego podwykonawca,
który takie licencje posiada bezprawnie nie uiszcza opłat licencyjnych na kwoty
przekraczające 7,5 miliona złotych i znajdując sięw upadłości nie będzie w stanie uiścić
opłat licencyjnych od nośników wytworzonych w ramach niniejszego zamówienia. Mamy tu
do czynienia nie tylko z brakiem jakiejkolwiek gwarancji dla interesu zamawiającego, ale
równieżz bardzo istotnym "udogodnieniem" dla GM Logistic i upadłego Marka Greli, którzy
mogąuzyskaćprzedmiotowe zamówienie publiczne dzięki działaniu niezgodnemu z prawem.
"Udogodnienie" to, polegające na braku konieczności uwzględnienia opłat licencyjnych w
cenie ofertowej (z powodu ich bezprawnego nieuiszczania) stanowi przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, fundamentu rzetelnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto w ocenie protestującego wykonawca, który zgłosił jako podwykonawcę
podmiot znajdujący sięw upadłości powinien zostaćwykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł,że analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi
równieżdo wniosku,że oferta GM Logistic Sp. z o.o. nie spełniła wymagańSIWZ odnośnie
do określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 doświadczenia i wiedzy niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę,że SIWZ wymaga w pkt 7 wykazania, iż
wykonawcy "w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(...) zrealizowali bądźrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD". Złożony przez GM Logistic Sp. z o.o. wykaz wykonanych
usług stwierdza tymczasem, iżwykonawca ten wykonał:
-w dniu 27 stycznia 2009 r. usługętłoczenia oraz konfekcjonowania i foliowania płyt CD na
rzecz City Interactive (fragment usługi produkcji DVD Sox) oraz
-w dniach 16 listopada 2007 r., 03 października 2008 r. i 18 marca 2009 r. usługi tłoczenia
płyt DVD.
Oznacza to,że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi niniejszego zamówienia, albowiem:
1) nie wykonał jakiekolwiek usługi tłoczenia płyt VCD;
2) wykonał jednąusługętłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City Interactive
jako podwykonawca);
3) wykonał jednąusługęfoliowania płyt CD (na rzecz City Interactive jako
podwykonawca);
4) wykonał jednąusługętłoczenia płyt DVD 9 i DVD 5 (na rzecz TIM);
5) wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jednąDVD 5 (na rzecz TIM).
W związku z faktem, iżwykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
rodzajowo odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, a jedynie niektóre (nie
wszystkie) rodzajowe elementy takich zamówieńoraz ilośćwykonanych usług każdorazowo
nie osiągnęła (nawet we fragmentach) trzech usług wymaganych przez pkt 7 S/WZ, nie
ulegażadnej wątpliwości,że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie dysponuje niezbędną
wiedzą; doświadczeniem, wymaganym przez art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec
powyższego wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania, zaśzłożona przez
niego oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Zamawiający zaniechał równieżdokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, która to oferta podlega odrzuceniu jakoże jest
ona niezgodna z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Oferta tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie zmodyfikowanego wzoru urnowy, gdzie w postanowieniu
§ 4 pkt 2 umowy zawarte jest następujące oświadczenie: "Wykonawca oświadcza,że
posiada licencje lub inne prawa patentowe uprawniające doświadczenia usługi stanowiącej
przedmiot niniejszej umowy". Tymczasem wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard
Bąk nie posiada uprawnieńz licencji udzielanych przez MPEG.LA.LLC oraz Sony
Corporation.
Pismem z dnia 3 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że w orzecznictwie panuje pogląd,że zamawiający oceniając ofertępod kątem
rażąco niskiej ceny, winien uwzględnićcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny
za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Tym samym zarzut protestującego odnośnie
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez GM Logistic Sp. z o.o. jest niezasadny.
W ocenie zamawiającego protestujący błędnie zinterpretował przepis art. 24 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który wprost mówi, iżz postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, w stosunku, do których otwarto likwidacjęlub których upadłośćogłoszono, z
wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony
prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli
poprzez likwidacjęmajątku upadłego. Wświetle powyższego jasnym jest,że ustawa Pzp nie
wyklucza udziału w postępowaniu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie z
udziałem podwykonawcy, nawet podwykonawcy wobec którego ogłoszono upadłość. Przepis
ten wprost określa,że istotny jest nie status podwykonawcy, a wykonawcy, ponieważto
wyłącznie on pozostaje stronąumowy zawieranej z zamawiającym, a jednocześnie jedynie
wykonawca jest stronąumowy z podwykonawcą. Dodatkowo należy miećna względzie, iż
zgodnie z art. 474 Kodeksu cywilnego wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy
jak za swoje własne, a więc to wykonawca jest gwarantem prawidłowego wykonania
zamówienia i to on ponosi pełnąodpowiedzialnośćprawnąwobec zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy odczytywaćliteralnie i bezspornym jest,że odnosi sięon do wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto kwestiępodwykonawstwa
reguluje przepis art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, który wprost określa, iżmożliwe jest
powierzenie podwykonawcom wykonania części, a nawet całości zamówienia, pod
warunkiem,że zamawiający ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie zastrzegł
w SIWZ takiej możliwości, a czego zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
uczynił. Powierzanie wykonania części, a nawet całości wykonania zamówienia jest więc
praktykądopuszczalnąprzepisami ustawy Pzp i nie można na tej podstawie wywodzić, iż
praktyka taka prowadzi do rzekomego obejścia przepisów ustawy.
