rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-22
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-22
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1280/09
KIO/UZP 1280/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Andrzej Niwicki, Małgorzata Rakowska Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2009 r. w Warszawie
odwołania wniesionego przez
INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum
Superkomputerowo – Sieciowe ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań
protestu z dnia 7 sierpnia 2009 r.
odwołania wniesionego przez
INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Instytut Chemii Bioorganicznej PAN Poznańskie Centrum
Superkomputerowo – Sieciowe ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań
protestu z dnia 7 sierpnia 2009 r.
orzeka:
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1280/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTARIS Sp. z o.o.
ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 387 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa na rzecz Instytutu Chemii
Bioorganicznej PAN Poznańskiego Centrum Superkomputerowo –
Sieciowego ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INTARIS Sp. z o.o.
ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na roczną, sukcesywną sprzedaż wraz z dostarczeniem do siedziby
zamawiającego, montażem oraz konfiguracją elementów infrastruktury
przetwarzania danych wraz z oprogramowaniem a także szkoleniem obsługi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 25 lipca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S
141–206136. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego
została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartość
zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
KIO/UZP 1280/09
7 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. l, art. 29 ust. 1 – 3, art. 30 ust. 1 – 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, tj. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie za pomocą
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również z tego względu, że
przedmiot zamówienia określony został za pomocą nieobiektywnych
parametrów, a nie za pomocą cech technicznych i jakościowych
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie,
2) art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z przyjęciem kryterium oceny ofert, które jest
nieobiektywne i preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego
producenta, a nie faktycznie najlepsze rozwiązanie,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 5 i art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez określenie postanowień wzoru
umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia się
zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko
związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę,
4) innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu.
Tym samym Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie
jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty, wnosi więc o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób opisany w proteście i odwołaniu,
2) dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób opisany
w proteście i odwołaniu,
KIO/UZP 1280/09
3) dokonania czynności przedłużenia terminu składania ofert i czynności
poinformowania o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, przy czym termin składania ofert nie może
być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
lub alternatywnie o uwzględnienie protestu i unieważnienie postępowania na
mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i wszczęcie
nowego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
1. Odnośnie zarzutu 1. – w wielu przypadkach opis przedmiotu zamówienia
jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości:
A. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia” – „Elementy klastra obliczeniowego”:
„klaster zostanie zainstalowany w serwerowni Zamawiającego wyposażonej w
klimatyzację precyzyjną. Do obowiązku Wykonawcy należy sprawdzenie
możliwości zainstalowania tam klastra i uwzględnienie wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem takiej instalacji. Zamawiający dopuszcza
zaawansowane technologie chłodzenia polegające na dodatkowym chłodzeniu
w obrębie szafy, pod warunkiem wykonania pełnej instalacji i integracji
z obecną infrastrukturą przez Dostawcę. W takim wypadku koszt wykonania
oraz wszystkich elementów niezbędnych do wykonania instalacji musi zostać
wliczony
w
koszt
dostarczenia
systemu.”
oraz
specyfikacja
szafy
teleinformatycznej z pkt. 8.1.
Zamawiający stosuje nieprecyzyjne zapisy dotyczące posiadanej przez siebie
klimatyzacji oraz obowiązków wykonawcy w zakresie instalacji klastra, co
powoduje dowolność interpretacji i jest niebezpieczne zarówno dla
Zamawiającego, jak i wykonawcy, bowiem Zamawiający może otrzymać
rozwiązanie niskiej jakości, nie współpracujące z obecnie posiadaną
infrastrukturą chłodzącą, natomiast wykonawca może być zmuszony do
poniesienia
dodatkowych
nieprzewidzianych
kosztów
w
związku
z koniecznością wykonania „pełnej instalacji” systemu klimatyzacyjnego.
Odwołujący nie jest w stanie oszacować ewentualnych kosztów, a w związku
z tym przygotować oferty konkurencyjnej cenowo.
KIO/UZP 1280/09
Ponadto z wyliczeń Odwołującego wynika, że przy 320 węzłach
zainstalowanych równomiernie w 4 szafach, moc samych procesorów
w węzłach jednej szafy wyniesie ok. 13 kW, co nie pozwala na tego typu
instalację w tradycyjnej szafie, a taką szafę specyfikuje Zamawiający w pkt.
8.l. Moce tego rzędu wielkości możliwe są do wychłodzenia jedynie poprzez
użycie szaf teleinformatycznych ze zintegrowanymi systemami chłodzącymi,
które posiadają większe wymiary niż wyspecyfikowanie przez Zamawiającego.
W związku z tym tego typu specyfikacja jest niemożliwa do realizacji przy
użyciu rozwiązań dostępnych na rynku. Zamawiający powinien dostarczyć
infrastrukturę chłodzącą i wyspecyfikować jej możliwości. Ponadto
Zamawiający w § 5 ust. 4 projektu umowy ustalił, iż to on sam „zapewnia
warunki pracy systemu zgodne z wymaganiami producenta”. W związku
z tym zapewnienie właściwej klimatyzacji i chłodzenia całego systemu leży
po stronie Zamawiającego, a nie po stronie wykonawcy.
W związku z tym Zamawiający powinien usunąć obecne zapisy zastępując je
specyfikacją posiadanego systemu klimatyzacji wraz z podaniem możliwości
chłodzenia szaf z zamawianym klastrem obliczeniowym oraz precyzyjnie
określić zakres prac związanych z rozbudową lub budową nowej
infrastruktury klimatyzacyjnej, w tym podać maksymalne obciążenie mocy
na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać
odprowadzona przez infrastrukturę chłodzącą Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający powinien usunąć z pkt. 8.1. wymagania co do
wymiarów zewnętrznych szafy teleinformatycznej.
B. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.E „Możliwość instalacji co
najmniej 14 węzłów obliczeniowych w pojedynczej skrzynce blade’owej” oraz
pkt. 2.1. „Przełączniki IB 24-port 20 szt” Zamawiający podał liczbę
przełączników InfiniBand – 20 szt jednocześnie zaznaczając, że zamawia
klaster, w którym wszystkie węzły są podłączone siecią InfiniBand, a także
wskazał,
że
przełączniki
te
będą
służyły
do
połączenia
węzłów
w ramach jednej skrzynki blade’owej. Jednak podana liczba przełączników
nie
odzwierciedla
sposobu
podłączenia
przełączników
do
węzłów
obliczeniowych oraz samych przełączników pomiędzy sobą. Ponadto
KIO/UZP 1280/09
Zamawiający otrzyma 23 obudowy blade oraz 20 przełączników InfiniBand,
co spowoduje, że 3 obudowy blade pozostaną niepodłączone do sieci
InfiniBand i narazi Zamawiającego na dodatkowe nieprzewidywalne koszty
związane z zakupem brakujących przełączników w osobnej procedurze.
Zamawiający
ma
możliwość
nierównego
traktowania
wykonawców
wymagając budowania dodatkowej infrastruktury InfiniBand łączącej
skrzynki blade’owe lub nie, według swojego uznania.
Zamawiający powinien zatem zmienić wymaganie z 20 szt przełączników na
„ilość wymaganą do podłączenia wszystkich węzłów obliczeniowych” oraz
wskazać preferowany sposób ich podłączenia, a także precyzyjnie określić
sposób
połączenia
przełączników
InfiniBand
pomiędzy
skrzynkami
blade’owymi.
C. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, punkty 2.1. – 2.7. „Określenie liczby
kabli InfiniBand” Zamawiający nie precyzuje sposobu podłączenia węzłów
w klastrze jednocześnie podając, że w klastrze wszystkie węzły są podłączone
siecią InfiniBand. Sumaryczna liczba 64 kabli nie daje wykonawcy wiedzy
o sposobie podłączenia serwerów. Wykonawca musi zapewnić takie
podłączenie, co naraża go na potencjalne dodatkowe koszty, których nie
może przewidzieć. Ponadto Zamawiający podaje konkretne długości kabli,
które mogą nie odpowiadać każdemu rozwiązaniu spełniającemu wymogi
specyfikacji, w związku z czym Zamawiający może otrzymać rozwiązanie
niefunkcjonalne.
Zamawiający powinien wymagania te zastąpić specyfikacją podłączenia
serwerów do sieci InfiniBand jednocześnie żądając podłączenia wszystkich
serwerów obliczeniowych.
D. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 8.1. „Szafy teleinformatyczne”
Zamawiający nie precyzuje sposobu montażu serwerów obliczeniowych
w szafach jednocześnie wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest
modernizacja lub instalacja systemu klimatyzacji dla zainstalowanego
sprzętu.
Wykonawca
nie
może
dostarczyć
odpowiedniego
systemu
klimatyzacji nie znając ułożenia serwerów obliczeniowych w szafach
KIO/UZP 1280/09
teleinformatycznych, a co za tym idzie, rozłożenia ciepła, które musi
odprowadzić system klimatyzacji. Ponadto Zamawiający nie wskazuje celu
dostarczenia szaf ani w jakich szafach i w jaki sposób powinny zostać
zainstalowane dostarczone serwery obliczeniowe i usługowe.
Dodatkowo Zamawiający specyfikuje ilość dostarczanych szaf na 4, a jeśli
przyjąć, że tylko węzły obliczeniowe zostaną zainstalowane w tych szafach
w minimalnej ilości (64 na szafę), to do instalacji wszystkich węzłów
wymagane jest 5 szaf, więc nie będzie możliwe zainstalowanie wszystkich
węzłów obliczeniowych oraz węzłów usługowych.
