rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-09-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1193/09
KIO/UZP 1193/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Marek Koleśnikow, Sylwester Kuchnio Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 września 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
EUROVIA POLSKA S.A. (lider), 55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka
5, EUROVIA C.S a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Jaworzno – Urząd Miejski w Jaworznie, 43-600 Jaworzno,
ul. Grunwaldzka 33 protestu z dnia 23 lipca 2009 r.
wniesionego przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia:
EUROVIA POLSKA S.A. (lider), 55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka
5, EUROVIA C.S a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Jaworzno – Urząd Miejski w Jaworznie, 43-600 Jaworzno,
ul. Grunwaldzka 33 protestu z dnia 23 lipca 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Jaworzno – Urząd Miejski w Jaworznie,
43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 33 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A. (lider),
55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, EUROVIA C.S
a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Gminę Jaworzno – Urząd Miejski
w Jaworznie, 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 33 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A.
(lider), 55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
EUROVIA C.S a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A. (lider), 55-040
Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, EUROVIA C.S a.s., 113
19 Praga, Czechy, Narodni 10.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę DK 79 w Jaworznie – „Miasto Twarzą do
Autostrady” – Etap III i V – Kontrakt nr 1 (numer sprawy BZ-341/15/25/2009), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 marca 2009 roku, 2009/S 47-068165.
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2009 r. przekazanym w dniu 15 lipca 2009 roku
przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., zwanych dalej Konsorcjum.
Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejsze oraz zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, w dniu 23 lipca 2009 roku protest do
zamawiającego wniosło Konsorcjum firm: EUROVIA POLSKA S.A, EUROVIA C.S. a.s.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W proteście wykonawca zarzucił, iżwybrane Konsorcjum nie wniosło wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, a ponieważnie wniosło wadium w innej formie, to tym samym
nie wniosło wadium w ogóle. W uzasadnieniu tego zarzutu, protestujący podniósł, iżzłożony
dokument – gwarancja ubezpieczeniowa, nie daje zamawiającemużadnej możliwości
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a ustawy, na co wskazuje warunek
formalny wezwania do zapłaty, które musi zawieraćoświadczenie zamawiającego określone
w § 3 ust. 2 dokumentu. Ponieważgwarant uzależnił powstanie obowiązku zapłaty z tytułu
gwarancji od doręczenia mu wezwania do zapłaty, zdaniem protestującego oznacza to,że
gwarant nie zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w przypadku określonym w art. 46 ust.
4a ustawy. Ponieważtaki przypadek nie został wymieniony w treści oświadczenia, które ma
byćzawarte w wezwaniu do zapłaty, zdaniem protestującego oznacza to,że wystąpienie
okoliczności określonej w art. 46 ust. 4a nie będzie powodowało obowiązku zapłaty z tytułu
gwarancji. W ocenie protestującego, zmawiający był zobowiązany wykluczyćKonsorcjum z
postępowania, a złożonąprzez niego ofertęuznaćza odrzuconą. Zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie ar 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy.
Dodatkowo, protestujący poddał pod wątpliwośćzastrzeżenie poczynione w treści gwarancji
za pomocązwrotu „Biorąc pod uwagęfakt,że Oferent składa Beneficjentowi ofertęzgodnąz
wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, po którym to
zwrocie następuje zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, a które przemawiająza
dodatkowymi wadami gwarancji. W ocenie protestującego, Gwarant mógłby uchylićsięod
obowiązku zapłaty wadium w przypadku, gdyby złożona oferta była niezgodna z
wymaganiami siwz. Jeżeli gwarant rozumie ofertęw znaczeniu, jaki nadaje jej art. 66 § 1
k.c., to tym samym jego zobowiązanie dotyczy wyłącznie oferty, a nie dokumentów
składanych wraz z ofertą, a co za tym idzie nie dotyczy okoliczności objętych przepisem art.
46 ust. 4a ustawy. Ponadto gwarant, który nie ma pełnej kontroli nad składanąofertą, nie ma
pewności co do jej zgodności z siwz, jak i pewności,że złożona została zamawiającemu
konkretna oferta, co umożliwiłoby gwarantowi skuteczne uchylenie sięod swych
zobowiązań.