Należy równieżobalićargument protestującego o tym, iżpodmiotowi upadłemu
"powierzono" uiszczenie opłat licencyjnych. Do posiadania licencji i uiszczania opłat
licencyjnych zobowiązany jest podmiot, który dokonuje faktycznego tłoczenia nośników
optycznych wykorzystując w tym celu opatentowanątechnologię. W tym wypadku
podmiotem tym jest podwykonawca wskazany przez GM Logistic Sp. z o.o., czyli GM
Records Marek Grela (w upadłości układowej). W związku z tym,że to podwykonawcy
powierzono faktycznączynnośćtłoczenia nośników optycznych, to właśnie on zobowiązany
jest do uiszczania stosownych opłat licencyjnych oraz posiadania stosownych licencji.
Dlatego teżnie może byćmowy o "powierzaniu" uiszczenia opłat, ponieważkoniecznośćich
uiszczania ciąży w tym przypadku na podwykonawcy jako podmiocie faktycznie
korzystającym z opatentowanej technologii.
Ponadto w przystąpieniu do protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r. firma GM Logistic Sp.
z o.o. odnosząc siędo zarzutu protestującego dotyczącego zagrożenia terminowości
uiszczania opłat licencyjnych oraz rzekomego zadłużenia GM Records Marek Grela wobec
licencjodawców, oświadczyła,że "w chwili obecnej wszelkie opłaty licencyjne sąprzez GM
Records uiszczane terminowo i GM Records pozostaje nadal stronąwszystkich umów
licencyjnych.śadna z tych umów nie została rozwiązana na skutek jakichkolwiek zaległości",
a jako dowód potwierdzający prawdziwośćpowyższego oświadczenia, przystępujący
wskazał wykazy podmiotów posiadających licencje zamieszczane na stronach internetowych
odpowiednich licencjodawców.
Co do analogicznego zarzutu w stosunku do wykonawcy BAK Audio Video Multimedia
Ryszard Bąk. Protestujący jednak nie przedłożyłżadnych dokumentów, czy wiarygodnych
dowodów na poparcie swoich zarzutów, twierdząc dodatkowo, iż"Zamawiający jest w
posiadaniu wykazu podmiotów uprawnionych z licencji MPEG.LA.LLC i Sony Corp" co nie
jest zgodne z prawdą. Ponadto firma BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk w
przystąpieniu do protestu wniesionego w dniu 28 sierpnia 2009 r. ponownie oświadczyła, iż
posiada niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia umowy licencyjne, jednocześnie
informując,że treści tych umów nie zostały udostępnione osobom trzecim, a fakt ich
zawarcia nie został wżaden sposób upubliczniony. Dlatego teżbrak jest obiektywnych
przesłanek potwierdzających zarzut protestującego, a tym samym zamawiający wżaden
sposób nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jak twierdzi protestujący.
Zamawiający podkreślił,że posiadanie uprawnieńz licencji nie jest wymogiem
ustawowym w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu,
iżdziałalnośćpolegająca na tłoczeniu nośników optycznych (DVD, VCD, CD), ich
konfekcjonowaniu i foliowaniu nie jest działalnościąwżaden sposób reglamentowanąprzez
państwo, a podlega regułom swobody działalności gospodarczej, co oznacza,że może ją
podejmowaći wykonywaćkażdy. Z tego powodu, a zgodnie z rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
zamawiający nie mógł i nieżądał w przedmiotowym postępowaniu przedłożenia
jakichkolwiek licencji.
Protestujący podniósł także,że firma GM Logistic Sp. z o.o. nie spełnia wymagańz
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważnie wykonała trzech usług odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu, gdyż"nie wykonał jakiejkolwiek usługi
tłoczenia płyt VCD, wykonał jednąusługętłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jednąusługęfoliowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jednąusługętłoczenia płyt DVD g i DVD 5 (na
rzecz TlM), wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jednąDVD 5 (na rzecz TlM)
Zarzut ten jest w ocenie zamawiającego nieprawdziwy, gdyżprzyjmując
argumentacjęprotestującego dochodzi siędo nielogicznych wniosków,że wykonawca
zobowiązany był do legitymowania sięw niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej
trzech usług z każdego rodzaju usług odrębnie dla wszystkich rodzajów nośników
optycznych, będących przedmiotem zamówienia. Oznaczałoby to zatem konieczność
wykonania usług tłoczenia wszystkich rodzajów nośników optycznych, odrębne ich
wszystkich dotłoczenie, odrębne konfekcjonowanie dla wszystkich rodzajów nośników oraz
odrębne ich foliowanie. Oznacza to, więc koniecznośćwykonania 12 różnych rodzajowo
usług (4 usługi dla każdego z 3 rodzajów nośników optycznych), a dodatkowo przy
uwzględnieniu faktycznego wymogu postawionego przez zamawiającego wykonania trzech
usług, argumentacja protestującego prowadzi do błędnej konkluzji, iżkażdy z wykonawców
winien de facto legitymowaćsięwykonaniem aż36 usług, co oczywiście nie znajduje
faktycznego odzwierciedlenia w wymogu postawionym przez zamawiającego w pkt 7 SIWZ.
Od rozstrzygnięcia protestu protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście za wyjątkiem zarzutu zastosowania przez przystępującego ceny dumpingowej.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego
przystąpił
wykonawca
GM
Logistic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa, ul. Heliotropów 45/53.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela tu argumentacji przystępującego, jakoby odwołujący sięnie
legitymował sięposiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż
jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. W ocenie przystępującego interes
prawny odwołującego sięmaterializuje sięwyłącznie w wypadku uznania przez Izbę, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, tj. uznania,że zarówno przystępujący jak i
wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk (sklasyfikowany na drugim miejscu)
podlegająwykluczeniu z postępowania, a w rezultacie obydwie oferty konkurencyjne wobec
odwołującego siępodlegająodrzuceniu.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznać
takie prawo równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu
podmiotom uprawnionym.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek, iżwykonawcy, którzy będąubiegali sięo
zamówienie „w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(…) zrealizowali bądźrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD.”
