rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-08-26
rok: 2009

sygnatury akt.:

KIO/UZP 1043/09

Komisja w składzie:
Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Członkowie: Barbara Bettman, Renata Tubisz Protokolant: Magdalena Pazura

po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok.
111 od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala
Ludowa Sp. z o.o., 51-618 Wrocław, ul. Wystawowa 1 protestu z dnia 9 lipca 2009 r.

przy udziale wykonawcy Konsorcjum: „Ekocentrum" Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1,
54-434 Wrocław (Lider); Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne „Ekobud" s.c. J.
Filipowska, A. Filipowska, M., Kujawa, ul. Słowiańska 11 b, 75-842 Koszalin

zgłaszającego
swoje
przystąpienie
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
zamawiającego;

przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., 85-717
Bydgoszcz, ul. Gajowa 99 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie odwołującego się.

orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
z uwzględnienie trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp.

2. Kosztami postępowania obciąża Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z
o.o., 51-618 Wrocław, ul. Wystawowa 1

i nakazuje:

1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055
Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111,

2)
dokonaćwpłaty kwoty 8173 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto siedemdziesiąt
trzy złote zero groszy) przez Wrocławskie Przedsiębiorstwo Hala Ludowa
Sp. z o.o., 51-618 Wrocław, ul. Wystawowa 1 na rzecz BUD-INVENT Sp. z
o.o., 02-055 Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu kosztów postępowania
odwoławczego oraz wynagrodzenia pełnomocnika,

3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,

4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz BUD-INVENT Sp. z o.o., 02-055
Warszawa, ul. Filtrowa 67 bud. D lok. 111.

U z a s a d n i e n i e

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu
nieograniczonego na: „Nadzór inwestorski wielobranżowy nad wykonaniem zadania
„Utworzenie Regionalnego Centrum Turystyki Biznesowej we Wrocławiu" polegającym na
przebudowie i rozbudowie Pawilonu Restauracyjnego w Zespole Hali Stulecia we Wrocławiu,
w okresie realizacji robót budowlanych i prac montażowo-instalacyjnych systemów
niskoprądowych oraz w czasie trwania rękojmi i gwarancji dla robót budowlanych i prac
montażowo-instalacyjnych systemów niskoprądowych", zostało wszczęte przez Wrocławskie
Przedsiębiorstwo Hala Ludowa Sp. z o. o., ul. Wystawowa 1, 51-618 Wrocław zwane dalej:
„Zamawiającym”, ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich za numerem 2009/S 71-10329 w dniu 11.04.2009 r.

W dniu 22.06.2009 r. Zamawiający przekazał faxem (wysyłając także pocztą)
uczestnikom przedmiotowego postępowania przetargowego zawiadomienie o wyborze oferty

Konsorcjum w składzie: „Ekocentrum" Sp. z o.o., ul. Budziszyńska 35/1, 54-434 Wrocław
(Lider); Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne „Ekobud" s.c. J. Filipowska, A. Filipowska,
M., Kujawa, ul. Słowiańska 11 b, 75-842 Koszalin zwanej dalej: „Konsorcjum Ekocentrum”
„Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga w rankingu ofert była firma
Przedsiębiorstwo Obsługi Inwestycyjnej Sp. z o.o., ul. Gajowa 99, 85-717 Bydgoszcz zwanej
dalej: „POI” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. Zaśtrzeciąfirmąbył BUD-
INVENT Sp. z o.o., ul. Łowicka 19, 02-574 Warszawa zwana dalej: „BUD-INVENT Sp. z o.o.”
albo „Protestującym” albo „Odwołującym”. Wzmiankowane pismo zawierało również
streszczenie oceny i porównania złożonych ofert oraz informację, iżwszyscy wykonawcy
złożyli ofertęniepodlegającąodrzuceniu.

W dniu 09.07.2009 r. (wpływ bezpośredni) na podstawie przepisu art. 180 ust. 1 i 2
w związku z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(tekst jednolity: Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp” firma:
BUD-INVENT Sp. z o.o. złożyła protest na:
a) czynności badania i oceny ofert;
b) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących
wspólnie, tj. Konsorcjum Ekocentrum oraz uznania oferty złożonej przez wzmiankowanych
Wykonawców za odrzuconą;
c) zaniechania czynności wykluczenia z postępowania POI oraz uznania oferty złożonej
przez wzmiankowanego Wykonawcęza odrzuconą;
d) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum;
e) zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez POI;
f) czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.
Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24
ust. 2 pkt 4, art. 89 ust. 1 pkt 2 i 5 oraz art. 7 ust. 1 Pzp.
Domagał się:
1) Powtórzenia czynności badania i oceny ofert;
2) Wykluczenia z postępowania Konsorcjum Ekocentrum oraz uznania oferty złożonej przez
wzmiankowanych Wykonawców za odrzuconą;

3) Wykluczenia z postępowania POI oraz uznania oferty złożonej przez wzmiankowanego
Wykonawcęza odrzuconą;
4) Odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum;

5) Odrzucenia oferty złożonej przez POI;
6) Powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty;

7) Dokonania wyboru, jako najkorzystniejszej, złożonej przez Protestującego.

Protestujący stwierdził,że pismo z 22.06.2009 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej
otrzymał w dniu 29.06.2009 r. pocztą.

Odnośnie oferty POI.
Protestujący stwierdził,że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków
zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, jako warunek udziału w postępowaniu postawił wymóg,
aby wykonawcy w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy -
w tym okresie, wykonali usługępolegającąna sprawowaniu nadzoru inwestorskiego przy
remoncie jednego obiektu zabytkowego o wartości minimum 100 000,00 zł brutto za nadzór
inwestorski. POI w złożonym w ofercie - Wykazie wykonanych usług podał, iżzrealizował
usługęo wartości 348.071,68 zł brutto, polegającąna pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego dla zadania pn. „Remont i modernizacja zabytkowych spichrzy przy
ul. Grodzkiej w Bydgoszczy". Jest to jedyna z wykazanych usług, która z uwagi na wartość
mogłaby ewentualnie byćzaliczona na poczet spełnienia wzmiankowanego wymogu. Należy
jednak zauważyć, jak wskazał Protestujący, iżremont nie dotyczył jednego, lecz trzech
obiektów, co potwierdza choćby treśćreferencji wystawionych przez Muzeum Okręgowe
im. Leona Wyczółkowskiego w Bydgoszczy, w których wyraźnie wskazano,że remontowane
spichrze sąobiektami wpisanymi do rejestru Zabytków Nieruchomych pod odrębnymi
numerami, a mianowicie: pod numerem 418 (ul. Grodzka 7), pod numerem 455 (ul. Grodzka
9) oraz pod numerem 456 (ul. Grodzka 11). Tym samym nie wiadomo, czy wartośćnadzoru
inwestorskiego przy remoncie chociażby jednego z wzmiankowanych obiektów wyniosła co
najmniej 100.000 zł, zwłaszcza,że zakres usługi obejmował równieższereg innych
elementów, jak weryfikacjęprzeprowadzenia przetargów na wyłonienie wykonawcy robót,
dokumentacji technicznej, kompletacjęniezbędnego wyposażenia. Należy zatem uznać, iż
wzmiankowany Wykonawca nie wykazał,że spełnia przedmiotowy warunek udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
z prowadzonego postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyć
z prowadzonego postępowania wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu
warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych
warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.

Protestujący podniósł,że Zamawiający wymagał, aby każdy Wykonawca wykazał, iż
dysponuje inspektorami nadzoru posiadającymi m. in. uprawnienia elektryczne do kierowania
robotami
budowlanymi
w
zakresie
instalacji,
sieci
i
urządzeń
elektrycznych
i elektroenergetycznych. POI w Wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia

wskazało Pana Andrzeja Grudzień, którego kwalifikacje zawodowe nie odpowiadają
wymaganiom Zamawiającego. Jak wynika z informacji umieszczonych w Wykazie
i potwierdzonych załączonądo oferty kopiąuprawnień, Pan Andrzej Grudzieńposiada
uprawnienia kierownika budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej jedynie w zakresie
instalacji elektrycznych.Świadczy to zatem o posiadaniu uprawnieńbudowlanych o znacznie
zawężonym zakresie (instalacje elektryczne) w stosunku do wymaganego przez
Zamawiającego (instalacje, sieci i urządzenia elektryczne i elektroenergetyczne). Zgodnie
z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz prowadzonego
postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunków udziału w postępowaniu; Zgodnie
z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz prowadzonego
postępowania wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o spełnianiu warunków udziału
w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone
dokumenty zawierająbłędy.

W SIWZ, Zamawiającyżądał od Wykonawców wniesienia wadium, przy czym okres
ważności wadium musi obejmowaćokres związania ofertątj. 60 dni od upływu terminu
składania ofert. Okres ów, w przedmiotowym postępowaniu, upłynie z dniem 24.07.2009 r.
POI złożył wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest ważna w terminie do
23.07.2009 r., a zatem nie obejmuje całego okresu związania ofertąZgodnie z art. 24 ust. 2
pkt 4 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz postępowania wykonawców, którzy nie
wnieśli wadium, w tym równieżna przedłużony okres związania ofertąlub nie zgodzili sięna
przedłużenie okresu związania ofertą.
Zamawiający w SIWZżądał złożenia zaakceptowanego projektu umowy. Wzmiankowany
projekt umowy został następnie przez Zamawiającego zmodyfikowany z dniu 08.05.2009 r.
Jednakże POI nie dopełnił wzmiankowanego wymogu, zaśw odpowiedzi na pytanie
Zamawiającego, przesłał pismo datowane na 09.06.2009 r., w którym wskazał, iżzłożona
oferta uwzględnia umowę, wraz z modyfikacją, a także, iżzapis o akceptacji treści umowy
zawarty był w pkt 5 formularza ofertowego. Do odpowiedzi załączono zaakceptowany wzór
umowy wraz z jego modyfikacją. Protestujący zauważył, iżjak wynika z orzecznictwa (Wyrok
Zespołu Arbitrów z dnia 21.01.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-63/05), jeżeli Zamawiający
wymaga
załączenia
do
oferty
wypełnionego
i
parafowanego
wzoru
umowy,
a wykonawca nie wypełni tego żądania, oferta podlega odrzuceniu, gdyżjej treśćjest
niezgodna z SIWZ. Trzeba bowiem teżpamiętać, iżzgodnie z art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp,
niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy Zamawiającym, a Wykonawcąnegocjacji
dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 Pzp, dokonywanie jakiejkolwiek
zmiany w jej treści. Tym samym Wykonawca nie mógł w sposób skuteczny zmienićtreści
oferty przesyłając zaakceptowany wzór umowy pismem z 09.06.2009 r. Zgodnie z art. 89 ust.

1 pkt 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści
SIWZ.

Odnośnie Konsorcjum Ekocentrum.
W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający
wymagał złożenia oświadczenia (według art. 22 ust. 1 Pzp), stanowiące Załącznik Nr 2 do
SIWZ. Wzmiankowane oświadczenie winno zawieraćpodpis i pieczątkęosoby uprawnionej
do reprezentowania Wykonawcy. W ofercie Konsorcjum Ekocentrum, które zostało wybrane
jako najkorzystniejsze, na oświadczeniu złożonym przez jednego z uczestników Konsorcjum,
tj. „Ekobud" s.c. znajdująsiętrzy nieczytelne, nieopatrzone imiennymi pieczątkami podpisy.
Tym nie wiadomo, czy złożyły je osoby uprawnione. Brak przedmiotowego oświadczenia,
skutkowaćbędzie przyjęciem,że Wykonawcy nie spełniająwarunków udziału w
postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp, Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz
prowadzonego postępowania wykonawcę, który nie spełnia warunkowi udziału w
postępowaniu. Z kolei, zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający ma obowiązek
wykluczyćz prowadzonego postępowania wykonawców, którzy nie złożyli oświadczenia o
spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów potwierdzających spełnianie
tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.

