rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-10-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-10-21
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1264/09
KIO/UZP 1264/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 października 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek
Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne
Gerard Szczyrba, ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350 Gorzyce protestu z dnia 3
sierpnia 2009 r. wniesionego przez Rudolfa Capka Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania
i Gazowe ul. Rybnicka 295, 44-310 Radlin.
wniesionego przez Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek
Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne
Gerard Szczyrba, ul. Adama Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350 Gorzyce protestu z dnia 3
sierpnia 2009 r. wniesionego przez Rudolfa Capka Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania
i Gazowe ul. Rybnicka 295, 44-310 Radlin.
orzeka:
1. uwzględnia odwołanie. Nakazuje wezwanie konsorcjum ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, do złożenia wyjaśnień w odniesieniu
do kwestionowanych przez zamawiającego pozycji przedstawionego harmonogramu
robót. Nakazuje unieważnienie wyboru oferty Rudolfa Capka Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350 Gorzyce
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z
o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama
Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350
Gorzyce na rzecz Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama Mickiewicza
75, 43-250 Pawłowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty zł. 5538,00 gr. (słownie: pięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z
o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama
Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na ochronęwód Dorzecza Górnej Odry – budowa kanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce: Bełsznica Etap I zadanie 3 i Rogów Etap I zadanie 2, (Biuletyn
ZamówieńPublicznych Nr 1, poz. 84237 z 29.05.2009 r.), dniu 4 sierpnia 2009 r. został
wniesiony protest (datowany 3 sierpnia 2009 r.), przez Rudolfa Capka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąInstalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf
Capek na czynnośćzamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS
Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba
(zwane dalej konsorcjum ZISCO), o czym uczestnicy postępowania zostali powiadomieni
pismem doręczonym dnia 30 lipca 2009 r.
Protestujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Gorzyce, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101), to jest:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o.,
Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba,
2) art. 7 ust. 1 ustawy przez nie traktowanie wszystkich wykonawców na równych prawach,
3) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy oraz wyłącznie w oparciu o przepisy Pzp.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ZISCO,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący powołał sięna pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia, a tym
samym na doznanie uszczerbku interesu prawnego, mimoże złożona oferta jest
najkorzystniejsza,
gdyż
przedstawia
najniższą
cenę
spośród
ofert
faktycznie
niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego oferta wybranego konsorcjum winna podlegaćodrzuceniu
ponieważnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zamawiający jako załącznik E do SIWZ, przekazał wykonawcom harmonogram, w którym
określił w sposób jednoznaczny metodękalkulacji rozliczenia poszczególnych zadań.
Natomiast wybrany wykonawca niewłaściwie sporządził harmonogram, nie stosując siędo
wytycznych oznaczonych 1*; 2*;3* dla zadania Bełsznica Etap I – zadanie 3 oraz 4*; 5*;6*
dla zadania Rogów Etap I – zadanie 2, co będzie miało wpływ na niewłaściwe rozliczanie
płatności faktur, w stosunku do warunków jakie ustalił zamawiający. Niezgodność
harmonogramu z treściąSIWZ, w ocenie protestującego polega na tym,że wartości w
poszczególnych rubrykach harmonogramu sąniewłaściwie wpisane lub teżniewłaściwie
obliczone. W przekonaniu protestującego harmonogram rzeczowo – finansowy zadania
inwestycyjnego stanowi istotny element oferty, według którego winny następowaćrozliczenia
finansowe realizacji przedmiotu zamówienia. Protestujący wywodził,że przyjęcie oferty
konsorcjum jest wyrazem nierównego traktowania uczestników postępowania iświadczy o
faworyzowaniu wybranego wykonawcy. W efekcie zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum, spowodowało uznanie jej za najkorzystniejszą, co w konsekwencji pozbawiło
protestującego możliwości uzyskania należnego zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2009 r., do postępowania wywołanego
protestem przystąpił w dniu 7 sierpnia 2009 r. wykonawca wybrany – konsorcjum: ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Spółka
z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba,żądając oddalenia protestu,
jako bezzasadnego. Przystępujący powołał sięna interes prawny w utrzymaniu czynności
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a ponadto stwierdził, iżwniesiony protest stanowi
kopięjego własnego protestu, złożonego w innym postępowaniu oraz,że nie zawiera
skonkretyzowanych zarzutów. Protestujący nie wykazał na czym polega niezgodność
przedłożonego przez konsorcjum ZISCO harmonogramu, z treściąSIWZ. Zatem zarzuty są
ogólnikowe i gołosłowne. Przystępujący podnosił, iżwżadnym innym miejscu SIWZ, oprócz
wzoru załącznika E, zamawiający nie zamieścił szczegółowych wymagańodnośnie sposobu
sporządzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego prowadzenia robót, a widniejące pod
wzorem odnośniki 1*- 6* zostały uwzględnione. Jeżeli protestujący twierdzi, iżzalecenia te
nie zostały uwzględnione, winien to udowodnić, wykazaćna czym polega rzekoma
rozbieżność. Tak sformułowane zarzuty nie pozwalająbowiem na podjęcie polemiki, gdyż
nie wiadomo jakie sąrzeczywiste zarzuty protestu. Tak samo za gołosłowny uznał
przystępujący drugi zarzut protestu - naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
W dniu 14 sierpnia 2009 r. zamawiający powiadomił o rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez firmęInstalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek przez
jego uwzględnienie. W wyniku czego unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucił ofertękonsorcjum ZISCO i dokonał wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał,że
harmonogram konsorcjum zawiera błędy, których zamawiający nie był w stanie
samodzielnie poprawićbez dodatkowych badańi przeliczeń– wynikające między innymi z
nieprawidłowych przeniesieńwartości z kosztorysu ofertowego. Ponadto zamawiający
zarzucił, iżkonsorcjum ZISCO nie zastosowało siędo wytycznych zawartych w punkcie 5*
załącznika E do SIWZ.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. zostało wniesione odwołanie, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym odwołujący konsorcjum: ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o.,
Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba podniosło naruszenie swego interesu
prawnego w wyniku bezprawnego unieważnienia czynności wyboru jego oferty i dokonania
wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolfa Capka, co
stanowi pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 i art. 104 K.c., przez uwzględnienie protestu i
odrzucenie oferty odwołującego bez umocowania i zachowania formy pisemnej;
2) art. 31 i 46 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr
142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 14 Pzp i art. 58 K.c., przez uwzględnienie protestu z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy o samorządzie gminnym, co stanowi o nieważności
tej czynności na podstawie art. 58 § 1 K.c.;
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z
postępowania, mimoże w istocie była zgodna z SIWZ;
4) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia i
poprawienia domniemanych niejasności i niezgodności, pomimo obowiązku takich działań
nałożonego ustawą;
5) art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:
1) uwzględnienia protestu;
2) odrzucenia oferty odwołującego;
3) wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe
Rudolf Capek.
Ponadto wniósł o utrzymanie wyboru oferty odwołującego konsorcjum, w konsekwencji
stwierdzenia nieważności czynności uwzględnienia protestu.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem firmy Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek. Podniósł,że w dniu 14 sierpnia 2009 r. otrzymał od
zamawiającego rozstrzygnięcie protestu – faks zawierający treśćpisma, bez podpisu osoby
sporządzającej. Odwołujący wywodził, iżczynnośćzamawiającego jest bezwzględnie
nieważna w związku z art. 78 § 1 i art. 104 K.c., z powodu nie podpisania oświadczenia
przez osobęuprawnionądo reprezentowania zamawiającego. Z przepisu art. 104 K.c.
wynika bowiem,że jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania jest nieważna. Ponadto brak podpisu na rozstrzygnięciu protestu powoduje,że
nie ma ono charakteru czynności pisemnej – jak wynika z art. 78 § 1 K.c. do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Pisma tego nie podpisałażądna osoba,
która legitymowałaby siępełnomocnictwem do takiej czynności. Według wiedzy
odwołującego, wójt Gminy Gorzyce w tym czasie przebywał na urlopie. Odwołujący
sugerował, iżmoże zachodzićpróba uzupełnienia wymienionego dokumentu przez
dostawienie pieczęci oraz podpisu. Dalej odwołujący wywodził, iżczynnośćrozstrzygnięcia
protestu, tak jak została dokonana w dniu 14 sierpnia 2009 r. nosi znamiona naruszenia
podstawowych zasad reprezentacji gminy, określonych w art. 31 i 46 ustawy o samorządzie
gminnym. Zgodnie z art. 31 tej ustawy wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy i reprezentuje
jąna zewnątrz. W zakresie spraw związanych z zarządem mieniem gminy – oświadczenia
woli sąskładane jednoosobowo przez wójta lub działającego na podstawie upoważnienia
zastępcy. Odwołujący podkreślił,że do momentu złożenia odwołania, zamawiający nie
dostarczył rozstrzygnięcia protestużadnąinnądrogą. W rezultacie, zdaniem odwołującego,
stwierdzenie nieważności czynności podjętej w dniu 14 sierpnia 2009 r. przez
niezidentyfikowanąosobę, która wysłała faks z siedziby zamawiającego – jest jedyną
możliwościąrozstrzygnięcia.