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawieraćopis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia,że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzowaćwarunki zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób, który wymagał od
wykonawców wykazania sięco najmniej trzema usługami tłoczenia, dotłoczenia,
konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i CD. Nie oznacza to,że wykonawca, by
spełnićsporny warunek, winien wykazaćsięwykonaniem trzech usług obejmujących co
najmniej jeden ze wskazanych rodzajów usług. Przeczy temu przyjęta przez zamawiającego
konstrukcja warunku, gdzie zamawiający wyliczył poszczególne rodzaje usług oddzielając je
od siebie przecinkami oraz używając spójnika „i” pomiędzy przedostatnim a ostatnim
członem sformułowania.
Tym samym stwierdzićnależy, iżtak sformułowany warunek oznacza,że wykonawca
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien wykonaćco najmniej 3
usługi obejmujące tłoczenie, dotłoczenie, konfekcjonowanie i foliowanie płyt DVD, VCD i CD.
Wymaganie to odpowiada wykonaniu przez wykonawcętrzech standardowych kontraktów na
każdy z rodzajów nośników.
O ile zamiarem zamawiającego było ustalenie bardziej liberalnego warunku
uczestnictwa w postępowaniu, winien warunek ten sformułowaćw sposób precyzyjny, nie
dający możliwości innej jego interpretacji.śaden z wykonawców nie może ponosić
negatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, w stosunku do których otwarto likwidacjęlub których upadłość
ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli poprzez likwidacjęmajątku upadłego.
Wykładnia gramatyczna przepisu pozwala na wniosek, iżotwarcie likwidacji lub
ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie wykonawcy, nie zaśpodwykonawców, którym
wykonawca zamierza powierzyćwykonanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw
prawnych do interpretacji rozszerzającej dyspozycjęwskazanego artykułu równieżna inne
podmioty, nie wskazane w tym przepisie. Stronąumowy o wykonanie zamówienia
publicznego jest wykonawca i to on ponosi odpowiedzialnośćwobec zamawiającego za
należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie
posiadających odpowiednich licencji uprawniających ich do wykonania przedmiotu
zamówienia Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Brak stosownych uprawnień
dotyczy w ocenie odwołującego sięprzystępującego oraz wykonawcy BAK Audio Video
Multimedia Ryszard Bąk.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Wykonawca oświadcza,że posiada licencje lub inne prawa
patentowe uprawniające doświadczenia usługi stanowiącej przedmiot niniejszej umowy”. W
ocenie odwołującego sięsformułowanie „posiada” oznacza,że to wykonawca w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien byćstronąumowy licencyjnej
lub innej umowy, z której wynikająprawa patentowe uprawniające doświadczenia
przedmiotu umowy.
Izba podziela stanowisko odwołującego się. Złożenie oświadczenia o treści
„wykonawca oświadcza, iżposiada licencje lub inne prawa patentowe (…)” należy rozumieć
w ten sposób, iżprawa te przysługująbezpośrednio osobie składającej takie oświadczenie,
czyli osobie, która zawarła umowęo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Możliwośćpowierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom jest w Prawie
zamówieńpublicznych zasadąi wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby również
dopuszczalna jest sytuacja, w której to nie wykonawca a podwykonawca legitymuje się
stosownymi licencjami lub innymi podobnymi prawami. Zamawiający jednakże sformułował
treśćcytowanego postanowienia umownego w sposób wskazujący na wymóg posiadania
takich uprawnieńprzez wykonawcęzamówienia.
Niemniej jednak Izba nie uwzględniła podniesionego zarzutu. Warunki udziału w
postępowaniu zostały bowiem przez zamawiającego zawarte w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z którym w postępowaniu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
- wykażą, iżw okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizowali bądźzrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD o wysokości nakładu co najmniej 5.000 sztuk każdy,
- posiadająśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw kwocie minimum 90.000 zł.
Poza tym w pkt 9 i 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał, jakie dokumenty winna zawieraćoferta.
Wżadnym ze wskazanych punktów specyfikacji nie ma obowiązku wykazywania
posiadania stosownych licencji i uprawnień. W ocenie Izby obowiązku takiego nie kreuje
równieżtreśćoświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który winni załączyćwykonawcy do składanych ofert, a zgodnie z którym
wykonawca oświadcza między innymi,że posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Jak jużwyżej wskazano okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla
wykonawcy.
Wymóg złożenia przez wykonawcęoświadczenia o posiadaniu uprawnieńlub praw
patentowych zaistnieje w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne, gdyżdopiero w
treści umowy znajdzie sięoświadczenie o takiej treści. Tym samym nie można przyjąć, iżw
tej sytuacji zaszła przesłanka, o której stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dopiero złożenie
oświadczenia może spowodowaćjego niezgodnośćz rzeczywistym stanem rzeczy. W tej
sytuacji zarzut złożenia nieprawdziwych informacji należy uznaćza przedwczesny.
Powyższe rozważania konsumująwszystkie wskazane w odwołaniu zarzuty.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 i
ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami). Izba nie przyznała odwołującemu siękosztów wynagrodzenia pełnomocnika
pomimo zgłoszenia takiego wniosku, gdyżodwołujący nie przedłożył do akt sprawy
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, do czego obowiązany był na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu – Telewizji Polskiej Spółce
Akcyjnej Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie
wykonawcy GM Logistic Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa,
ul. Heliotropów 45/53 do złożenia w wyznaczonym terminie dokumentów
potwierdzających wykonanie co najmniej 3 usług odpowiadających swoim rodzajem
przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania
płyt DVD, VCD i CD oraz ponowne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty
2. Kosztami postępowania obciąża Telewizję Polską Spółkę Akcyjną Biuro Współpracy
Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez TAKT Spółkę z ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta
sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) przez Telewizję Polską Spółkę Akcyjną
Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu, 00-999 Warszawa, ul. J.P.