Zamawiający powinien zatem uzupełnić specyfikację istotnych warunków
zamówienia o sposób instalacji węzłów w szafach teleinformatycznych,
wskazać precyzyjnie miejsce instalacji wszystkich węzłów, zastąpić ilość
specyfikowanych szaf teleinformatycznych sformułowaniem „niezbędna do
zainstalowania dostarczonego sprzętu” oraz podać maksymalne obciążenie
mocy na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać
odprowadzona przez posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturę, aby
wykonawcy
mieli
możliwość
oszacowania
niezbędnej
ilości
szaf
teleinformatycznych.
E. W załączniku nr 4 do umowy – „Warunki gwarancji”, pkt 11. Zamawiający
nie precyzuje, co oznacza sformułowanie „komponenty” – czy dotyczy ono
komponentów sprzętowych, czy programowych, a oba mogą powodować
niestabilność całego systemu. Wykonawca nie może brać odpowiedzialności
za dowolne komponenty sprzętowe i programowe instalowane w klastrze. Aby
zapewnić stabilność całości rozwiązania, powinien mieć możliwość
wcześniejszego przetestowania elementów sprzętowych i programowych
instalowanych w klastrze oraz przygotowania stosownych poprawek i zaleceń
co do ich instalacji.
Zatem Zamawiający powinien wyjaśnić słowo „komponenty” jako „elementy
sprzętowe lub programowe trwale zainstalowane w klastrze. Oraz dodać
„Zamawiający udostępni przed instalacją oprogramowanie przeznaczone do
instalacji do testów Wykonawcy. Zamawiający udostępni przed instalacją
specyfikację komponentów sprzętowych przeznaczonych do instalacji”.
KIO/UZP 1280/09
F. Załącznik nr 4 do umowy, „Warunki gwarancji”, szczególnie pkt 7 – także
opisując swoje wymagania odnośnie gwarancji Zamawiający winien
przestrzegać wskazanych powyżej przepisów ustawy. Z doświadczenia
wykonawcy wynika, że, aby zminimalizować czas usuwania usterek,
niezbędny jest zdalny dostęp diagnostyczny do klastra w przypadku awarii.
W ten sposób wykonawca jest w stanie zapewnić szybszą diagnozę
problemów, a przez to zminimalizować czas usuwania awarii. W pkt. 7.
„Warunków gwarancji” Zamawiający przewidział usuwanie awarii w siedzibie
Zamawiającego, co jest słuszne w przypadku awarii sprzętowych, natomiast
w pozostałych przypadkach najkrótszy czas usunięcia awarii zostanie
zapewniony w przypadku umożliwienia diagnostyki i naprawy awarii poprzez
zdalny dostęp do systemu. Odwołujący domaga się zatem, aby Zamawiający
dodał punkt w brzmieniu: „Wykonawca może dokonać zdalnej diagnostyki
systemu oraz zdalnie usunąć awarie programowe. Zamawiający podczas
występowania awarii niezwłocznie udostępni na prośbę Wykonawcy
infrastrukturę zdalnego dostępu oraz zapewni dostęp do wszystkich
elementów klastra w celu wykonania naprawy lub diagnostyki”.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. i art. 91 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Zamawiający jest obowiązany przygotować
i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Dotyczy to także czynności formułowania i określenia
kryteriów oceny ofert. Z treści art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych płynie natomiast nakaz posługiwania się, oprócz ceny, takimi
kryteriami oceny ofert, które obiektywnie pozwolą wyłonić faktycznie
najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający, oprócz ceny, określił drugie kryterium
oceny ofert, tj. „upakowanie w szafie rack”, o wadze 20%. Zamawiający,
punktując dodatkowo rozwiązanie według tego kryterium preferuje
rozwiązania oparte na serwerach blade produkowanych przez firmę Hewlett
Packard model HP BL2x220c nowej generacji, które jako jedyne rozwiązanie
na rynku posiadają najwyższe upakowanie w szafie teleinformatycznej.
Użycie tego kryterium nie jest zasadne, gdyż z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika, że Zamawiający chce otrzymać rozwiązanie,
KIO/UZP 1280/09
które zmieści się w 4 szafach teleinformatycznych, co spowoduje, iż
wykonawcy nie dostarczą serwerów obliczeniowych o maksymalnym
upakowaniu w szafie z uwagi na brak możliwości odprowadzenia ciepła
z szafy skonfigurowanej w ten sposób. Różnica w punktacji pomiędzy
produktem Hewlett Packard, a rozwiązaniem opartym na produktach innych
firm jest na tyle duża, że zapis ten w oczywisty sposób preferuje jednego
producenta i ogranicza uczciwą konkurencję. Zamawiający będzie
przyznawał maksymalną punktację jedynie za deklarację teoretycznej
możliwości upakowania w jednej szafie 128 węzłów obliczeniowych.
Z praktycznego punktu widzenia jest oczywiste, że w systemach klastrowych
bardzo rzadko dochodzi do pełnego zapełnienia szaf 42U węzłami
obliczeniowymi,
ponieważ
wytwarzana
moc
i
ciepło
wymagają
skomplikowanych oraz drogich w eksploatacji systemów chłodzenia,
niezbędnych do zapewnienia prawidłowej pracy całego systemu. Aby ww.
kryterium oceny ofert było obiektywne i sensowne, powinno uwzględniać
również cenę infrastruktury technicznej oraz systemów chłodzenia, jakie
powinny być zastosowane dla maksymalnego upakowania szafy Rack. Ww.
kryterium w obecnej postaci nic nie daje Zamawiającemu, ponieważ nie
określa minimalnych warunków, jakie muszą być spełnione, aby można było
obsadzić w pełni szafę 42U węzłami obliczeniowymi. Dlatego Zamawiający
powinien usunąć to kryterium i zastosować jedynie 100% kryterium ceny.
3. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 5 i art. 353
kodeksu cywilnego – zgodnie z art. 353
1
kc
strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości, naturze stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Wyrażona w ww. artykule zasada swobody
umów doznaje zatem ograniczenia ze względu na obowiązujące zasady
współżycia społecznego. Ma to zastosowanie także do umów w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający sformułował niektóre postanowienia
wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia
się zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko
związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę.
KIO/UZP 1280/09
A. § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego – Zamawiający,
przewidując przeprowadzenie testów jakościowych i funkcjonalnych, nie
precyzuje dokładnie procedury testowej, co wprowadza dowolność
interpretacji, a wykonane testy obciążeniowe mogą nie odzwierciedlać
rzeczywistych obciążeń, pod jakimi pracują klastry obliczeniowe posiadane
przez Zamawiającego. Zamawiający powinien uzupełnić regulację dotyczącą
testów o specyfikację testów obciążeniowych składających się na
uruchamianie oprogramowania, które planuje uruchamiać produkcyjnie na
klastrze lub które jest uruchamiane na innych klastrach posiadanych przez
Zamawiającego. Oprogramowanie to powinno zostać także udostępnione
wykonawcom na etapie składania oferty, aby możliwa była ocena konsumpcji
energetycznej dostarczanego sprzętu.
B. § 7 ust. 1. lit. c) wzoru umowy – wykonawca może być obciążony karami
umownymi
„za
zwłokę
w
usunięciu
wad
i
nieprawidłowości
w funkcjonowaniu zgłoszonych przez Zamawiającego w okresie gwarancji –
w wysokości 2.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. Zamawiający
może zatem naliczyć kary umowne za zwłokę w usuwaniu dowolnych wad
i nieprawidłowości. W wielu produktach programowych i sprzętowych
pojawiają się wady, które mają charakter uciążliwych, lecz nie krytycznych,
tj. nie powodują braku możliwości korzystania z rozwiązania. Tego typu
wady, jako niekrytyczne, są usuwane przez producentów sprzętu
i oprogramowania, jednak nie jest to działanie niezwłoczne. Wykonawca nie
może brać na siebie odpowiedzialności za niezwłoczne usuwanie tego typu
wad. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę tego typu wady jako szczególny
przypadek i odstąpić od naliczania kar umownych w przypadku zwłoki w ich
usunięciu. Odwołujący domaga się dodania do § 7 ust. 1 lit. c)
postanowienia: „Zamawiający odstąpi od naliczenia kar umownych
w przypadku wystąpienia nieprawidłowości nie dającej się usunąć bez
wsparcia producenta sprzętu lub oprogramowania, a której wystąpienie nie
powoduje braku możliwości korzystania z systemu”.
W ocenie Odwołującego jedyną czynnością Zamawiającego, która może
przywrócić działanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, jest uwzględnienie niniejszego protestu
KIO/UZP 1280/09
poprzez modyfikację i uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych i wszczęcie nowego postępowania.
Uzyskanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest
niemożliwe, bowiem postępowanie to w obecnym kształcie obarczone jest
wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oddalił protest 17 sierpnia 2009 r. wskazując, iż przedmiotem
zamówienia
jest
roczna,
sukcesywna
dostawa
elementów
klastra
obliczeniowego. Zamawiający, jako jednostka posiadająca wieloletnie
doświadczenie w budowie systemów obliczeniowych, kompletuje klaster
zgodnie z aktualnym zapotrzebowaniem i dostępnym budżetem, dysponując
elementami dostępnymi w wybranej ofercie oraz dodatkowymi elementami
będącymi w jego posiadaniu, zaś obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie
elementów zachowując terminy i parametry określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamierzeniem Zamawiającego było
określenie minimalnej listy parametrów technicznych, które spełniać musi
przedmiot zamówienia, a lista ta określona została precyzyjnie. Możliwe było
również uzyskanie wyjaśnień i wizja lokalna serwerowni.
Ad. 1.A. – Zamawiający posiada zapas mocy chłodniczej w obecnie
zainstalowanym systemie klimatyzacji precyzyjnej z przeznaczeniem na
schłodzenie wszystkich elementów klastra obliczeniowego opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie, w trosce
o oszczędność miejsca w serwerowi, punktuje rozwiązania oferujące
maksymalne upakowanie węzłów obliczeniowych w szafach. Istnieją
rozwiązania klastrowe, które przy maksymalnym upakowaniu węzłów
w szafie nie są w stanie pracować poprawnie w systemie klimatyzacji
precyzyjnej ze względu na ryzyko przegrzania. Zamawiający dopuszcza tego
typu rozwiązania, pod warunkiem dostarczenia w komplecie przez
wykonawcę niezależnego systemu chłodzenia (w obrębie szafy), tj. wykonania
pełnej
instalacji
systemu,
łącznie
z
jednostkami
zewnętrznymi
KIO/UZP 1280/09
i wewnętrznymi, połączeniami pomiędzy nimi oraz zasilaniem. Na prośbę
wykonawcy może udostępnić plany budynku serwerowni.
„System” w § 5 pkt 4 projektu umowy oznacza w pełni funkcjonalny klaster,
który zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia może składać
się również z dedykowanego rozwiązania chłodzącego, przy czym, co jest
wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie pełnej
instalacji tego systemu leży po stronie wykonawcy. Tak więc, zgodnie z § 5
pkt 4, dla takiego systemu, wyposażonego w dodatkowe, niezależne
rozwiązanie chłodzące, Zamawiający zapewnia warunki pracy systemu
zgodne z wymaganiami producenta. Jeżeli chodzi o wymiary szaf
teleinformatycznych powiększonych o dodatkowe elementy chłodnicze
– Zamawiający nie zalicza dodatkowych wymiarów elementów chłodniczych
do podanych wymiarów szaf.
Ad. 1.B. i C. - podana specyfikacja w zakresie przełączników InfiniBand jest
jednoznacznie określona ich liczbą i jest to wymóg minimalny. Zamawiający
nie wskazuje, że wszystkie węzły muszą być połączone siecią InfiniBand.
Część aplikacji używanych przez Zamawiającego nie wymaga szybkiego
połączenia pomiędzy węzłami, w związku z tym wystarczająca jest sieć
Ethernet. Takie podejście Zamawiającego ma też uzasadnienie w budżecie
zamówienia, który może nie być wystarczający na połączenie wszystkich
węzłów kosztowną siecią InfiniBand. Skrzynki blade’owe posiadające
przełączniki InfiniBand będą połączone pomiędzy sobą za pomocą kabli
wyspecyfikowanych
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
strukturę
uzależnioną
od
aktualnych
potrzeb
Zamawiającego
i dopasowaną do fizycznych możliwości połączenia przełączników (m.in.
odległości pomiędzy nimi).
Ad. 1.D. – jednym z kryteriów poprawności złożonej oferty jest dostarczenie
czterech szaf teleinformatycznych, co precyzyjnie określa przedmiot
zamówienia. Zamawiający nie wymaga, by dostarczone elementy mieściły się
w 4 szafach, których dostarczenie jest wymagane. Ponadto istnieje na rynku
kilka rozwiązań różnych producentów o stopniu upakowania umożliwiającym
instalację
wszystkich
węzłów
obliczeniowych
objętych
zamówieniem
w czterech szafach.
KIO/UZP 1280/09
Ad. 1.E. – Zamawiający nie specyfikuje, czy chodzi mu o komponenty
sprzętowe
czy
programowe,
ponieważ
zapisy
dotyczą
obu
typów
komponentów. Zamawiający nie przewiduje możliwości udostępniania
oprogramowania wykonawcy na testy, m.in. z uwagi na warunki umów
licencyjnych. W zakresie komponentów sprzętowych Zamawiający wykonuje
instalacje wyłącznie w uzgodnieniu z wykonawcą .
Ad. 1.F. – ze względu na politykę bezpieczeństwa Zamawiający nie przewiduje
możliwości
zdalnego
dostępu
diagnostycznego
do
klastra,
także
dotychczasowe, wieloletnie doświadczenie Zamawiającego z serwisami wielu
różnych producentów nie wskazuje na taką konieczność. Niemniej
Zamawiający jest w stanie udostępniać zdalnie na żądanie serwisu m.in. logi
systemowe i wyniki wykonania poleceń diagnostycznych.
Ad 2 – Podstawą określenia kryterium była troska o oszczędność miejsca
w serwerowni. Nieprawdziwe jest stwierdzenie, że rzadko dochodzi do pełnego
zapełnienia szaf 42U węzłami obliczeniowym, gdyż wszystkie posiadane przez
Zamawiającego
klastry
obliczeniowe
są
zbudowane
na
zasadzie
maksymalnego możliwego obsadzenia szaf przez węzły obliczeniowe, łącznie
z wymienioną szafą firmy HP. Dokonywana inwestycja w klaster obliczeniowy
wiąże się z koniecznością wieloletniego planowania wykorzystania miejsca
w serwerowni, która nie posiada możliwości rozbudowy. Dlatego wybór
rozwiązania o największym stopniu upakowania w szafie w tym roku będzie
wpływał na możliwości rozbudowy instalacji obliczeniowych w kolejnych
latach. Tym samym jest to element krytyczny dla Zamawiającego i w pełni
uzasadniona jest preferencja rozwiązania o większym upakowaniu.
Ad. 3.A. – testy obciążeniowe będą prowadzone za pomocą oprogramowania
standardowo wykorzystywanego w codziennej pracy przez użytkowników
systemów obliczeniowych Zamawiającego, tj. Gaussian 03. Zamawiający
podczas testów nie przekroczy obciążeń możliwych do uzyskania z poziomu
aplikacji użytkownika.
Ad 3. B – Zamawiający nie znajduje podstaw do zmiany postanowienia, które
jest oczywiste i dotyczy odpowiedzialności wykonawcy jedynie za własne
zawinione działanie bądź zaniechanie w realizacji gwarancji. W przypadkach
niezależnych od Wykonawcy, w których wady i nieprawidłowości
KIO/UZP 1280/09
w funkcjonowaniu systemu będą wynikać z braku dostępnych rozwiązań
oferowanych przez producentów sprzętu i oprogramowania, kary te nie będą
naliczane. Choć brak takiego zapisu expressis verbis w postanowieniach
wzoru umowy, zapis § 9 o zastosowaniu przepisów kodeksu cywilnego
w sprawach nieuregulowanych postanowieniami umowy odnosi się również
do stosowania kar umownych.
Od tego rozstrzygnięcia 25 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał i powtórzył
zarzuty i argumentację zawartą w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców (zarzut 1.A. – 1.F. protestu) Izba uznała za przekonujące
wyjaśnienia
Zamawiającego
dotyczące
powodów
wprowadzenia
do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia kwestionowanych postanowień,
jak też ich treści.
Zamawiający, jak wynika z jego wyjaśnień, a co kilkakrotnie zostało
zaznaczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (np. pkt 3 i 4
części opisowej, pkt 5, 6 formularza oferty, § 2 projektu umowy) zamawia
sukcesywne, roczne dostawy elementów infrastruktury przetwarzania
danych i oprogramowania służące mu do rozbudowy posiadanej już
infrastruktury informatycznej, zgodnie z poszczególnymi, konkretnymi
zamówieniami, które będą przez niego składane w ramach realizacji umowy,
przy czym nie musi zakupić wszystkich wskazanych w niniejszym przetargu
elementów.
Niniejsze
zamówienie
obejmuje
więc
poszczególne,
wyspecyfikowane przez Zamawiającego urządzenia i oprogramowanie,
a postanowienia dotyczące instalacji i konfiguracji towarzyszącej dostawie
KIO/UZP 1280/09
nie zmienia faktu, iż przede wszystkim jest to dostawa „do magazynu”
Zamawiającego. Zatem dla prawidłowej realizacji tego zamówienia nie ma
znaczenia, iż, zgodnie z obliczeniami Odwołującego, zamawiane ilości
poszczególnego sprzętu nie pasują do siebie. Zamawiający podał konkretne
ilości urządzeń (m.in. przełączników InfiniBand, obudów blade, kabli, szaf),
zatem Odwołujący posiada dokładne dane w tym zakresie, potrzebne mu do
sporządzenia prawidłowej oferty.