Zamawiający wymagał złożenia oświadczenia (według art. 22 ust. 1 Pzp), stanowiące
Załącznik Nr 2 do SIWZ. Wzmiankowane oświadczenie winno zawieraćinformację, czy
wykonawca dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, czy teżprzedstawia pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia
potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W przedmiotowym
postępowaniu, każdy z dwóch Wykonawców występujących wspólnie złożył wymagane
oświadczenie odrębnie, przy czym treśćzłożonych oświadczeńjest sprzeczna. Mianowicie,
z treści oświadczenia „Ekocentrum" Sp. z o.o. wynika,że wzmiankowany Wykonawca
przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału
technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia, zaśz treści oświadczenia „Ekobud"
s.c. wynika,że wzmiankowany Wykonawca dysponuje potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia. Niezależnie od powyższego, zgodnie z wymogami
Zamawiającego wypełniony formularz ofertowy winien zawieraćinformację, czy i ewentualnie
jakączęśćzamówienia wykonawca zamierza powierzyćdo realizacji podwykonawcom.
Z treści wypełnionego formularza ofertowego wchodzącego w skład oferty, wybranej jako
najkorzystniejsza wynika,że Wykonawcy, którzy jązłożyli zamierzajązrealizować
zamówienie bez udziału podwykonawców. Z kolei, w dalszej części oferty, tj. na str. 62, 67,
70, 73 znajdująsięoświadczenia potwierdzające dostępnośćosób fizycznych,

prowadzących działalnośćgospodarczą, które to osoby zostały wskazane w Wykazie osób,
którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będąuczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia. Tym samym, treśćformularza pozostaje w sprzeczności
z treściąoświadczenia „Ekocentrum" Sp. z o. o., treściąWykazu osób oraz treścią
poświadczeńdostępności. Oferta zawierająca w swojej treści wewnętrzne sprzeczności,
które odnosząsiędo zakresu informacji dotyczących oferowanego doświadczenia,żądanych
przez Zamawiającego, de facto nie zawiera tych informacji, a ponadto jako oświadczenie
woli jest niejasna i przez to nieporównywalna do innych ofert. Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, Zamawiający ma obowiązek odrzucićofertę, jeżeli jej treśćnie odpowiada treści SIWZ.

Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego zostało wszczęte
w dniu 11.04.2009 r. (data publikacji ogłoszenia o zamówieniu), zaśZamawiający
w postawionym warunku udziału w postępowaniu, dotyczącym doświadczenia, wymagał aby
usługi były wykonane przed dniem wszczęcia postępowania. Zatem usługi wymienione w pkt
1 i w pkt 3 „Wykazu wykonanych usług", nie mogąbyćzaliczone na poczet wymaganego
doświadczenia. Zostały one bowiem zakończone jużpo dniu wszczęcia postępowania
(30.04.2009 r. - usługi, o których mowa w pkt 1/wynika to m. in. z treści referencji/ oraz
w 05.2009 r. - usługi, o których mowa w pkt 3). Jednocześnie, na poczet wymaganego przez
Zamawiającego doświadczenia, w przypadku Wykonawców występujących wspólnie nie
można, z dodatkowego powodu, zaliczyćusługi wymienionej w pkt 3 „Wykazu wykonanych
usług". Jak bowiem, wynika z treści oraz daty wystawienia referencji (01.04.2009 r.), zostały
one wystawione przed zakończeniem realizacji usługi, które, jak wynika jużz samego
„Wykazu wykonanych usług", miało miejsce 05.2009 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp,
Zamawiający ma obowiązek wykluczyćz prowadzonego postępowania wykonawcę, który nie
spełnia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, Zamawiający
ma obowiązek wykluczyćz prowadzonego postępowania wykonawców, którzy nie złożyli
oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub dokumentów
potwierdzających spełnianie tych warunków lub złożone dokumenty zawierająbłędy.

Wadliwośćczynności badania i oceny ofert, skutkująca:
a) bezpodstawnym zaniechaniem wykluczenia z postępowania Wykonawców występujących
wspólnie, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, a także bezpodstawnym
zaniechaniem odrzucenia złożonej przez nich oferty;
b) bezpodstawnym zaniechaniem wykluczenia z postępowania Wykonawcy, którego oferta
została sklasyfikowana na drugim miejscu, a także bezpodstawnym zaniechaniem
odrzucenia złożonej przez niego oferty, pociąga za sobąwadliwośćczynności wyboru
najkorzystniejszej oferty. W przypadku bowiem prawidłowego przeprowadzenia badania

i oceny ofert, to właśnie nasza oferta zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Zatem nie
ulega wątpliwości, iżpowtórzona musi byćrównieżczynnośćwyboru najkorzystniejszej
oferty.

Naruszenie przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp (zasada równego traktowania
wykonawców oraz zasada przygotowania i prowadzenia postępowania w sposób
gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji), polegało w szczególności na:
1) bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania Konsorcjum Ekocentrum
a
także
bezpodstawnym
zaniechaniu
odrzucenia
złożonej
przez
nich
oferty;
2) bezpodstawnym zaniechaniu wykluczenia z postępowania POI, a także bezpodstawnym
zaniechaniu

odrzucenia złożonej przez niego oferty; Tymczasem rygory związane
z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego winny byćwiążące dla wszystkich
Wykonawców, także tych, którzy złożyli ofertękorzystniejsząz ekonomicznego punktu
widzenia.
Protestujący wskazał,że jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia doznał
uszczerbku polegającego na tym, iżw przypadku wykluczenia z postępowania lub
odrzucenia ofert Konsorcjum Ekocentrum oraz POI, złożona przez niego oferta zostałaby
uznana za najkorzystniejszą, a w rezultacie przedmiotowe zamówienie zostałoby nam
udzielone.
śadne przystąpienia do postępowania toczącego sięna skutek wniesienia protestu
nie miały miejsca. Powyższe wynikało z niewezwania przez Zamawiającego w trybie art. 181
ust. 3 Pzp do wzięcia udziału w postępowaniu toczącym sięw wyniku wniesienia protestu.

Rozstrzygniecie protestu (pismo z dnia 13.07.2009 r.) nastąpiło w dniu 14.07.2009 r.
faxem, poprzez jego odrzucenie. Zamawiający wskazał,że protest został wniesiony po
terminie, a zatem jest nieskuteczny. Zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp protest wnosi się
w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności
można było powziąćwiadomośćo okolicznościach stanowiących podstawęjego wniesienia.
Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało wysłane faxem w dniu
22.06.2009 r. W związku z powyższym z dniem 02.07.2009 r. upłynął termin na wniesienie
protestu.

W dniu 24.07.2009 r. (wpływ bezpośredni ) Odwołujący na odrzucenie protestu wniósł
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych podtrzymując zarzuty, wnioski
i argumenty z protestu. Ponadto Odwołujący stwierdził, co następuje:

Odnośnie uzasadnieniu odrzucenia protestu Odwołujący wskazał,że zawarte w nim
stanowisko Zamawiającego jest błędne. Po pierwsze, w dniu 22.06.2009 r. nie otrzymał
zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, ani faksem, ani w innej formie. Nie
zaprzecza, iżZamawiający usiłował wysłać, we wskazanym dniu to zawiadomienie, tym
niemniej rzeczone zawiadomienie nie tylko nie dotarło, w taki sposób, aby można zapoznać
sięz jego treścią, ale równieżnie zostało skutecznie wysłane. Jak wynika bowiem z wydruku
dotyczącego połączeńza pomocąfaksu, stanowiącego Załącznik Nr 5 do niniejszego
odwołania (pozycja Nr 57), istotnie w dniu 22.06.2009 r. Zamawiający próbował przesłać
nam faks, lecz transmisja nie powiodła sięi w konsekwencji, ani jedna strona przesyłki nie
została nam przekazana. Po drugie, Zamawiający nie zażądał niezwłocznego potwierdzenia
faktu otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty mimo, iżwświetle art.
27 ust. 2 Pzp, mógł to uczynić, a także, mimo iżtakieżądanie mogłoby przyczynićsiędo
wyjaśnienia potencjalnych wątpliwości Zamawiającego odnośnie terminu otrzymania przez
nas
wzmiankowanego
zawiadomienia.
Po
trzecie,
zawiadomienie
o
wyborze
najkorzystniejszej oferty wpłynęło do Odwołującego, dopiero w dniu 29.06.2009 r. i od tej
daty należało liczyćtermin na wniesienie protestu. Dodatkowo wskazał:
1) Dowód w postaci raportu z transmisji faksu stwarza domniemanie prawne,że
oświadczenie nadawcy doszło do adresata w sposób pozwalający mu zapoznaćsięz jego
treścią. Domniemanie to może byćobalone jeżeli adresat wykaże,że na przykład z powodu
zakłóceńaparatu odbiorczego nastąpiło takie zniekształcenie tekstu przesłanego
oświadczenia, iżstało sięono niezrozumiałe (Wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy
z 18.05.2006 r., sygn. akt: VI Ga 51/06);
2) Osoba składająca oświadczenie woli za pomocąfaksu otrzymuje wydruk kontrolny,
z którego wynika,że takie oświadczenie zostało wysłane z jej aparatu wysyłającego oraz
odebrane przez aparat odbiorczy. Wydruk stwarza domniemanie prawne,że oświadczenie
doszło do adresata w sposób określony w art. 61 kodeksu cywilnego, tzn. w sposób
pozwalający mu zapoznaćsięz treściąoświadczenia woli nadawcy (Postanowienie Zespołu
Arbitrów z dnia 29.09.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2538/06);
3) Sam raport o transmisji faksowej nie stanowi wystarczającego dowodu na to,że pismo
przesłane faksem zostało faktycznie w danym dniu doręczone adresatowi w ten sposób,że
mógł od zapoznaćsięz jego treścią. Zgodnie z art. 27 ust. 2 Pzp, jeżeli Zamawiający lub
Wykonawca przekazująoświadczenia, wnioski, zawiadomienia oraz informacje faksem,
każda ze stron nażądanie drugiej niezwłocznie potwierdza fakt ich otrzymania. Zatem
wystarczającym dowodem doręczenia może byćwyraźne potwierdzenie faktu otrzymania
pisma faksem (Wyrok Zespołu Arbitrów z 6.11.2006 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-2742/06).
W przedmiotowym przypadku, niezależnie od tego, czy raport z transmisji faksu
stanowi wystarczający dowód doręczenia pisma, czy teżprzyjmiemy,że takim dowodem

może byćdopiero wyraźne potwierdzenie faktu otrzymania pisma faksem, nie będzie miało
to znaczenia. W pierwszym bowiem przypadku - raport z transmisji faksu potwierdza, iż
zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty nie zostało doręczone, zatem nie tylko nie
ma mowy o istnieniu domniemania doręczenia, ale można wręcz mówićo domniemaniu
braku doręczenia; W drugim przypadku zaś- skoro Zamawiający nie przesłał zawiadomienia
o wyborze najkorzystniejszej oferty, a w związku z tym nie mógł uzyskaćod nas
potwierdzenia otrzymania, to z pewnościąnie dysponuje wystarczającym dowodem na
doręczenie.
Reasumując, twierdzenie Zamawiającego, iżw dniu 22.06.2009 r. Odwołujący
otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty, a w konsekwencji, protest który
złożyliśmy 9.07.2009 r. podlega odrzuceniu, jako wniesiony po terminie jest bezpodstawne.