Woronicza 17 na rzecz TAKT Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością,
32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
TAKT
Spółki
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 32-329 Bolesław, ul. Wyzwolenia 2
Uzasadnienie
Zamawiający – Telewizja Polska S.A. Biuro Współpracy Międzynarodowej i Handlu,
00-999 Warszawa, ul. J.P. Woronicza 17 - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługi tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i
CD.
Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia
2004 roku – Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 roku Nr 223, poz. 1655 ze
zmianami), zwanej dalej ustawąPzp.
W dniu 23 sierpnia 2009 roku wykonawca TAKT Sp. z o.o., 32-329 Bolesław, ul.
Wyzwolenia 2, wniósł protest na czynności zamawiającego zarzucając mu naruszenie::
1) art.7 ust. 1 ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
2) art. 22 ust. 1 pkt 2) i 3) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
3) art. 24 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych w zw. z art. 474 k.c.
4) art. 24 ust. 1 pkt. 10) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
5) art. 24 ust. 2 pkt 2) ustawy --Prawo zamówieńpublicznych
6) art. 89 ust. 1 pkt 5) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
7) art. 89 ust. 1 pkt 2) ustawy -Prawo zamówieńpublicznych
i wniósł o wykluczenie wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o. z postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, odrzucenie oferty wykonawcy GM Logistic Sp. z o.o., wykluczenie
wykonawcy BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk oraz odrzucenie oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, a następnie dokonanie powtórnej oceny ofert i
wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący stwierdził, iżwybór jako najkorzystniejszej oferty GM Logistic narusza
określonąw art. 7 ust. 1 zasadęuczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.
Zgodnie z oświadczeniem GM Logistic Sp. z o.o. całośćzamówienia w zakresie tłoczenia i
dotłoczenia plyt DVD, VCD i CD ma byćpowierzona upadłemu Markowi Grela. Oznacza to,że upadły przedsiębiorca, który sam z mocy prawa nie może ubiegaćsięo udzielenie
zamówienia publicznego ma wykonaćzasadniczączęśćzamówienia (l wartości ponad 2/3
całej oferty, złożonej przez GM t.ogistic Sp. z o.o. Pozostała część(niecała 1/3 wartości
oferty) ma zostaćwykonana przez GM Logistic Sp. z o.o Jednocześnie według formularza
cenowego 1 częśće) (usługa konfekcjonowania i foliowania płyt DVD) wykonawca GM
Logistic Sp. z o.o. twierdzi, iżkonfekcjonowanie i foliowanie płyty DVD wyraża siękosztem
0,01 PLN brutto. Tolerowanie przez zamawiającego faktycznego uczestnictwa upadłego
przedsiębiorcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz tolerowanie
stosowania przez GM Logistic Sp. z o.o. praktyk dumpingowych zakazanych przez prawo
przesądza o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców i zasady uczciwej
konkurencji w postępowaniu, a zatem stanowi to o naruszeniu art. 7 ust. 1 PZP.
Ponadto to podwykonawca Marek Grela, a nie GM Logistic jest stronąumów
licencyjnych. Tolerowanie przez zamawiającego sytuacji, w której jest on narażony na
skutecznąerga omnes z tytułu naruszenia praw patentowych na skutek nie uiszczenia opłat
licencyjnych przez upadły podmiot, co znacząco wpływa na możliwośćzaoferowania rażąco
niskiej ceny przez wykonawcęGM Logistic Sp. z o.o. narusza zasadęrównego traktowania
wykonawców i zasadęuczciwej konkurencji. Zamawiający toleruje bowiem stan, w którym
wykonawca z najniższąofertąnie posiada stosownych licencji, zaśjego podwykonawca,
który takie licencje posiada bezprawnie nie uiszcza opłat licencyjnych na kwoty
przekraczające 7,5 miliona złotych i znajdując sięw upadłości nie będzie w stanie uiścić
opłat licencyjnych od nośników wytworzonych w ramach niniejszego zamówienia. Mamy tu
do czynienia nie tylko z brakiem jakiejkolwiek gwarancji dla interesu zamawiającego, ale
równieżz bardzo istotnym "udogodnieniem" dla GM Logistic i upadłego Marka Greli, którzy
mogąuzyskaćprzedmiotowe zamówienie publiczne dzięki działaniu niezgodnemu z prawem.
"Udogodnienie" to, polegające na braku konieczności uwzględnienia opłat licencyjnych w
cenie ofertowej (z powodu ich bezprawnego nieuiszczania) stanowi przejaw naruszenia
zasady uczciwej konkurencji, fundamentu rzetelnego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego.
Ponadto w ocenie protestującego wykonawca, który zgłosił jako podwykonawcę
podmiot znajdujący sięw upadłości powinien zostaćwykluczony z postępowania na
podstawie art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.
Protestujący podniósł,że analiza załączonych do oferty dokumentów prowadzi
równieżdo wniosku,że oferta GM Logistic Sp. z o.o. nie spełniła wymagańSIWZ odnośnie
do określonego w art. 22 ust. 1 pkt 2 doświadczenia i wiedzy niezbędnych do należytego
wykonania zamówienia publicznego. Zwrócił uwagę,że SIWZ wymaga w pkt 7 wykazania, iż
wykonawcy "w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(...) zrealizowali bądźrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD". Złożony przez GM Logistic Sp. z o.o. wykaz wykonanych
usług stwierdza tymczasem, iżwykonawca ten wykonał:
-w dniu 27 stycznia 2009 r. usługętłoczenia oraz konfekcjonowania i foliowania płyt CD na
rzecz City Interactive (fragment usługi produkcji DVD Sox) oraz
-w dniach 16 listopada 2007 r., 03 października 2008 r. i 18 marca 2009 r. usługi tłoczenia
płyt DVD.