W odniesieniu zaś do zarzutu dotyczącego braku dokładnych informacji
dotyczących posiadanej klimatyzacji Izba, oprócz uznania wyjaśnień
Zamawiającego, stwierdziła, iż w obliczu dokładnych wyjaśnień w tym
zakresie udzielonych w rozstrzygnięciu protestów oraz w odpowiedziach na
pytania wykonawców z 26 sierpnia 2009 r., biorąc pod uwagę art. 190 ust. 2
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stan rzeczy
ustalony w toku postępowania oraz wpływ ewentualnego uwzględnienia
odwołania w tym zakresie na wynik postępowania, bezprzedmiotowe jest
rozstrzyganie sporu w tym zakresie, gdyż żądania Odwołującego de facto
zostały już przez Zamawiającego spełnione. Zatem Izba musiałaby nakazać
wykonanie czynności już uprzednio dokonanej (ponownego udzielenia tych
samych wyjaśnień), a więc orzeczenie takie nie miałoby wpływu na toczące
się postępowanie.
W odniesieniu do żądania wyjaśnienia pojęcia „komponenty” Izba stwierdziła,
iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wyjaśnił, co rozumie pod tym
pojęciem, czego Odwołujący nie wziął pod uwagę (nie ustosunkował się)
powtarzając zarzut w odwołaniu, a oświadczenie to jest podstawą do
kalkulacji ceny oferty oraz interpretacji postanowień umowy w trakcie jej
realizacji.
Natomiast specyfikację komponentów sprzętowych przeznaczonych do
instalacji wykonawca dostanie otrzymując zamówienie na konkretną
dostawę.
W odniesieniu do żądania udostępnienia przez Zamawiającego posiadanego
oprogramowania do przeprowadzania testów oferowanego sprzętu, poza
uznaniem wyjaśnień Zamawiającego, iż nie pozwalają na to warunki licencji
oraz wymogu przystosowania sprzętu do różnych, zmieniających się
KIO/UZP 1280/09
oprogramowań, zauważa, iż stawianie takiego wymogu wobec klienta nie jest
przyjęte w praktyce.
Co zaś do wniosku Odwołującego dotyczącego zapewnienia zdalnego dostępu
diagnostycznego do klastra, zgoda na taką opcję zależy wyłącznie od uznania
Zamawiającego i nadużyciem ze strony wykonawcy jest w ogóle stawianie
takiej propozycji w formie żądania. Poza tym wymóg usuwania awarii
bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego należy potraktować jako życzenie
klienta, czy też, w nomenklaturze zamówień publicznych, część przedmiotu
zamówienia, którą wykonawca musi wykonać, a za co oczywiście może
naliczyć sobie w cenie oferty stosowne wynagrodzenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ustalenia kryterium oceny ofert
dotyczącego oszczędności miejsca w pomieszczeniu serwerowni 20% Izba
stwierdziła, iż Odwołujący nie udowodnił słuszności swojego zarzutu.
Prawem Zamawiającego jest ustalenie takich kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej, które, jego zdaniem, w najlepszy sposób pozwala wybrać
urządzenie najlepiej odpowiadające jego wymaganiom. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego, iż jego największą bolączką jest brak miejsca
w serwerowni, a tym samym priorytetem – zakup sprzętu pozwalającego na
jak największą tego miejsca oszczędność. Powiązanie tego założenia
z ustalonym kryterium jest wiadome, zatem Izba nie miała podstaw, by
uznać, iż kryterium to nie realizuje celów założonych przez Zamawiającego.
Oczywiste jest także, że najwięcej punktów w tym kryterium powinno dostać
rozwiązanie, które zakłada największe upakowanie, niezależnie od tego, kto
jest jego producentem. Należy również zwrócić uwagę, iż nie ma przeszkód,
by premiować niestandardowe rozwiązania, a błędne jest często głoszone
przekonanie, iż uczciwa konkurencja polega na „równaniu w dół”, a nie
właśnie byciu najlepszym.
Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów ani argumentów, poza
samym stwierdzeniem w proteście i odwołaniu, na to, że „wykonawcy nie
dostarczą serwerów obliczeniowych w maksymalnym upakowaniu” ani, że
jest to tylko deklaracja teoretyczna, która nie znajdzie potwierdzenia
w
praktyce.
Z
kolei
Zamawiający
podważył
kluczowe
argumenty
KIO/UZP 1280/09
Odwołującego, iż cały zamawiany asortyment ma zostać zmieszczony
w czterech szafach (zamawia on bowiem akurat cztery szafy jako część owego
asortymentu), iż nie skorzysta on z maksymalnego upakowania szaf (taki jest
bowiem zamiar Zamawiającego) oraz, iż będzie on musiał ponieść dodatkowe
koszty infrastruktury technicznej i chłodzenia (tego bowiem dotyczy
kwestionowany w pierwszym zarzucie wymóg zapewnienia przez wykonawcę
dodatkowego chłodzenia szaf).
Izba nie stwierdziła również naruszenia zasad współżycia społecznego lub
równego traktowania stron poprzez zastosowane sformułowanie postanowień
umowy.
W zakresie opisania procedury testowej Izba stwierdziła, iż Zamawiający
w § 4 i 5 projektu umowy zawarł opis procedury odbioru przedmiotu
zamówienia, w którym odniósł się również do testów (zwłaszcza § 4 ust. 7, 8,
10 i § 5). Podał on m.in. iż badanie ma odnosić się do tego, czy „dostarczone
elementy i oprogramowanie są zgodne z postanowieniami SIWZ oraz ofertą
Wykonawcy, zostały zainstalowane i skonfigurowane oraz prawidłowo
funkcjonują”
oraz
czy
nie
wystąpi
„jakakolwiek
nieprawidłowość
w funkcjonowaniu, np. samoczynny restart lub wyłączenie któregokolwiek
z dostarczonych elementów.” W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
określił maksymalną wielkość obciążenia (odnosząc się do wskazanej przez
producenta). Zdaniem Izby jest to dość szczegółowy opis procedury, biorąc
zwłaszcza pod uwagę fakt, iż Zamawiający mógł poprzestać na stwierdzeniu,
iż sprawdzi funkcjonowanie dostarczonych elementów albo nawet je pominąć
– gdyż jasne i powszechnie praktykowane w powszechnym obrocie jest, iż
kupujący sprawdza działanie zakupionego towaru. Poza tym, nawet jeśli
zdaniem Odwołującego zawarty opis jest zbyt ogólny, trudno z tego faktu
wywodzić naruszenie art. 5 lub art. 353
kc, gdyż prowadziłoby to do
wniosku, iż zasady współżycia społecznego, równość stron i swobody umów
narusza umowa, która nie reguluje szczegółowo najdrobniejszej kwestii i to
przy założeniu przyjętym w kodeksie cywilnym, iż do zawarcia prawidłowej
umowy wystarczy określenie samych essentialia negotii.
KIO/UZP 1280/09
Natomiast co do propozycji przekazania oprogramowania, Izba podtrzymuje
swoje stanowisko wyrażone powyżej.
W odniesieniu zaś do odmowy zawarcia w umowie rozróżnienia na wady
uciążliwe i krytyczne Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, iż przeczyłoby
to celowi, dla którego ustanowił ten rodzaj kar umownych, poza tym
potencjalnie powodowałoby to nadmierne komplikacje przy realizacji umowy
– próbie egzekwowania szybkiego usuwania wad i naliczania kary umownej.
Przyznaje także rację Zamawiającemu, iż nie ma potrzeby zawierania w
umowie postanowień, które wynikają bezpośrednio z kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o obciążenie
Odwołującego kosztami dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości
wynikającej
z
przedstawionych
rachunków
(biletów
PKP),
zgodnie
z dyspozycją § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 1280/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1.
oddala odwołanie,
2.
kosztami postępowania obciąża INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa i nakazuje:
KIO/UZP 1280/09
1)
zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa
złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez INTARIS Sp. z o.o.
ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa,
2)
dokonać wpłaty kwoty 387 zł 00 gr (słownie: trzysta osiemdziesiąt
siedem złotych zero groszy) przez INTARIS Sp. z o.o. ul. Księcia
Ziemowita 53, 03-885 Warszawa na rzecz Instytutu Chemii
Bioorganicznej PAN Poznańskiego Centrum Superkomputerowo –
Sieciowego ul. Noskowskiego 10, 61-704 Poznań stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na rozprawę,
3)
dokonać zwrotu kwoty 10 538 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy
pięćset trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów
własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz INTARIS Sp. z o.o.
ul. Księcia Ziemowita 53, 03-885 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego
na roczną, sukcesywną sprzedaż wraz z dostarczeniem do siedziby
zamawiającego, montażem oraz konfiguracją elementów infrastruktury
przetwarzania danych wraz z oprogramowaniem a także szkoleniem obsługi
na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych, w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu
zostało opublikowane 25 lipca 2009 r. w Dz. Urz. UE pod numerem 2009/S
141–206136. Tego samego dnia na stronie internetowej Zamawiającego
została zamieszczona specyfikacja istotnych warunków zamówienia. Wartość
zamówienia przekracza tzw. progi unijne.
KIO/UZP 1280/09
7 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł protest, w którym zarzucił
Zamawiającemu naruszenie:
1) art. 7 ust. l, art. 29 ust. 1 – 3, art. 30 ust. 1 – 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców, w związku z dokonaniem opisu
przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą
konkurencję, tj. w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, nie za pomocą
zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wszystkich wymagań i okoliczności
mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również z tego względu, że
przedmiot zamówienia określony został za pomocą nieobiektywnych
parametrów, a nie za pomocą cech technicznych i jakościowych
z zachowaniem Polskich Norm przenoszących normy europejskie,
2) art. 7 ust. 1, art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez
niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania
wykonawców, w związku z przyjęciem kryterium oceny ofert, które jest
nieobiektywne i preferuje jeden konkretny produkt jednego konkretnego
producenta, a nie faktycznie najlepsze rozwiązanie,
3) art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, art. 5 i art. 353
kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 i art. 139 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców poprzez określenie postanowień wzoru
umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia się
zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko
związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę,
4) innych przepisów wymienionych w treści uzasadnienia protestu.