Ponadto, Odwołujący stwierdził,że Zamawiający nie odniósł siędo argumentów
merytorycznych przedstawionych w treści wniesionego przez nas protestu. Nie sposób
zatem jednoznacznie stwierdzićjakie zajmuje stanowisko względem istoty sporu. Tym
samym nie można równieżwykluczyćmożliwości,że uznaje ich zasadność.
W odniesieniu do POI, dodatkowo nadmienił, iżprzedstawione w treści protestu fakty
mająwyjątkowo jednoznaczny i obiektywny charakter. Nie sposób bowiem zaprzeczyć, iż
warunkiem udziału w postępowaniu był wymóg, aby wykonawcy w okresie ostatnich trzech
lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali usługępolegającąna
sprawowaniu nadzoru inwestorskiego przy remoncie jednego obiektu zabytkowego
o wartości minimum 100 000,00 zł brutto za nadzór inwestorski. Oczywistym jest również, iż
wzmiankowany Wykonawca wykazał usługępolegającąna pełnieniu funkcji Inwestora
Zastępczego dla zadania pn. „Remont i modernizacja zabytkowych spichrzy przy ul.
Grodzkiej w Bydgoszczy", która dotyczyła trzech obiektów. Podobnie, nie sposób
zaprzeczyć, iżPan Andrzej Grudzieńposiada uprawnienia kierownika budowy
w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej jedynie w zakresie instalacji elektrycznych, czy też,że złożone zostało wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, która jest ważna w
terminie do 23 lipca 2009 r., a zatem nie obejmuje całego okresu związania ofertą, alboże
nie został dopełniony wymóg złożenia zaakceptowanego projektu umowy z uwzględnieniem
modyfikacji z dnia 8.05.2009 r.
Zauważył także,że postanowienia SIWZ sąna obecnym etapie postępowania
wiążące zarówno dla Wykonawców, jak i dla Zamawiającego. Jak wynika z poglądów
prezentowanych w orzecznictwie (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia 1.07.2005 r., sygn. akt:
UZP/ZO/0-1574/05), warunki udziału w postępowaniu, które nie były przedmiotem
skutecznych
protestów,
obowiązują
wszystkich
wykonawców
biorących
udział

w
postępowaniu
ze
szczegółowością
ustaloną
przez
Zamawiającego.
Ponadto
wzmiankowane warunki - winny byćinterpretowane w sposób literalny, co sprowadza siędo
konieczności przyjęcia zasady,że bez znaczenia prawnego pozostaje to co Zamawiający w
SIWZ chciał zawrzeć(jakie miał intencje), natomiast bierze siępod uwagę, jedynie to, co
Zamawiający we wzmiankowanej specyfikacji zawarł, tj. treśćpostanowieńna gruncie reguł
znaczeniowych języka polskiego.

W odniesieniu do Konsorcjum Ekocentrum nadmienił, iżwewnętrzna sprzeczność
w treści oferty stanowi wystarczającąpodstawędo jej odrzucenia. Jak wynika z poglądów
prezentowanych w doktrynie i orzecznictwie (Granecki P.: Prawo zamówieńpublicznych.
Komentarz., Warszawa 2009, s. 283 oraz przywołane tam orzecznictwo), przykładem
zastosowania art. 89 ust. 1 pkt. 2 Pzp jest niewypełnienie niektórych rubryk formularza
cenowego przewidzianego przez Zamawiającego w SIWZ, z drugiej jednak strony - nie
stanowi podstawy odrzucenia oferty niezachowanie wymaganej formy dokumentów
narzuconych przez Zamawiającego np. wzorami załączonymi do SIWZ, jeżeli forma
przedstawiona przez Wykonawcęzawiera wszelkie wymagane pozycje. W przedmiotowym
przypadku, doszło do złożenia oferty zawierającej w swojej treści wewnętrzne sprzeczności
w zakresie zapisów, które winny byćzawarte w formularzu cenowym; Nie sposób byłoby
twierdzićponadto, iżoferta zawiera wewnętrznie niesprzeczne zapisy w zakresie treści jaka,
zgodnie z SIWZ, winna byćw niej zawarta. Jednocześnie warto zauważyć,że wobec braku
możliwości zaliczenia na poczet wymaganego doświadczenia dwóch spośród trzech usług,
wskazanych w „Wykazie wykonanych usług" (zostało to w sposób jednoznaczny i obiektywny
wykazane w złożonym przez nas proteście), należy uznać,że Wykonawcy występujący
wspólnie, których oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie spełniają(literalnie
rozumianych) warunków udziału w postępowaniu w zakresie wymaganego doświadczenia.
W szczególności, wzmiankowani Wykonawcy nie wykazali, iżw określonym w SIWZ okresie,
sprawowali co najmniej jeden nadzór inwestorski nad instalacjąDSO - Dźwiękowego
Systemu Ostrzegania w jednym obiekcie, jak również,że sprawowali nadzór inwestorski
wielobranżowy nad przebudowąlub rozbudową, lub remontem, lub budowąjednego obiektu
użyteczności publicznej z instalacjami niskoprądowymi, tj. komputerowej, antywłamaniowej,
ppoż.

Odwołujący wskazał,że zaniechanie przez Zamawiającego egzekwowania spełniania
warunków udziału w postępowaniu od wykonawców, którzy złożyli oferty korzystne
z ekonomicznego punktu widzenia jest nieakceptowalne na gruncie reguł obowiązujących
w polskim systemie zamówieńpublicznych i w sposób ewidentny naruszajązasady równego

traktowania
wykonawców
oraz
przygotowania
i
przeprowadzenia
postępowania
w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji (art. 7 ust. 1 Pzp).
Kopięodwołania otrzymał tego samego dnia Zamawiający (wpływ bezpośredni).

W dniu 28.07.2009 r. Zamawiający przekazał uczestnikom postępowania
przetargowego (faxem) kopięodwołania i wezwał ich do udziału w postępowaniu
odwoławczym.

Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 21.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) Konsorcjum
Ekocentrum po stronie Zamawiającego. Wnosząc o odrzucenie odwołania w przypadku
stwierdzenia okoliczności wskazanych w art. 187 ust. 4 Pzp, a w przypadku braku podstaw
do odrzucenia odwołania, o oddalenie odwołania w całości.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Do postępowania odwoławczego toczącego sięna skutek wniesienia odwołania
przystąpiło dnia 24.08.2009 r. (wpływ bezpośredni do Prezesa UZP) POI po stronie
Odwołującego w odniesieniu dożądańOdwołującego w zakresie Konsorcjum Ekocentrum
wnosząc o uwzględnienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących Konsorcjum
Ekocentrum.
Kopia przystąpienia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu.

Skład
orzekający
Krajowej
Izby
Odwoławczej,
po
przeprowadzeniu
postępowania w sprawie, zapoznaniu się z dokumentacją przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności
postanowieniami SIWZ, treścią modyfikacji SIWZ z dnia 08.05.2009 r., pismem
Zamawiającego z dnia 01.06.2009 r., wyjaśnieniami POI z dnia 09.06.2009 r., treścią
kserokopii gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr F09200123 z dnia
21.05.2009 r. złożonej przez POI,
treścią złożonego przez Odwołującego fragmentu
publikacji: „Uprawnienia budowlane”, M. Berdysz, P. Ziemski, Polskie Centrum
Budownictwa, W-wa 1997,
treścią złożonych przez Odwołującego przykładowych
wyjaśnień uprawnień budowlanych, które stosuje Krajowa Komisja Kwalifikacyjna
Polskiej
Izby
Inżynierów
Budownictwa
a
pochodzących
ze
strony
internetowej:
http://www.piib.org.pl/index.php?option=com_content&task=view&id=47
7&Itemid=145
, treścią spornych ofert, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk
stron oraz Przystępujących, zaprezentowanych w proteście, rozstrzygnięciu protestu,

odwołaniu oraz przystąpieniach do postępowania odwoławczego, a także na rozprawie
ustalił i zważył, co następuje.


Skład orzekający Izby w pierwszej kolejności ustalił,że nie została wypełnionażadna
z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 187 ust. 4 Pzp. Zamawiający
nie zgłaszał wniosku o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, nie podtrzymując stanowiska
zawartego w rozstrzygnięciu protestu. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, iżzawiadomienie
o wyborze oferty otrzymał nie faxem 22.06.2009 r., ale dopiero pocztą26.06.2009 r.
Powyższe znajduje potwierdzenie z wydruku połączeńaparatu faxowego załączonego przez
Odwołującego do odwołania, jak równieżwydruku połączeńaparatu faxowego załączonego
przez Zamawiającego do przesłanej kserokopii dokumentacji. W obu wypadkach wynik
połączenia w dniu 22.06.2009 r. jest negatywny.

Ponadto, Izba ustaliła na posiedzeniu,że Zamawiający nie wywiązał sięwobec
uczestników postępowania przetargowego z wymogu wynikającego z art. 181 ust. 3 Pzp.
Powyższe było przedmiotem odrębnego postępowania protestacyjnego – protest POI z dnia
07.08.2009 r. ostatecznie rozstrzygniętego uwzględnieniem protestu przez Zamawiającego.
Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu obaj przystępujący do postępowania
odwoławczego dowiedzieli o proteście z dnia 07.08.2009 r. z wezwania do przystąpienia do
postępowania odwoławczego. Izba wzięła pod uwagęstanowisko Zamawiającego
z uwzględnienia protestu o niemożności przywrócenia terminów zawitych, jednakże nie
uznała wniosku Odwołującego o uznanie obu przystąpieńdo postępowania odwoławczego
za nieskuteczne z uwagi na nieprzystąpienie do postępowania protestacyjnego będącego
wynikiem protestu z dnia 09.07.2009 r. Izba wskazuje,że jako bezsporne ustalono,że
zaistniały stan faktyczny był wynikiem wadliwych działańZamawiającego. Obaj Wykonawcy
dowiedzieli sięo postępowaniu protestacyjnym dopiero na etapie odwołania. Było to
przedmiotem oddzielnego postępowania protestacyjnego zakończonego uwzględnieniem.
Biorąc powyższe pod uwagę, Izba opierając sięna zasadzie efektywnościśrodków ochrony
prawnej wynikającej z dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21.12.2989 r., dyrektywy Rady
92/13/EWG z dnia 25.02.2009 r. oraz dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego
i Rady z dnia 11.12.2007 r., jak i mając na względzie orzeczenie ETS (Wyrok z dnia
27.02.2003 r., sygn. akt: C-327/00) zgodnie z którym ograniczenia czasowe do skorzystania
ześrodków zaskarżenia naruszajązasadęefektywności dyrektywy, jeżeli biorąc pod uwagę
okoliczności danej sprawy, skorzystanie z możliwości odwołania jest niemożliwe lub
poważnie utrudnione, dopuściła obu Wykonawców do postępowania odwoławczego. POI po
stronie Odwołującego (wyniku jednoznacznej deklaracji udzielonej na posiedzeniu) oraz
Konsorcjum Ekocentrum po stronie Zamawiającego. Wezwanie do przystąpienia do

postępowania protestacyjnego, jak i samo przystąpienie na etapie protestu sąelementem
postępowania odwoławczego, z tych względów przywołane orzeczenie jest adekwatne do
przedmiotowego stanu faktycznego.