Odwołujący polemizując ze stanowiskiem zamawiającego, zaznaczał ogólnikowość
stwierdzeń– „harmonogram konsorcjum zawiera błędy, których nie można poprawićbez
dodatkowych badańi przeliczeń, a wynikających m. in. ze złego przeniesienia wartości
kosztorysów.” Zamawiający nie podał jakie błędy zawiera harmonogram załączony do oferty
odwołującego. W opinii odwołującego, przedmiotowy harmonogram jest całkowicie zgodny z
treściąSIWZ. Ponadto ma on charakter pomocniczy w trakcie realizacji zamówienia, gdyżw
praktyce zdarzająsięodstępstwa od harmonogramu robót. Na etapie składania ofert,
stanowi on stanowisko wstępne wykonawcy, który określa ramy wykonania danego
zamówienia w podziale na okresy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w punkcie
9 opisu przedmiotu zamówienia, nakazywała wykonanie kosztorysów częściowych do
każdego etapu (faktury częściowej) i do każdego przyłącza jak równieżdo wykonania
inwentaryzacji powykonawczej, co wskazuje na kluczowąrolękosztorysów w trakcie
realizacji zadania. Ponadto pkt 13 opisu sposobu przygotowania oferty podaje,że umowa
będzie zawierana na całośćrobót, na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego
przez wykonawcę. Kosztorys ofertowy będzie służył do określenia zakresu i kosztu robót
przy fakturowaniu częściowym. Odwołujący podnosił istotnośćpostanowieńprojektu umowy.
Zgodnie z § 2 zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa projekt budowlano wykonawczy
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (załącznik nr 3) oraz kosztorys
(załącznik nr 5). Zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy – harmonogram realizacji
poszczególnych obiektów i robót, będzie mógł ulegaćzmianom, w zależności od
posiadanych przez zamawiającegośrodków finansowych. Z powyższych ustaleńodwołujący
wywodził, iżewentualne niezgodności w harmonogramie nie mogąstwarzaćpodstawy do
odrzucenia oferty. Odwołujący na poparcie swego stanowiska powołał sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach akt: KIO/UZP 166/08; KIO/UZP 172/08; KIO/UZP
847/08 i KIO/UZP 851/08, z którego wynika,że o niezgodności oferty z treściąSIWZ można
mówićw sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości, jak
też,że wszelkie nieścisłości w sformułowaniu postanowieńSIWZ nie powinny obciążać
wykonawców. Zamawiający nie podał jakie omyłki w harmonogramie spowodująodrzucenie
oferty.
Odwołujący podnosił również, iżzamawiający zaniechał umożliwienia jako
wykonawcy, złożenia wyjaśnieńewentualnych i domniemanych niezgodności treści oferty
oraz zaniechał analizy oferty pod kątem ewentualnego jej poprawienia w zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Wskazał na koniecznośćpoprzedzenia odrzucenia oferty,żądaniem
wyjaśnieńjej treści, co potwierdzająorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach:
KIO/UZP 535/08 i KIO/UZP 1113/08. Nawet gdy zamawiający na etapie późniejszym jest w
stanie dookreślićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego, to i tak powinien ewentualne
niezgodności poprawićna podstawie art. 87 ust 2 Pzp, jako oczywiste omyłki pisarskie czy
rachunkowe, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Jeśli zamawiający twierdzi,że
błędy w harmonogramie odwołującego nie mającharakteru oczywistego, to i tak powinien
dokonaćich analizy pod kątem dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten nakazuje
poprawęwszystkich omyłek, polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Tym
samym brak próby wyjaśnienia ewentualnych omyłek w treści jego oferty, odwołujący uznał
za naruszenie powołanego przepisu, a zarazem naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Skoro we
wskazanym trybie dopuszcza siępoprawianie omyłek w kosztorysach, to tym bardziej jest to
dopuszczalne w odniesieniu do harmonogramu robót, który jak wynika z postanowieńSIWZ
oraz wzoru umowy, ma jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji dokonany wybór
oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek, zdaniem
odwołującego, naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 15 października 2009 r. wpłynęła odpowiedźna odwołanie, w której
zamawiający ponownie potwierdził, iżpismo zawiadamiające o sposobie rozstrzygnięcia
protestu Rudolfa Capka, zostało odwołującemu przekazane i opatrzone podpisem zastępcy
Wójta pani Heleny L. Do dnia dzisiejszego do zamawiającego nie dotarło potwierdzenie
odbioru faksu z dnia 14 sierpnia 2009 r. Jeżeli z raportu połączeńwynika,że zostały
wysłane dwie karty, to oznacza,że pierwsza została nadana w całości łącznie z podpisem.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o niezgodności treści oferty konsorcjum ZISCO
z treściąSIWZ wskutek błędów w harmonogramie w części dotyczącej Rogowa Etap I
zadanie 2. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający skonkretyzował zarzuty, które stały się
podstawąodrzucenia oferty konsorcjum. Podniósł nowe zarzuty dotyczące niespójności
terminu realizacji prac pompowni domowych. Zadanie to miało byćwykonane do 31.
10.2011r. Harmonogram ma stanowićzałącznik do umowy o dofinansowanie ześrodków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie może byćzmieniany przez
zamawiającego. Harmonogram ma równorzędne znaczenie, według zamawiającego i może
byćzmieniany jedynie przez samego zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Stąd błędy
harmonogramu, w ocenie zamawiającego, nie mogły zostaćpoprawione. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej
progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na postawie art.
184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał teżinteres prawny niezbędny do
skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro złożył ofertę, która pierwotnie
została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny i
utrzymuje, iżoferta ta nie podlega odrzuceniu. Według zgodnego stanowiska stron, termin
związania ofertąjeszcze nie upłynął, a oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona
wadium.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4
Pzp. Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania, jakoże przystąpił do
postępowania wywołanego wniesieniem protestu firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania
i Gazowe Rudolf Capek.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron,
złożonych w postępowaniu protestacyjno odwoławczym.
Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przestawione do protokołu
rozprawy.
Na podstawie oryginałów dokumentacji akt postępowania, Izba ustaliła,że pismem
pomyłkowo opatrzonym datą29 sierpnia 2009 r., przekazanym faksem w dniu 30 lipca 2009
roku, wykonawcy zostali powiadomieni o wyborze oferty konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba jako najkorzystniejszej w oparciu o podane
kryteria, na którąto czynnośćzostał wniesiony protest Rudolfa Capka Instalatorstwo
Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe. Na podstawie protokołu postępowania druk ZP-2,
załącznika ZP- 19 (oferty wstępnie odrzucone), załącznika ZP-23 (informacja o wykonaniu
nowych czynności lub o powtórzeniu czynności), Izba ustaliła,że w dniu 14 sierpnia 2009 r.
w wyniku uwzględnienia protestu Rudolfa Capka, zamawiający powtórzył czynnośćoceny
ofert, unieważnił czynnośćwyboru oferty konsorcjum ZISCO, odrzucił ofertętego konsorcjum
i dokonał wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek.
Wymienione dokumenty zostały podpisane z upoważnienia Wójta przez zastępcęWójta
paniąHelenęL. W aktach postępowania zawarte jest pismo z dnia 14 sierpnia 2009 r.
podpisane równieżprzez paniąHelenęL. przekazane wykonawcom, zawiadamiające o
czynnościach podjętych w wyniku uwzględnienia protestu Rudolfa Capka. Na podstawie art.
31 ustawy 8 marca 1990 o samorządzie gminy (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)
wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy i reprezentuje jąna zewnątrz. Na podstawie art. 33
ust. 4 tej ustawy, wójt może powierzyćprowadzenie określonych spraw gminy w swoim
imieniu zastępcy wójta lub sekretarzowi gminy. Zgodnie z art. 46 ust. 1 tej ustawy
oświadczenia woli w imieniu gminy składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie
jego upoważnienia zastępca. Izba uznała w oparciu o powołane wyżej dowody,że
czynnośćuwzględnienia protestu Rudolfa Capka oraz podjęte w następstwie czynności -
unieważnienia wyboru oferty odwołującego i wybór oferty Rudolfa Capka, miały miejsce w
rzeczywistości w dacie 14 sierpnia 2009 r., zostały podjęte przez osobęupoważnioną, tj.
paniąHelenęLazar zastępcęWójta z upoważnienia Wójta Gminy Gorzyce. Z tych względów,
Izba przyjęła,że odwołujący nie ma podstaw aby kwestionowaćważnośćwymienionych
czynności. Zupełnie odrębnąkwestiąjest powiadomienie odwołującego o podjętych
czynnościach przez zamawiającego i skutecznośćtego powiadomienia. Odwołujący
utrzymuje, iżpismo z dnia 14 sierpnia 2009 r. otrzymał drogątelefaksu bezżadnego podpisu
i takie pismo złożone zostało przy odwołaniu, natomiast zamawiający twierdzi, iżpismo to
zostało opatrzone podpisem zastępcy wójta pani Heleny L. W aktach dokumentacji
postępowania znajduje sięoryginał wymienionego pisma opatrzony podpisem tej osoby.