Tym samym Zamawiający doprowadził do sytuacji, w której Odwołujący nie
jest w stanie złożyć konkurencyjnej oferty, wnosi więc o uwzględnienie
odwołania i nakazanie Zamawiającemu:
1) dokonania modyfikacji treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia
w sposób opisany w proteście i odwołaniu,
2) dokonania zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu w sposób opisany
w proteście i odwołaniu,
KIO/UZP 1280/09
3) dokonania czynności przedłużenia terminu składania ofert i czynności
poinformowania o tym wykonawców, którym przekazano specyfikację
istotnych warunków zamówienia, przy czym termin składania ofert nie może
być krótszy niż 22 dni od dnia przekazania zmiany ogłoszenia Urzędowi
Oficjalnych Publikacji Wspólnot Europejskich
lub alternatywnie o uwzględnienie protestu i unieważnienie postępowania na
mocy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Prawo zamówień publicznych i wszczęcie
nowego postępowania w trybie przetargu nieograniczonego zgodnie
z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych.
1. Odnośnie zarzutu 1. – w wielu przypadkach opis przedmiotu zamówienia
jest niejasny, nieprecyzyjny i budzi wątpliwości:
A. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia” – „Elementy klastra obliczeniowego”:
„klaster zostanie zainstalowany w serwerowni Zamawiającego wyposażonej w
klimatyzację precyzyjną. Do obowiązku Wykonawcy należy sprawdzenie
możliwości zainstalowania tam klastra i uwzględnienie wszelkich kosztów
związanych z wykonaniem takiej instalacji. Zamawiający dopuszcza
zaawansowane technologie chłodzenia polegające na dodatkowym chłodzeniu
w obrębie szafy, pod warunkiem wykonania pełnej instalacji i integracji
z obecną infrastrukturą przez Dostawcę. W takim wypadku koszt wykonania
oraz wszystkich elementów niezbędnych do wykonania instalacji musi zostać
wliczony
w
koszt
dostarczenia
systemu.”
oraz
specyfikacja
szafy
teleinformatycznej z pkt. 8.1.
Zamawiający stosuje nieprecyzyjne zapisy dotyczące posiadanej przez siebie
klimatyzacji oraz obowiązków wykonawcy w zakresie instalacji klastra, co
powoduje dowolność interpretacji i jest niebezpieczne zarówno dla
Zamawiającego, jak i wykonawcy, bowiem Zamawiający może otrzymać
rozwiązanie niskiej jakości, nie współpracujące z obecnie posiadaną
infrastrukturą chłodzącą, natomiast wykonawca może być zmuszony do
poniesienia
dodatkowych
nieprzewidzianych
kosztów
w
związku
z koniecznością wykonania „pełnej instalacji” systemu klimatyzacyjnego.
Odwołujący nie jest w stanie oszacować ewentualnych kosztów, a w związku
z tym przygotować oferty konkurencyjnej cenowo.
KIO/UZP 1280/09
Ponadto z wyliczeń Odwołującego wynika, że przy 320 węzłach
zainstalowanych równomiernie w 4 szafach, moc samych procesorów
w węzłach jednej szafy wyniesie ok. 13 kW, co nie pozwala na tego typu
instalację w tradycyjnej szafie, a taką szafę specyfikuje Zamawiający w pkt.
8.l. Moce tego rzędu wielkości możliwe są do wychłodzenia jedynie poprzez
użycie szaf teleinformatycznych ze zintegrowanymi systemami chłodzącymi,
które posiadają większe wymiary niż wyspecyfikowanie przez Zamawiającego.
W związku z tym tego typu specyfikacja jest niemożliwa do realizacji przy
użyciu rozwiązań dostępnych na rynku. Zamawiający powinien dostarczyć
infrastrukturę chłodzącą i wyspecyfikować jej możliwości. Ponadto
Zamawiający w § 5 ust. 4 projektu umowy ustalił, iż to on sam „zapewnia
warunki pracy systemu zgodne z wymaganiami producenta”. W związku
z tym zapewnienie właściwej klimatyzacji i chłodzenia całego systemu leży
po stronie Zamawiającego, a nie po stronie wykonawcy.
W związku z tym Zamawiający powinien usunąć obecne zapisy zastępując je
specyfikacją posiadanego systemu klimatyzacji wraz z podaniem możliwości
chłodzenia szaf z zamawianym klastrem obliczeniowym oraz precyzyjnie
określić zakres prac związanych z rozbudową lub budową nowej
infrastruktury klimatyzacyjnej, w tym podać maksymalne obciążenie mocy
na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać
odprowadzona przez infrastrukturę chłodzącą Zamawiającego.
Ponadto Zamawiający powinien usunąć z pkt. 8.1. wymagania co do
wymiarów zewnętrznych szafy teleinformatycznej.
B. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 1.1.E „Możliwość instalacji co
najmniej 14 węzłów obliczeniowych w pojedynczej skrzynce blade’owej” oraz
pkt. 2.1. „Przełączniki IB 24-port 20 szt” Zamawiający podał liczbę
przełączników InfiniBand – 20 szt jednocześnie zaznaczając, że zamawia
klaster, w którym wszystkie węzły są podłączone siecią InfiniBand, a także
wskazał,
że
przełączniki
te
będą
służyły
do
połączenia
węzłów
w ramach jednej skrzynki blade’owej. Jednak podana liczba przełączników
nie
odzwierciedla
sposobu
podłączenia
przełączników
do
węzłów
obliczeniowych oraz samych przełączników pomiędzy sobą. Ponadto
KIO/UZP 1280/09
Zamawiający otrzyma 23 obudowy blade oraz 20 przełączników InfiniBand,
co spowoduje, że 3 obudowy blade pozostaną niepodłączone do sieci
InfiniBand i narazi Zamawiającego na dodatkowe nieprzewidywalne koszty
związane z zakupem brakujących przełączników w osobnej procedurze.
Zamawiający
ma
możliwość
nierównego
traktowania
wykonawców
wymagając budowania dodatkowej infrastruktury InfiniBand łączącej
skrzynki blade’owe lub nie, według swojego uznania.
Zamawiający powinien zatem zmienić wymaganie z 20 szt przełączników na
„ilość wymaganą do podłączenia wszystkich węzłów obliczeniowych” oraz
wskazać preferowany sposób ich podłączenia, a także precyzyjnie określić
sposób
połączenia
przełączników
InfiniBand
pomiędzy
skrzynkami
blade’owymi.
C. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, punkty 2.1. – 2.7. „Określenie liczby
kabli InfiniBand” Zamawiający nie precyzuje sposobu podłączenia węzłów
w klastrze jednocześnie podając, że w klastrze wszystkie węzły są podłączone
siecią InfiniBand. Sumaryczna liczba 64 kabli nie daje wykonawcy wiedzy
o sposobie podłączenia serwerów. Wykonawca musi zapewnić takie
podłączenie, co naraża go na potencjalne dodatkowe koszty, których nie
może przewidzieć. Ponadto Zamawiający podaje konkretne długości kabli,
które mogą nie odpowiadać każdemu rozwiązaniu spełniającemu wymogi
specyfikacji, w związku z czym Zamawiający może otrzymać rozwiązanie
niefunkcjonalne.
Zamawiający powinien wymagania te zastąpić specyfikacją podłączenia
serwerów do sieci InfiniBand jednocześnie żądając podłączenia wszystkich
serwerów obliczeniowych.
D. W części 4. specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Specyfikacja
techniczna przedmiotu zamówienia”, pkt. 8.1. „Szafy teleinformatyczne”
Zamawiający nie precyzuje sposobu montażu serwerów obliczeniowych
w szafach jednocześnie wskazując, że obowiązkiem wykonawcy jest
modernizacja lub instalacja systemu klimatyzacji dla zainstalowanego
sprzętu.
Wykonawca
nie
może
dostarczyć
odpowiedniego
systemu
klimatyzacji nie znając ułożenia serwerów obliczeniowych w szafach
KIO/UZP 1280/09
teleinformatycznych, a co za tym idzie, rozłożenia ciepła, które musi
odprowadzić system klimatyzacji. Ponadto Zamawiający nie wskazuje celu
dostarczenia szaf ani w jakich szafach i w jaki sposób powinny zostać
zainstalowane dostarczone serwery obliczeniowe i usługowe.
Dodatkowo Zamawiający specyfikuje ilość dostarczanych szaf na 4, a jeśli
przyjąć, że tylko węzły obliczeniowe zostaną zainstalowane w tych szafach
w minimalnej ilości (64 na szafę), to do instalacji wszystkich węzłów
wymagane jest 5 szaf, więc nie będzie możliwe zainstalowanie wszystkich
węzłów obliczeniowych oraz węzłów usługowych.
