rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-27
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 916/09
KIO/UZP 916/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Ewa Jankowska, Marek Koleśnikow Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez „Medline” Sp. z o. o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430
Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 protestu z dnia 16 czerwca 2009 r.
przez „Medline” Sp. z o. o., 65-410 Zielona Góra, ul. Fabryczna 17 od rozstrzygnięcia
przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej, 05-430
Celestynów, ul. Wojska Polskiego 57 protestu z dnia 16 czerwca 2009 r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża „Medline” Sp. z o. o., 65-410 Zielona Góra, ul.
Fabryczna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Medline” Sp. z o. o., 65-410
Zielona Góra, ul. Fabryczna 17
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Medline” Sp. z o. o., 65-410
Zielona Góra, ul. Fabryczna 17
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęproduktów
leczniczych i wyrobów medycznych (nr sprawy 7/2009).
CZYNNOŚĆZAMAWIAJĄCEGO
W dniu 12.06.2009 r. zamawiający wezwał MEDLINE Sp. z o.o. z Zielonej Góry,
składającego ofertęw częściach 14 i 29 postępowania, do uzupełnienia referencji
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, pod rygorem wykluczenia z
postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. W uzasadnieniu wezwania wskazano
tylko, iżzgodnie z rozdziałem VI pkt 1 ppkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „siwz”) w celu w potwierdzenia,że wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz
doświadczenie, potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2
lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające należyte wykonanie
wykazanych dostaw.
PROTEST
W dniu 16.06.2009 r. MEDLINE Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz
zażądano uznania, iżprzedstawione przez protestującego wraz z ofertądokumenty,
potwierdzające należytąstarannośćwykonanych dostaw, wymienionych w załączonym do
oferty wykazie dostaw, spełniająwymagania określone w SIWZ, a tym samym, iż
protestujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnego
doświadczenia w wykonywaniu dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„UZASADNIENIE
1.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział V specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) w obu postępowaniach Zamawiający nie sformułowałżadnego
szczegółowego warunku udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na warunkach
wynikających z art. 22 ustawy Pzp.
Protestujący zauważa, iżstosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 lutego
2008 r. .nieprawidłowe jest działanie Zamawiającego polegające na wskazaniu wymogu
złożenia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku bez postawienia szczegółowego
warunku udziału w postępowaniu." (sygn. akt: KIO/UZP 36/08).
2.
W rozdziale VI obu SIWZ Zamawiający określił, iżcyt.: "w celu potwierdzenia,że
Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie, potencjał techniczny, a także
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz
wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem
oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyć
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw.'"
Wobec braku określenia przez Zamawiającego minimalnej liczby dostaw, których
wykonaniem z należytąstarannościąpowinni sięwykazaćwykonawcy, w pełni uzasadniony
jest wniosek, iżZamawiający wymagał wykazaniem sięco najmniej jednądostawą.
Protestujący zauważa, iżzastrzeżenie przez Zamawiającego dwuletniego okresu dla
wykazania siędoświadczeniem przez wykonawców jest sprzeczne z §1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późno zrn.), który przewiduje okres
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Co więcej, sprzeczne z tym przepisem jest
równieżpominięcie przez Zamawiającego klauzuli pozwalającej wykonawcom, którzy
prowadządziałalnośćkrócej niż3 lata, na wykazanie siędostawami za ten okres, jak też
pominięcie wskazanych w wlw przepisie granic czasowych (3 lata przed dniem wszczęcia
postępowania).
3.
W postępowaniu 7/2009 Zamawiający określił przedmiot zamówienia następująco
(rozdział III, pkt. 1):
"Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych, CPV
33651000-8, 33631600-8, 33614000-7, 33711500-2, 33711510-5, 33631000-2, 33631100-
3,33691300-3,33741000-6, 33190000-8, 33141620-2, 33651100-9, 33711500-2."
Natomiast w postępowaniu 9/2009 Zamawiający określił przedmiot zamówienia w
następujący sposób (rozdział III, pkt. 1): "Przedmiotem zamówienia jest dostawa produkty
lecznicze i materiały medyczne, CPV 33631600-8, 33711500-2, 33711510-5, 33631000-2,
33631100-3, 33691300-3, 33741000-6, 33190000-8, 33631600-8, 33141620-2."