Jakkolwiek nie da sięz całąpewnościąwykluczyćsytuacji, gdy do odwołującego mogła
zostaćprzekazana np. kopia tegożpisma nie sygnowana podpisem, to należy miećna
uwadze, iżzamawiający wysłał wymienione powiadomienie także drogąpocztowąi zostało
ono doręczone odwołującemu w dniu 20 sierpnia 2009 r. Odwołujący nie kwestionuje,że
wymienione pismo przesłane drogąkorespondencyjnąjest opatrzone podpisem osoby
upoważnionej. Odwołujący nie miałżadnych postaw do domagania sięuznania czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu za nieważne, mógłby ewentualnie podważać
skutecznośćczynności powiadomienia go o sposobie rozstrzygnięcia protestu i liczyćtermin
na wniesienie odwołania od daty otrzymania pisma, bez wątpliwości opatrzonego podpisem
osoby upoważnionej. W rozdziale III pkt 8 SIWZ zamawiający postanowił – „zamawiający i
wykonawcy mogąporozumiewaćsię(w tym przekazywaćinformacje, oświadczenia i
dokumenty) na piśmie lub faksem. W przypadku gdy oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje przekazane zostanąza pomocąfaksu, każda ze stron nażądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Odwołujący nie informował niezwłocznie
zamawiającego,że faks, który otrzymał nie zawiera podpisu. Nie potwierdził teżfaktu
otrzymania wymienionego faksu. W ocenie Izby, w okolicznościach danej sprawy, bez
znaczenia pozostaje czy pismo przekazane faksem w dniu 14 sierpnia 2009 r. było
opatrzone podpisem, a jedynie podpis ten nie został uwidoczniony na wydruku z urządzenia
odbierającego, bądźczy pismo to w dacie jego wysłania nie było podpisane, ponieważz tego
tytułu odwołujący nie doznał uszczerbku interesu prawnego w sferze ochrony swoich praw,
przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie
z zachowaniem terminu określonego w art. 184 ust. 2 Pzp na czynności pojęte przez
zamawiającego, o których powziął wiadomośćde facto w dniu 14 sierpnia 2009 r. Nawet
ewentualnie wadliwe powiadomienie, nie miałożadnego istotnego wpływu, na wynik
postępowania. Z treści uzasadnienia wynikało, jakie zarzuty protestu zostały uznane, a
odwołujący mógł skutecznie chronićswój interes, gdyżskorzystał ześrodków ochrony
prawnej, na nieprawidłowe, jego zdaniem czynności zamawiającego. Z tych względów Izba
uznała, iżnie zachodzążadne podstawy do uznania czynności zamawiającego podjętych w
dacie 14 sierpnia 2009 r. przez osobęupoważnionąza nieważne i pozbawione skutków
prawnych. Ponadto zarzut odwołującego ograniczał sięjedynie do podważania ważności i
skuteczności powiadomienia go o sposobie rozstrzygnięcia protestu Rudolfa Capka.
Izba postanowiła także nie uwzględnićwniosku odwołującego z dnia 14
października 2009 r. o odroczenie terminu rozprawy, celem umożliwienia przeprowadzenia
dowodów uzyskanych w wyniku postępowania karnego, w rezultacie zgłoszenia do organówścigania o możliwości popełnienia przestępstwa związku z dokonanym rozstrzygnięciem
protestu wniesionego przez Rudlfa Capka. Ze względów wyżej podanych, ewentualny wynik
tego postępowania nie ma znaczenia dla rozpatrzenia przedmiotowej sprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3,
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Rozdział II pkt 13 SIWZ przewiduje – umowa będzie zawarta na całośćrobót na podstawie
kosztorysu ofertowego, sporządzonego przez wykonawcę- zaleca sięwykonanie kosztorysu
metodąuproszczoną. Kosztorys ofertowy będzie służył do określenia zakresu i kosztu robót
przy fakturowaniu częściowym.
Pkt 14 SIWZ stanowi - wykonawca zobowiązany jest sporządzićkosztorys ofertowy na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
Przedmiar robót dostarczony przez zamawiającego należy traktowaćjako poglądowy.
W rozdziale V SIWZ pkt 3, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąharmonogramu
robót według załącznika E.
W rozdziale IX SIWZ zostało podane,że kryteria oceny ofert stanowi cena - 90% oraz okres
gwarancji 10%.
W § 3 wzór umowy ust. 2 zawiera treść– harmonogram (zaproponowany przez wykonawcę)
realizacji poszczególnych obiektów i robót stanowi załącznik nr 6 do niniejszej umowy. W
ust. 3 zamawiający zastrzegł sobie prawo przesunięcia terminu zakończenia robót oraz
harmonogramu realizacji robót, w zależności od posiadanychśrodków finansowych.
Wykonawca został zobowiązany do zrzeczenia sięroszczeńz tytułu przesunięcia terminu
robót przez zamawiającego.
W § 13 wzoru umowy ust. 5 zamawiający postanowił – wykonawca ma prawo dożądania
przedłużenia terminu umownego, gdy niedotrzymanie pierwotnego terminu umownego
nastąpi z powodu okoliczności, za które odpowiada zamawiający lub z powodu siły wyższej.
Paragraf 15 ust. 1 wzoru umowy stanowi, iżstrony ustalają,że obowiązującąje formą
wynagrodzenia, zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz ofertą
wykonawcy wybranąw trybie przetargu, jest wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z § 21
wzoru umowy, strony postanawiają,że roboty można rozliczaćfakturami przejściowymi
(częściowymi) zgodnie z załączonym do umowy harmonogramem, po potwierdzeniu przez
inspektora nadzoru wykonania robót fakturowanych. Zamawiający przekazał wykonawcom
wzór załącznika E do oferty – harmonogram rzeczowo – finansowy na zadaniu
inwestycyjnym pod nazwą„Ochrona wód Dorzecza Górnej Odry – budowa kanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce: Rogów - Etap I zadanie 2; Bełsznica Etap I zadanie 3,
obejmujący pozycje: zakres rzeczowy; termin realizacji; wysokośćnakładów inwestycyjnych;
terminy płatności w rozbiciu na kwartały. Pod tabeląwidniejąprzypisy o treści:
1* - wartośćśrodków do wykorzystania w 2009 r. i nie może byćprzekroczona;
2* - wartośćśrodków do wykorzystania w 2010 r. i nie może byćprzekroczona;
3* - końcowa wartośćinwestycji w IV kwartale 2010 r. musi wynosić20% kosztów całej
inwestycji;
4*- w II i III kwartale 2010 r. koszty inwestycji należy podaćproporcjonalnie +- 50%
pozostałych kosztów;
5* - końcowa wartośćinwestycji w IV kwartale 2011 r. musi wynosić20% kosztów całej
inwestycji;
6* - w II i III kwartale 2011 r. koszty inwestycji należy podaćproporcjonalnie +- 50%
pozostałych kosztów.
Harmonogram robót z uwzględnieniem przypisów obejmuje:
1) Etap I robót Bełsznica - zadanie, 3 z przewidzianym terminem realizacji 1.10.2009 r. do
29.10.2010 r.
2) Etap I robót Rogów - zadanie 2, z przewidzianym terminem realizacji 31.10.2010 r. do
31.10.2011 r.
Jak wynika z dokumentacji akt postępowania oraz wyjaśnieńzłożonych przez
zamawiającego projekt „Ochrona wód Dorzecza Górnej Odry” jest częściowo finansowany ze
środków Unii Europejskiej – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, programu
operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, którego celem jest uporządkowanie gospodarkiściekowej i rozbudowa istniejącej sieci kanalizacyjnej na terenie obejmującym wymienioną
aglomerację. Zamawiający - Gmina Gorzyce przeprowadziła dwa przetargi na całośćrobót
budowlanych. Wartośćcałkowita inwestycji została ustalona na kwotę11 601 687,68 zł.
netto. Wartośćszacunkowa w niniejszym postępowaniu obejmującym budowękanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce Bełsznica Etap I - zadanie 3 oraz Rogów Etap I – zadanie 2
została ustalona na kwotę6 238 749,19 zł. netto. Wydatki na zrealizowanie wymienionego
przedsięwzięcia przewidziane sąw wieloletnim programie inwestycyjnym Gminy, ujęte w
załączniku nr 5, poz. 7, zatwierdzonym uchwałąXXX/26/1/09 z dnia 23 kwietnia 2009 r.
Rady Gminy Gorzyce, współfinansowane z Regionalnego Programu Operacyjnego
WojewództwaŚląskiego na lata 2007 - 2013. Dla zamawiającego niewątpliwie ważne
znaczenie ma zakres rzeczowy robót wykonanych w okresach ujętych w harmonogramie,
zarówno dla umożliwienia zabezpieczenia niezbędnychśrodków finansowych, jak i ubiegania
sięo dofinansowanie, skoro istniejący sposób finansowania inwestycji wymaga zarówno
wykazania sięprzez zamawiającego określonym zaangażowaniemśrodków własnych, dla
uruchomienia finansowania z innychźródeł i dla sukcesywnego realizowania płatności
bieżących. W ocenie Izby, zamawiający mógł wymagaćzłożenia przez wykonawców
harmonogramu rzeczowo - finansowego robót, z uwidocznieniem takich danych, które były w
tym zakresie niezbędne. Sama celowośćwymagania określonego dokumentu, nie zwalniała
jednak zamawiającego od dokładnego określenia wymagań, podanych w sposób lakoniczny
w przypisach załącznika E w punktach od 1* do 6.* Zamawiający przyznał,że wzór
harmonogramu pochodzi wprost z dokumentacji wniosku o dofinansowanie projektu i nie
został dostosowany do potrzeb prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca składający ofertęnie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku
jednoznacznych dyspozycji i wyjaśnienia sposobu, w jaki wzór harmonogramu winien zostać
wypełniony.