W dalszej części protestu, podniesiono, iżKonsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj. należytego
wykonania co najmniej 3 zamówień, z których każde polegaćmiało na wykonaniu robót
budowlanych (budowa, przebudowa lub remont) na drogach co najmniej klasy G, o długości
co najmniej 2 km i obejmowaćswoim zakresem budowę, przebudowę, lub remont co
najmniej 1 obiektu inżynierskiego takiego jak: wiadukt, most lub tunel. Spośród wskazanych
na wykazie (i potwierdzonych referencjami) 6 pozycji (robót), roboty wskazane w poz. 4, 5 i
6, nie obejmujące swoim zakresem budowy, przebudowy ani remontu obiektu inżynierskiego,
nie spełniająwarunku określonego przez zamawiającego. Robota wskazana w poz. 2
dotyczyła odcinka budowanej drogi krajowej nr 42 o długości 1,24 km., usytuowanej w
Skarżysku Kamiennej, od km 248+500,76 do km 249+743,00 (= 249,74 km – 248,50 km).
Równieżzałączone referencje dla pozycji 2 wykazu, nie zawierajązapisu o należytym
wykonaniu robót. Samo określenie,że roboty zostały wykonane w terminie umownym nie
oznacza,że zostały one wykonane należycie. Informacja w treści referencji, iż„Wykonawca
jest w trakcie usuwania usterek stwierdzonych w okresie gwarancji” pozostawia ocenie
podmiotu brak informacji o braku stwierdzenia o należytym wykonaniu zamówienia.
Ponieważ4 z 6 pozycji nie mogąbyćuznane, jako potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, zamawiający obowiązany był wezwaćKonsorcjum do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a nie wzywając
Konsorcjum naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżwykonawca składając oświadczenie o długości drogi
równej 2,6 km (dla pozycji 2 wykazu) złożył nieprawdziwąinformację, przyjętąprzez
zamawiającego i prowadzącąw konsekwencji do wyboru oferty Konsorcjum, jako
niepodlegającej odrzuceniu. W tych okolicznościach, informacja ta miała wpływ na wynik
postępowania, a Konsorcjum powinno podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy.
Na skutek wyboru oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, zamawiający naruszył art.
91 ust. 1 ustawy. Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Konsorcjum Radko Sp. z o.o. i Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r., przekazanym
protestującemu faksem w dniu 4 sierpnia 2009r. Zamawiający uwzględnił protest w części
dotyczącej unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast oddalił
protest w części dotyczącej wykluczenia z postępowania Konsorcjum i dokonania wyboru
oferty złożonej przez protestującego.
Zamawiający po łącznej analizie zapisów gwarancji uznał, iżzabezpiecza ona jego interesy,
na co wskazuje oświadczenie gwaranta, iż„Niniejsza gwarancja stanowi zabezpieczenie
zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
które oznacza równieżzabezpieczenie zamawiającego w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a
ustawy pzp. Ograniczanie sięwyłącznie do treści par. 2 ust. 2 jest, w ocenie zamawiającego,
niewłaściwe, mając na uwadze oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołalnym
zobowiązaniu gwaranta do zapłaty wadium (par. 2 ust 1). Zamawiający uznał gwarancjęza
prawidłowąi dodatkowo załączył kserokopiępisma gwaranta – PZU S.A., potwierdzającego
zapłatękwoty wadium na rzecz zamawiającego w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy.
Zamawiający uznał, iżnie zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający przyjął
oświadczenie Konsorcjum, złożone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, o
błędnym zrozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu i złożeniu dokumentów przy
błędnym założeniu, co do rozumienia warunku, a także treści referencji, z której wynika
również, iżwytyczenie trasy drogowej w terenie falistym nastąpiło faktycznie na długości 2,6
km.
W związku z brakiem podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, zamawiający
uznał,że nie ma możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez protestującego.