Oznacza to,że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
odpowiadających rodzajowo przedmiotowi niniejszego zamówienia, albowiem:
1) nie wykonał jakiekolwiek usługi tłoczenia płyt VCD;
2) wykonał jednąusługętłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City Interactive
jako podwykonawca);
3) wykonał jednąusługęfoliowania płyt CD (na rzecz City Interactive jako
podwykonawca);
4) wykonał jednąusługętłoczenia płyt DVD 9 i DVD 5 (na rzecz TIM);
5) wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jednąDVD 5 (na rzecz TIM).
W związku z faktem, iżwykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie wykonał trzech usług
rodzajowo odpowiadających przedmiotowi niniejszego zamówienia, a jedynie niektóre (nie
wszystkie) rodzajowe elementy takich zamówieńoraz ilośćwykonanych usług każdorazowo
nie osiągnęła (nawet we fragmentach) trzech usług wymaganych przez pkt 7 S/WZ, nie
ulegażadnej wątpliwości,że wykonawca GM Logistic Sp. z o.o. nie dysponuje niezbędną
wiedzą; doświadczeniem, wymaganym przez art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec
powyższego wykonawca ten powinien zostaćwykluczony z postępowania, zaśzłożona przez
niego oferta podlega obligatoryjnemu odrzuceniu.
Zamawiający zaniechał równieżdokonania czynności odrzucenia oferty wykonawcy
BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk, która to oferta podlega odrzuceniu jakoże jest
ona niezgodna z SIWZ (art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Oferta tego wykonawcy nie
odpowiada treści SIWZ w zakresie zmodyfikowanego wzoru urnowy, gdzie w postanowieniu
§ 4 pkt 2 umowy zawarte jest następujące oświadczenie: "Wykonawca oświadcza,że
posiada licencje lub inne prawa patentowe uprawniające doświadczenia usługi stanowiącej
przedmiot niniejszej umowy". Tymczasem wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard
Bąk nie posiada uprawnieńz licencji udzielanych przez MPEG.LA.LLC oraz Sony
Corporation.
Pismem z dnia 3 września 2009 roku zamawiający oddalił protest. W uzasadnieniu
wskazał,że w orzecznictwie panuje pogląd,że zamawiający oceniając ofertępod kątem
rażąco niskiej ceny, winien uwzględnićcałkowitącenęza przedmiot zamówienia, a nie ceny
za poszczególne pozycje lub ceny jednostkowe. Tym samym zarzut protestującego odnośnie
rażąco niskiej ceny zaoferowanej przez GM Logistic Sp. z o.o. jest niezasadny.
W ocenie zamawiającego protestujący błędnie zinterpretował przepis art. 24 ust. 1 pkt
2 ustawy Pzp, który wprost mówi, iżz postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się
wykonawców, w stosunku, do których otwarto likwidacjęlub których upadłośćogłoszono, z
wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ zatwierdzony
prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia wierzycieli
poprzez likwidacjęmajątku upadłego. Wświetle powyższego jasnym jest,że ustawa Pzp nie
wyklucza udziału w postępowaniu wykonawcy, który będzie realizował zamówienie z
udziałem podwykonawcy, nawet podwykonawcy wobec którego ogłoszono upadłość. Przepis
ten wprost określa,że istotny jest nie status podwykonawcy, a wykonawcy, ponieważto
wyłącznie on pozostaje stronąumowy zawieranej z zamawiającym, a jednocześnie jedynie
wykonawca jest stronąumowy z podwykonawcą. Dodatkowo należy miećna względzie, iż
zgodnie z art. 474 Kodeksu cywilnego wykonawca odpowiada za działania podwykonawcy
jak za swoje własne, a więc to wykonawca jest gwarantem prawidłowego wykonania
zamówienia i to on ponosi pełnąodpowiedzialnośćprawnąwobec zamawiającego.
Przepis art. 24 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy odczytywaćliteralnie i bezspornym jest,że odnosi sięon do wykonawcy, a nie podwykonawcy. Ponadto kwestiępodwykonawstwa
reguluje przepis art. 36 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, który wprost określa, iżmożliwe jest
powierzenie podwykonawcom wykonania części, a nawet całości zamówienia, pod
warunkiem,że zamawiający ze względu na specyfikęprzedmiotu zamówienia nie zastrzegł
w SIWZ takiej możliwości, a czego zamawiający w przedmiotowym postępowaniu nie
uczynił. Powierzanie wykonania części, a nawet całości wykonania zamówienia jest więc
praktykądopuszczalnąprzepisami ustawy Pzp i nie można na tej podstawie wywodzić, iż
praktyka taka prowadzi do rzekomego obejścia przepisów ustawy.
Należy równieżobalićargument protestującego o tym, iżpodmiotowi upadłemu
"powierzono" uiszczenie opłat licencyjnych. Do posiadania licencji i uiszczania opłat
licencyjnych zobowiązany jest podmiot, który dokonuje faktycznego tłoczenia nośników
optycznych wykorzystując w tym celu opatentowanątechnologię. W tym wypadku
podmiotem tym jest podwykonawca wskazany przez GM Logistic Sp. z o.o., czyli GM
Records Marek Grela (w upadłości układowej). W związku z tym,że to podwykonawcy
powierzono faktycznączynnośćtłoczenia nośników optycznych, to właśnie on zobowiązany
jest do uiszczania stosownych opłat licencyjnych oraz posiadania stosownych licencji.
Dlatego teżnie może byćmowy o "powierzaniu" uiszczenia opłat, ponieważkoniecznośćich
uiszczania ciąży w tym przypadku na podwykonawcy jako podmiocie faktycznie
korzystającym z opatentowanej technologii.