W obu postępowaniach Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych ("Zamawiający
dopuszcza składanie ofert częściowych (częściązamówienia jest każda pojedyncza pozycja
zamówienia, zadanie)", natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarł w
załączniku nr 4 do SIWZ, określając w nim przedmiot zamówienia w każdej części oraz
wymagane wadium.
4.
Nie ulega wątpliwości,że jedynym, spośród wskazanych przez Zamawiającego,
kodem CPV odpowiadającym przedmiotowi zamówienia określonemu przez Zamawiającego
w obu postępowaniach jako "torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego",
jest kod 33141620-2 -zestawy medyczne (zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr
213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień(CPV) oraz
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur
udzielania zamówieńpublicznych w zakresie zmiany CPV).
5.
W postępowaniu 7/2009 Protestujący złożył ofertęw częściach 14 i29, dotyczących
rodzajowo tego samego przedmiotu zamówienia, tj. "Torby do indywidualnego Zestawu
Profilaktycznoleczniczego". W postępowaniu 9/2009 natomiast firma MEDLINE Sp. z 0.0.
złożyła ofertęw części 11 -"Torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego".
6.
Wżadnym punkcie obu SIWZ Zamawiający nie sprecyzował, co będzie rozumiał pod
pojęciem "dosta wy odpowiadającej swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia". Tym samym pozostawił jego interpretacjęwykonawcom, którzy w
takiej sytuacji zmuszeni byli bazowaćna opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, w
tym w szczególności na określonych przez Zamawiającego kodach Wspólnego Słownika
Zamówień(CPV), posiłkując sięorzecznictwem, które stanowi m.in., iż: "Jużz samego
brzmienia powołanego wyżej przepisu [§1 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia] wynika, iżwolą
ustawodawcy było objęcie jego dyspozycjąusług i dostaw, niekoniecznie tożsamych z
przedmiotem zamówienia. Sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż
wykazywane usługi lub dostawy powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w
podstawowym zakresie, czy charakterze." (Wyrok KlO z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 221/08) W tym samym orzeczeniu KlO wskazała, iżna zbieżnośćdostaw
przedstawianych dla wykazania siędoświadczeniem z dostawami stanowiącymi przedmiot
zamówienia wskazuje równieżprzyporządkowanie do tej samej grupy CPV, a ponadto
stwierdziła,że choć„faktem jest,że CPV ma charakter pomocniczy, jednak nie oznacza to,że nie można stosowaćstandardowych, ujednoliconych pojęćsłownika do porównywania
zamówieńzrealizowanych z przedmiotem zamówienia".
7.
Wzywając Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne wezwania wskazał rzekomy "brak referencji
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia", jednocześnie nie określając, z
jakiego powodu nie uznaje dokumentów złożonych w ofercie Protestującego za spełniające
wymagania SIWZ. W części oznaczonej tytułem "uzasadnienie" znajduje sięjedynie
przytoczenie zapisów SIWZ, bez wskazania, których z tych zapisów nie spełniajądokumenty
złożone przez Protestującego.
Za niezrozumiały uznaćnależy przy tym fakt, iżZamawiający, kwestionując dokumenty
złożone przez Protestującego na potwierdzenie należytej staranności wykonanych dostaw,
nie kwestionuje jednocześnie złożonego w ofercie wykazu dostaw, którego treść, co do
opisów przedmiotów dostaw, pokrywa sięw zasadzie z treściązakwestionowanych
dokumentów potwierdzających należytąstaranność.
8.