Ustalono również,że Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes prawny
w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp, uprawniający go do złożenia protestu i odwołania.
Zdaniem Izby Odwołujący, którego oferta została sklasyfikowana na trzecim miejscu
w rankingu oceny ofert zaraz po ofercie uznanej za najkorzystniejsząoraz ofercie POI
w przypadku potwierdzenia siępodnoszonych zarzutów i wykluczeniu z udziału
w postępowaniu Konsorcjum Ekocentrum oraz POI, jak równieżodrzuceniu ich ofert, ma
szanse na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odnosząc siędo podniesionych w proteście, jak i w treści odwołania zarzutów
stwierdzićnależy,że odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania POI oraz uznania oferty złożonej przez wzmiankowanego Wykonawcęza
odrzuconą, Izba uznaje niniejszy zarzut za niezasadny. Przy czym, niniejszy zarzut dotyczy
po pierwsze, nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego sprawowania
nadzoru inwestorskiego przy remoncie jednego obiektu zabytkowego o wartości min.
100.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski, po drugie nie spełnienia warunku udziału
w postępowaniu dotyczącego dysponowania lub możliwościądysponowania osobami
zdolnymi
do
wykonania
zamówienia
INSPEKTORAMI
NADZORU
posiadającymi
uprawnienia elektryczne do kierowania robotami budowlanymi w zakresie telekomunikacji,
instalacji sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych i elektroenergetycznych.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający w Dziale IV SIWZ: „OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”
zawarł zapis,że: „O udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, a w szczególności:”, czyli Wykonawcy, którzy (pkt 2): „(…) Posiadają
niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują potencjałem technicznym i osobami
zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią pisemne zobowiązanie innych

podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania
zamówienia tj.:(lit. a) wykonali z należytą starannością w okresie ostatnich trzech lat przed
dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę odpowiadającą rodzajem przedmiotowi
zamówienia tj.: (m.in.) sprawowanie nadzoru inwestorskiego przy remoncie jednego obiektu
zabytkowego o wartości min. 100.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski”. Jednocześnie
uregulował na końcu przywołanego wyżej działu sposób dokonywania oceny spełniania
warunków udziału w postępowaniu stwierdzając,że na potwierdzenie spełnienia wyżej
wymienionych warunków Wykonawca dołączy do oferty oświadczenie wg wzoru
stanowiącego załącznik nr 2 niniejszej SIWZ i dokumenty wymienione w dziale V SIWZ.
Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawcy zostanie dokonana na podstawie
analizy dokumentów załączonych do oferty wg formuły: spełnia/nie spełnia. Dodatkowo,
Zamawiający określił w Dziale V SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE
MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” w tym w pkt 7: „Wykaz wykonanych,
a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, odpowiadających swoim
rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców, potwierdzającego spełnienie warunku, o którym
mowa w dziale IV pkt. 2 a) niniejszej SIWZ”, wraz z jego wzorem. W pkt 8 z kolei zawarł
wymóg dołączenia równieżdokumentów potwierdzających,że usługi, o których mowa wyżej
w pkt 7 zostały wykonane należycie.
Zamawiający równieżw Dziale IV SIWZ pkt 2 lit. b określił wymóg względem
Wykonawców,że: „dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia INSPEKTORAMI NADZORU posiadającymi”: (m.in.) „uprawnienia elektryczne
do kierowania robotami budowlanymi w zakresie telekomunikacji, instalacji sieci, instalacji
i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych”. Zaśw dziale V SIWZ ustalił,że na
potwierdzenie spełniania wskazanego wyżej warunku należy złożyć, w ramach pkt 9: „Wykaz
osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował Wykonawca i które będą uczestniczyć
w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych,
doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia, a także zakresu
wykonywanych przez nie czynności, potwierdzający spełnienie warunku określonego
w dziale IV pkt. 2 b) niniejszej SIWZ” , wraz z jego wzorem, do którego należało dołączyć
m.in. kserokopie uprawnień.
Jednocześnie w Dziale X SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT”,
w pkt 3 stwierdził,że: „Do oferty (formularz ofertowy - załącznik nr 1 niniejszej SIWZ) winny

być dołączone także wszystkie dokumenty wymienione poniżej (..)”, tj. m.in. w ppkt 2
dokumenty wymienione w dziale V niniejszej SIWZ. Zaśw pkt 1 tego działu stwierdził,że:
„Wykonawca przygotuje i przedłoży swoją ofertę zgodnie z przepisami ustawy oraz
wymogami określonymi w SIWZ”.
POI w złożonym w ofercie - Wykazie wykonanych usług (str. 22 oferty) podał, iż
zrealizował następujące usługi: w poz. 1 usługęo wartości 2.536.131, 76 zł brutto,
polegającąna pełnieniu funkcji Generalnego realizatora inwestycji dla zadania pn. „Budowa
Opery Nova w Bydgoszczy”, obiekt użyteczności publicznej z instalacjami niskooprądowymi,
tj. komputerową, antywłamaniową, p.pożoraz DSO – referencja (str. 23 oferty)
i oświadczenie (str. 24 oferty); w poz. 2 usługęo wartości 40.203, 55 zł brutto, polegającąna
pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego dla zadania pn. „Częściowe dostosowanie budynku
do wymogów stawianych przez ekspertyzębezpieczeństwa pożarowego dla budynku
Filharmonii Pomorskiej im. I. Paderewskiego w Bydgoszczy, zakres: system monitoringu,
i sygnalizacji włamania, instalacja DSO, instalacja sygnalizacji pożaru, oddymiania
i sterowania wentylacją, zabezpieczenia ppoż. Dla instalacji wentylacji i klimatyzacji –
referencja (str. 25 oferty); w poz. 3 usługęo wartości 348.071,68 zł brutto, polegającąna
pełnieniu funkcji Inwestora Zastępczego dla zadania pn. „Remont i modernizacja
zabytkowych spichrzy przy ul. Grodzkiej w Bydgoszczy" – referencja (str. 26 oferty).
Z przedłożonej referencji wystawionej przez Muzeum Okręgowe im. Leona Wyczółkowskiego
w Bydgoszczy, jak równieżopisu w wykazie w poz. 2 („Obiekt zabytkowy wpisane do rejestru
zabytków nieruchomych”) wynika,że remont nie dotyczył jednego, lecz trzech obiektów,
w których wyraźnie wskazano,że remontowane spichrze sąobiektami wpisanymi do rejestru
Zabytków Nieruchomych pod odrębnymi numerami, a mianowicie: pod numerem 418
(ul. Grodzka 7), pod numerem 455 (ul. Grodzka 9) oraz pod numerem 456 (ul. Grodzka 11).
Zakres usługi obejmował: weryfikacjędokumentacji technicznej, przeprowadzenie
przetargów na wyłonienie wykonawcy robót, zawieranie umów z Wykonawcami przy
akceptacji Inwestora, prowadzenie Zastępstwa Inwestycyjnego nad realizacjąrobót
budowlano-inwestycyjnych, kompletacjęniezbędnego wyposażenia oraz rozliczanie
finansowe inwestycji. Wartośćzrealizowanych prac wynosiła 12.791.404,00 zł.
Ponadto, POI w Wykazie osób przewidzianych do realizacji zamówienia (str. 27
oferty) wskazało Pana Andrzeja Grudzień(poz. 4), którego kwalifikacje zawodowe zgodnie
z zapisem z wykazu to uprawnienia kierownika budowy w specjalności instalacyjno -
inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych, wykształcenie wyższe, wskazano także
w rubryce rodzaj uprawnieńi numer: 28/75/Wm oraz E1-219/517/08. Powyższe potwierdza
załączona do oferty kopia uprawnieńnumer: 28/75/Wm, Pan Andrzej Grudzieńjako
kierownik budowy w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej w zakresie instalacji
elektrycznych (str. 39 oferty). Ponadto, załączono kserokopieświadectwa kwalifikacyjnego

Nr E1-219/517/08 (str. 40 oferty) uprawniającego do zajmowania sięeksploatacjąurządzeń,
instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji, znajduje siętam zapis,że komisja Kwalifikacyjna
Nr (…) działająca zgodnie z przepisami rozporządzenia Ministra Gospodarki, Pracy i Polityki
Społecznej z dnia 28 kwietnia 2003 r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania
posiadania kwalifikacji przez osoby zajmujące sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci (…)
na podstawie wyniku egzaminu (…) stwierdza, ze Pan Andrzej Grudzeń(…) spełnia
wymagania kwalifikacyjne do wykonywania pracy na stanowisku eksploatacji – w zakresie:
konserwacji, remontów, kontrolno-pomiarowym, montażu dla następujących urządzeń,
instalacji i sieci: GRUPA 1. Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające,
przetwarzające, przesyłające i zużywające energie elektryczną: 2) urządzenia, instalacje
i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż1 kV, 3) urządzenia,
instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1kV; 7) sieci elektrycznego oświetlenia
ulicznego; 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej
regulacji, sterowania i zabezpieczeńurządzeńi instalacji wymienionych w pkt 2,3,7.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła co
następuje.
Po pierwsze, względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
sprawowania nadzoru inwestorskiego przy remoncie jednego obiektu zabytkowego
o wartości min. 100.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski, Izba uznała,że usługa wskazana
w poz. 3 wykazu wykonanych usług czyni zadośćwarunkowi postawionemu przez
Zamawiającego w dziale IV pkt. 2 a) SIWZ. Izba zwraca uwagę,że: „Wykaz jest
dokumentem, czyli oświadczeniem woli składanym przez Wykonawcę uczestniczącego w
postępowaniu
przetargowym,
zaś
dokument
potwierdzający
należyte
wykonanie
wykazanego zamówienia jest oświadczeniem woli składanym nie przez Wykonawcę, ale
przez osobę trzecią, która potwierdza realizację zamówienia zgodnie z umową” (wyrok KIO
z dnia 13.06.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 531/08). Wynika z tego,że wystarczającym na
potwierdzenia spełnienia wymaganego warunku jest oświadczenie woli zawarte
w załączonym wykazie w poz. 3. Izba wyjaśnia za wyrokiem KIO z dnia 18.03.2008 r., sygn.
akt: KIO/UZP 191/08,że: „(…) zgodnie z poglądem prezentowanym w dotychczasowym
orzecznictwie, iż z dokumentów potwierdzających, że dostawy, usługi lub roboty budowlane
zostały wykonane należycie nie może wynikać coś więcej poza stwierdzeniem należytego
wykonania zamówienia (Wyrok Zespołu Arbitrów z 11.04.2005 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-
640/05). Nie można zatem wyciągać negatywnej konsekwencji dla wykonawcy, który
zapewniając spełnianie wymogu w zakresie realizacji danej pracy posługuje się referencją,
która w swej treści nie w pełni odpowiada na żądane do podania informacje (wyrok Zespołu
Arbitrów z dnia 9 lutego 2006 r. sygn. akt: UZP/ZO/0-346/06). Powyższe potwierdza