Ponadto w przystąpieniu do protestu z dnia 31 sierpnia 2009 r. firma GM Logistic Sp.
z o.o. odnosząc siędo zarzutu protestującego dotyczącego zagrożenia terminowości
uiszczania opłat licencyjnych oraz rzekomego zadłużenia GM Records Marek Grela wobec
licencjodawców, oświadczyła,że "w chwili obecnej wszelkie opłaty licencyjne sąprzez GM
Records uiszczane terminowo i GM Records pozostaje nadal stronąwszystkich umów
licencyjnych.śadna z tych umów nie została rozwiązana na skutek jakichkolwiek zaległości",
a jako dowód potwierdzający prawdziwośćpowyższego oświadczenia, przystępujący
wskazał wykazy podmiotów posiadających licencje zamieszczane na stronach internetowych
odpowiednich licencjodawców.
Co do analogicznego zarzutu w stosunku do wykonawcy BAK Audio Video Multimedia
Ryszard Bąk. Protestujący jednak nie przedłożyłżadnych dokumentów, czy wiarygodnych
dowodów na poparcie swoich zarzutów, twierdząc dodatkowo, iż"Zamawiający jest w
posiadaniu wykazu podmiotów uprawnionych z licencji MPEG.LA.LLC i Sony Corp" co nie
jest zgodne z prawdą. Ponadto firma BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk w
przystąpieniu do protestu wniesionego w dniu 28 sierpnia 2009 r. ponownie oświadczyła, iż
posiada niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia umowy licencyjne, jednocześnie
informując,że treści tych umów nie zostały udostępnione osobom trzecim, a fakt ich
zawarcia nie został wżaden sposób upubliczniony. Dlatego teżbrak jest obiektywnych
przesłanek potwierdzających zarzut protestującego, a tym samym zamawiający wżaden
sposób nie naruszył art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP jak twierdzi protestujący.
Zamawiający podkreślił,że posiadanie uprawnieńz licencji nie jest wymogiem
ustawowym w rozumieniu przepisu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu,
iżdziałalnośćpolegająca na tłoczeniu nośników optycznych (DVD, VCD, CD), ich
konfekcjonowaniu i foliowaniu nie jest działalnościąwżaden sposób reglamentowanąprzez
państwo, a podlega regułom swobody działalności gospodarczej, co oznacza,że może ją
podejmowaći wykonywaćkażdy. Z tego powodu, a zgodnie z rozporządzeniem Prezesa
Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądać
zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane,
zamawiający nie mógł i nieżądał w przedmiotowym postępowaniu przedłożenia
jakichkolwiek licencji.
Protestujący podniósł także,że firma GM Logistic Sp. z o.o. nie spełnia wymagańz
art. 22 ust. 1 ustawy Pzp, ponieważnie wykonała trzech usług odpowiadających rodzajowo
przedmiotowi zamówienia w niniejszym postępowaniu, gdyż"nie wykonał jakiejkolwiek usługi
tłoczenia płyt VCD, wykonał jednąusługętłoczenia i konfekcjonowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jednąusługęfoliowania płyt CD (na rzecz City
Interactive jako podwykonawca), wykonał jednąusługętłoczenia płyt DVD g i DVD 5 (na
rzecz TlM), wykonał dwie usługi dotłoczenia płyt DVD g i jednąDVD 5 (na rzecz TlM)
Zarzut ten jest w ocenie zamawiającego nieprawdziwy, gdyżprzyjmując
argumentacjęprotestującego dochodzi siędo nielogicznych wniosków,że wykonawca
zobowiązany był do legitymowania sięw niniejszym postępowaniu wykonaniem co najmniej
trzech usług z każdego rodzaju usług odrębnie dla wszystkich rodzajów nośników
optycznych, będących przedmiotem zamówienia. Oznaczałoby to zatem konieczność
wykonania usług tłoczenia wszystkich rodzajów nośników optycznych, odrębne ich
wszystkich dotłoczenie, odrębne konfekcjonowanie dla wszystkich rodzajów nośników oraz
odrębne ich foliowanie. Oznacza to, więc koniecznośćwykonania 12 różnych rodzajowo
usług (4 usługi dla każdego z 3 rodzajów nośników optycznych), a dodatkowo przy
uwzględnieniu faktycznego wymogu postawionego przez zamawiającego wykonania trzech
usług, argumentacja protestującego prowadzi do błędnej konkluzji, iżkażdy z wykonawców
winien de facto legitymowaćsięwykonaniem aż36 usług, co oczywiście nie znajduje
faktycznego odzwierciedlenia w wymogu postawionym przez zamawiającego w pkt 7 SIWZ.
Od rozstrzygnięcia protestu protestujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych. W odwołaniu podtrzymał zarzuty, argumenty i wnioski wyrażone w
proteście za wyjątkiem zarzutu zastosowania przez przystępującego ceny dumpingowej.
Do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia odwołania po stronie
zamawiającego
przystąpił
wykonawca
GM
Logistic
Spółka
z
ograniczoną
odpowiedzialnością, 04-796 Warszawa, ul. Heliotropów 45/53.
Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, w tym specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, złożonych ofert, a także biorąc pod uwagę
wyjaśnienia i stanowiska stron złożone podczas rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje:
Odwołanie jest zasadne.
W pierwszej kolejności Izba stwierdziła,że odwołujący sięma interes prawny w
uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszeniaśrodków ochrony prawnej w
rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.
Izba nie podziela tu argumentacji przystępującego, jakoby odwołujący sięnie
legitymował sięposiadaniem interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia z uwagi na fakt, iż
jego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu. W ocenie przystępującego interes
prawny odwołującego sięmaterializuje sięwyłącznie w wypadku uznania przez Izbę, iż
odwołanie zasługuje na uwzględnienie w całości, tj. uznania,że zarówno przystępujący jak i
wykonawca BAK Audio Video Multimedia Ryszard Bąk (sklasyfikowany na drugim miejscu)
podlegająwykluczeniu z postępowania, a w rezultacie obydwie oferty konkurencyjne wobec
odwołującego siępodlegająodrzuceniu.