Pomijając w tym miejscu fakt błędnego sformułowania użytego w wezwaniu przez
Zamawiającego (to nie referencje, aściślej: nie dokumenty potwierdzające wykonanie
dostaw z należytąstarannościąmająodpowiadaćswoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, lecz dostawy, o których te dokumenty mówią), Protestujący stoi na stanowisku,
iżzałączone do oferty dokumenty w oczywisty sposób potwierdzają,że określone w nich,
wykonane przez firmęMEDLINE Sp. z o.o.. dostawy odpowiadająswoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. Dokumenty te dotycząm.in. dostaw toreb R
ratownika medycznego, toreb S sanitariusza, polowych zasobników medycznych i walizek
reanimacyjnych (dostawy dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej) oraz
zestawów ratownictwa medycznego R1 (w tym torby ratownictwa medycznego -dostawa dla
Związku Ochotniczych Straży Pożarnych RP). Wszystkie te produkty zalicza siędo
zestawów medycznych, zatem nie ulega wątpliwości, iżdostawy, których produkty te były
przedmiotem, odpowiadająswoim rodzajem dostawom będącym przedmiotem zamówienia
w częściach, których dotyczy oferta firmy MEDLINE Sp. z 0.0. -sam Zamawiający określił
przedmiot zamówienia w tych częściach kodem CPV 33141620-2: "zestawy medyczne", nie
precyzując tego pojęcia wżaden sposób w SIWZ. Bez znaczenia jest fakt, iżw załącznikach
nr 4 do obu SIWZ Zamawiający użył sformułowania "torby do indywidualnego zestawu
profilaktyczno-leczniczego", gdyżtorby takie bez wątpienia sąproduktem tego samego
rodzaju, co produkty wskazane powyżej, wymienione w dokumentach przedłożonych przez
Protestującego w ofercie na potwierdzenie należytej staranności.
9.
Podkreślenia wymaga, iżZamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie
wskazał, na czym polegająwady dokumentów załączonych do oferty przez Protestującego.
W połączeniu z brakiem zapisów SIWZ precyzujących pojęcie "dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia" sytuacja taka oznacza, iżw
kwestii treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw Protestujący jest
całkowicie zdany na swobodne uznanie Zamawiającego, który arbitralnie interpretuje zapisy
SIWZ w oparciu o sobie tylko znane kryteria uznania dokumentów za właściwe. W
orzecznictwie i literaturze przedmiotu powszechnie przyjmuje się, iżtaki stan rzeczy jest
niedopuszczalny (np. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07: "Mimo
braku wyraźnego wskazania w ustawie zasadne jest, aby Zamawiający wzywając do
uzupełnienia dokumentów wskazał, jakie widzi w nich braki."), zaśwszelkie niejasności
zapisów SIWZ należy tłumaczyćna korzyśćwykonawców (np. postanowienie KIO z dnia 9
lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 636/08: "Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogąrodzić
negatywnych skutków dla wykonawców i powinny byćrozstrzygane na ich korzyść.").
Zamawiający nie ma prawa dowolnego interpretowania zapisów SIWZ i oceniania
przedstawionych przez wykonawców dokumentów przez pryzmat tego, co Zamawiający
zamierzał napisaćw specyfikacji, zamiast tego, co faktycznie w niej napisał.
Zdaniem Protestującego, w rozważanym zakresie, dotyczącym dokumentów wymaganych
na potwierdzenie należytej staranności wykonywanych dostaw, postanowienia SIWZ nie
budziły wątpliwości, z zastrzeżeniem opisanych wyżej sprzeczności z przepisami prawa; jesli
zaśwątpliwości takich nabrał Zamawiający, to powinien albo postępowaćzgodnie z zasadą
rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyśćwykonawców, albo też-w przypadku
wątpliwości nie dających sięjednoznacznie rozstrzygnąć-unieważnićpostępowanie jako
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Wświetle przytoczonej wyżej argumentacji. Protestujący uznaje wezwanie Zamawiajacego
do uzupełnienia dokumentów za bezzasadne i naruszajace zasady prowadzenia
postępowania, w szczególności zasadęrównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniajacy zachowanie uczciwej konkurencji. W konsekwencji
Protestujący wnosi jak na wstępie.
Jedynie dodatkowo Protestujący zwraca uwagę,że nawet gdyby przyjąć, iżwezwanie do
uzupełnienia jest uzasadnione, to wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie
dokumentów -do dnia 16 czerwca 2009 r. (wtorek), w sytuacji, gdy wezwanie zostało
przekazane Protestującemu faksem w dniu 12 czerwca 2009 r. (piątek) -należy uznaćza
zdecydowanie zbyt krótki do dokonania czynności polegającej na fizycznym dostarczeniu
dokumentów do siedziby Zamawiającego, a jako taki -naruszający wskazane wyżej zasady
prowadzenia postępowania.