orzeczenie Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 9.06.2006 r., sygn. akt: II Ca 577/06, które
mimo, iż odnosi się literalnie do stosownego aktu wykonawczego, obowiązującego
wcześniej, pozostaje aktualne z uwagi na dokonane powtórzenie, zgodnie z którym
sprzeczne z prawem było narzucenie przez Zamawiającego treści listów referencyjnych,
jakie wykonawcy mają załączyć do oferty. (...). Zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy
oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. z 2006 r. Nr 87, poz. 605)
zamawiający może w celu potwierdzenia, że wykonawca posiada niezbędną wiedzę i
doświadczenie żądać wykazu wykowanych w okresie ostatnich trzech lat dostaw z podaniem
ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców oraz załączenia dokumentów
potwierdzających, że dostawy te zostały wykonane należycie (§ 1 ust.2 pkt.2). Z przepisu
wynika jednoznacznie, że tzw. listy referencyjne mogą jedynie potwierdzać należyte
wykonanie zamówienia. W omawianym przepisie nie ma mowy o treści listów referencyjnych,
a w szczególności niedopuszczalna i bezprawna była praktyka zamawiającego, polegająca
na domaganiu się od wykonawcy, aby wyłącznie przy pomocy listów referencyjnych o ściśle
określonej treści udokumentowali ilość i wartość wykonanych dostaw. Niniejsza teza
znajduje swoje potwierdzenie także w dalszych wyrokach Zespołów Arbitrów. Zgodnie z § 1
ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich
te dokumenty mogą być składane (Dz. U. Nr 87 poz. 605), Zamawiający nie może żądać w
dokumentach potwierdzających wykonanie dostaw (lub usług) niczego więcej ponad
potwierdzenie, że dostawy te (lub usługi) zostały wykonane należycie. Takimi dokumentami
mogą być nie tylko listy referencyjne, ale też protokoły odbioru, potwierdzenie dokonania
płatności lub inne dokumenty. Wybór właściwego dokumentu należy do wykonawcy. Nie
można jednak żądać od wykonawcy, aby z dokumentów sporządzonych przez osoby trzecie
wynikało coś więcej poza potwierdzeniem należytego wykonania zamówienia. Informacje
takie mogą wynikać jedynie z oświadczenia wykonawcy (Wyrok Zespołu Arbitrów z dnia
24.01.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-62/07). Zgodnie z przyjętym rozumieniem niniejszego
takim oświadczeniem jest stosowny wykaz i zawarte tam informacje, a nie referencje.
Powyższe stanowisko potwierdzone zostało także w orzeczeniu Zespołu Arbitrów z dnia
15.10.2007 r., sygn. akt: UZP/ZO/0-1184/07, sygn. akt: UZP/ZO/0-1191/07”. Dodatkowo,
Izba wskazuje,że z treści referencji nie wynika, jakkolwiek wartośćodnosząca siędo
wartości usługi nadzoru, nie można więc domniemywać,że wartośćwskazana w wykazie
odnosi siętakże do innych czynności, o których jest mowa w załączonej referencji,
zwłaszcza,że sam wykaz mówi wyraźnieże podana kwota to „wartość usługi nadzoru brutto
w złotych”. Wobec powyższego dla Zamawiającego wiążąca jest kwota podana w wykazie.
Odnośnie argumentacji,że kwota 348.071,68 zł brutto odnosi siędo trzech obiektów

zabytkowych a nie do jednego, należy wskazać,że dzieląc ja na trzy obiekty otrzymujemy
116.023,94 zł brutto na każdy obiekt. Zważywszy na podanąkwotęIzba uznaje za
niebudzące wątpliwości,że min. 100.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski przy remoncie
jednego obiektu zabytkowego zostało osiągnięte. Nie byłoby to możliwe, gdyby wskazana
kwota wynosiła np. 299.997 zł brutto. Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut dotyczący
przywołanego warunku za niezasadny.
Po drugie, względem spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego
dysponowania lub możliwościądysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia
INSPEKTORAMI NADZORU posiadającymi uprawnienia elektryczne do kierowania robotami
budowlanymi w zakresie telekomunikacji, instalacji sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych
i elektroenergetycznych, Izba uznała,że Pan Andrzej Grudzień, którego kwalifikacje
zawodowe zgodnie z zapisem z wykazu to uprawnienia kierownika budowy w specjalności
instalacyjno - inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych nie spełnia postawionego
warunku w zakresie odnoszącym siędo instalacji sieci, instalacji i urządzeńelektrycznych
i elektroenergetycznych (w odniesienie do telekomunikacji POI wykazywało innąosobę
w poz. 5, co nie było przedmiotem protestu). Izba wskazuje,że tak z ustawy z dnia 24
października 1974 r. - Prawo budowlane (Dz. U. Nr 38, poz. 229) zwane dalej: „Prawem
Budowlanym z 1974 r.”, jak i wydanego na podstawie art. 18 ust. 5 i art. 57 ust. 3 Prawa
Budowlanego z 1974 r. rozporządzenia Ministra Gospodarki Terenowej i OchronyŚrodowiska z dnia 20.02.1975 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych
w budownictwie (Dz. U. Nr 8, poz. 46) zwanego dalej: „rozporządzeniem z dnia
20.02.1975 r.” jednoznacznie wynika,że funkcja kierownika budowy jest jedną
z samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, która wymaga posiadania
odpowiednio stwierdzenia przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnej funkcji
technicznej w budownictwie lub decyzji - uprawnieńbudowlanych.
Zgodnie z art. 104 ustawy
z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.)
zwanej dalej: „Prawem Budowlanym z 1994 r.” osoby, które przed dniem wejścia wżycie
ustawy uzyskały uprawnienia budowlane lub stwierdzenie posiadania przygotowania
zawodowego do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie, zachowują
uprawnienia do pełnienia tych funkcji w dotychczasowym zakresie. Zakres uprawnień
budowlanych należy odczytywaćzgodnie z treściądecyzji o ich nadaniu i w oparciu
o przepisy będące podstawąich nadania. Izba wzięła pod uwagęzłożony przez
Odwołującego fragment
publikacji: „Uprawnienia budowlane”, M. Berdysz, P. Ziemski,
Polskie Centrum Budownictwa, W-wa 1997 oraz
przykładowe wyjaśnienia uprawnień
budowlanych, które stosuje Krajowa Komisja Kwalifikacyjna Polskiej Izby Inżynierów
Budownictwa, jednakże swoje stanowisko opiera o istniejące ówcześnie przepisy oraz
orzecznictwo KIO (np. wyrok z dnia 24.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1098/08) w tym

zakresie, a w szczególności wyrok z dnia 30.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1120/08.
Uprawnienia budowlane uzyskane w oparciu o przepisy
rozporządzeniem z dnia
20.02.1975 r.
, w specjalności instalacyjno-inżynieryjnej upoważniające do wykonywania
samodzielnych funkcji technicznych projektanta oraz kierownika budowy i robót w zakresie
instalacji elektrycznych stanowiąpodstawędo wykonywania samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie jedynie w ramach powyższej specjalności. U
prawnienia
budowlane nadawane w okresie od 01.04.1975 r. do 12.01.1989 r. przez wojewodów w
formie stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego do pełnienia samodzielnych
funkcji w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej w zakresie instalacji elektrycznych – nie
obejmowały sieci elektrycznych. Dopiero bowiem od 13.01.1989 r. wojewodowie otrzymali
prawo do nadawania uprawnieńbudowlanych w specjalności instalacyjno – inżynieryjnej
w zakresie sieci elektrycznych. Zgodnie z § 13 ust.3 rozporządzenia z dnia 20.02.1975 r.
jedynie zakłady pracy były zobowiązane, w wymienionym wyżej okresie czasu, do
nadawania uprawnieńbudowlanych w zakresie sieci elektrycznych. Niniejsze znajduje
potwierdzenie w Rozporządzeniu Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia
20 grudnia 1988 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie samodzielnych funkcji
technicznych w budownictwie (Dz. U. z 1988 r., Nr 42, poz. 334), w którym w § 2 stwierdza
się, iż: „Osoby, które przed dniem wejścia w życie rozporządzenia pełniły samodzielne
funkcje techniczne w budownictwie w zakresie sieci gazowych i elektrycznych na podstawie
stwierdzenia posiadania przygotowania zawodowego, dokonanego przez zakład pracy,
zachowują prawo do ich pełnienia w tych zakładach przez 6 miesięcy od dnia wejścia
w życie rozporządzenia”. Z tych względów należy uznaćtrafnośćargumentacji
Odwołującego i zasadnośćjego stanowiska w tym zakresie. Załączone do ofertyświadectwo
kwalifikacyjne (SEP) Nr E1-219/517/08 nie jest uprawnieniem budowlanym do kierowania
robotami budowlanymi, lecz dotyczy innych uprawnień, które posiada pana Andrzej
Grudzień. Przy czym, Izba analizowała nie tyle załączone uprawnienia, ale oświadczenie
zawarte w wykazie w poz. 4 zwracając uwagę,żeżądanie stosownych kserokopii uprawnień
jest wświetle § 1 ust. 2 pkt 5 z rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r.
w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form,
w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. nr 87 z 2006 roku poz. 605) przedmiotem
spornym w orzecznictwie (
wyrok z dnia 24.10.2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 1098/08)
.
Jednakże z uwagi na art. 26 ust. 3 Pzp ewentualne wykluczenie POI i odrzucenie oferty
winno byćpoprzedzone wezwaniem do uzupełnienia. Dopiero jego nieskuteczny charakter
mógłby skutkowaćwykluczeniem POI z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem jego
oferty, z tych względów Izba uznała zarzut w omawianym zakresie za niezasadny. Zdaniem
Izby zasadnym jest jedynie uznanie, iżmiało miejsce de facto naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp,
co jednak nie było przedmiotem ani protestu ani odwołania.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 4 Pzp, z uwagi
na zaniechanie czynności wykluczenia z postępowania POI oraz uznania oferty złożonej
przez wzmiankowanego Wykonawcęza odrzuconą, Izba uznaje niniejszy zarzut za
niezasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający określił w Dziale VII SIWZ: „WYMAGANIA DOTYCZĄCE WADIUM”, zaś
w pkt 1: „Zasady wnoszenia wadium”. W ppkt 1 uregulował,że: „Każdy Wykonawca
zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości (……) w terminie do dnia 25.05.2009 r.
do godz. 9.30. Wniesienie wadium w pieniądzu za pomocą przelewu bankowego
Zamawiający będzie uważał za skuteczne tylko wówczas, gdy bank prowadzący rachunek
Zamawiającego potwierdzi, że otrzymał taki przelew przed upływem wyznaczonego terminu
tj. do dnia 25.05.2009 r. do godz. 9.30. W przypadku, gdy wadium wnoszone jest w innej
formie - za datę wniesienia uznaje się datę zdeponowania oryginału właściwego dokumentu,
zgodnie z treścią ppkt. 1.5) niniejszego działu. Okres ważności wadium musi obejmować
okres związania ofertą, tj. 60 dni od upływu terminu składania ofert. (…)”. Zgodnie z ppkt 5:
„Wadium wnoszone w poręczeniach lub gwarancjach, z terminem ważności nie krótszym niż
termin związania ofertą wystawionych na (…) należy zdeponować w kasie (….), do dnia
25.05.2009 r. do godz. 09:30”. Według Działu IX SIWZ: „TERMIN ZWIĄZANIA OFERTĄ”, pkt
1: „Termin związania ofertą wynosi 60 dni”. W Dziale XI SIWZ: „MIEJSCE ORAZ TERMIN
SKŁADANIA I OTWARCIA OFERT” Zamawiający uregulował w pkt 1,że: „(…) Oferty należy
składać osobiście lub za pośrednictwem usług pocztowych (….) w nieprzekraczalnym
terminie do dnia: 25.05.2009 r. do godz. 09:30”. Z kolei w pkt 4 zapisał,że: „Otwarcie ofert
nastąpi w dniu 25.05.2009 r. o godz. 10:00 w siedzibie Zamawiającego (…)”. Jednocześnie
w Dziale X SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT”, w pkt 3 stwierdził,że:
„Do oferty (formularz ofertowy - załącznik nr 1 niniejszej SIWZ) winny być dołączone także
wszystkie dokumenty wymienione poniżej (..)”, tj. m.in. w ppkt 4 kserokopia dowodu wpłaty
wadium. Zaśw pkt 1 tego działu stwierdził,że: „Wykonawca przygotuje i przedłoży swoją
ofertę zgodnie z przepisami ustawy oraz wymogami określonymi w SIWZ”.
POI załączył do oferty kserokopięgwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium nr
F09200123 z dnia 21.05.2009 r. (str. 43-44 oferty). Obowiązującąpocząwszy od dnia
25.05.2009 r. Ważna w terminie do dnia 23.07.2009 r. W dniu 13.01.2009 r. Zamawiający
zgodnie z art. 181 ust. 2a Pzp wezwał pod rygorem wykluczenia z postępowania do
przedłużenia ważności wadium albo wniesienia nowego wadium na okres niezbędny do
zabezpieczenia postępowania do zawarcia umowy, po ostatecznym rozstrzygnięciu protestu,