Ogólne
stwierdzenie
zamawiającego,że
harmonogram
konsorcjum
odwołującego zawiera błędy, wynikające między innymi ze złego przeniesienia wartości z
kosztorysów ofertowych, których zamawiający nie mógł samodzielne poprawić, nie dawały
wykonawcy możliwości podjęcia polemiki ze stawianymi zarzutami, czy przedstawienia
wyjaśnień. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający skonkretyzował zarzuty, podał
jakie wartości w przedstawionym przez konsorcjum ZISCO haromonogramie rzeczowo
finansowym sąniezgodne, gdyżwewnętrznie sięnie bilansują. Stosownie do przedmiaru,
kosztorysy ofertowe zostały sporządzone w układzie branżowym. Obejmująmiędzy innymi:
siećkanalizacji sanitarnej, przyłącza domowe, przewierty, pompownie domowe, zasilanie
pompowni. Kosztorysy ofertowe zawierajązatem podsumowanie wartości robót w układzie
branżowym (rodzajowym). Natomiast technologiczna kolejnośćprowadzenia robót,
składających sięna przedmiot zamówienia, wynika ze specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót. Harmonogram rzeczowo – finansowy przedstawia zakres rzeczowy robót, w
kolejności ich wykonania w konkretnie oznaczonym czasie wraz podaniem nakładów
inwestycyjnych podlegających zafakturowaniu, które co do zasady nie musząsiępokrywać
dokładnie z zakresem robót i ich wycenąw zbiorczych pozycjach kosztorysu ofertowego. Z
tych względów wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo finansowy obejmujący
pozycje zagregowanych robót według podanego wzoru, był uprawniony, aby ująćw
harmonogramie kwoty wynikające z planowanego do wykonania zakresu robót w
oznaczonym czasie. Odwołujący stwierdził, iżw oparciu o dane z tabeli wartości elementów
scalonych, przedstawionych w kosztorysie ofertowym odrębnie dla Etapu I Bełsznica -
zadanie 3 i Etapu I Rogów - zadanie 2, był w stanie sporządzićharmonogram według układu
wymaganego przez zamawiającego. Odwołujący przyznał równieżpopełnienie omyłek
rachunkowych przez pominięcie w zadaniu 2 Etap I Rogów, w pozycji pompownie domowe,
wartości robót elektrycznych, podanych w kosztorysie ofertowym. Przyznał równieżbłędne
wyliczenie 20% kosztów całej inwestycji, w kolumnie 23 harmonogramu. Faktem jest,że
zgodnie z przypisem 5* do tabeli załącznika E, określenie końcowe wartości inwestycji w IV
kwartale 2011 r. musi wynosić20% całej inwestycji. Izba stwierdza, iżw przypadku przypisu
3*, kwota ta jest zgodna i wynosi (kolumna15) - 405 302,83 zł., tj. 20% podanych nakładów
inwestycyjnych brutto dla zadania 3 Etap I Bełsznica, w kwocie 2 062 514,08 zł. (kolumna 8).
Natomiast w kolumnie 23, gdzie należało uwzględnićprzypis 5,* odwołujący podał kwotę
120 232,13 zł., która nie odpowiada 20% kosztów inwestycji brutto dla zadnia 2 Rogów Etap
I (kolumna 8), w kwocie 1 872 042,23 zł.
Zdaniem Izby, jako omyłki mogąbyćkwalifikowane równieżniedokładności, które
wynikająz porównania odnośnych danych, zawartych w oddzielnych dokumentach oferty
wykonawcy. W tym przypadku kosztorysu ofertowego (tabeli elementów scalonych) i
harmonogramu robót. Brak jest zarzutu, iżogólna kwota wynikająca z podsumowania
pozycji harmonogramu, nie jest zgodna z cenąofertowąnetto czy brutto, podanąprzez
odwołującego w formularzu oferty. Konsorcjum odwołującego, ujęło w harmonogramie pełny
zakres rzeczowy robót (tak jak określił go zamawiający) oraz podało kwoty jakie będą
przypadały do płatności w oznaczonym czasie. Na uwzględnienie zasługuje argumentacja
odwołującego,że zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami SIWZ, harmonogram
prowadzenia robót może ulegaćzmianom, ze względu na nieprzewidziane okoliczności
wynikłe w trakcie realizacji inwestycji oraz posiadane przez zamawiającegośrodki
finansowe. Natomiast istotązobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego sięna
treśćoferty, jest dotrzymanie końcowego terminu zakończenia inwestycji w całości, a nie
dotrzymanie terminów pośrednich, odbiorów częściowych robót budowlanych, określonych w
harmonogramie. W warunkach technicznych SIWZ, pkt 9 zamawiający ustalił, iżwybrany
wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia kosztorysów do każdego etapu (faktury
częściowej) i oddzielnie do każdego przyłącza. Tym samym zamawiający zabezpieczył
swoje interesy w zakresie kontroli postępu robót i ich finansowania.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,że harmonogram odwołującego
zawiera błędy, których nie można poprawić. Harmonogram rzeczowo – finansowy jest
dokumentem wtórnym w stosunku do kosztorysu ofertowego, który w podsumowaniu
wartości nakładów, do poniesienia w oznaczonym czasie, musi zawieraćkwotęcałkowitą
ogółem, zgodnąz cenąoferty, podanąna podstawie przeniesienia wartości kosztorysowej.
Zamawiający wyraźnie określił rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowy, a więc właściwie
podany za całośćzamówienia, bez względu na sposób jego obliczenia. Podał również, iż
harmonogram ma charakter pomocniczy, służący kontrolowaniu postępu robót i
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, co jakkolwiek ważne
z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie kwalifikuje oferty odwołującego do
odrzucenia, z uwagi na popełnione omyłki w harmonogramie robót, z uzasadnieniem jej
niezgodności z treściąSIWZ. Z wymienionych względów, zdaniem Izby, nie zachodzążadne
przeszkody aby zamawiający wezwał odwołującego – konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnieńw odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyżżadnąmiarąnie
doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień,
zamawiający winien zastosowaćdyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanych poprawek, w celu wyeliminowania wewnętrznych niezgodności –
omyłek
rachunkowych
w
harmonogramie
przedstawionym
przez
odwołującego.
Dopuszczalnośćkorygowania harmonogramów rzeczowo – finansowych, jako nie
naruszających treści oferty, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, między
innymi w wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1059/09; KIO/UZP 1005/09;
KIO/UZP 549/09.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp powoduje
po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 1 i 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezzasadne odrzucenie oferty konsorcjum:
ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa
Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba przez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz dokonania poprawek w harmonogramie
robót tego wykonawcy. Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty
firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek, która nie była
najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.
W następstwie, swoim działaniem zamawiający uchybił zasadom równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie prowadzenia
postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.
1a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyżstwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8062,00 zł. na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 1238, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. uwzględnia odwołanie. Nakazuje wezwanie konsorcjum ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, do złożenia wyjaśnień w odniesieniu
do kwestionowanych przez zamawiającego pozycji przedstawionego harmonogramu
robót. Nakazuje unieważnienie wyboru oferty Rudolfa Capka Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe. Nakazuje dokonanie ponownej oceny ofert oraz wyboru oferty.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350 Gorzyce
nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4462 zł.
00 gr. (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero groszy) z
kwoty wpisu uiszczonego przez Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z
o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama
Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złote zero groszy) przez Gminę Gorzyce ul. Kościelna 15, 44-350
Gorzyce na rzecz Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O.
Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama Mickiewicza
75, 43-250 Pawłowice, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćzwrotu kwoty zł. 5538,00 gr. (słownie: pięćtysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z
o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba, ul. Adama
Mickiewicza 75, 43-250 Pawłowice.
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego na ochronęwód Dorzecza Górnej Odry – budowa kanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce: Bełsznica Etap I zadanie 3 i Rogów Etap I zadanie 2, (Biuletyn
ZamówieńPublicznych Nr 1, poz. 84237 z 29.05.2009 r.), dniu 4 sierpnia 2009 r. został
wniesiony protest (datowany 3 sierpnia 2009 r.), przez Rudolfa Capka prowadzącego
działalnośćgospodarcząpod firmąInstalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf
Capek na czynnośćzamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez
konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS
Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba
(zwane dalej konsorcjum ZISCO), o czym uczestnicy postępowania zostali powiadomieni
pismem doręczonym dnia 30 lipca 2009 r.
Protestujący zarzucił zamawiającemu – Gminie Gorzyce, naruszenie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223,
poz. 1655, z 2008 r. Nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227, poz. 1505, z 2009 r. Nr
19, poz. 101), to jest:
1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o.,
Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba,
2) art. 7 ust. 1 ustawy przez nie traktowanie wszystkich wykonawców na równych prawach,
3) naruszenie art. 7 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wyboru oferty najkorzystniejszej w
rozumieniu art. 2 ust. 5 ustawy oraz wyłącznie w oparciu o przepisy Pzp.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty konsorcjum ZISCO,
dokonanie ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protestujący powołał sięna pozbawienie go możliwości uzyskania zamówienia, a tym
samym na doznanie uszczerbku interesu prawnego, mimoże złożona oferta jest
najkorzystniejsza,
gdyż
przedstawia
najniższą
cenę
spośród
ofert
faktycznie
niepodlegających odrzuceniu.
W ocenie protestującego oferta wybranego konsorcjum winna podlegaćodrzuceniu
ponieważnie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
Zamawiający jako załącznik E do SIWZ, przekazał wykonawcom harmonogram, w którym
określił w sposób jednoznaczny metodękalkulacji rozliczenia poszczególnych zadań.