Zamawiający uznał, iżwytyczenie a trasy drogowej w terenie falistym na odcinku 2,6 km nie
można utożsamiaćz robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub
remoncie na drogach co najmniej klasy G, o długości co najmniej 2 km, gdyżfaktyczna
budowa drogi miała miejsce na odcinku 1,24 km. Zamawiający wyjaśnił, iżzapis warunku co
do wymaganej ilości robót, jest niezależny od okresu, w którym zostały zrealizowane (5 lat
lub krócej, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy). Zamawiający uznał, iżsam
fakt wystawienia referencji nie jest dostatecznym dowodem należytego wykonania
zamówienia. W związku z powyższym, zamawiający zapowiedział,że unieważni czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy dokona
czynności
zaniechanej,
tj.
wezwie
Konsorcjum
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, wykonawca wniósł w dniu 14 sierpnia 2009 r.
odwołanie do Prezesa UZP, przekazując jego treśćzamawiającemu w tym samym dniu. W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum z
postępowania z uwagi na brak wniesienia wadium, nie potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. W uzasadnieniu, odwołujący podjął siępolemiki ze stanowiskiem
zamawiającego oraz przystępującego do postępowania wywołanego wniesionym protestem,
wraz ze szczegółowąanaliząpowoływanych orzeczeń. W odniesieniu do załączonego przez
zamawiającego pisma gwaranta, odwołujący podniósł, iżjest ono spóźnione o dwa miesiące
i nie może byćwzięte pod uwagę. Skoro gwarancja nie jest elementem oferty, to jej treśćnie
może byćwyjaśniania na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy, a także nie
może byćuzupełniania w trybie art. 26. ust 3, gdyżnie mieści sięw katalogu dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Tym samym, uzupełnienie gwarancji po upływie
terminu do składania ofert, odwołujący ocenił jako niedopuszczalne, powołując sięprzy tym
na orzecznictwo KIO. W zakresie warunku udziału w postępowaniu odwołujący odniósł się
do nieprawidłowej interpretacji dokonanej przez przystępującego, która nie znajduje
odzwierciedlenia w zapisie siwz i stanowi manipulacjęmającąna celu przekonanie
zamawiającego co do błędu wykonawcy. Ponieważodwołujący posiada wątpliwości co do
poprawności przyszłych działańzamawiającego związanych ze sposobem rozstrzygnięcia
protestu, podtrzymał zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez Konsorcjum warunku
udziału w postępowaniu, a szczególności z podtrzymanym zarzutem złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie roboty objętej
pozycją2 wykazu robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z
postępowania i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8 września 2009 roku do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego Konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o. oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.
Na posiedzeniu niejawnym skład orzekający nie dopuścił do udziału w postępowaniu
odwoławczym przystępujące po stronie zamawiającego Konsorcjum.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, został on pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W zakresie rozstrzygnięcia istotnąkwestiąbyło w pierwszej kolejności ustalenie, czy
oferta wybranego wykonawcy – Konsorcjum RADKO Sp. z o.o. oraz Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., była zabezpieczona wadium od momentu jej
złożenia. W przypadku potwierdzenia słuszności stanowiska odwołującego o braku
zabezpieczenia oferty wadium, ocena dalszych zarzutów stałaby siębezprzedmiotowa, gdyż
sprowadzałaby siędo oceny oferty nieskutecznej (która nie podlega ocenie), a co z tym się
wiąże równieżdokumentów nie mających znaczenia dla jej wyboru.