tj. do 15.08.2009 r. W dniu 20.07.2009 r. Zamawiający otrzymał gwarancjęubezpieczeniową
zapłaty wadium nr F09200149 z dnia 16.07.2009 r. Obowiązującąpocząwszy od dnia
24.07.2009 r. Ważna w terminie do dnia 15.08.2009 r.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co
następuje.
W orzecznictwie za ugruntowany uznaje siępogląd, iżprzy liczeniu terminu związania
ofertąuwzględnia siędzieńskładania ofert, na co wskazuje jednoznacznie brzmienie art. 85
ust. 5 Pzp. Pzp zawiera własnąodrębnąod przepisów KC regulacjęobliczania terminu
określonego w dniach. Ustawodawca wskazuje wprost, iżtermin związania ofertą
rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert. Tym samym nie ma zastosowania
przy obliczaniu terminu regulacja art. 111 ust. 2 KC, zgodnie z którym, jeżeli początkiem
terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia sięprzy obliczaniu
terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Termin związania ofertąw przedmiotowym
postępowaniu wynosi 60 dni i rozpoczyna sięwraz z upływem terminu składania ofert.
Oznacza to, iżwadium powinno obejmowaćcały okres, w którym wykonawcy pozostają
związani ofertą, z uwzględnieniem dnia, w którym upływał termin składania ofert, tj.
25.05.2009 r. 30 dniowy termin, w ciągu którego oferty wykonawców powinny być
zabezpieczone wadium, upływa zatem 23.07.2009 r. (o godzinie 24:00). Gwarancja
ubezpieczeniowa zapłaty wadium nr F09200123 z dnia 21.05.2009 r. obowiązywała od dnia
25.05.2009 r. do 23.07.2009 r. Tym samym, Izba uznała, iżoferta Wykonawcy pozostawała
zabezpieczona wadium przez cały okres związania ofertą. Z uwagi na powyższe, Izba uznała
zarzut za niezasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi
na zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez POI, Izba uznaje niniejszy zarzut
za niezasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający w Dziale XVI SIWZ: „ISTOTNE DLA STRON POSTANOWIENIENIA,
KTÓRE ZOSTANĄ WPROWADZONE DO TREŚCI ZAWIERANEJ UMOWY W SPRAWIE
ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO, OGÓLNE WARUNKI UMOWY ALBO WZÓR UMOWY,
JEśELI ZAMAWIAJĄCY WYMAGA OD WYKONAWCY, ABY ZAWARŁ Z NIM UMOWĘ
W SPRAWIE ZAMÓWIENIA PUBLICZNEGO NA TAKICH WARUNKACH” wskazał,że: „(…)
wymaga od Wykonawcy, aby zawarł z nim umowę w sprawie zamówienia publicznego na
warunkach określonych we wzorze umowy, która stanowi załącznik nr 4 do niniejszej SIWZ”.

Jednocześnie w Dziale X SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT”, w pkt 3
stwierdził,że: „Do oferty (formularz ofertowy - załącznik nr 1 niniejszej SIWZ) winny być
dołączone
także
wszystkie
dokumenty
wymienione
poniżej
(..)”,
tj.
m.in.
w ppkt 3 zaakceptowany projekt umowy stanowiący załącznik nr 4 niniejszej SIWZ. Zaś
w pkt 1 tego działu stwierdził,że: „Wykonawca przygotuje i przedłoży swoją ofertę zgodnie
z przepisami ustawy oraz wymogami określonymi w SIWZ”. W ramach formularza
ofertowego w pkt 5 Zamawiający umieścił oświadczenie Wykonawcy następującej treści:
„Akceptuję/(emy) bez zastrzeżeń postanowienia umowne (załącznik nr 4 do SIWZ)
i zobowiązujemy się do zawarcia umowy na warunkach określonych w załączonym wzorze
umowy”. W dniu 08.05.2009 r. Zamawiający zmienił SIWZ, tj. zmodyfikował treśćprojektu
umowy informując o tym na stronie internetowej. POI nie załączył do swojej oferty
zaakceptowanego projektu umowy. Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. zwrócił sięo
wyjaśnienia w trybie art. 87 Pzp, czy złożona oferta uwzględnia umowę(załącznik nr 4 do
SIWZ) oraz modyfikacjęz dnia 08.05.209 r. POI pismem z dnia 09.06.2009 r. wyjaśnił,że
złożona oferta uwzględnia umowę(załącznik nr 4 do SIWZ) oraz modyfikacjęz dnia
08.05.2009 r. Zapis o akceptacji treści umowy zawarty był także w złożonym formularzu
ofertowym w pkt 5. W załączeniu przekazał zaakceptowany wzór umowy wraz z jego
modyfikacją.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co
następuje.
Po pierwsze, tak Dział XVI, jak i Dział X pkt 3 wyraźnie wskazująna projekt, wzór
umowy stanowiący załącznik nr 4 niniejszej SIWZ. Po drugie, formularz ofertowy w pkt 5
wyraźnie zawiera akceptacje załącznika nr 4 do SIWZ oraz warunków określonych we
wzorze umowy. Po trzecie, wbrew stanowisku Odwołującego w SIWZ nie było wymogu
załączenia modyfikacji z dnia 08.05.2009 r. tylko i wyłącznie projektu umowy. Po czwarte,
Izba wskazuje,że ugruntowany jest pogląd w orzecznictwie,że odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp może miećmiejsce tylko w wypadku niezgodności treści
oferty z treściąSIWZ, przy czym chodzi nie o niezgodnośćco do formy, ale merytorycznej
treści. Z tych względów należy uznaćże oferta została przygotowana i przedłożona zgodnie
z przepisami ustawy oraz wymogami określonymi w SIWZ, albowiem poprzez akceptację
zawartąw pkt 5 formularza ofertowego został złożony wymagany projekt umowy (oferta co
do treści) choćnie w formie „fizycznej” . Z uwagi na fakt,że modyfikacja dotyczyła projektu
umowy a nie innych zapisów SIWZ pierwotnątreśćprojektu umowy należy uznaćza
nieistniejącą, została ona zastąpionąprzez treśćwynikającąz brzmienia nadanego przez
Zamawiającego w dniu 08.05.2009 r. Z uwagi na powyższe, Izba uznała zarzut za
niezasadny.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2
pkt 3 oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, z uwagi na zaniechanie czynności wykluczenia
z postępowania Konsorcjum Ekocentrum oraz uznania oferty złożonej przez wzmiankowane
Konsorcjum za odrzuconą, Izba uznaje niniejszy zarzut za niezasadny.
Przy czym, niniejszy zarzut dotyczy po pierwsze oświadczenia (według art. 22 ust. 1
Pzp) złożonego przez jednego z uczestników Konsorcjum Ekocentrum, tj. „Ekobud" s.c.
i zawartych tam podpisów, po drugie doświadczenia i związanego z nim wymogu
wykazywania w ramach wykazu wykonanych usług, usług wykonanych przed dniem
wszczęcia postępowania.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
Zamawiający w Dziale IV SIWZ: „OPIS WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU
ORAZ OPIS SPOSOBU DOKONYWANIA OCENY SPEŁNIANIA TYCH WARUNKÓW”
zawarł zapis,że: „O udzielenie zamówienia publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy,
którzy spełniają warunki określone w przepisie art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych, (…)”. Jednocześnie uregulował na końcu przywołanego wyżej działu sposób
dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stwierdzając,że na
potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionych warunków Wykonawca dołączy do oferty
oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 niniejszej SIWZ i dokumenty
wymienione w dziale V SIWZ.
Zamawiający określił w Dziale V SIWZ: „WYKAZ OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW,
JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA
WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”, w tym w pkt 1: „Oświadczenie (w formie
oryginału) Wykonawcy potwierdzające spełnianie warunków zawartych w art. 22 ust. 1
ustawy - wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 niniejszej SIWZ”. Jednocześnie w Dziale X
SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT”, w pkt 3 stwierdził,że: „Do oferty
(formularz ofertowy - załącznik nr 1 niniejszej SIWZ) winny być dołączone także wszystkie
dokumenty wymienione poniżej (..)”, tj. m.in. w ppkt 2 dokumenty wymienione w dziale V
niniejszej SIWZ. Zaśw pkt 1 tego działu stwierdził,że: „Wykonawca przygotuje i przedłoży
swoją ofertę zgodnie z przepisami ustawy oraz wymogami określonymi w SIWZ”.
Zgodnie z Działem VI SIWZ: „WYKONAWCY WSPÓLNIE UBIEGAJĄCY SIĘ O
UDZIELENIE ZAMÓWIENIA (SPÓŁKA CYWILNA, KONSORCJUM)” w pkt 2 Zamawiający
określił,że: „W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia,
każdy
z
Wykonawców
(odrębnie)
winien
złożyć
oświadczenie,
dokumenty,
o których mowa w pkt. 1, 2, 3, 4, 5, 6 działu V. W przypadku wspólnego ubiegania się

Wykonawców o udzielenie niniejszego zamówienia, oceniany będzie ich łączny potencjał
finansowy, kadrowy, doświadczenie i kwalifikacje opisane w dziale V pkt. 7, 8, 9, 11 SIWZ.
W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie niniejszego zamówienia, wypełniając
formularz ofertowy, jak również inne dokumenty powołujące się na Wykonawcę, w miejscu
„np. nazwa i adres Wykonawcy" należy wpisać dane dotyczące wszystkich uczestników
konsorcjum, a nie tylko pełnomocnika konsorcjum”.
Zamawiający w Dziale IV SIWZ zawarł także zapis,że: „O udzielenie zamówienia
publicznego ubiegać się mogą Wykonawcy, którzy spełniają warunki określone w przepisie
art. 22 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, a w szczególności:”, czyli Wykonawcy,
którzy (pkt 2): „(…) Posiadają niezbędną wiedzę i doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia lub przedstawią
pisemne zobowiązanie innych podmiotów do udostępnienia potencjału technicznego i osób
zdolnych do wykonania zamówienia tj.:(lit. a) wykonali z należytą starannością w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, a jeżeli
okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, usługę odpowiadającą rodzajem
przedmiotowi zamówienia tj.: - sprawowanie nadzoru inwestorskiego wielobranżowego nad
przebudową lub rozbudową lub remontem lub budową 1-go obiektu użyteczności publicznej
z instalacjami niskoprądowymi tj. komputerowej, antywłamaniowej, p.poż, o wartości min.
1.000.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski, - sprawowanie co najmniej 1-go nadzoru
inwestorskiego nad instalacją DSO - Dźwiękowego Systemu Ostrzegania w jednym obiekcie,
o wartości minimum 5.000,00 zł brutto za nadzór inwestorski, - sprawowanie nadzoru
inwestorskiego przy remoncie jednego obiektu zabytkowego o wartości min. 100.000,00 zł
brutto za nadzór inwestorski. Jednocześnie uregulował na końcu przywołanego wyżej działu
sposób dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu stwierdzając,że
na potwierdzenie spełnienia wyżej wymienionych warunków Wykonawca dołączy do oferty
oświadczenie wg wzoru stanowiącego załącznik nr 2 niniejszej SIWZ i dokumenty
wymienione w dziale V SIWZ. Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawcy
zostanie dokonana na podstawie analizy dokumentów załączonych do oferty wg formuły:
spełnia/nie spełnia. Dodatkowo, Zamawiający określił w Dziale V SIWZ: „WYKAZ
OŚWIADCZEŃ I DOKUMENTÓW, JAKIE MAJĄ DOSTARCZYĆ WYKONAWCY W CELU
POTWIERDZENIA SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU”, w tym
w pkt 7: „Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również
wykonywanych usług w okresie ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania
o udzielenie zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym
okresie, odpowiadających swoim rodzajem i wartością usłudze stanowiącej przedmiot
zamówienia z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców,
potwierdzającego spełnienie warunku, o którym mowa w dziale IV pkt. 2 a) niniejszej SIWZ”,