Ponadto Protestujący zaznacza, iżza niedopuszczalne należałoby uznaćzatrzymanie
wadium przez Zamawiającego w sytuacji, gdy Protestujący złożył wymagane w SIWZ
dokumenty w uzasadnionym przekonaniu,że potwierdzająone warunki udziału w
postępowaniu (zgodnie z nakreślonąpowyżej argumentacją), a następnie Zamawiający,
wskutek nieznanej dotąd Protestującemu interpretacji wysoce ogólnych zapisów SIWZ,
wykluczyłby Protestującego z postępowania za niezłożenie odpowiednich dokumentów.
Zdaniem Protestującego, w takiej sytuacji oczywiste byłoby, iżniezłożenie dokumentów
wynikałoby z przyczyn nieleżących po stronie Protestującego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 26.06.2009 r. zamawiający powyższy protest w całości oddalił jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„(…)
W Rozdziale VI pkt t ppkt 6 SIWZ Zamawiający określił, iż"w celu potwierdzenia,że
Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie, (...) do oferty należy dołączyć
wykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim
rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 6)." Tym samym oprócz
wymogu załączenia do oferty wykazu doświadczenia zawodowego oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazanych dostaw Zamawiający w tym miejscu
SIWZ określił warunek, iżWykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi wykazać
sięwykonaniem w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem
oraz wartościądoslawom stanowiącym przedmiot zamówienia. Tak opisany warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego nie budziłżadnych wątpliwości
Wykonawcy na etapie przygotowywania oferty. W przypadku gdyby w jego opinii opisany
przez Zamawiającego warunek naruszał przepisy Ustawy ( w tym równieżokres w jakim co
najmniej jedno zamówienia powinno zostaćzrealizowane) miał możliwośćzłożyćw tym
zakresie protest na zapisy SIWZ. Nie składając takiego protestu Protestujący zaakceptował
powyższy warunek, natomiast na etapie złożenia oferty pozostał mu obowiązek załączenia
do oferty wymaganych dokumentów w celu wykazania spełnienia tak postawionego warunku.
Z uwagi na powyższe niezrozumiałym jest twierdzenie Protestującego, iżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie sformułowałżadnego szczegółowego warunku udziału w
postępowaniu, poprzestając jedynie na warunkach ustawowych. Z drugiej zaśstrony w tym
samym proteście Protestujący "żąda uznania, iżprzedstawione przez niego wraz z ofertą
dokumenty, potwierdzające należytąstarannośćwykonanych dostaw. wymienionych w
załączonym do oferty wykazie dostaw, spełniająwymagania w SfWZ, a rym samym, iż
Protestujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnego
doświadczenia. A więc przyznaje,że taki warunek został określony w SIWZ.
Zamawiający potwierdza, iżsformułowany w SIWZ warunek w zakresie doświadczenia nie
określał minimalnej liczby dostaw, których wykonaniem z należytąstarannościąpowinni
wykazaćsięWykonawcy. Dlatego teżWykonawcy ubiegający sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia w celu potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
doświadczenia zawodowego musieli wykazaćsięwykonaniem co najmniej jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowej pozycji został określony jako "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczne-leczniczego", co dostatecznie jasno definiuje o jaki
rodzaj zamówienia chodzi i nie budzi wątpliwości, iżwymóg doświadczenia w realizacji
podobnego rodzaju jest spełniony jedynie w przypadku wystąpienia w wykazanym
zamówieniu ..torby do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego", Oferta
Protestującego nie zawiera dokumentów pozwalających stwierdzić, te wymóg ten został
spełniony. To na wykonawcy ciąży obowiązek dostatecznego udowodnienia spełnienia
warunków udziału, stąd teżjego równieżobciążająnegatywne skutki braku bądź
niejednoznaczności takich informacji.
W przypadku, gdy w ofercie brak jest dokumentów, potwierdzających spełnienie przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, równieżw przypadku gdy w ofercie znajdują
siędokumenty takie jak wykaz doświadczenia zawodowego, czy referencje, ale nie wynika z
nichże Wykonawca spełnia warunek to, zgodnie z istniejącym w tym zakresie
orzecznictwem KIO, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwaćWykonawcędo uzupełnienia
dokumentów.