Odnosząc sięzatem do treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
GWo/915/2009-051-04-03 wystawionej w dniu 4 czerwca 2009 r. przez Powszechny Zakład
UbezpieczeńSpółka Akcyjna, oddział w Oświęcimiu, skład orzekający Izby uznał, iżw dacie,
w której upłynął termin składania ofert , dokument ten nie spełniał wymogów, o których mowa
w art. 46 ust. 4a ustawy pzp. Treśćgwarancji w § 2 ust. 2 określa okoliczności, od których
wystąpienia Gwarant uzależnił zapłatękwoty wadium. Okoliczności te ograniczająsię
wyłącznie do wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy pzp przesłanek zatrzymania wadium,
wykonawcy którego oferta została wybrana, natomiast nie dotycząone braku uzupełnienia
na wezwanie zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw. Izba nie przyjęła za prawidłowąinterpretacjęzapisów gwarancji,
przedstawionąprzez zamawiającego, iżodwołanie sięw § 1 gwarancji do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu ogłoszonym przez
zamawiającego, upoważniało do przyjęcia, iżgwarant objął zakresem swojego zobowiązania
równieżokolicznośćwskazanąw art. 46 ust 4a ustawy i przywołanąw pkt VIII.8 siwz. W
ocenie Izby par. 1 gwarancji stanowi jedynie potwierdzenie wniesienia wadium, jako
zabezpieczenia jego zapłaty w konkretnie oznaczonym postępowaniu, wymaganego
zapisami na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero
w kolejnym paragrafie gwarant określił zakres swojego zobowiązania, przez określenie
wysokości kwoty do której wypłaty zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo oraz
okoliczności wymienionych w pkt od a do c, od których wystąpienia uzależnił wypłatęświadczenia. W ocenie Izby brak wskazania okoliczności skutkującej zatrzymaniem wadium,
wymienionej w art. 46 ust. 4a, jest istotnym brakiem gwarancji, powodującym, iżnie może
byćon usunięty po złożeniu dokumentu na przykład przez dodatkowe oświadczenie
gwaranta, czy teżna skutek jego uzupełnienia. Brak ten powoduje, iżgwarancja na dzień
złożenia oferty nie zabezpieczała w pełni roszczeńzamawiającego, a tym samym nie może
byćprzyjęta jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium,
niezależnie od jego formy, musi stanowićgwarancjęzabezpieczenia roszczeń
zamawiającego w przypadku wystąpienia, którejkolwiek z okoliczności określonej w art. 46
ustawy pzp, powodującej koniecznośćjego zatrzymania. Stanowi ono zryczałtowane
odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta
wygrywającego przetarg, nie doprowadził do zamierzonego skutku w postaci zawarcia
umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo cywilne – część ogólna, str. 361).
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku
kiedy wykonawca nie wniósł wadium, podlega on wykluczeniu, a jego oferta uznana jest za
odrzuconą. Wykluczeniu podlega zatem, wyłącznie wykonawca, który wadium nie wniósł, lub
wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008 r., X Ga
260/08. W ocenie składu orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum
gwarancja nie odpowiadała zapisom siwz i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia
roszczeńzamawiającego, a zatem zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iż
wadium nie zostało wniesione, a wykonawcęwykluczyćz postępowania.
W związku z potwierdzeniem sięzarzutu braku zabezpieczenia ofert Konsorcjum
wadium, rozpoznanie dalszych zarzutów stało siębezprzedmiotowe.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru
oferty najkorzystniejszej oraz dokonanie ponownej oceny ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Gminę Jaworzno – Urząd Miejski w Jaworznie,
43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 33 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 462 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące czterysta sześćdziesiąt dwa złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A. (lider),
55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, EUROVIA C.S
a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 062 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sześćdziesiąt
dwa złotych zero groszy) przez Gminę Jaworzno – Urząd Miejski
w Jaworznie, 43-600 Jaworzno, ul. Grunwaldzka 33 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających sięo udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A.
(lider), 55-040 Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5,
EUROVIA C.S a.s., 113 19 Praga, Czechy, Narodni 10 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 538 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset
trzydzieści osiem złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: EUROVIA POLSKA S.A. (lider), 55-040
Kobierzyce Bielany Wrocławskie, ul. Szwedzka 5, EUROVIA C.S a.s., 113
19 Praga, Czechy, Narodni 10.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na przebudowę DK 79 w Jaworznie – „Miasto Twarzą do
Autostrady” – Etap III i V – Kontrakt nr 1 (numer sprawy BZ-341/15/25/2009), ogłoszone w
Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 10 marca 2009 roku, 2009/S 47-068165.
Zamawiający pismem z dnia 14 lipca 2009 r. przekazanym w dniu 15 lipca 2009 roku
przekazał wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informacjęo wyborze oferty
najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o., Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., zwanych dalej Konsorcjum.
Wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejsze oraz zaniechania wykluczenia
wybranego wykonawcy z postępowania, w dniu 23 lipca 2009 roku protest do
zamawiającego wniosło Konsorcjum firm: EUROVIA POLSKA S.A, EUROVIA C.S. a.s.,
zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 2 i 4, art. 24 ust. 4, art. 26 ust. 3
oraz art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
W proteście wykonawca zarzucił, iżwybrane Konsorcjum nie wniosło wadium w formie
gwarancji ubezpieczeniowej, a ponieważnie wniosło wadium w innej formie, to tym samym
nie wniosło wadium w ogóle. W uzasadnieniu tego zarzutu, protestujący podniósł, iżzłożony
dokument – gwarancja ubezpieczeniowa, nie daje zamawiającemużadnej możliwości
zatrzymania wadium w sytuacji określonej w art. 46 ust. 4a ustawy, na co wskazuje warunek
formalny wezwania do zapłaty, które musi zawieraćoświadczenie zamawiającego określone
w § 3 ust. 2 dokumentu. Ponieważgwarant uzależnił powstanie obowiązku zapłaty z tytułu
gwarancji od doręczenia mu wezwania do zapłaty, zdaniem protestującego oznacza to,że
gwarant nie zobowiązał siędo zapłaty kwoty wadium w przypadku określonym w art. 46 ust.
4a ustawy. Ponieważtaki przypadek nie został wymieniony w treści oświadczenia, które ma
byćzawarte w wezwaniu do zapłaty, zdaniem protestującego oznacza to,że wystąpienie
okoliczności określonej w art. 46 ust. 4a nie będzie powodowało obowiązku zapłaty z tytułu
gwarancji. W ocenie protestującego, zmawiający był zobowiązany wykluczyćKonsorcjum z
postępowania, a złożonąprzez niego ofertęuznaćza odrzuconą. Zaniechanie tej czynności
stanowi naruszenie ar 24 ust. 2 pkt 4 i art. 24 ust. 4 ustawy.
Dodatkowo, protestujący poddał pod wątpliwośćzastrzeżenie poczynione w treści gwarancji
za pomocązwrotu „Biorąc pod uwagęfakt,że Oferent składa Beneficjentowi ofertęzgodnąz
wymogami ustalonymi w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”, po którym to
zwrocie następuje zobowiązanie gwaranta do zapłaty kwoty wadium, a które przemawiająza
dodatkowymi wadami gwarancji. W ocenie protestującego, Gwarant mógłby uchylićsięod
obowiązku zapłaty wadium w przypadku, gdyby złożona oferta była niezgodna z
wymaganiami siwz. Jeżeli gwarant rozumie ofertęw znaczeniu, jaki nadaje jej art. 66 § 1
k.c., to tym samym jego zobowiązanie dotyczy wyłącznie oferty, a nie dokumentów
składanych wraz z ofertą, a co za tym idzie nie dotyczy okoliczności objętych przepisem art.
46 ust. 4a ustawy. Ponadto gwarant, który nie ma pełnej kontroli nad składanąofertą, nie ma
pewności co do jej zgodności z siwz, jak i pewności,że złożona została zamawiającemu
konkretna oferta, co umożliwiłoby gwarantowi skuteczne uchylenie sięod swych
zobowiązań.
W dalszej części protestu, podniesiono, iżKonsorcjum nie potwierdziło spełniania warunku
udziału w postępowaniu w zakresie posiadanej wiedzy i doświadczenia, tj. należytego
wykonania co najmniej 3 zamówień, z których każde polegaćmiało na wykonaniu robót
budowlanych (budowa, przebudowa lub remont) na drogach co najmniej klasy G, o długości
co najmniej 2 km i obejmowaćswoim zakresem budowę, przebudowę, lub remont co
najmniej 1 obiektu inżynierskiego takiego jak: wiadukt, most lub tunel. Spośród wskazanych
na wykazie (i potwierdzonych referencjami) 6 pozycji (robót), roboty wskazane w poz. 4, 5 i
6, nie obejmujące swoim zakresem budowy, przebudowy ani remontu obiektu inżynierskiego,
nie spełniająwarunku określonego przez zamawiającego. Robota wskazana w poz. 2
dotyczyła odcinka budowanej drogi krajowej nr 42 o długości 1,24 km., usytuowanej w
Skarżysku Kamiennej, od km 248+500,76 do km 249+743,00 (= 249,74 km – 248,50 km).