wraz z jego wzorem. W pkt 8 z kolei zawarł wymóg dołączenia równieżdokumentów
potwierdzających,że usługi, o których mowa wyżej w pkt 7 zostały wykonane należycie.
Konsorcjum Ekocentrum, aściśle „Ekobud" s.c. złożyło oświadczenie z art. 2 ust. 1
Pzp podpisane przez trzy osoby. Niniejsze oświadczenie nie zawierało pieczątek imiennych.
W ramach „Wykazu wykonanych usług" (str. 42-43 oferty) na poczet wymaganego
doświadczenia Konsorcjum Ekocentrum wykazało sięnastępującymi usługami: 1) Inwestor
Zastępczy na budowie obiektu Jagielloński Park Inkubatora Technologii. Obiekt użyteczności
publicznej z instalacjami niskoprądowymi oraz instalacjąDSO, o wartości usługi nadzoru
2.894.572 zł brutto, termin realizacji od 08.2006 r. do 04.2009 r. (12.08.2006 r. do
30.04.2009 r. według załączonej referencji), Zamawiający: Jagiellońskie Centrum Innowacji
Sp. z o.o. – referencja z dnia 30.04.2009 r. (str. 44-45 oferty), 2) Pełnienie obowiązków
Inwestora powierniczego dla inwestycji PN. „Przebudowa i modernizacja Szpitala po byłych
Jednostkach Armii Radzieckiej na Centrum Rehabilitacji w Białogardzie – Budynek nr 1B”.
Obiekt zabytkowy, o wartości usługi nadzoru 159.993,05 zł brutto, termin realizacji od
07.2008 r. do 12.2008 r. (30.07.2008 r. do 10.12.2008 r. według załączonej referencji),
Zamawiający: Powiat Białogardzki, Starostwo Powiatowe w Białogardzie – referencja z dnia
01.04.2009 r. (str. 46-49 oferty), 3) Pełnienie obowiązków Inwestora powierniczego dla
inwestycji PN. „Przebudowa i modernizacja Szpitala po byłych Jednostkach Armii
Radzieckiej na Centrum Rehabilitacji w Białogardzie – Budynek nr 5”. Obiekt zabytkowy,
o wartości usługi nadzoru 221.361,25 zł brutto, termin realizacji od 22.2008 r. do 05.2009 r.
(03.11.2008 r. do 30.04.2009 r. według załączonej referencji), Zamawiający: Powiat
Białogardzki, Starostwo Powiatowe w Białogardzie – referencja z dnia 01.04.2009 r. (str. 50-
51 oferty).

Zamawiający pismem z dnia 01.06.2009 r. na podstawie art. 87 zwrócił się
o wyjaśnienie jakąwartośćw podanej kwocie 2.894.572,00 zł brutto stanowi usługa pełnienia
nadzoru inwestorskiego nad zadaniem, pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami
instalacyjnymi Dźwiękowego Systemu Ostrzegania (DSO). Konsorcjum Ekocentrum pismem
z dnia 10.06.2009 r. (otrzymanym 12.06.2009 r.) wyjaśnił,że w podanej kwocie 2.894.572,00
zł brutto wartośćusługi pełnienia nadzoru inwestorskiego wynosiła 2.878.773,00 zł brutto,
wartośćusługi pełnienia nadzoru inwestorskiego nad robotami instalacyjnymi Dźwiękowego
Systemu Ostrzegania (DSO) wynosiła 15.799,00 zł brutto.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co
następuje.
Po pierwsze, względem oświadczenia (według art. 22 ust. 1 Pzp) złożonego przez
jednego z uczestników Konsorcjum Ekocentrum, tj. „Ekobud" s.c. i zawartych tam podpisów
(str. 8 oferty), Izba uznała,że wszystkie trzy podpisy pozwalająna porównanie z podpisami

na innych dokumentach załączonych do oferty i nie sąnieczytelne. Z niniejszych wynika
tożsamośćosób podpisujących. W szczególności z załączonego na stronie 99 oferty
pełnomocnictwa z dnia 21.05.2009 r. Wskazywany przez POI przystępującego do
postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zapis z Działu X pkt 5 SIWZ w
odniesieniu nie opatrzenia imiennymi pieczątkami podpisów na oświadczeniu „Ekobud" s.c.,
w przedmiotowym stanie faktycznym dotycząformy oferty, a nie jej treści. Izba w tym
zakresie wskazuje na przywołane w wyroku KIO z dnia 15.04.2008 r., sygn. akt. KIO/UZP
277/08, KIO/UZP 286/08 orzecznictwo odnoszące siędo przykładowych niezgodności formy
oferty, uznając je za adekwatne do przedmiotowego stanu faktycznego. Z uwagi na
powyższe, Izba uznała zarzut w zakresie złożonego oświadczenia przez jednego
z uczestników Konsorcjum Ekocentrum, tj. „Ekobud" s.c. za niezasadny.
Po drugie, względem doświadczenia i związanego z nim wymogu wykazywania
w ramach wykazu wykonanych usług, usług wykonanych przed dniem wszczęcia
postępowania, Izba przywołuje następujące okoliczności. Bezsprzecznie tak warunek
z Działu IV pkt. 2 a) SIWZ, jak i wymagany wykaz wykonanych usług (Dział V pkt 7 SIWZ) na
jego potwierdzenie określa,że chodzi o usługi wykonane: „w okresie ostatnich trzech lat
przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia”, co miało miejsce
11.04.2009 r. Jednakże, Izba zauważa,że mimo,że w § 1 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia
Prezesa Rady Ministrów z dnia 19.05.2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane
(Dz. U. nr 87 z 2006 roku poz. 605) zwanego dalej: „Rozporządzeniem w sprawie
dokumentów” także stwierdza się, iż: „może to byćwykaz wykonanych, a w przypadkuświadczeńokresowych lub ciągłych równieżwykonywanych, dostaw lub usług w okresie
ostatnich trzech lat przed dniem wszczęcia postępowania, a jeżeli okres prowadzenia
działalności jest krótszy – w tym okresie” nie bez znaczenia jest regulacja zawarta w art. 26
ust. 3 Pzp. Przy czym Izba nie kwestionuje,że w poz. 1 i 3 wykazu wymienione tam usługi
zostały wykonane po dniu wszczęcia postępowania. Jednakże zauważa,że uzupełnienie
dokumentów w tym zakresie może zmienićocenętego stanu faktycznego, inny pogląd w tym
zakresie byłby nie tylko błędny, ale niezgodny z literalnym brzmieniem art. 26 ust. 3 Pzp.
Wskazany przepis Pzp dopuszcza bowiem przedłożenie dokumentów potwierdzających
spełnianie warunków udziału w postępowaniu określonych przez Zamawiającego na dzień,
w którym upłynął termin składania ofert, czyli 25.05.2009 r. a nie na dzieńwszczęcia
postępowania, czyli 11.04.2009 r. W tym miejscy, Izba zauważa,że w wypadku kolizji
przepisów wykonawczych z przepisami ustawowymi wyższośćmająprzepisy ustawowe.
W przeciwnym razie należałoby podważyćracjonalnośćdziałańUstawodawcy w tym
zakresie, jak i istotęi sens instytucji uzupełnienia (powyższe wynika m.in. z wyroku KIO
z dnia 20.10.2008 r., sygn. akt KIO/UZP 1070/08 mimo,że odnosi sięon do brzmienia art. 26

ust. 3 Pzp obowiązującego w poprzednim stanie prawnym). Izba na marginesie wskazuje,że
usługi nadzoru inwestycyjnego przejawiającechy usług ciągłych wykonywanych przez
pewien czas, w których interes Zamawiającego jest zaspokojony poprzez odpowiednie
zachowanie sięwykonawcy w sposób trwały. Jednakże, wobec jednoznacznego brzmienia
warunku, Izba nie mogła wziąćpod uwagęniniejszej okoliczności.
Jednakże z uwagi na art. 26 ust. 3 Pzp, ewentualne wykluczenie Konsorcjum
Ekocentrum i odrzucenie oferty winno byćpoprzedzone wezwaniem do uzupełnienia.
Dopiero jego nieskuteczny charakter mógłby skutkowaćwykluczeniem Konsorcjum
Ekocentrum z udziału w postępowaniu oraz odrzuceniem jego oferty, z tych względów Izba
uznała zarzut w omawianym zakresie za niezasadny. Zdaniem Izby zasadnym jest jedynie
uznanie, iżmiało miejsce de facto naruszenie art. 26 ust. 3 Pzp, co jednak nie było
przedmiotem ani protestu ani odwołania.

Odnośnie zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, z uwagi
na zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum, Izba
uznaje niniejszy zarzut za niezasadny.
Odnośnie istotnych dla rozstrzygnięcia przedmiotowego zarzutu postanowień
Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, zwanej dalej: „SIWZ”, skład orzekający Izby
ustalił:
W ramach formularza ofertowego w pkt 10 Zamawiający umieścił oświadczenie
Wykonawcy następującej treści: „Następujące części niniejszego zamówienia przewidujemy
realizować przez podwykonawców (…)”, czyli zawarł koniecznośćwskazania czy
i ewentualnie jakączęśćzamówienia przewiduje do realizacji przez podwykonawców.
Zamawiający równieżw Dziale IV SIWZ pkt 2 lit. b określił wymóg względem
Wykonawców,że: „dysponują lub będą dysponować osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia INSPEKTORAMI NADZORU posiadającymi” określone wymagane uprawnienia.
Zaśw dziale V SIWZ ustalił,że na potwierdzenie spełniania wskazanego wyżej warunku
należy złożyć, w ramach pkt 9: „Wykaz osób, którymi dysponuje lub będzie dysponował
Wykonawca i które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności, potwierdzający
spełnienie warunku określonego w dziale IV pkt. 2 b) niniejszej SIWZ”, wraz z jego wzorem
do którego należało dołączyćokreślone kserokopie uprawnieńi zaświadczeń. W pkt 10
niniejszego działu SIWZ uregulował także wiążący sięz wcześniejszym zapis odnoszący się
do obowiązku przedłożenia pisemnego zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia

osób zdolnych do wykonania zamówienia, jeżeli w wykazie, o którym mowa w niniejszym
dziale pkt 9, Wykonawca wskazał osoby, którymi będzie dysponował.
Jednocześnie w Dziale X SIWZ: „OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWYWANIA OFERT”,
w pkt 3 stwierdził,że: „Do oferty (formularz ofertowy - załącznik nr 1 niniejszej SIWZ) winny
być dołączone także wszystkie dokumenty wymienione poniżej (..)”, tj. m.in. w ppkt 2
dokumenty wymienione w dziale V niniejszej SIWZ. Zaśw pkt 1 tego działu stwierdził,że:
„Wykonawca przygotuje i przedłoży swoją ofertę zgodnie z przepisami ustawy oraz
wymogami określonymi w SIWZ”.
Konsorcjum Ekocentrum w ramach formularza ofertowego złożyło oświadczenie
w ramach pkt 10 - następujące części niniejszego zamówienia przewidujemy realizować
przez podwykonawców, opis części zamówienia „Nie dotyczy” (str. 5 oferty). Na stronie 7
oferty załączono z kolei oświadczenie z art. 22 ust. 1 Pzp lidera Konsorcjum Ekocentrum, tj.
spółki Ekocentrum, zaśna stronie 8 oferty analogiczne oświadczenie złożone przez członka
Konsorcjum Ekocentrum, tj. Ekobud" s.c. W pierwszym wypadku lider Konsorcjum
Ekocentrum wskazał,że przedstawi pisemne zobowiązanie innych podmiotów do
udostępnienia potencjału technicznego i osób zdolnych do wykonania zamówienia. W drugim
członek Konsorcjum Ekocentrum wskazał,że posiada niezbędnąwiedzęi doświadczenie
oraz dysponuje potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
W ramach wykazu osób (str. 52-54 oferty), którymi dysponuje lub będzie dysponował
Wykonawca i które będąuczestniczyćw wykonywaniu zamówienia, wraz z informacjami na
temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do
wykonania zamówienia, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności wskazał Pana
Andrzeja Kwaśnego (poz. 1), Andrzeja Kłobukowskiego (poz. 2), Jerzego Serwacha (poz. 3),
Zbigniewa Kliszek (poz. 4) oraz Andrzeja Grunt Mejera (poz. 5). Z kolei, w dalszej części
oferty, tj. na str. 58, 62, 67, 70, 73 oferty znajdująsięoświadczenia wyżej wymienionych
osób potwierdzające dostępnośćosób fizycznych, prowadzących działalnośćgospodarczą
w związku z ubieganiem sięo przedmiotowe zamówienie.
Odnosząc zapisy SIWZ do powyższego stanu faktycznego, Izba stwierdziła, co
następuje.
Po pierwsze, fakt,że Odwołujący przeciwstawia podwykonawstwo oświadczeniom
z art. 22 ust. 1 Pzp w powiązaniu z wykazem osób, jak i poświadczeniami dostępności możeświadczyć,że nie rozróżnia dwóch instytucji prawa: warunków udziału w postępowaniu
i podwykonawstwa. Izba zwraca uwagę,że w celu potwierdzenia warunku udziału
w postępowaniu z Działu IV pkt. 2 b) SIWZ Wykonawcy zobowiązany byli złożyćWykaz osób
(Dział V pkt 9 SIWZ). W istocie wykaz ten stanowi oświadczenie wykonawcy
o dysponowaniu odpowiednim potencjałem kadrowym. Jeśli zaśwykonawca nie dysponuje

wymaganym zespołem osób, zobowiązany był złożyćoświadczenie innych podmiotów
o udostępnieniu potencjału kadrowego. W tym względzie istotny jest równieżfakt,że w celu
potwierdzenia spełniania warunku, w przedmiocie dysponowania osobami zdolnymi do
wykonania zamówienia, Zamawiający możeżądaćjedynie wykazu osób lub pisemnego
zobowiązania innych podmiotów do udostępnienia tych osób na podstawie § 1 ust. 2 pkt 5
i 5a rozporządzenia w sprawie dokumentów. Zakres oświadczeńskładanych na tę
okolicznośćokreśla sam wykonawca. Wykonawca bowiem ocenia, którymi osobami
dysponuje, a które pozostająw dyspozycji innych osób i którymi może sięco prawda
posłużyćw celu potwierdzenia spełniania przedmiotowego warunku, ale w stosunku do
których powinien złożyćzobowiązanie (podobnie wyrok KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt:
KIO/UZP 277 /09). Powołany przepis art. 22 Pzp dotyczy kwestii zdolności wykonawcy do
wykonania zamówienia, a więc oceny warunku udziału w postępowaniu, gdzie ustawodawca
przewidział możliwośćposiłkowania siępotencjałem innych podmiotów w celu zwiększenia
dostępności do zamówienia wykonawcom, którzy w chwili trwania postępowania nie
dysponująodpowiednim potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, ale wykażąsiętakim potencjałem przy realizacji zamówienia. Oparcie
wykonania zamówienia publicznego na zasobach osób podmiotów trzecich nie należy
utożsamiaćz podwykonawstwem zamówienia publicznego (stanowisko to jest zgodne ze
stanowiskiem Urzędu ZamówieńPublicznych przedstawionym w publikacji poświęconej
omówieniu zmian w przepisach ustawy pzp: „Prawo zamówieńpublicznych po nowelizacji
z dnia 4 września 2008 r.”, Warszawa 2008, str. 115) (podobnie wyrok KIO z dnia
12.05.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 560/09). Wykonawca, załączając do wniosku wykaz
określonych osób, nie deklaruje (co do zasady),że te właśnie osoby będąuczestniczyć
w realizacji zamówienia, lecz wykazuje,że spełnia warunek udziału w postępowaniu
polegający na dysponowaniu osobami zdolnymi do realizacji zamówienia. Mimo,że
Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. z dnia 24 maja 2006 r.; dalej: Rozporządzenie) mówi
o wykazie ,,osób którymi dysponuje lub będzie dysponował wykonawca i które będą
uczestniczyćw wykonywaniu zamówienia”, wydaje się,że w zakresie, w którym mówi
o uczestniczeniu osób posiadających określone uprawnienia w wykonywaniu zamówienia,
wykracza poza upoważnienie ustawowe – art. 22 ust. 1 pkt 2 Prawa zamówieńpublicznych
mówi wyłącznie o ,,potencjale” (warunek udziału w postępowaniu), natomiast
Rozporządzenie wchodzi jużw fazęwykonywania przedmiotu zamówienia (treśćoferty).
Wobec powyższego przepis § 1 ust. 2 pkt 5 Rozporządzenia powinno sięodczytywać
wyłącznie w granicach upoważnienia ustawowego (wyrok KIO z dnia 29.04.2009 r., sygn.
akt: KIO/UZP 485/09).

Po drugie, ze złożonej przez Konsorcjum Ekocentrum oferty wynika,że Konsorcjum
zostało zawarte także w celu spełnienia warunku z Działu IV pkt. 2 b) SIWZ. Wynika to
z różnego brzmienia oświadczeńzłożonych przez członków Konsorcjum Ekocentrum na
stronie 7 i 8 oferty. W tym miejscy Izba wskazuje,że obowiązek złożenia odrębnych
oświadczeńwynikała z Działu VI pkt 2 SIWZ. Indywidualny charakter oświadczeńz art. 22
ust. 1 Pzp skutkował ujawnieniem na zewnątrz wewnętrznego podziału istniejącego
w Konsorcjum Ekocentrum. Wynika bowiem z nich,że faktycznie potencjał kadrowy wnosi
Ekocentrum Sp. z o.o. Okoliczność,że w ich treści jest mowa o Konsorcjum Ekocentrum
wynika z tego, iżto konsorcjum, a nie Ekocentrum Sp. z o.o. złożyło ofertęw przedmiotowym
postępowaniu. Załączone do oferty potwierdzenia dostępności odnosząsiędo wskazanych
w wykazie osób. Przy czym Izba podtrzymuje stanowisko wyrażone w orzecznictwie,że fakt
prowadzenia działalności gospodarczej nie przesadza, iżosoba ta może byćwyłącznie
podwykonawcą. Wymieniona osoba może byćwskazana w celu potwierdzenia spornego
warunku, jeśli tylko wykonawca niądysponuje. Pojęcie „dysponowanie” jest pojęciem
szerokim, w ramach którego mieszcząróżne stosunki prawne wiążące wykonawcęz osobą,
która wchodzi w skład jego potencjału kadrowego. Wystarczy wskazać,że dysponować
można osobąna podstawie umowy o pracę, ale teżumowy zlecenia, czy innych stosunków
cywilnoprawnych. Powyższy pogląd jest powszechnie reprezentowany w orzecznictwie
Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów okręgowych (wyrok z dnia 4 października 2005 r.
Sądu Okręgowego w Katowicach, sygn. akt IV Ca 392/05). Zatem, w opinii Izby, nie jest
konieczne zatrudnianie osób przez Konsorcjum, w celu potwierdzenia warunku posiadania
potencjału kadrowego (dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia). W tym
kontekście należy równieżstwierdzić,że zatrudnienie takiej osoby przez inny podmiot niż
Konsorcjum nie oznacza,że Konsorcjum nie może dysponowaćtakąosobą, bądźże
zobligowane jest przedstawićzobowiązanie do udostępnienia potencjału kadrowego. Jak
wskazano bowiem wyżej, stosunek pracy między dwoma podmiotami nie wyklucza
możliwości współpracy między pracownikiem a innym podmiotem, a w efekcie możliwością
dysponowania przez ten podmiot, osobąnie będącąjego pracownikiem. Ewentualna
realizacja zamówienia przez tęosobęw charakterze podwykonawcy nie jest również
wykluczona, choćw niniejszym stanie faktycznym nie została przewidziana (podobnie wyrok
KIO z dnia 20.03.2009 r., sygn. akt: KIO/UZP 277/09, jak równieżwyrok z dnia 02.07.2009 r.,
sygn. akt: KIO/UZP 766/09).
Z uwagi na powyższe, Izba uznała niniejszy zarzut za niezasadny.

Izba stwierdza, iżpotwierdził sięzarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1
Pzp, co było podstawąuwzględnienia odwołania. Jednakże niniejsze nie miało miejsca
z przesłanek wskazanych przez Odwołującego w proteście i odwołaniu. Izba wskazuje,że

nie uznała zarzutów naruszenia wskazanych powyżej przepisów w dwóch przypadkach,
z powodu niewyczerpania trybu wynikającego z art. 26 ust. 3 Pzp, co szczegółowo omówiła
uprzednio. Izba wskazujeże art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp w związku z art. 24 ust.1 pkt 10 Pzp
uzależnia wykluczenie Wykonawcy z udziału w postępowaniu, a w konsekwencji odrzucenie
jego oferty od wyczerpania trybu przewidzianego w art. 26 ust. 3 Pzp, wskazuje na to zapis
z art. 24 ust.2 pkt 3 Pzp: „z zastrzeżeniem art. 26 ust. 3”. Z tych względów Izba nie mogła
uznaćzarzutów, co do których Odwołujący wykazał,że oferta w swej nieuzupełnianej treści
nie spełnia warunków postawionych przez Zamawiającego. Ponadto, Izba wskazuje,że
bezsprzecznie Zamawiający poprzez niedostrzeżenie wskazanej okoliczności naruszył art. 7
ust. 1 Pzp, którego naruszenie niezaprzeczalnie było przedmiotem tak protestu, jak
i odwołania.
Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a Pzp, orzeczono
jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania. O kosztach wynagrodzenia pełnomocnika
Odwołującego skład orzekający Izby orzekł na podstawie § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886 z późn. zm.),
uznając za uzasadnione koszty w kwocie 3.599,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonąfakturą.




Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego we Wrocławiu.

Przewodniczący:

………………………………

Członkowie:

………………………………

………………………………


_________

*
niepotrzebne skreślić

Wcześniejsze orzeczenia:

• Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
• Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
• Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
• Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
• Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27