Zamawiający powinien zatem uzupełnić specyfikację istotnych warunków
zamówienia o sposób instalacji węzłów w szafach teleinformatycznych,
wskazać precyzyjnie miejsce instalacji wszystkich węzłów, zastąpić ilość
specyfikowanych szaf teleinformatycznych sformułowaniem „niezbędna do
zainstalowania dostarczonego sprzętu” oraz podać maksymalne obciążenie
mocy na pojedynczą szafę teleinformatyczną, jaka jest w stanie zostać
odprowadzona przez posiadaną przez Zamawiającego infrastrukturę, aby
wykonawcy
mieli
możliwość
oszacowania
niezbędnej
ilości
szaf
teleinformatycznych.
E. W załączniku nr 4 do umowy – „Warunki gwarancji”, pkt 11. Zamawiający
nie precyzuje, co oznacza sformułowanie „komponenty” – czy dotyczy ono
komponentów sprzętowych, czy programowych, a oba mogą powodować
niestabilność całego systemu. Wykonawca nie może brać odpowiedzialności
za dowolne komponenty sprzętowe i programowe instalowane w klastrze. Aby
zapewnić stabilność całości rozwiązania, powinien mieć możliwość
wcześniejszego przetestowania elementów sprzętowych i programowych
instalowanych w klastrze oraz przygotowania stosownych poprawek i zaleceń
co do ich instalacji.
Zatem Zamawiający powinien wyjaśnić słowo „komponenty” jako „elementy
sprzętowe lub programowe trwale zainstalowane w klastrze. Oraz dodać
„Zamawiający udostępni przed instalacją oprogramowanie przeznaczone do
instalacji do testów Wykonawcy. Zamawiający udostępni przed instalacją
specyfikację komponentów sprzętowych przeznaczonych do instalacji”.
KIO/UZP 1280/09
F. Załącznik nr 4 do umowy, „Warunki gwarancji”, szczególnie pkt 7 – także
opisując swoje wymagania odnośnie gwarancji Zamawiający winien
przestrzegać wskazanych powyżej przepisów ustawy. Z doświadczenia
wykonawcy wynika, że, aby zminimalizować czas usuwania usterek,
niezbędny jest zdalny dostęp diagnostyczny do klastra w przypadku awarii.
W ten sposób wykonawca jest w stanie zapewnić szybszą diagnozę
problemów, a przez to zminimalizować czas usuwania awarii. W pkt. 7.
„Warunków gwarancji” Zamawiający przewidział usuwanie awarii w siedzibie
Zamawiającego, co jest słuszne w przypadku awarii sprzętowych, natomiast
w pozostałych przypadkach najkrótszy czas usunięcia awarii zostanie
zapewniony w przypadku umożliwienia diagnostyki i naprawy awarii poprzez
zdalny dostęp do systemu. Odwołujący domaga się zatem, aby Zamawiający
dodał punkt w brzmieniu: „Wykonawca może dokonać zdalnej diagnostyki
systemu oraz zdalnie usunąć awarie programowe. Zamawiający podczas
występowania awarii niezwłocznie udostępni na prośbę Wykonawcy
infrastrukturę zdalnego dostępu oraz zapewni dostęp do wszystkich
elementów klastra w celu wykonania naprawy lub diagnostyki”.
2. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. i art. 91 ust. 2 ustawy Prawo
zamówień publicznych – Zamawiający jest obowiązany przygotować
i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób
zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie
wykonawców. Dotyczy to także czynności formułowania i określenia
kryteriów oceny ofert. Z treści art. 91 ust. 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych płynie natomiast nakaz posługiwania się, oprócz ceny, takimi
kryteriami oceny ofert, które obiektywnie pozwolą wyłonić faktycznie
najkorzystniejszą ofertę. Zamawiający, oprócz ceny, określił drugie kryterium
oceny ofert, tj. „upakowanie w szafie rack”, o wadze 20%. Zamawiający,
punktując dodatkowo rozwiązanie według tego kryterium preferuje
rozwiązania oparte na serwerach blade produkowanych przez firmę Hewlett
Packard model HP BL2x220c nowej generacji, które jako jedyne rozwiązanie
na rynku posiadają najwyższe upakowanie w szafie teleinformatycznej.
Użycie tego kryterium nie jest zasadne, gdyż z treści specyfikacji istotnych
warunków zamówienia wynika, że Zamawiający chce otrzymać rozwiązanie,
KIO/UZP 1280/09
które zmieści się w 4 szafach teleinformatycznych, co spowoduje, iż
wykonawcy nie dostarczą serwerów obliczeniowych o maksymalnym
upakowaniu w szafie z uwagi na brak możliwości odprowadzenia ciepła
z szafy skonfigurowanej w ten sposób. Różnica w punktacji pomiędzy
produktem Hewlett Packard, a rozwiązaniem opartym na produktach innych
firm jest na tyle duża, że zapis ten w oczywisty sposób preferuje jednego
producenta i ogranicza uczciwą konkurencję. Zamawiający będzie
przyznawał maksymalną punktację jedynie za deklarację teoretycznej
możliwości upakowania w jednej szafie 128 węzłów obliczeniowych.
Z praktycznego punktu widzenia jest oczywiste, że w systemach klastrowych
bardzo rzadko dochodzi do pełnego zapełnienia szaf 42U węzłami
obliczeniowymi,
ponieważ
wytwarzana
moc
i
ciepło
wymagają
skomplikowanych oraz drogich w eksploatacji systemów chłodzenia,
niezbędnych do zapewnienia prawidłowej pracy całego systemu. Aby ww.
kryterium oceny ofert było obiektywne i sensowne, powinno uwzględniać
również cenę infrastruktury technicznej oraz systemów chłodzenia, jakie
powinny być zastosowane dla maksymalnego upakowania szafy Rack. Ww.
kryterium w obecnej postaci nic nie daje Zamawiającemu, ponieważ nie
określa minimalnych warunków, jakie muszą być spełnione, aby można było
obsadzić w pełni szafę 42U węzłami obliczeniowymi. Dlatego Zamawiający
powinien usunąć to kryterium i zastosować jedynie 100% kryterium ceny.
3. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, art. 5 i art. 353
kodeksu cywilnego – zgodnie z art. 353
1
kc
strony mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego
treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości, naturze stosunku, ustawie ani
zasadom współżycia społecznego. Wyrażona w ww. artykule zasada swobody
umów doznaje zatem ograniczenia ze względu na obowiązujące zasady
współżycia społecznego. Ma to zastosowanie także do umów w sprawie
zamówienia publicznego. Zamawiający sformułował niektóre postanowienia
wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego w sposób, który sprzeciwia
się zasadom współżycia społecznego, a w szczególności przerzuca ryzyko
związane z należytym wykonaniem zamówienia na wykonawcę.
KIO/UZP 1280/09
A. § 5 wzoru umowy w sprawie zamówienia publicznego – Zamawiający,
przewidując przeprowadzenie testów jakościowych i funkcjonalnych, nie
precyzuje dokładnie procedury testowej, co wprowadza dowolność
interpretacji, a wykonane testy obciążeniowe mogą nie odzwierciedlać
rzeczywistych obciążeń, pod jakimi pracują klastry obliczeniowe posiadane
przez Zamawiającego. Zamawiający powinien uzupełnić regulację dotyczącą
testów o specyfikację testów obciążeniowych składających się na
uruchamianie oprogramowania, które planuje uruchamiać produkcyjnie na
klastrze lub które jest uruchamiane na innych klastrach posiadanych przez
Zamawiającego. Oprogramowanie to powinno zostać także udostępnione
wykonawcom na etapie składania oferty, aby możliwa była ocena konsumpcji
energetycznej dostarczanego sprzętu.
B. § 7 ust. 1. lit. c) wzoru umowy – wykonawca może być obciążony karami
umownymi
„za
zwłokę
w
usunięciu
wad
i
nieprawidłowości
w funkcjonowaniu zgłoszonych przez Zamawiającego w okresie gwarancji –
w wysokości 2.000,00 zł za każdy rozpoczęty dzień zwłoki”. Zamawiający
może zatem naliczyć kary umowne za zwłokę w usuwaniu dowolnych wad
i nieprawidłowości. W wielu produktach programowych i sprzętowych
pojawiają się wady, które mają charakter uciążliwych, lecz nie krytycznych,
tj. nie powodują braku możliwości korzystania z rozwiązania. Tego typu
wady, jako niekrytyczne, są usuwane przez producentów sprzętu
i oprogramowania, jednak nie jest to działanie niezwłoczne. Wykonawca nie
może brać na siebie odpowiedzialności za niezwłoczne usuwanie tego typu
wad. Zamawiający powinien wziąć pod uwagę tego typu wady jako szczególny
przypadek i odstąpić od naliczania kar umownych w przypadku zwłoki w ich
usunięciu. Odwołujący domaga się dodania do § 7 ust. 1 lit. c)
postanowienia: „Zamawiający odstąpi od naliczenia kar umownych
w przypadku wystąpienia nieprawidłowości nie dającej się usunąć bez
wsparcia producenta sprzętu lub oprogramowania, a której wystąpienie nie
powoduje braku możliwości korzystania z systemu”.
W ocenie Odwołującego jedyną czynnością Zamawiającego, która może
przywrócić działanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania
wykonawców w postępowaniu, jest uwzględnienie niniejszego protestu
KIO/UZP 1280/09
poprzez modyfikację i uzupełnienie treści specyfikacji istotnych warunków
zamówienia lub unieważnienie postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 7
ustawy Prawo zamówień publicznych i wszczęcie nowego postępowania.
Uzyskanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z przepisami ustawy jest
niemożliwe, bowiem postępowanie to w obecnym kształcie obarczone jest
wadą prawną uniemożliwiającą zawarcie ważnej umowy w sprawie
zamówienia publicznego.
Zamawiający oddalił protest 17 sierpnia 2009 r. wskazując, iż przedmiotem
zamówienia
jest
roczna,
sukcesywna
dostawa
elementów
klastra
obliczeniowego. Zamawiający, jako jednostka posiadająca wieloletnie
doświadczenie w budowie systemów obliczeniowych, kompletuje klaster
zgodnie z aktualnym zapotrzebowaniem i dostępnym budżetem, dysponując
elementami dostępnymi w wybranej ofercie oraz dodatkowymi elementami
będącymi w jego posiadaniu, zaś obowiązkiem wykonawcy jest dostarczenie
elementów zachowując terminy i parametry określone w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia. Zamierzeniem Zamawiającego było
określenie minimalnej listy parametrów technicznych, które spełniać musi
przedmiot zamówienia, a lista ta określona została precyzyjnie. Możliwe było
również uzyskanie wyjaśnień i wizja lokalna serwerowni.
Ad. 1.A. – Zamawiający posiada zapas mocy chłodniczej w obecnie
zainstalowanym systemie klimatyzacji precyzyjnej z przeznaczeniem na
schłodzenie wszystkich elementów klastra obliczeniowego opisanych
w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jednocześnie, w trosce
o oszczędność miejsca w serwerowi, punktuje rozwiązania oferujące
maksymalne upakowanie węzłów obliczeniowych w szafach. Istnieją
rozwiązania klastrowe, które przy maksymalnym upakowaniu węzłów
w szafie nie są w stanie pracować poprawnie w systemie klimatyzacji
precyzyjnej ze względu na ryzyko przegrzania. Zamawiający dopuszcza tego
typu rozwiązania, pod warunkiem dostarczenia w komplecie przez
wykonawcę niezależnego systemu chłodzenia (w obrębie szafy), tj. wykonania
pełnej
instalacji
systemu,
łącznie
z
jednostkami
zewnętrznymi
KIO/UZP 1280/09
i wewnętrznymi, połączeniami pomiędzy nimi oraz zasilaniem. Na prośbę
wykonawcy może udostępnić plany budynku serwerowni.
„System” w § 5 pkt 4 projektu umowy oznacza w pełni funkcjonalny klaster,
który zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia może składać
się również z dedykowanego rozwiązania chłodzącego, przy czym, co jest
wskazane w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, wykonanie pełnej
instalacji tego systemu leży po stronie wykonawcy. Tak więc, zgodnie z § 5
pkt 4, dla takiego systemu, wyposażonego w dodatkowe, niezależne
rozwiązanie chłodzące, Zamawiający zapewnia warunki pracy systemu
zgodne z wymaganiami producenta. Jeżeli chodzi o wymiary szaf
teleinformatycznych powiększonych o dodatkowe elementy chłodnicze
– Zamawiający nie zalicza dodatkowych wymiarów elementów chłodniczych
do podanych wymiarów szaf.
Ad. 1.B. i C. - podana specyfikacja w zakresie przełączników InfiniBand jest
jednoznacznie określona ich liczbą i jest to wymóg minimalny. Zamawiający
nie wskazuje, że wszystkie węzły muszą być połączone siecią InfiniBand.
Część aplikacji używanych przez Zamawiającego nie wymaga szybkiego
połączenia pomiędzy węzłami, w związku z tym wystarczająca jest sieć
Ethernet. Takie podejście Zamawiającego ma też uzasadnienie w budżecie
zamówienia, który może nie być wystarczający na połączenie wszystkich
węzłów kosztowną siecią InfiniBand. Skrzynki blade’owe posiadające
przełączniki InfiniBand będą połączone pomiędzy sobą za pomocą kabli
wyspecyfikowanych
w
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
w
strukturę
uzależnioną
od
aktualnych
potrzeb
Zamawiającego
i dopasowaną do fizycznych możliwości połączenia przełączników (m.in.
odległości pomiędzy nimi).
Ad. 1.D. – jednym z kryteriów poprawności złożonej oferty jest dostarczenie
czterech szaf teleinformatycznych, co precyzyjnie określa przedmiot
zamówienia. Zamawiający nie wymaga, by dostarczone elementy mieściły się
w 4 szafach, których dostarczenie jest wymagane. Ponadto istnieje na rynku
kilka rozwiązań różnych producentów o stopniu upakowania umożliwiającym
instalację
wszystkich
węzłów
obliczeniowych
objętych
zamówieniem
w czterech szafach.
KIO/UZP 1280/09
Ad. 1.E. – Zamawiający nie specyfikuje, czy chodzi mu o komponenty
sprzętowe
czy
programowe,
ponieważ
zapisy
dotyczą
obu
typów
komponentów. Zamawiający nie przewiduje możliwości udostępniania
oprogramowania wykonawcy na testy, m.in. z uwagi na warunki umów
licencyjnych. W zakresie komponentów sprzętowych Zamawiający wykonuje
instalacje wyłącznie w uzgodnieniu z wykonawcą .
Ad. 1.F. – ze względu na politykę bezpieczeństwa Zamawiający nie przewiduje
możliwości
zdalnego
dostępu
diagnostycznego
do
klastra,
także
dotychczasowe, wieloletnie doświadczenie Zamawiającego z serwisami wielu
różnych producentów nie wskazuje na taką konieczność. Niemniej
Zamawiający jest w stanie udostępniać zdalnie na żądanie serwisu m.in. logi
systemowe i wyniki wykonania poleceń diagnostycznych.
Ad 2 – Podstawą określenia kryterium była troska o oszczędność miejsca
w serwerowni. Nieprawdziwe jest stwierdzenie, że rzadko dochodzi do pełnego
zapełnienia szaf 42U węzłami obliczeniowym, gdyż wszystkie posiadane przez
Zamawiającego
klastry
obliczeniowe
są
zbudowane
na
zasadzie
maksymalnego możliwego obsadzenia szaf przez węzły obliczeniowe, łącznie
z wymienioną szafą firmy HP. Dokonywana inwestycja w klaster obliczeniowy
wiąże się z koniecznością wieloletniego planowania wykorzystania miejsca
w serwerowni, która nie posiada możliwości rozbudowy. Dlatego wybór
rozwiązania o największym stopniu upakowania w szafie w tym roku będzie
wpływał na możliwości rozbudowy instalacji obliczeniowych w kolejnych
latach. Tym samym jest to element krytyczny dla Zamawiającego i w pełni
uzasadniona jest preferencja rozwiązania o większym upakowaniu.
Ad. 3.A. – testy obciążeniowe będą prowadzone za pomocą oprogramowania
standardowo wykorzystywanego w codziennej pracy przez użytkowników
systemów obliczeniowych Zamawiającego, tj. Gaussian 03. Zamawiający
podczas testów nie przekroczy obciążeń możliwych do uzyskania z poziomu
aplikacji użytkownika.
Ad 3. B – Zamawiający nie znajduje podstaw do zmiany postanowienia, które
jest oczywiste i dotyczy odpowiedzialności wykonawcy jedynie za własne
zawinione działanie bądź zaniechanie w realizacji gwarancji. W przypadkach
niezależnych od Wykonawcy, w których wady i nieprawidłowości
KIO/UZP 1280/09
w funkcjonowaniu systemu będą wynikać z braku dostępnych rozwiązań
oferowanych przez producentów sprzętu i oprogramowania, kary te nie będą
naliczane. Choć brak takiego zapisu expressis verbis w postanowieniach
wzoru umowy, zapis § 9 o zastosowaniu przepisów kodeksu cywilnego
w sprawach nieuregulowanych postanowieniami umowy odnosi się również
do stosowania kar umownych.
Od tego rozstrzygnięcia 25 sierpnia 2009 r. Odwołujący wniósł odwołanie do
Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, w którym podtrzymał i powtórzył
zarzuty i argumentację zawartą w proteście.
Na podstawie dokumentacji postępowania oraz oświadczeń Stron złożonych
podczas rozprawy Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego opisania przedmiotu zamówienia
w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie
wykonawców (zarzut 1.A. – 1.F. protestu) Izba uznała za przekonujące
wyjaśnienia
Zamawiającego
dotyczące
powodów
wprowadzenia
do
specyfikacji istotnych warunków zamówienia kwestionowanych postanowień,
jak też ich treści.
Zamawiający, jak wynika z jego wyjaśnień, a co kilkakrotnie zostało
zaznaczone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (np. pkt 3 i 4
części opisowej, pkt 5, 6 formularza oferty, § 2 projektu umowy) zamawia
sukcesywne, roczne dostawy elementów infrastruktury przetwarzania
danych i oprogramowania służące mu do rozbudowy posiadanej już
infrastruktury informatycznej, zgodnie z poszczególnymi, konkretnymi
zamówieniami, które będą przez niego składane w ramach realizacji umowy,
przy czym nie musi zakupić wszystkich wskazanych w niniejszym przetargu
elementów.