Równieżzałączone referencje dla pozycji 2 wykazu, nie zawierajązapisu o należytym
wykonaniu robót. Samo określenie,że roboty zostały wykonane w terminie umownym nie
oznacza,że zostały one wykonane należycie. Informacja w treści referencji, iż„Wykonawca
jest w trakcie usuwania usterek stwierdzonych w okresie gwarancji” pozostawia ocenie
podmiotu brak informacji o braku stwierdzenia o należytym wykonaniu zamówienia.
Ponieważ4 z 6 pozycji nie mogąbyćuznane, jako potwierdzające spełnianie warunku
udziału w postępowaniu, zamawiający obowiązany był wezwaćKonsorcjum do złożenia
dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, a nie wzywając
Konsorcjum naruszył art. 26 ust. 3 ustawy.
Dodatkowo protestujący wskazał, iżwykonawca składając oświadczenie o długości drogi
równej 2,6 km (dla pozycji 2 wykazu) złożył nieprawdziwąinformację, przyjętąprzez
zamawiającego i prowadzącąw konsekwencji do wyboru oferty Konsorcjum, jako
niepodlegającej odrzuceniu. W tych okolicznościach, informacja ta miała wpływ na wynik
postępowania, a Konsorcjum powinno podlegaćwykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 2 pkt
2 ustawy.
Na skutek wyboru oferty Konsorcjum podlegającego wykluczeniu, zamawiający naruszył art.
91 ust. 1 ustawy. Wykonawca wniósł o unieważnienie czynności wyboru oferty
najkorzystniejszej, wykluczenie z postępowania Konsorcjum Radko Sp. z o.o. i Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o. oraz dokonanie wyboru oferty
najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert.
Zamawiający rozstrzygnął protest pismem z dnia 3 sierpnia 2009 r., przekazanym
protestującemu faksem w dniu 4 sierpnia 2009r. Zamawiający uwzględnił protest w części
dotyczącej unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, natomiast oddalił
protest w części dotyczącej wykluczenia z postępowania Konsorcjum i dokonania wyboru
oferty złożonej przez protestującego.
Zamawiający po łącznej analizie zapisów gwarancji uznał, iżzabezpiecza ona jego interesy,
na co wskazuje oświadczenie gwaranta, iż„Niniejsza gwarancja stanowi zabezpieczenie
zapłaty wadium zgodnie z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia”,
które oznacza równieżzabezpieczenie zamawiającego w sytuacji opisanej w art. 46 ust. 4a
ustawy pzp. Ograniczanie sięwyłącznie do treści par. 2 ust. 2 jest, w ocenie zamawiającego,
niewłaściwe, mając na uwadze oświadczenie o bezwarunkowym i nieodwołalnym
zobowiązaniu gwaranta do zapłaty wadium (par. 2 ust 1). Zamawiający uznał gwarancjęza
prawidłowąi dodatkowo załączył kserokopiępisma gwaranta – PZU S.A., potwierdzającego
zapłatękwoty wadium na rzecz zamawiającego w sytuacji, o której mowa w art. 46 ust. 4a
ustawy.
Zamawiający uznał, iżnie zachodzi przesłanka do wykluczenia wykonawcy z postępowania
na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy. Zamawiający przyjął
oświadczenie Konsorcjum, złożone w przystąpieniu do postępowania protestacyjnego, o
błędnym zrozumieniu treści warunku udziału w postępowaniu i złożeniu dokumentów przy
błędnym założeniu, co do rozumienia warunku, a także treści referencji, z której wynika
również, iżwytyczenie trasy drogowej w terenie falistym nastąpiło faktycznie na długości 2,6
km.
W związku z brakiem podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, zamawiający
uznał,że nie ma możliwości dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. oferty złożonej
przez protestującego.