Natomiast wybrany wykonawca niewłaściwie sporządził harmonogram, nie stosując siędo
wytycznych oznaczonych 1*; 2*;3* dla zadania Bełsznica Etap I – zadanie 3 oraz 4*; 5*;6*
dla zadania Rogów Etap I – zadanie 2, co będzie miało wpływ na niewłaściwe rozliczanie
płatności faktur, w stosunku do warunków jakie ustalił zamawiający. Niezgodność
harmonogramu z treściąSIWZ, w ocenie protestującego polega na tym,że wartości w
poszczególnych rubrykach harmonogramu sąniewłaściwie wpisane lub teżniewłaściwie
obliczone. W przekonaniu protestującego harmonogram rzeczowo – finansowy zadania
inwestycyjnego stanowi istotny element oferty, według którego winny następowaćrozliczenia
finansowe realizacji przedmiotu zamówienia. Protestujący wywodził,że przyjęcie oferty
konsorcjum jest wyrazem nierównego traktowania uczestników postępowania iświadczy o
faworyzowaniu wybranego wykonawcy. W efekcie zaniechanie odrzucenia oferty
konsorcjum, spowodowało uznanie jej za najkorzystniejszą, co w konsekwencji pozbawiło
protestującego możliwości uzyskania należnego zamówienia.
Na wezwanie zamawiającego z dnia 5 sierpnia 2009 r., do postępowania wywołanego
protestem przystąpił w dniu 7 sierpnia 2009 r. wykonawca wybrany – konsorcjum: ZISCO
Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Spółka
z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba,żądając oddalenia protestu,
jako bezzasadnego. Przystępujący powołał sięna interes prawny w utrzymaniu czynności
wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a ponadto stwierdził, iżwniesiony protest stanowi
kopięjego własnego protestu, złożonego w innym postępowaniu oraz,że nie zawiera
skonkretyzowanych zarzutów. Protestujący nie wykazał na czym polega niezgodność
przedłożonego przez konsorcjum ZISCO harmonogramu, z treściąSIWZ. Zatem zarzuty są
ogólnikowe i gołosłowne. Przystępujący podnosił, iżwżadnym innym miejscu SIWZ, oprócz
wzoru załącznika E, zamawiający nie zamieścił szczegółowych wymagańodnośnie sposobu
sporządzenia harmonogramu rzeczowo – finansowego prowadzenia robót, a widniejące pod
wzorem odnośniki 1*- 6* zostały uwzględnione. Jeżeli protestujący twierdzi, iżzalecenia te
nie zostały uwzględnione, winien to udowodnić, wykazaćna czym polega rzekoma
rozbieżność. Tak sformułowane zarzuty nie pozwalająbowiem na podjęcie polemiki, gdyż
nie wiadomo jakie sąrzeczywiste zarzuty protestu. Tak samo za gołosłowny uznał
przystępujący drugi zarzut protestu - naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.
W dniu 14 sierpnia 2009 r. zamawiający powiadomił o rozstrzygnięciu protestu
wniesionego przez firmęInstalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek przez
jego uwzględnienie. W wyniku czego unieważnił czynnośćwyboru najkorzystniejszej oferty,
odrzucił ofertękonsorcjum ZISCO i dokonał wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu wskazał,że
harmonogram konsorcjum zawiera błędy, których zamawiający nie był w stanie
samodzielnie poprawićbez dodatkowych badańi przeliczeń– wynikające między innymi z
nieprawidłowych przeniesieńwartości z kosztorysu ofertowego. Ponadto zamawiający
zarzucił, iżkonsorcjum ZISCO nie zastosowało siędo wytycznych zawartych w punkcie 5*
załącznika E do SIWZ.
W dniu 19 sierpnia 2009 r. zostało wniesione odwołanie, z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, w którym odwołujący konsorcjum: ZISCO Zakład
Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o.,
Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba podniosło naruszenie swego interesu
prawnego w wyniku bezprawnego unieważnienia czynności wyboru jego oferty i dokonania
wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolfa Capka, co
stanowi pozbawienie odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Odwołujący zarzucił
zamawiającemu naruszenie:
1) art. 14 ustawy Pzp w związku z art. 78 § 1 i art. 104 K.c., przez uwzględnienie protestu i
odrzucenie oferty odwołującego bez umocowania i zachowania formy pisemnej;
2) art. 31 i 46 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz. U. z 2001 r. Nr
142, poz. 1591 ze zm.) w związku z art. 14 Pzp i art. 58 K.c., przez uwzględnienie protestu z
rażącym naruszeniem przepisów ustawy o samorządzie gminnym, co stanowi o nieważności
tej czynności na podstawie art. 58 § 1 K.c.;
3) art. 7 ust. 1 w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, przez odrzucenie oferty odwołującego z
postępowania, mimoże w istocie była zgodna z SIWZ;
4) art. 7 ust. 1 Pzp w związku z art. 87 ust. 1 i 2 Pzp, przez zaniechanie wyjaśnienia i
poprawienia domniemanych niejasności i niezgodności, pomimo obowiązku takich działań
nałożonego ustawą;
5) art. 7 ust. 3 Pzp w związku z art. 91 ust. 1 Pzp, przez zaniechanie wyboru oferty
najkorzystniejszej w postępowaniu, tj. oferty odwołującego.
Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności:
1) uwzględnienia protestu;
2) odrzucenia oferty odwołującego;
3) wyboru oferty najkorzystniejszej firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe
Rudolf Capek.
Ponadto wniósł o utrzymanie wyboru oferty odwołującego konsorcjum, w konsekwencji
stwierdzenia nieważności czynności uwzględnienia protestu.
W uzasadnieniu zarzutów, odwołujący ponowił argumentacjęprzedstawionąw
przystąpieniu do postępowania wywołanego protestem firmy Instalatorstwo Sanitarne,
Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek. Podniósł,że w dniu 14 sierpnia 2009 r. otrzymał od
zamawiającego rozstrzygnięcie protestu – faks zawierający treśćpisma, bez podpisu osoby
sporządzającej. Odwołujący wywodził, iżczynnośćzamawiającego jest bezwzględnie
nieważna w związku z art. 78 § 1 i art. 104 K.c., z powodu nie podpisania oświadczenia
przez osobęuprawnionądo reprezentowania zamawiającego. Z przepisu art. 104 K.c.
wynika bowiem,że jednostronna czynnośćprawna dokonana w cudzym imieniu bez
umocowania jest nieważna. Ponadto brak podpisu na rozstrzygnięciu protestu powoduje,że
nie ma ono charakteru czynności pisemnej – jak wynika z art. 78 § 1 K.c. do zachowania
pisemnej formy czynności prawnej wystarcza złożenie własnoręcznego podpisu na
dokumencie obejmującym treśćoświadczenia woli. Pisma tego nie podpisałażądna osoba,
która legitymowałaby siępełnomocnictwem do takiej czynności. Według wiedzy
odwołującego, wójt Gminy Gorzyce w tym czasie przebywał na urlopie. Odwołujący
sugerował, iżmoże zachodzićpróba uzupełnienia wymienionego dokumentu przez
dostawienie pieczęci oraz podpisu. Dalej odwołujący wywodził, iżczynnośćrozstrzygnięcia
protestu, tak jak została dokonana w dniu 14 sierpnia 2009 r. nosi znamiona naruszenia
podstawowych zasad reprezentacji gminy, określonych w art. 31 i 46 ustawy o samorządzie
gminnym. Zgodnie z art. 31 tej ustawy wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy i reprezentuje
jąna zewnątrz. W zakresie spraw związanych z zarządem mieniem gminy – oświadczenia
woli sąskładane jednoosobowo przez wójta lub działającego na podstawie upoważnienia
zastępcy. Odwołujący podkreślił,że do momentu złożenia odwołania, zamawiający nie
dostarczył rozstrzygnięcia protestużadnąinnądrogą. W rezultacie, zdaniem odwołującego,
stwierdzenie nieważności czynności podjętej w dniu 14 sierpnia 2009 r. przez
niezidentyfikowanąosobę, która wysłała faks z siedziby zamawiającego – jest jedyną
możliwościąrozstrzygnięcia.
Odwołujący polemizując ze stanowiskiem zamawiającego, zaznaczał ogólnikowość
stwierdzeń– „harmonogram konsorcjum zawiera błędy, których nie można poprawićbez
dodatkowych badańi przeliczeń, a wynikających m. in. ze złego przeniesienia wartości
kosztorysów.” Zamawiający nie podał jakie błędy zawiera harmonogram załączony do oferty
odwołującego. W opinii odwołującego, przedmiotowy harmonogram jest całkowicie zgodny z
treściąSIWZ. Ponadto ma on charakter pomocniczy w trakcie realizacji zamówienia, gdyżw
praktyce zdarzająsięodstępstwa od harmonogramu robót. Na etapie składania ofert,
stanowi on stanowisko wstępne wykonawcy, który określa ramy wykonania danego
zamówienia w podziale na okresy. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w punkcie
9 opisu przedmiotu zamówienia, nakazywała wykonanie kosztorysów częściowych do
każdego etapu (faktury częściowej) i do każdego przyłącza jak równieżdo wykonania
inwentaryzacji powykonawczej, co wskazuje na kluczowąrolękosztorysów w trakcie
realizacji zadania. Ponadto pkt 13 opisu sposobu przygotowania oferty podaje,że umowa
będzie zawierana na całośćrobót, na podstawie kosztorysu ofertowego sporządzonego
przez wykonawcę. Kosztorys ofertowy będzie służył do określenia zakresu i kosztu robót
przy fakturowaniu częściowym. Odwołujący podnosił istotnośćpostanowieńprojektu umowy.