Niniejsze
zamówienie
obejmuje
więc
poszczególne,
wyspecyfikowane przez Zamawiającego urządzenia i oprogramowanie,
a postanowienia dotyczące instalacji i konfiguracji towarzyszącej dostawie
KIO/UZP 1280/09
nie zmienia faktu, iż przede wszystkim jest to dostawa „do magazynu”
Zamawiającego. Zatem dla prawidłowej realizacji tego zamówienia nie ma
znaczenia, iż, zgodnie z obliczeniami Odwołującego, zamawiane ilości
poszczególnego sprzętu nie pasują do siebie. Zamawiający podał konkretne
ilości urządzeń (m.in. przełączników InfiniBand, obudów blade, kabli, szaf),
zatem Odwołujący posiada dokładne dane w tym zakresie, potrzebne mu do
sporządzenia prawidłowej oferty.
W odniesieniu zaś do zarzutu dotyczącego braku dokładnych informacji
dotyczących posiadanej klimatyzacji Izba, oprócz uznania wyjaśnień
Zamawiającego, stwierdziła, iż w obliczu dokładnych wyjaśnień w tym
zakresie udzielonych w rozstrzygnięciu protestów oraz w odpowiedziach na
pytania wykonawców z 26 sierpnia 2009 r., biorąc pod uwagę art. 190 ust. 2
oraz art. 191 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. stan rzeczy
ustalony w toku postępowania oraz wpływ ewentualnego uwzględnienia
odwołania w tym zakresie na wynik postępowania, bezprzedmiotowe jest
rozstrzyganie sporu w tym zakresie, gdyż żądania Odwołującego de facto
zostały już przez Zamawiającego spełnione. Zatem Izba musiałaby nakazać
wykonanie czynności już uprzednio dokonanej (ponownego udzielenia tych
samych wyjaśnień), a więc orzeczenie takie nie miałoby wpływu na toczące
się postępowanie.
W odniesieniu do żądania wyjaśnienia pojęcia „komponenty” Izba stwierdziła,
iż Zamawiający w rozstrzygnięciu protestu wyjaśnił, co rozumie pod tym
pojęciem, czego Odwołujący nie wziął pod uwagę (nie ustosunkował się)
powtarzając zarzut w odwołaniu, a oświadczenie to jest podstawą do
kalkulacji ceny oferty oraz interpretacji postanowień umowy w trakcie jej
realizacji.
Natomiast specyfikację komponentów sprzętowych przeznaczonych do
instalacji wykonawca dostanie otrzymując zamówienie na konkretną
dostawę.
W odniesieniu do żądania udostępnienia przez Zamawiającego posiadanego
oprogramowania do przeprowadzania testów oferowanego sprzętu, poza
uznaniem wyjaśnień Zamawiającego, iż nie pozwalają na to warunki licencji
oraz wymogu przystosowania sprzętu do różnych, zmieniających się
KIO/UZP 1280/09
oprogramowań, zauważa, iż stawianie takiego wymogu wobec klienta nie jest
przyjęte w praktyce.
Co zaś do wniosku Odwołującego dotyczącego zapewnienia zdalnego dostępu
diagnostycznego do klastra, zgoda na taką opcję zależy wyłącznie od uznania
Zamawiającego i nadużyciem ze strony wykonawcy jest w ogóle stawianie
takiej propozycji w formie żądania. Poza tym wymóg usuwania awarii
bezpośrednio w siedzibie Zamawiającego należy potraktować jako życzenie
klienta, czy też, w nomenklaturze zamówień publicznych, część przedmiotu
zamówienia, którą wykonawca musi wykonać, a za co oczywiście może
naliczyć sobie w cenie oferty stosowne wynagrodzenie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego ustalenia kryterium oceny ofert
dotyczącego oszczędności miejsca w pomieszczeniu serwerowni 20% Izba
stwierdziła, iż Odwołujący nie udowodnił słuszności swojego zarzutu.
Prawem Zamawiającego jest ustalenie takich kryteriów wyboru oferty
najkorzystniejszej, które, jego zdaniem, w najlepszy sposób pozwala wybrać
urządzenie najlepiej odpowiadające jego wymaganiom. Izba dała wiarę
wyjaśnieniom Zamawiającego, iż jego największą bolączką jest brak miejsca
w serwerowni, a tym samym priorytetem – zakup sprzętu pozwalającego na
jak największą tego miejsca oszczędność. Powiązanie tego założenia
z ustalonym kryterium jest wiadome, zatem Izba nie miała podstaw, by
uznać, iż kryterium to nie realizuje celów założonych przez Zamawiającego.
Oczywiste jest także, że najwięcej punktów w tym kryterium powinno dostać
rozwiązanie, które zakłada największe upakowanie, niezależnie od tego, kto
jest jego producentem. Należy również zwrócić uwagę, iż nie ma przeszkód,
by premiować niestandardowe rozwiązania, a błędne jest często głoszone
przekonanie, iż uczciwa konkurencja polega na „równaniu w dół”, a nie
właśnie byciu najlepszym.
Odwołujący nie przedstawił też żadnych dowodów ani argumentów, poza
samym stwierdzeniem w proteście i odwołaniu, na to, że „wykonawcy nie
dostarczą serwerów obliczeniowych w maksymalnym upakowaniu” ani, że
jest to tylko deklaracja teoretyczna, która nie znajdzie potwierdzenia
w
praktyce.
Z
kolei
Zamawiający
podważył
kluczowe
argumenty
KIO/UZP 1280/09
Odwołującego, iż cały zamawiany asortyment ma zostać zmieszczony
w czterech szafach (zamawia on bowiem akurat cztery szafy jako część owego
asortymentu), iż nie skorzysta on z maksymalnego upakowania szaf (taki jest
bowiem zamiar Zamawiającego) oraz, iż będzie on musiał ponieść dodatkowe
koszty infrastruktury technicznej i chłodzenia (tego bowiem dotyczy
kwestionowany w pierwszym zarzucie wymóg zapewnienia przez wykonawcę
dodatkowego chłodzenia szaf).
Izba nie stwierdziła również naruszenia zasad współżycia społecznego lub
równego traktowania stron poprzez zastosowane sformułowanie postanowień
umowy.
W zakresie opisania procedury testowej Izba stwierdziła, iż Zamawiający
w § 4 i 5 projektu umowy zawarł opis procedury odbioru przedmiotu
zamówienia, w którym odniósł się również do testów (zwłaszcza § 4 ust. 7, 8,
10 i § 5). Podał on m.in. iż badanie ma odnosić się do tego, czy „dostarczone
elementy i oprogramowanie są zgodne z postanowieniami SIWZ oraz ofertą
Wykonawcy, zostały zainstalowane i skonfigurowane oraz prawidłowo
funkcjonują”
oraz
czy
nie
wystąpi
„jakakolwiek
nieprawidłowość
w funkcjonowaniu, np. samoczynny restart lub wyłączenie któregokolwiek
z dostarczonych elementów.” W rozstrzygnięciu protestu Zamawiający
określił maksymalną wielkość obciążenia (odnosząc się do wskazanej przez
producenta). Zdaniem Izby jest to dość szczegółowy opis procedury, biorąc
zwłaszcza pod uwagę fakt, iż Zamawiający mógł poprzestać na stwierdzeniu,
iż sprawdzi funkcjonowanie dostarczonych elementów albo nawet je pominąć
– gdyż jasne i powszechnie praktykowane w powszechnym obrocie jest, iż
kupujący sprawdza działanie zakupionego towaru. Poza tym, nawet jeśli
zdaniem Odwołującego zawarty opis jest zbyt ogólny, trudno z tego faktu
wywodzić naruszenie art. 5 lub art. 353
kc, gdyż prowadziłoby to do
wniosku, iż zasady współżycia społecznego, równość stron i swobody umów
narusza umowa, która nie reguluje szczegółowo najdrobniejszej kwestii i to
przy założeniu przyjętym w kodeksie cywilnym, iż do zawarcia prawidłowej
umowy wystarczy określenie samych essentialia negotii.
KIO/UZP 1280/09
Natomiast co do propozycji przekazania oprogramowania, Izba podtrzymuje
swoje stanowisko wyrażone powyżej.
W odniesieniu zaś do odmowy zawarcia w umowie rozróżnienia na wady
uciążliwe i krytyczne Izba przyjęła wyjaśnienia Zamawiającego, iż przeczyłoby
to celowi, dla którego ustanowił ten rodzaj kar umownych, poza tym
potencjalnie powodowałoby to nadmierne komplikacje przy realizacji umowy
– próbie egzekwowania szybkiego usuwania wad i naliczania kary umownej.
Przyznaje także rację Zamawiającemu, iż nie ma potrzeby zawierania w
umowie postanowień, które wynikają bezpośrednio z kodeksu cywilnego.
W związku z powyższym orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191
ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku
postępowania. Izba uwzględniła wniosek Zamawiającego o obciążenie
Odwołującego kosztami dojazdu pełnomocników na rozprawę w wysokości
wynikającej
z
przedstawionych
rachunków
(biletów
PKP),
zgodnie
z dyspozycją § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu
ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886, z 2008 r. Nr 182, poz. 1122).
KIO/UZP 1280/09
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo
zamówień publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. Nr 171,
poz. 1058, Nr 220, poz. 1420 i Nr 227, poz. 1505 oraz z 2009 r. Nr 19, poz.
101, Nr 65, poz. 545 i Nr 91, poz. 742) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni
od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Poznaniu.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