Zamawiający uznał, iżwytyczenie a trasy drogowej w terenie falistym na odcinku 2,6 km nie
można utożsamiaćz robotami budowlanymi polegającymi na budowie, przebudowie lub
remoncie na drogach co najmniej klasy G, o długości co najmniej 2 km, gdyżfaktyczna
budowa drogi miała miejsce na odcinku 1,24 km. Zamawiający wyjaśnił, iżzapis warunku co
do wymaganej ilości robót, jest niezależny od okresu, w którym zostały zrealizowane (5 lat
lub krócej, jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy). Zamawiający uznał, iżsam
fakt wystawienia referencji nie jest dostatecznym dowodem należytego wykonania
zamówienia. W związku z powyższym, zamawiający zapowiedział,że unieważni czynność
wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zgodnie z art. 183 ust. 5 pkt 2 ustawy dokona
czynności
zaniechanej,
tj.
wezwie
Konsorcjum
do
uzupełnienia
dokumentów
potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu, wykonawca wniósł w dniu 14 sierpnia 2009 r.
odwołanie do Prezesa UZP, przekazując jego treśćzamawiającemu w tym samym dniu. W
odwołaniu wykonawca podtrzymał zarzuty dotyczące zaniechania wykluczenia Konsorcjum z
postępowania z uwagi na brak wniesienia wadium, nie potwierdzenia spełniania warunku
udziału w postępowaniu oraz złożenia nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania. W uzasadnieniu, odwołujący podjął siępolemiki ze stanowiskiem
zamawiającego oraz przystępującego do postępowania wywołanego wniesionym protestem,
wraz ze szczegółowąanaliząpowoływanych orzeczeń. W odniesieniu do załączonego przez
zamawiającego pisma gwaranta, odwołujący podniósł, iżjest ono spóźnione o dwa miesiące
i nie może byćwzięte pod uwagę. Skoro gwarancja nie jest elementem oferty, to jej treśćnie
może byćwyjaśniania na podstawie art. 87 ust. 1 oraz art. 26 ust. 4 ustawy, a także nie
może byćuzupełniania w trybie art. 26. ust 3, gdyżnie mieści sięw katalogu dokumentów, o
których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. Tym samym, uzupełnienie gwarancji po upływie
terminu do składania ofert, odwołujący ocenił jako niedopuszczalne, powołując sięprzy tym
na orzecznictwo KIO. W zakresie warunku udziału w postępowaniu odwołujący odniósł się
do nieprawidłowej interpretacji dokonanej przez przystępującego, która nie znajduje
odzwierciedlenia w zapisie siwz i stanowi manipulacjęmającąna celu przekonanie
zamawiającego co do błędu wykonawcy. Ponieważodwołujący posiada wątpliwości co do
poprawności przyszłych działańzamawiającego związanych ze sposobem rozstrzygnięcia
protestu, podtrzymał zarzuty dotyczące braku potwierdzenia przez Konsorcjum warunku
udziału w postępowaniu, a szczególności z podtrzymanym zarzutem złożenia
nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania w zakresie roboty objętej
pozycją2 wykazu robót. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia
czynności najkorzystniejszej oferty, nakazanie zamawiającemu wykluczenia Konsorcjum z
postępowania i dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej.
W dniu 8 września 2009 roku do postępowania odwoławczego przystąpiło po stronie
zamawiającego Konsorcjum firm: Radko Sp. z o.o. oraz Kieleckie Przedsiębiorstwo Robót
Drogowych Sp. z o.o.
Na posiedzeniu niejawnym skład orzekający nie dopuścił do udziału w postępowaniu
odwoławczym przystępujące po stronie zamawiającego Konsorcjum.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron, skład
orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy podlegającego wykluczeniu z
postępowania, został on pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia.
W zakresie rozstrzygnięcia istotnąkwestiąbyło w pierwszej kolejności ustalenie, czy
oferta wybranego wykonawcy – Konsorcjum RADKO Sp. z o.o. oraz Kieleckie
Przedsiębiorstwo Robót Drogowych Sp. z o.o., była zabezpieczona wadium od momentu jej
złożenia. W przypadku potwierdzenia słuszności stanowiska odwołującego o braku
zabezpieczenia oferty wadium, ocena dalszych zarzutów stałaby siębezprzedmiotowa, gdyż
sprowadzałaby siędo oceny oferty nieskutecznej (która nie podlega ocenie), a co z tym się
wiąże równieżdokumentów nie mających znaczenia dla jej wyboru.