Zgodnie z § 2 zakres rzeczowy przedmiotu umowy określa projekt budowlano wykonawczy
oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót (załącznik nr 3) oraz kosztorys
(załącznik nr 5). Zgodnie z § 3 ust. 2 i 3 projektu umowy – harmonogram realizacji
poszczególnych obiektów i robót, będzie mógł ulegaćzmianom, w zależności od
posiadanych przez zamawiającegośrodków finansowych. Z powyższych ustaleńodwołujący
wywodził, iżewentualne niezgodności w harmonogramie nie mogąstwarzaćpodstawy do
odrzucenia oferty. Odwołujący na poparcie swego stanowiska powołał sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach akt: KIO/UZP 166/08; KIO/UZP 172/08; KIO/UZP
847/08 i KIO/UZP 851/08, z którego wynika,że o niezgodności oferty z treściąSIWZ można
mówićw sytuacji, gdy oferta nie zapewnia realizacji przedmiotu zamówienia w całości, jak
też,że wszelkie nieścisłości w sformułowaniu postanowieńSIWZ nie powinny obciążać
wykonawców. Zamawiający nie podał jakie omyłki w harmonogramie spowodująodrzucenie
oferty.
Odwołujący podnosił również, iżzamawiający zaniechał umożliwienia jako
wykonawcy, złożenia wyjaśnieńewentualnych i domniemanych niezgodności treści oferty
oraz zaniechał analizy oferty pod kątem ewentualnego jej poprawienia w zgodności z
przepisami ustawy Pzp. Wskazał na koniecznośćpoprzedzenia odrzucenia oferty,żądaniem
wyjaśnieńjej treści, co potwierdzająorzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej o sygnaturach:
KIO/UZP 535/08 i KIO/UZP 1113/08. Nawet gdy zamawiający na etapie późniejszym jest w
stanie dookreślićpodstawy do odrzucenia oferty odwołującego, to i tak powinien ewentualne
niezgodności poprawićna podstawie art. 87 ust 2 Pzp, jako oczywiste omyłki pisarskie czy
rachunkowe, o których mowa w art. 87 ust. 2 pkt 1 i 2 Pzp. Jeśli zamawiający twierdzi,że
błędy w harmonogramie odwołującego nie mającharakteru oczywistego, to i tak powinien
dokonaćich analizy pod kątem dyspozycji art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp. Przepis ten nakazuje
poprawęwszystkich omyłek, polegających na niezgodności treści oferty ze specyfikacją
istotnych warunków zamówienia, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Tym
samym brak próby wyjaśnienia ewentualnych omyłek w treści jego oferty, odwołujący uznał
za naruszenie powołanego przepisu, a zarazem naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Skoro we
wskazanym trybie dopuszcza siępoprawianie omyłek w kosztorysach, to tym bardziej jest to
dopuszczalne w odniesieniu do harmonogramu robót, który jak wynika z postanowieńSIWZ
oraz wzoru umowy, ma jedynie pomocniczy charakter. W konsekwencji dokonany wybór
oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek, zdaniem
odwołującego, naruszył art. 91 ust. 1 Pzp.
W dniu 15 października 2009 r. wpłynęła odpowiedźna odwołanie, w której
zamawiający ponownie potwierdził, iżpismo zawiadamiające o sposobie rozstrzygnięcia
protestu Rudolfa Capka, zostało odwołującemu przekazane i opatrzone podpisem zastępcy
Wójta pani Heleny L. Do dnia dzisiejszego do zamawiającego nie dotarło potwierdzenie
odbioru faksu z dnia 14 sierpnia 2009 r. Jeżeli z raportu połączeńwynika,że zostały
wysłane dwie karty, to oznacza,że pierwsza została nadana w całości łącznie z podpisem.
Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko o niezgodności treści oferty konsorcjum ZISCO
z treściąSIWZ wskutek błędów w harmonogramie w części dotyczącej Rogowa Etap I
zadanie 2. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający skonkretyzował zarzuty, które stały się
podstawąodrzucenia oferty konsorcjum. Podniósł nowe zarzuty dotyczące niespójności
terminu realizacji prac pompowni domowych. Zadanie to miało byćwykonane do 31.
10.2011r. Harmonogram ma stanowićzałącznik do umowy o dofinansowanie ześrodków
Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego i nie może byćzmieniany przez
zamawiającego. Harmonogram ma równorzędne znaczenie, według zamawiającego i może
byćzmieniany jedynie przez samego zamawiającego, a nie przez wykonawcę. Stąd błędy
harmonogramu, w ocenie zamawiającego, nie mogły zostaćpoprawione. Zamawiający
wniósł o oddalenie odwołania.
Izba ustaliła,że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o wartości poniżej
progów, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp,
jednakże dotyczy odrzucenia oferty wykonawcy, zatem jest dopuszczalne na postawie art.
184 ust. 1a pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wykazał teżinteres prawny niezbędny do
skutecznego korzystania ześrodków ochrony prawnej, skoro złożył ofertę, która pierwotnie
została wybrana jako najkorzystniejsza w oparciu o ustalone w SIWZ kryteria oceny i
utrzymuje, iżoferta ta nie podlega odrzuceniu. Według zgodnego stanowiska stron, termin
związania ofertąjeszcze nie upłynął, a oferta odwołującego pozostaje nadal zabezpieczona
wadium.
Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania, określonych art. 187 ust. 4
Pzp. Odwołujący był uprawniony do wniesienia odwołania, jakoże przystąpił do
postępowania wywołanego wniesieniem protestu firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania
i Gazowe Rudolf Capek.
Izba dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji istotnych warunków
zamówienia, protokołu postępowania wraz z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron,
złożonych w postępowaniu protestacyjno odwoławczym.
Ponadto izba rozważyła stanowiska pełnomocników stron, przestawione do protokołu
rozprawy.
Na podstawie oryginałów dokumentacji akt postępowania, Izba ustaliła,że pismem
pomyłkowo opatrzonym datą29 sierpnia 2009 r., przekazanym faksem w dniu 30 lipca 2009
roku, wykonawcy zostali powiadomieni o wyborze oferty konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba jako najkorzystniejszej w oparciu o podane
kryteria, na którąto czynnośćzostał wniesiony protest Rudolfa Capka Instalatorstwo
Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe. Na podstawie protokołu postępowania druk ZP-2,
załącznika ZP- 19 (oferty wstępnie odrzucone), załącznika ZP-23 (informacja o wykonaniu
nowych czynności lub o powtórzeniu czynności), Izba ustaliła,że w dniu 14 sierpnia 2009 r.
w wyniku uwzględnienia protestu Rudolfa Capka, zamawiający powtórzył czynnośćoceny
ofert, unieważnił czynnośćwyboru oferty konsorcjum ZISCO, odrzucił ofertętego konsorcjum
i dokonał wyboru oferty firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek.
Wymienione dokumenty zostały podpisane z upoważnienia Wójta przez zastępcęWójta
paniąHelenęL. W aktach postępowania zawarte jest pismo z dnia 14 sierpnia 2009 r.
podpisane równieżprzez paniąHelenęL. przekazane wykonawcom, zawiadamiające o
czynnościach podjętych w wyniku uwzględnienia protestu Rudolfa Capka. Na podstawie art.
31 ustawy 8 marca 1990 o samorządzie gminy (Dz. U. z 2001 r. Nr 142, poz. 1591 ze zm.)
wójt kieruje bieżącymi sprawami gminy i reprezentuje jąna zewnątrz. Na podstawie art. 33
ust. 4 tej ustawy, wójt może powierzyćprowadzenie określonych spraw gminy w swoim
imieniu zastępcy wójta lub sekretarzowi gminy. Zgodnie z art. 46 ust. 1 tej ustawy
oświadczenia woli w imieniu gminy składa jednoosobowo wójt albo działający na podstawie
jego upoważnienia zastępca. Izba uznała w oparciu o powołane wyżej dowody,że
czynnośćuwzględnienia protestu Rudolfa Capka oraz podjęte w następstwie czynności -
unieważnienia wyboru oferty odwołującego i wybór oferty Rudolfa Capka, miały miejsce w
rzeczywistości w dacie 14 sierpnia 2009 r., zostały podjęte przez osobęupoważnioną, tj.
paniąHelenęLazar zastępcęWójta z upoważnienia Wójta Gminy Gorzyce. Z tych względów,
Izba przyjęła,że odwołujący nie ma podstaw aby kwestionowaćważnośćwymienionych
czynności. Zupełnie odrębnąkwestiąjest powiadomienie odwołującego o podjętych
czynnościach przez zamawiającego i skutecznośćtego powiadomienia. Odwołujący
utrzymuje, iżpismo z dnia 14 sierpnia 2009 r. otrzymał drogątelefaksu bezżadnego podpisu
i takie pismo złożone zostało przy odwołaniu, natomiast zamawiający twierdzi, iżpismo to
zostało opatrzone podpisem zastępcy wójta pani Heleny L. W aktach dokumentacji
postępowania znajduje sięoryginał wymienionego pisma opatrzony podpisem tej osoby.