Jedynie odstąpienie od takiego wezwania możliwe jest w przypadku, gdyby mimo
uzupełnienia tych dokumentów przedmiotowa oferta podlegałaby odrzuceniu lub
postępowanie musiało by zostaćunieważnione. Takie okoliczności w tym przypadku nie
zachodząwięc wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało dokonane zgodnie z ustawąi
dotychczasowym orzecznictwem KIO w tym zakresie. Wobec powyższego zarzuty
Protestującego należało uznaćza bezzasadne.”
ODWOŁANIE
W dniu 06.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu powtórzono zarzuty i argumentacjęprotestu oraz zawnioskowano o
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji do zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia spornych dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(…)
1) Argumentacja Zamawiającego, dotycząca warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu doświadczenia w wykonywaniu dostaw odpowiadających
swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
stanowi przykład niezrozumienia przez Zamawiającego różnicy pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania tych
warunków. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera m.in.
"Rozdział V – Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny tych warunków". W rozdziale tym Zamawiający nie sprecyzowałżadnego warunku szczegółowego, poprzestając na warunkach określonych w art. 22
ustawy Pzp. Natomiast w "Rozdziale VI – Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie
majądostarczyćWykonawcy" Zamawiający zawarł następujące wymaganie: "w celu
potwierdzenia,że Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie,
potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym
niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem oraz wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców (załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyćdokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw." Na tej podstawie
Odwołujący sięzauważył w proteście (popierając swoje stanowisko przytoczeniem
orzeczenia KIO), iżZamawiający, stawiając wymóg złożenia wskazanego wyżej
dokumentu
w
Rozdziale
VI
SIWZ,
uchybił
obowiązkowi
sformułowania
odpowiadającego mu warunku w Rozdziale V SIWZ. Uwaga ta została przez
Odwołującego sięsformułowana przy okazji ustalania faktów, jedynie jako
wskazówka dla Zamawiającego co do istnienia określonej wady postępowania,
podobnie jak uwaga poczyniona w punkcie 2 uzasadnienia protestu – oraz z pełnąświadomością,że termin oprotestowania zapisów SIWZ upłynął w dniu 25 kwietnia
2009r.
2) Kolejnym zagadnieniem, którego nie rozumie lub nie chce zrozumiećZamawiający,
jest kwestia charakteru dostaw, których wykonaniem musząlegitymowaćsię
wykonawcy na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Mimo dokładnej,
popartej orzecznictwem analizy zapisów SIWZ zawartej w proteście, dowodzącej,że
Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie określił, co będzie rozumiał pod pojęciem
dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdza,że "opis przedmiotu
zamówienia w przedmiotowej pozycji został określony jako "torba do indywidualnego
Zestawu Profilaktyczno leczniczego", co dostatecznie jasno definiuje o jaki rodzaj
zamówienia chodzi i nie budzi wątpliwości, iżwymóg doświadczenia w realizacji
podobnego rodzaju jest spełniony jedynie w przypadku wystąpienia w wykazanym
zamówieniu" torby do indywidualnego Zestawu Profilaktycznoleczniczego"". Oznacza
to, iżZamawiającyżąda wykazania siędostawami nie tego samego rodzaju, co
przedmiot zamówienia, a dostawami tożsamymi z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Odwołującego się, taka interpretacja postanowieńSIWZ stanowi
niedopuszczalne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo
zamówienie, co potwierdza przytoczone w punkcie 6 protestu orzecznictwo KIO.