W ocenie Izby wykładnia art. 179 ust. 1 ustawy – Pzp nie może pozostawaćw
sprzeczności z przepisem art. 1 ust. 3 zd. 1 Dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia
1989 roku w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych
odnoszących siędo stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień
publicznych na dostawy i roboty budowlane. Stosownie do wzmiankowanego przepisu
Państwa Członkowskie zapewniają,że procedury odwoławcze, zgodnie ze szczegółowymi
przepisami, które Państwa Członkowskie mogąwprowadzić, dostępne są, co najmniej
każdemu podmiotowi, który ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia
publicznego na dostawy lub roboty budowlane, w przypadku gdy taki podmiot doznał
uszczerbku lub zagraża mu doznanie uszczerbku w wyniku domniemanego naruszenia
przepisów. Artykuł 1 ust. 3 dotyczy przede wszystkim niezadowolonych przedsiębiorców,
którzy uczestniczyli w przetargu prowadzonym z naruszeniem norm prawnych i nie wygrali
kontraktu lub którzy nie zostali dopuszczeni do uczestnictwa w przetargu w wyniku
niezgodnego z prawem działania zamawiającego, polegającego równieżna nieprawidłowym
wykluczeniu oraz odrzuceniu oferty (vide: Aleksandra Sołtysińska Europejskie Prawo
Zamówień Publicznych. Komentarz Zakamycze 2006 str. 774).
Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy określa minimalny krąg osób uprawnionych do wnoszeniaśrodków odwoławczych, natomiast poszczególne państwa członkowskie mogąprzyznać
takie prawo równieżinnym podmiotom, ale wżadnym razie nie mogązawężaćkręgu
podmiotom uprawnionym.
W przedmiotowym postępowaniu zamawiający w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia postawił warunek, iżwykonawcy, którzy będąubiegali sięo
zamówienie „w okresie 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia
(…) zrealizowali bądźrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD.”
Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5 ustawy – Pzp, specyfikacja istotnych warunków
zamówienia powinna zawieraćopis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków.
Specyfikacja istotnych warunków zamówienia powinna zatem zawieraćopis
warunków, jakie stawia zamawiający w granicach art. 22 ust. 1 ustawy – Pzp w celu
zapewnienia,że wybrany wykonawca będzie zdolny do wykonania zamówienia - będzie
posiadał uprawnienia do wykonywania czynności objętych przedmiotem zamówienia (jeżeli
ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień), odpowiednie doświadczenie i
wiedzę, potencjał techniczny, ekonomiczny i finansowy, a także będzie dysponował osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia orazże nie zachodząw stosunku do niego okoliczności
skutkujące wykluczeniem z postępowania (art. 24). W specyfikacji zamawiający powinien
sprecyzowaćwarunki zamówienia na tyle dokładnie,żeby wykonawca przed przystąpieniem
do sporządzania oferty mógł zweryfikować, czy spełnia warunki. Ustawa w zakresie
merytorycznego kształtowania warunków pozostawia zamawiającemu pewnąswobodę,
jednak wyraźnym ograniczeniem tej swobody jest nakaz przestrzegania zasady uczciwej
konkurencji, a w związku z tym obowiązek takiego kształtowania warunków, aby
zagwarantowaćdostęp do zamówienia podmiotom zdolnym do jego wykonania.
Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jednąz najważniejszych czynności
zamawiającego, która ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania i musi byćprecyzyjnie
określona jużw ogłoszeniu.
Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu w sposób, który wymagał od
wykonawców wykazania sięco najmniej trzema usługami tłoczenia, dotłoczenia,
konfekcjonowania i foliowania płyt DVD, VCD i CD. Nie oznacza to,że wykonawca, by
spełnićsporny warunek, winien wykazaćsięwykonaniem trzech usług obejmujących co
najmniej jeden ze wskazanych rodzajów usług. Przeczy temu przyjęta przez zamawiającego
konstrukcja warunku, gdzie zamawiający wyliczył poszczególne rodzaje usług oddzielając je
od siebie przecinkami oraz używając spójnika „i” pomiędzy przedostatnim a ostatnim
członem sformułowania.
Tym samym stwierdzićnależy, iżtak sformułowany warunek oznacza,że wykonawca
ubiegający sięo udzielenie przedmiotowego zamówienia powinien wykonaćco najmniej 3
usługi obejmujące tłoczenie, dotłoczenie, konfekcjonowanie i foliowanie płyt DVD, VCD i CD.
Wymaganie to odpowiada wykonaniu przez wykonawcętrzech standardowych kontraktów na
każdy z rodzajów nośników.
O ile zamiarem zamawiającego było ustalenie bardziej liberalnego warunku
uczestnictwa w postępowaniu, winien warunek ten sformułowaćw sposób precyzyjny, nie
dający możliwości innej jego interpretacji.śaden z wykonawców nie może ponosić
negatywnych konsekwencji braku skonkretyzowania warunku udziału w postępowaniu przez
zamawiającego, a także subiektywnej oceny jego spełniania.
W ocenie Izby brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 2
ustawy Pzp. Zgodnie ze wskazanym przepisem z postępowania o udzielenie zamówienia
wyklucza sięwykonawców, w stosunku do których otwarto likwidacjęlub których upadłość
ogłoszono, z wyjątkiem wykonawców, którzy po ogłoszeniu upadłości zawarli układ
zatwierdzony prawomocnym postanowieniem sądu, jeżeli układ nie przewiduje zaspokojenia
wierzycieli poprzez likwidacjęmajątku upadłego.