Odnosząc sięzatem do treści gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Nr
GWo/915/2009-051-04-03 wystawionej w dniu 4 czerwca 2009 r. przez Powszechny Zakład
UbezpieczeńSpółka Akcyjna, oddział w Oświęcimiu, skład orzekający Izby uznał, iżw dacie,
w której upłynął termin składania ofert , dokument ten nie spełniał wymogów, o których mowa
w art. 46 ust. 4a ustawy pzp. Treśćgwarancji w § 2 ust. 2 określa okoliczności, od których
wystąpienia Gwarant uzależnił zapłatękwoty wadium. Okoliczności te ograniczająsię
wyłącznie do wskazanych w art. 46 ust. 5 ustawy pzp przesłanek zatrzymania wadium,
wykonawcy którego oferta została wybrana, natomiast nie dotycząone braku uzupełnienia
na wezwanie zamawiającego dokumentów lub oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1,
lub pełnomocnictw. Izba nie przyjęła za prawidłowąinterpretacjęzapisów gwarancji,
przedstawionąprzez zamawiającego, iżodwołanie sięw § 1 gwarancji do wymagań
specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu ogłoszonym przez
zamawiającego, upoważniało do przyjęcia, iżgwarant objął zakresem swojego zobowiązania
równieżokolicznośćwskazanąw art. 46 ust 4a ustawy i przywołanąw pkt VIII.8 siwz. W
ocenie Izby par. 1 gwarancji stanowi jedynie potwierdzenie wniesienia wadium, jako
zabezpieczenia jego zapłaty w konkretnie oznaczonym postępowaniu, wymaganego
zapisami na warunkach określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Dopiero
w kolejnym paragrafie gwarant określił zakres swojego zobowiązania, przez określenie
wysokości kwoty do której wypłaty zobowiązał sięnieodwołalnie i bezwarunkowo oraz
okoliczności wymienionych w pkt od a do c, od których wystąpienia uzależnił wypłatęświadczenia. W ocenie Izby brak wskazania okoliczności skutkującej zatrzymaniem wadium,
wymienionej w art. 46 ust. 4a, jest istotnym brakiem gwarancji, powodującym, iżnie może
byćon usunięty po złożeniu dokumentu na przykład przez dodatkowe oświadczenie
gwaranta, czy teżna skutek jego uzupełnienia. Brak ten powoduje, iżgwarancja na dzień
złożenia oferty nie zabezpieczała w pełni roszczeńzamawiającego, a tym samym nie może
byćprzyjęta jako wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Wadium,
niezależnie od jego formy, musi stanowićgwarancjęzabezpieczenia roszczeń
zamawiającego w przypadku wystąpienia, którejkolwiek z okoliczności określonej w art. 46
ustawy pzp, powodującej koniecznośćjego zatrzymania. Stanowi ono zryczałtowane
odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta
wygrywającego przetarg, nie doprowadził do zamierzonego skutku w postaci zawarcia
umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo cywilne – część ogólna, str. 361).
Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w przypadku
kiedy wykonawca nie wniósł wadium, podlega on wykluczeniu, a jego oferta uznana jest za
odrzuconą. Wykluczeniu podlega zatem, wyłącznie wykonawca, który wadium nie wniósł, lub
wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w orzecznictwie
sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września 2008 r., X Ga
260/08. W ocenie składu orzekającego złożona w celu zabezpieczenia oferty Konsorcjum
gwarancja nie odpowiadała zapisom siwz i nie stanowiła właściwego zabezpieczenia
roszczeńzamawiającego, a zatem zamawiający powinien w toku badania ofert uznać, iż
wadium nie zostało wniesione, a wykonawcęwykluczyćz postępowania.
W związku z potwierdzeniem sięzarzutu braku zabezpieczenia ofert Konsorcjum
wadium, rozpoznanie dalszych zarzutów stało siębezprzedmiotowe.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