Co więcej, przyjęcie stanowiska Zamawiającego oznaczałoby, iżchce on doprowadzić,świadomie bądźnie, do zaistnienia faktycznego monopolu jednego wykonawcy na
dostarczanie Zamawiającemu produktu, któremu Zamawiający nadał nazwę"torby do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego", a który nie jest niczym innym, jak torbą
do przenoszenia leków i drobnego sprzętu medycznego, produktem będącym częścią
składowąróżnego rodzaju zestawów medycznych. Skoro bowiem określenie "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktycznoleczniczego" nie jest określeniem powszechnie
stosowanym, o ustalonym powszechnie znaczeniu i używa go tylko Zamawiający (co
znajduje potwierdzenie w wieloletnim doświadczeniu branżowym Odwołującego sięi na co
wskazuje choćby wynik wyszukiwania w Internecie), to jest oczywiste, iżwykonaniem dostaw
zadowalających Zamawiającego może wykazaćsięwyłącznie wykonawca, który dostarczał
Zamawiającemu dokładnie tak nazwane produkty w przeszłości i który otrzymał od
Zamawiającego dokumenty potwierdzające należytąstaranność, zawierające dokładnie takie
określenie. Wykonawcątym jest firma BOXMET MEDICAL Sp. z 0.0. (58-250 Pieszyce,
Piskorzów 51, tel./faks (+48 74) 83 69 114, faks (+48 74) 83 69268, www.boxmet.com.pl).
równieżuczestnicząca w postępowaniu, której dokumenty referencyjne, wystawione przez
Zamawiającego, zawierająoczywiście potwierdzenie wykonania dostaw "toreb do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego" (w załączeniu dokumenty referencyjne
firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. załączone do oferty w postępowaniu). Przyjmując
stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, należałoby dojśćdo
wniosku,że jedynie firma BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. jest w stanie spełnićwymagania
Zamawiającego, co stawiałoby pod znakiem zapytania celowośćprowadzenia postępowania
w trybie konkurencyjnym.
Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego należy uznaćza niedopuszczalne
sprzeczne z przepisami dotyczącymi zamówieńpublicznych. Wświetle zapisów SIWZ,
przeanalizowanych szczegółowo w uzasadnieniu protestu, odczytywanych zgodnie z tymi
przepisami
i
przytoczonym
orzecznictwem,
Odwołujący
się
posiada
niezbędne
doświadczenie w zakresie dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia w częściach zamówienia, których dotyczy oferta
Odwołującego się. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt,że nazwa "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego" jest określeniem przyjętym dowolnie
przez Zamawiającego, wyłącznie opisowym, nie dotyczącym produktu o wyraźnie
odmiennym charakterze niżinne produkty wchodzące w zakres pojęcia "zestawy medyczne".
3)
W dalszej części rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdza, iż"oferta
Protestującego nie zawiera dokumentów pozwalających stwierdzić,że wymóg ten [dotyczący
wykonania dostaw toreb do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego -przyp.
Odwołującego sięzostał spełniony. To na wykonawcy ciąży obowiązek dostatecznego
udowodnienia spełnienia warunków udziału, stąd teżjego równieżobciążająnegatywne
skutki braku bądźniejednoznaczności takich informacji." Jak jużwskazano powyżej, istnieje
tylko jeden wykonawca, posiadający dokumenty potwierdzające spełnianie wymogu
rozumianego tak, jak chce Zamawiający, tj. zawierające sformułowanie "torby do
indywidualnego Zestawu profilaktyczno-leczniczego". Wynika stąd,że Zamawiający, zamiast
oceny, czy wykonane przez Odwołującego siędostawy sątego samego rodzaju co dostawa
stanowiąca przedmiot zamówienia, ograniczył sięwyłącznie do stwierdzenia,że w
dokumentach potwierdzających wykonanie tych dostaw brak jest jedynego uznawanego
przez Zamawiającego sformułowania ("torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-
leczniczego"). Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżwykonane przez niego dostawy,
potwierdzone załączonym do oferty dokumentami, obejmowały dostawy tego samego
rodzaju co dostawy stanowiące przedmiot zamówienia, zgodnie z argumentacją
przedstawionąszczegółowo w punkcie 8 uzasadnienia protestu.