Wykładnia gramatyczna przepisu pozwala na wniosek, iżotwarcie likwidacji lub
ogłoszenie upadłości dotyczy wyłącznie wykonawcy, nie zaśpodwykonawców, którym
wykonawca zamierza powierzyćwykonanie zamówienia. Brak jest bowiem podstaw
prawnych do interpretacji rozszerzającej dyspozycjęwskazanego artykułu równieżna inne
podmioty, nie wskazane w tym przepisie. Stronąumowy o wykonanie zamówienia
publicznego jest wykonawca i to on ponosi odpowiedzialnośćwobec zamawiającego za
należyte wykonanie przedmiotu umowy.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez zamawiającego naruszenia art. 22 ust. 1
pkt 1 ustawy Pzp poprzez dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawców nie
posiadających odpowiednich licencji uprawniających ich do wykonania przedmiotu
zamówienia Izba uznała podniesiony zarzut za niezasadny. Brak stosownych uprawnień
dotyczy w ocenie odwołującego sięprzystępującego oraz wykonawcy BAK Audio Video
Multimedia Ryszard Bąk.
Zgodnie z treścią§ 4 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik do specyfikacji
istotnych warunków zamówienia „Wykonawca oświadcza,że posiada licencje lub inne prawa
patentowe uprawniające doświadczenia usługi stanowiącej przedmiot niniejszej umowy”. W
ocenie odwołującego sięsformułowanie „posiada” oznacza,że to wykonawca w
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinien byćstronąumowy licencyjnej
lub innej umowy, z której wynikająprawa patentowe uprawniające doświadczenia
przedmiotu umowy.
Izba podziela stanowisko odwołującego się. Złożenie oświadczenia o treści
„wykonawca oświadcza, iżposiada licencje lub inne prawa patentowe (…)” należy rozumieć
w ten sposób, iżprawa te przysługująbezpośrednio osobie składającej takie oświadczenie,
czyli osobie, która zawarła umowęo udzielenie przedmiotowego zamówienia publicznego.
Możliwośćpowierzenia wykonania zamówienia podwykonawcom jest w Prawie
zamówieńpublicznych zasadąi wynika z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp. W ocenie Izby również
dopuszczalna jest sytuacja, w której to nie wykonawca a podwykonawca legitymuje się
stosownymi licencjami lub innymi podobnymi prawami. Zamawiający jednakże sformułował
treśćcytowanego postanowienia umownego w sposób wskazujący na wymóg posiadania
takich uprawnieńprzez wykonawcęzamówienia.
Niemniej jednak Izba nie uwzględniła podniesionego zarzutu. Warunki udziału w
postępowaniu zostały bowiem przez zamawiającego zawarte w pkt 7 specyfikacji istotnych
warunków zamówienia, zgodnie z którym w postępowaniu mogąwziąćudział wykonawcy,
którzy spełniająwarunki udziału w postępowaniu określone w art. 22 ust. 1 ustawy:
- wykażą, iżw okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia postępowania o
udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie,
zrealizowali bądźzrealizująz należytąstarannościąco najmniej 3 usługi odpowiadające
swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, tj. tłoczenia, dotłoczenia, konfekcjonowania i
foliowania płyt DVD, VCD i CD o wysokości nakładu co najmniej 5.000 sztuk każdy,
- posiadająśrodki finansowe lub zdolnośćkredytowąw kwocie minimum 90.000 zł.
Poza tym w pkt 9 i 10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia zamawiający
wskazał, jakie dokumenty winna zawieraćoferta.
Wżadnym ze wskazanych punktów specyfikacji nie ma obowiązku wykazywania
posiadania stosownych licencji i uprawnień. W ocenie Izby obowiązku takiego nie kreuje
równieżtreśćoświadczenia stanowiącego załącznik nr 3 do specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, który winni załączyćwykonawcy do składanych ofert, a zgodnie z którym
wykonawca oświadcza między innymi,że posiada uprawnienia do wykonywania określonej
działalności lub czynności, jeżeli ustawy nakładająobowiązek posiadania takich uprawnień.
Jak jużwyżej wskazano okolicznośćbraku doprecyzowania w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia stosowanych wymogów nie może negatywnie skutkowaćdla
wykonawcy.
Wymóg złożenia przez wykonawcęoświadczenia o posiadaniu uprawnieńlub praw
patentowych zaistnieje w chwili zawierania umowy o zamówienie publiczne, gdyżdopiero w
treści umowy znajdzie sięoświadczenie o takiej treści. Tym samym nie można przyjąć, iżw
tej sytuacji zaszła przesłanka, o której stanowi art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z
którym z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza sięwykonawców, którzy złożyli
nieprawdziwe informacje mające wpływ na wynik postępowania. Dopiero złożenie
oświadczenia może spowodowaćjego niezgodnośćz rzeczywistym stanem rzeczy. W tej
sytuacji zarzut złożenia nieprawdziwych informacji należy uznaćza przedwczesny.
Powyższe rozważania konsumująwszystkie wskazane w odwołaniu zarzuty.
Ponieważw przedmiotowym postępowaniu Izba stwierdziła naruszenie przez
zamawiającego przepisów ustawy, które mogło miećistotny wpływ na wynik postępowania,
orzekła jak w sentencji wyroku stosownie do treści art. 191 ust. 1a ustawy Pzp.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 1 lit. a, ust. 2 i
ust. 4 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze
zmianami). Izba nie przyznała odwołującemu siękosztów wynagrodzenia pełnomocnika
pomimo zgłoszenia takiego wniosku, gdyżodwołujący nie przedłożył do akt sprawy
rachunków obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika, do czego obowiązany był na
podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b wskazanego rozporządzenia.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