Jakkolwiek nie da sięz całąpewnościąwykluczyćsytuacji, gdy do odwołującego mogła
zostaćprzekazana np. kopia tegożpisma nie sygnowana podpisem, to należy miećna
uwadze, iżzamawiający wysłał wymienione powiadomienie także drogąpocztowąi zostało
ono doręczone odwołującemu w dniu 20 sierpnia 2009 r. Odwołujący nie kwestionuje,że
wymienione pismo przesłane drogąkorespondencyjnąjest opatrzone podpisem osoby
upoważnionej. Odwołujący nie miałżadnych postaw do domagania sięuznania czynności
zamawiającego podjętych w postępowaniu za nieważne, mógłby ewentualnie podważać
skutecznośćczynności powiadomienia go o sposobie rozstrzygnięcia protestu i liczyćtermin
na wniesienie odwołania od daty otrzymania pisma, bez wątpliwości opatrzonego podpisem
osoby upoważnionej. W rozdziale III pkt 8 SIWZ zamawiający postanowił – „zamawiający i
wykonawcy mogąporozumiewaćsię(w tym przekazywaćinformacje, oświadczenia i
dokumenty) na piśmie lub faksem. W przypadku gdy oświadczenia, wnioski, zawiadomienia
oraz informacje przekazane zostanąza pomocąfaksu, każda ze stron nażądanie drugiej
niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Odwołujący nie informował niezwłocznie
zamawiającego,że faks, który otrzymał nie zawiera podpisu. Nie potwierdził teżfaktu
otrzymania wymienionego faksu. W ocenie Izby, w okolicznościach danej sprawy, bez
znaczenia pozostaje czy pismo przekazane faksem w dniu 14 sierpnia 2009 r. było
opatrzone podpisem, a jedynie podpis ten nie został uwidoczniony na wydruku z urządzenia
odbierającego, bądźczy pismo to w dacie jego wysłania nie było podpisane, ponieważz tego
tytułu odwołujący nie doznał uszczerbku interesu prawnego w sferze ochrony swoich praw,
przewidzianych ustawąPrawo zamówieńpublicznych. Odwołujący wniósł bowiem odwołanie
z zachowaniem terminu określonego w art. 184 ust. 2 Pzp na czynności pojęte przez
zamawiającego, o których powziął wiadomośćde facto w dniu 14 sierpnia 2009 r. Nawet
ewentualnie wadliwe powiadomienie, nie miałożadnego istotnego wpływu, na wynik
postępowania. Z treści uzasadnienia wynikało, jakie zarzuty protestu zostały uznane, a
odwołujący mógł skutecznie chronićswój interes, gdyżskorzystał ześrodków ochrony
prawnej, na nieprawidłowe, jego zdaniem czynności zamawiającego. Z tych względów Izba
uznała, iżnie zachodzążadne podstawy do uznania czynności zamawiającego podjętych w
dacie 14 sierpnia 2009 r. przez osobęupoważnionąza nieważne i pozbawione skutków
prawnych. Ponadto zarzut odwołującego ograniczał sięjedynie do podważania ważności i
skuteczności powiadomienia go o sposobie rozstrzygnięcia protestu Rudolfa Capka.
Izba postanowiła także nie uwzględnićwniosku odwołującego z dnia 14
października 2009 r. o odroczenie terminu rozprawy, celem umożliwienia przeprowadzenia
dowodów uzyskanych w wyniku postępowania karnego, w rezultacie zgłoszenia do organówścigania o możliwości popełnienia przestępstwa związku z dokonanym rozstrzygnięciem
protestu wniesionego przez Rudlfa Capka. Ze względów wyżej podanych, ewentualny wynik
tego postępowania nie ma znaczenia dla rozpatrzenia przedmiotowej sprawy.
Rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu jak stanowi art. 191 ust. 3,
podniesionych w odwołaniu i podtrzymanych na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła co
następuje.
Rozdział II pkt 13 SIWZ przewiduje – umowa będzie zawarta na całośćrobót na podstawie
kosztorysu ofertowego, sporządzonego przez wykonawcę- zaleca sięwykonanie kosztorysu
metodąuproszczoną. Kosztorys ofertowy będzie służył do określenia zakresu i kosztu robót
przy fakturowaniu częściowym.
Pkt 14 SIWZ stanowi - wykonawca zobowiązany jest sporządzićkosztorys ofertowy na
podstawie dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót,
Przedmiar robót dostarczony przez zamawiającego należy traktowaćjako poglądowy.
W rozdziale V SIWZ pkt 3, zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertąharmonogramu
robót według załącznika E.
W rozdziale IX SIWZ zostało podane,że kryteria oceny ofert stanowi cena - 90% oraz okres
gwarancji 10%.
W § 3 wzór umowy ust. 2 zawiera treść– harmonogram (zaproponowany przez wykonawcę)
realizacji poszczególnych obiektów i robót stanowi załącznik nr 6 do niniejszej umowy. W
ust. 3 zamawiający zastrzegł sobie prawo przesunięcia terminu zakończenia robót oraz
harmonogramu realizacji robót, w zależności od posiadanychśrodków finansowych.
Wykonawca został zobowiązany do zrzeczenia sięroszczeńz tytułu przesunięcia terminu
robót przez zamawiającego.
W § 13 wzoru umowy ust. 5 zamawiający postanowił – wykonawca ma prawo dożądania
przedłużenia terminu umownego, gdy niedotrzymanie pierwotnego terminu umownego
nastąpi z powodu okoliczności, za które odpowiada zamawiający lub z powodu siły wyższej.
Paragraf 15 ust. 1 wzoru umowy stanowi, iżstrony ustalają,że obowiązującąje formą
wynagrodzenia, zgodnie ze specyfikacjąistotnych warunków zamówienia oraz ofertą
wykonawcy wybranąw trybie przetargu, jest wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z § 21
wzoru umowy, strony postanawiają,że roboty można rozliczaćfakturami przejściowymi
(częściowymi) zgodnie z załączonym do umowy harmonogramem, po potwierdzeniu przez
inspektora nadzoru wykonania robót fakturowanych. Zamawiający przekazał wykonawcom
wzór załącznika E do oferty – harmonogram rzeczowo – finansowy na zadaniu
inwestycyjnym pod nazwą„Ochrona wód Dorzecza Górnej Odry – budowa kanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce: Rogów - Etap I zadanie 2; Bełsznica Etap I zadanie 3,
obejmujący pozycje: zakres rzeczowy; termin realizacji; wysokośćnakładów inwestycyjnych;
terminy płatności w rozbiciu na kwartały. Pod tabeląwidniejąprzypisy o treści:
1* - wartośćśrodków do wykorzystania w 2009 r. i nie może byćprzekroczona;
2* - wartośćśrodków do wykorzystania w 2010 r. i nie może byćprzekroczona;
3* - końcowa wartośćinwestycji w IV kwartale 2010 r. musi wynosić20% kosztów całej
inwestycji;
4*- w II i III kwartale 2010 r. koszty inwestycji należy podaćproporcjonalnie +- 50%
pozostałych kosztów;
5* - końcowa wartośćinwestycji w IV kwartale 2011 r. musi wynosić20% kosztów całej
inwestycji;
6* - w II i III kwartale 2011 r. koszty inwestycji należy podaćproporcjonalnie +- 50%
pozostałych kosztów.
Harmonogram robót z uwzględnieniem przypisów obejmuje:
1) Etap I robót Bełsznica - zadanie, 3 z przewidzianym terminem realizacji 1.10.2009 r. do
29.10.2010 r.
2) Etap I robót Rogów - zadanie 2, z przewidzianym terminem realizacji 31.10.2010 r. do
31.10.2011 r.
Jak wynika z dokumentacji akt postępowania oraz wyjaśnieńzłożonych przez
zamawiającego projekt „Ochrona wód Dorzecza Górnej Odry” jest częściowo finansowany ze
środków Unii Europejskiej – Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, programu
operacyjnego Infrastruktura iŚrodowisko, którego celem jest uporządkowanie gospodarkiściekowej i rozbudowa istniejącej sieci kanalizacyjnej na terenie obejmującym wymienioną
aglomerację. Zamawiający - Gmina Gorzyce przeprowadziła dwa przetargi na całośćrobót
budowlanych. Wartośćcałkowita inwestycji została ustalona na kwotę11 601 687,68 zł.
netto. Wartośćszacunkowa w niniejszym postępowaniu obejmującym budowękanalizacji
sanitarnej w Gminie Gorzyce Bełsznica Etap I - zadanie 3 oraz Rogów Etap I – zadanie 2
została ustalona na kwotę6 238 749,19 zł. netto. Wydatki na zrealizowanie wymienionego
przedsięwzięcia przewidziane sąw wieloletnim programie inwestycyjnym Gminy, ujęte w
załączniku nr 5, poz. 7, zatwierdzonym uchwałąXXX/26/1/09 z dnia 23 kwietnia 2009 r.
Rady Gminy Gorzyce, współfinansowane z Regionalnego Programu Operacyjnego
WojewództwaŚląskiego na lata 2007 - 2013. Dla zamawiającego niewątpliwie ważne
znaczenie ma zakres rzeczowy robót wykonanych w okresach ujętych w harmonogramie,
zarówno dla umożliwienia zabezpieczenia niezbędnychśrodków finansowych, jak i ubiegania
sięo dofinansowanie, skoro istniejący sposób finansowania inwestycji wymaga zarówno
wykazania sięprzez zamawiającego określonym zaangażowaniemśrodków własnych, dla
uruchomienia finansowania z innychźródeł i dla sukcesywnego realizowania płatności
bieżących. W ocenie Izby, zamawiający mógł wymagaćzłożenia przez wykonawców
harmonogramu rzeczowo - finansowego robót, z uwidocznieniem takich danych, które były w
tym zakresie niezbędne. Sama celowośćwymagania określonego dokumentu, nie zwalniała
jednak zamawiającego od dokładnego określenia wymagań, podanych w sposób lakoniczny
w przypisach załącznika E w punktach od 1* do 6.* Zamawiający przyznał,że wzór
harmonogramu pochodzi wprost z dokumentacji wniosku o dofinansowanie projektu i nie
został dostosowany do potrzeb prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia.
Wykonawca składający ofertęnie może ponosićnegatywnych konsekwencji braku
jednoznacznych dyspozycji i wyjaśnienia sposobu, w jaki wzór harmonogramu winien zostać
wypełniony.
Ogólne
stwierdzenie
zamawiającego,że
harmonogram
konsorcjum
odwołującego zawiera błędy, wynikające między innymi ze złego przeniesienia wartości z
kosztorysów ofertowych, których zamawiający nie mógł samodzielne poprawić, nie dawały
wykonawcy możliwości podjęcia polemiki ze stawianymi zarzutami, czy przedstawienia
wyjaśnień. Dopiero w odpowiedzi na odwołanie, zamawiający skonkretyzował zarzuty, podał
jakie wartości w przedstawionym przez konsorcjum ZISCO haromonogramie rzeczowo
finansowym sąniezgodne, gdyżwewnętrznie sięnie bilansują. Stosownie do przedmiaru,
kosztorysy ofertowe zostały sporządzone w układzie branżowym. Obejmująmiędzy innymi:
siećkanalizacji sanitarnej, przyłącza domowe, przewierty, pompownie domowe, zasilanie
pompowni. Kosztorysy ofertowe zawierajązatem podsumowanie wartości robót w układzie
branżowym (rodzajowym). Natomiast technologiczna kolejnośćprowadzenia robót,
składających sięna przedmiot zamówienia, wynika ze specyfikacji technicznej wykonania i
odbioru robót. Harmonogram rzeczowo – finansowy przedstawia zakres rzeczowy robót, w
kolejności ich wykonania w konkretnie oznaczonym czasie wraz podaniem nakładów
inwestycyjnych podlegających zafakturowaniu, które co do zasady nie musząsiępokrywać
dokładnie z zakresem robót i ich wycenąw zbiorczych pozycjach kosztorysu ofertowego. Z
tych względów wykonawca sporządzający harmonogram rzeczowo finansowy obejmujący
pozycje zagregowanych robót według podanego wzoru, był uprawniony, aby ująćw
harmonogramie kwoty wynikające z planowanego do wykonania zakresu robót w
oznaczonym czasie. Odwołujący stwierdził, iżw oparciu o dane z tabeli wartości elementów
scalonych, przedstawionych w kosztorysie ofertowym odrębnie dla Etapu I Bełsznica -
zadanie 3 i Etapu I Rogów - zadanie 2, był w stanie sporządzićharmonogram według układu
wymaganego przez zamawiającego. Odwołujący przyznał równieżpopełnienie omyłek
rachunkowych przez pominięcie w zadaniu 2 Etap I Rogów, w pozycji pompownie domowe,
wartości robót elektrycznych, podanych w kosztorysie ofertowym. Przyznał równieżbłędne
wyliczenie 20% kosztów całej inwestycji, w kolumnie 23 harmonogramu. Faktem jest,że
zgodnie z przypisem 5* do tabeli załącznika E, określenie końcowe wartości inwestycji w IV
kwartale 2011 r. musi wynosić20% całej inwestycji. Izba stwierdza, iżw przypadku przypisu
3*, kwota ta jest zgodna i wynosi (kolumna15) - 405 302,83 zł., tj. 20% podanych nakładów
inwestycyjnych brutto dla zadania 3 Etap I Bełsznica, w kwocie 2 062 514,08 zł. (kolumna 8).
Natomiast w kolumnie 23, gdzie należało uwzględnićprzypis 5,* odwołujący podał kwotę
120 232,13 zł., która nie odpowiada 20% kosztów inwestycji brutto dla zadnia 2 Rogów Etap
I (kolumna 8), w kwocie 1 872 042,23 zł.
Zdaniem Izby, jako omyłki mogąbyćkwalifikowane równieżniedokładności, które
wynikająz porównania odnośnych danych, zawartych w oddzielnych dokumentach oferty
wykonawcy. W tym przypadku kosztorysu ofertowego (tabeli elementów scalonych) i
harmonogramu robót. Brak jest zarzutu, iżogólna kwota wynikająca z podsumowania
pozycji harmonogramu, nie jest zgodna z cenąofertowąnetto czy brutto, podanąprzez
odwołującego w formularzu oferty. Konsorcjum odwołującego, ujęło w harmonogramie pełny
zakres rzeczowy robót (tak jak określił go zamawiający) oraz podało kwoty jakie będą
przypadały do płatności w oznaczonym czasie. Na uwzględnienie zasługuje argumentacja
odwołującego,że zgodnie z cytowanymi wyżej postanowieniami SIWZ, harmonogram
prowadzenia robót może ulegaćzmianom, ze względu na nieprzewidziane okoliczności
wynikłe w trakcie realizacji inwestycji oraz posiadane przez zamawiającegośrodki
finansowe. Natomiast istotązobowiązania umownego wykonawcy, przekładającego sięna
treśćoferty, jest dotrzymanie końcowego terminu zakończenia inwestycji w całości, a nie
dotrzymanie terminów pośrednich, odbiorów częściowych robót budowlanych, określonych w
harmonogramie. W warunkach technicznych SIWZ, pkt 9 zamawiający ustalił, iżwybrany
wykonawca będzie zobowiązany do przedstawienia kosztorysów do każdego etapu (faktury
częściowej) i oddzielnie do każdego przyłącza. Tym samym zamawiający zabezpieczył
swoje interesy w zakresie kontroli postępu robót i ich finansowania.
Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego,że harmonogram odwołującego
zawiera błędy, których nie można poprawić. Harmonogram rzeczowo – finansowy jest
dokumentem wtórnym w stosunku do kosztorysu ofertowego, który w podsumowaniu
wartości nakładów, do poniesienia w oznaczonym czasie, musi zawieraćkwotęcałkowitą
ogółem, zgodnąz cenąoferty, podanąna podstawie przeniesienia wartości kosztorysowej.
Zamawiający wyraźnie określił rodzaj wynagrodzenia jako ryczałtowy, a więc właściwie
podany za całośćzamówienia, bez względu na sposób jego obliczenia. Podał również, iż
harmonogram ma charakter pomocniczy, służący kontrolowaniu postępu robót i
umożliwiający zabezpieczenieśrodków na płatności faktur wykonawcy, co jakkolwiek ważne
z punktu widzenia interesów zamawiającego, nie kwalifikuje oferty odwołującego do
odrzucenia, z uwagi na popełnione omyłki w harmonogramie robót, z uzasadnieniem jej
niezgodności z treściąSIWZ. Z wymienionych względów, zdaniem Izby, nie zachodzążadne
przeszkody aby zamawiający wezwał odwołującego – konsorcjum: ZISCO Zakład Instalacji
Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa Sp. z o. o., Usługi
Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba w trybie art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia
wyjaśnieńw odniesieniu do kwestionowanych pozycji harmonogramu, gdyżżadnąmiarąnie
doprowadzi to do zmiany treści oferty. Następnie stosownie do udzielonych wyjaśnień,
zamawiający winien zastosowaćdyspozycjęart. 87 ust. 2 pkt 2 Pzp z uwzględnieniem
konsekwencji dokonanych poprawek, w celu wyeliminowania wewnętrznych niezgodności –
omyłek
rachunkowych
w
harmonogramie
przedstawionym
przez
odwołującego.
Dopuszczalnośćkorygowania harmonogramów rzeczowo – finansowych, jako nie
naruszających treści oferty, potwierdza orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, między
innymi w wyrokach wydanych w sprawach o sygn. akt: KIO/UZP 1059/09; KIO/UZP 1005/09;
KIO/UZP 549/09.
Zaliczenie omyłki do kategorii, o której mowa w przepisie art. 87 ust. 2 Pzp powoduje
po stronie zamawiającego obowiązek jej poprawienia.
Materiał dowodowy sprawy potwierdził naruszenie przez zamawiającego przepisów
art. 87 ust. 1 i 2 Pzp i art. 89 ust. 1 pkt 2 przez bezzasadne odrzucenie oferty konsorcjum:
ZISCO Zakład Instalacji Sanitarnych C.O. Franciszek Bandura, CETUS Energetyka Gazowa
Sp. z o. o., Usługi Melioracyjno – Kanalizacyjne Gerard Szczyrba przez zaniechanie
wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnieńoraz dokonania poprawek w harmonogramie
robót tego wykonawcy. Zamawiający naruszył także art. 91 ust. 1 Pzp, przez wybór oferty
firmy Instalatorstwo Sanitarne, Ogrzewania i Gazowe Rudolf Capek, która nie była
najkorzystniejsza w oparciu o ustalone kryteria.
W następstwie, swoim działaniem zamawiający uchybił zasadom równego
traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadzie prowadzenia
postępowania zgodnie ze wskazaniami ustawy, określonym w art. 7 ust. 1 i 3 Pzp.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i ust.
1a Pzp i orzekła jak w sentencji, gdyżstwierdzone naruszenia przepisów ustawy Prawo
zamówieńpublicznych, miały wpływ na wynik prowadzonego postępowania.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Z tytułu uzasadnionych kosztów odwołującego - zastępstwa przez pełnomocnika
oraz wpisu od odwołania, Izba orzekła od zamawiającego kwotę8062,00 zł. na podstawie
§ 4 ust. 1 pkt 2 b oraz ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w
sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 1238, poz. 886, z 2008 r. Nr
182, poz. 1122).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