4)
Odwołujący siępodkreśla,że do chwili zakwestionowania przez Zamawiającego
złożonych w ofercie Odwołującego siędokumentów potwierdzających należytąstaranność
wykonanych dostaw, zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości Odwołującego się, poza uwagami
opisanymi w punktach 1 i 2 uzasadnienia protestu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia
dokumentów (bez wskazania powodów nieuznawania dokumentów złożonych wraz z ofertą)
i później rozstrzygnięcie protestu obnażyły fakt, iżZamawiający rozumie zapisy SIWZ w
sposób bezzasadnie zawężający, wymagając wykazania siędostawami tożsamymi z
przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji Odwołujący się, który złożył ofertęw dobrej wierze i
zgodnie z najlepsząwiedząna temat zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji błędnego rozumowania
Zamawiającego (ujawnionego dopiero po terminie składania ofert) w postaci wykluczenia z
postępowania ani tym bardziej w postaci utraty wadium. Konsekwencje te musi ponieść
Zamawiający, który – co Odwołujący sięzaznaczył w punkcie 9 uzasadnienia protestu -
powinien albo postępowaćzgodnie z zasadąrozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na
korzyśćwykonawców, albo też– w przypadku wątpliwości nie dających sięjednoznacznie
rozstrzygnąć– unieważnićpostępowanie jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). „
Uwzględniając powyższe oraz okoliczności wynikające z dokumentacji postępowania i
oświadczeń zamawiającego złożonych w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje na okoliczność, iżzamawiający po dokonanej pod wpływem
wniesionego odwołania analizie sprawy, podzielił stanowisko odwołującego, uznał wezwanie
do uzupełnienia dokumentów za niezgodne z przepisami prawa, a tym samym na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego za nieważne i w dniu 09.07.2009 r. dokonał wyboru oferty
odwołującego w częściach 14 i 29 postępowania jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznaje i potwierdza, iżunieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia wskazanych dokumentów złożonych przez odwołującego, czy inaczej – uznanie
ww. wezwania jako niezgodnego z prawem i niewywierającegożadnych skutków prawnych -
jest prawidłowe i odpowiada zaistniałemu stanowi faktycznemu i znajdujących zastosowanie
w sprawie przepisów ustawy. Izba podziela zarzuty i argumentacjęodwołującego w tym
zakresie.
W opinii składu orzekającego Izby zamawiający przepisując do siwz treśćart. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp nie sformułowałżadnego warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie wykazywania
sięprzez wykonawców określonym doświadczeniem w dostawach danego typu.
Powyższy przepis jest przepisem blankietowym, który sam w sobie nie określa i nie formułuje
warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 2 ustawy, ale zakreśla jedynie
obszar regulacji i pole, których rzeczone warunki mogądotyczyć. To dopiero w zgodzie z art.
22 ust. 2 Pzp zamawiający określa i formułuje warunki udziału w postępowaniu w zakresach
wskazanym w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3.
W związku z powyższym na marginesie rozstrzygnięcia można wskazać, iżżądanie
dokumentów potwierdzających tego typu okoliczności równieżuznaćnależy za zbędne w
rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba podziela także stanowisko odwołującego, iżżądane doświadczenie, (tu: potwierdzane
za pomocąstosownego wykazu dostaw i referencji), wświetle powoływanych przepisów
winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem… etc.) a nie li tylko do
dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu
zamówienia).
Reasumując, na podstawie przedstawionych wyżej ustaleń, Izba uznała za potwierdzone
zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowych referencji.
Jednakże wobec następującego po powyższej czynności dokonania wyboru oferty
odwołującego, Izba uznała, iżpowyższe naruszenie ww. przepisu nie ma i nie może mieć
wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust. 1 a Pzp).
Wybór najkorzystniejszej oferty potwierdził, iżzamawiający uznał wybranego wykonawcęza
spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego z tego tytułu
wykluczeniu. Wybór najkorzystniejszej oferty (zaniechanie wykluczenia wykonawcy) jest
czynnościąsamodzielną, której prawidłowośćnależy oceniaćm.in. w odniesieniu do
ewentualnie istniejących przesłanek wykluczenia wykonawcy zawartych w art. 24 ust. 1 pkt
10 czy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dokonane nieprawidłowo w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwanie do uzupełnienia dokumentów wżadnej mierze nie tworzy przesłanek
warunkujących koniecznośćwykluczenia wykonawcy, tj. prawidłowego zastosowania ww.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dyspozycja powyższego przepisu, uniemożliwia jedynie
zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy bez uprzedniego wezwania do
stosownych uzupełnieńna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz brak ich uzupełnienia w odpowiedzi na takie wezwanie, nie przesądza o
„nieprawidłowości” dokumentów pierwotnie załączonych do oferty i tym samym nie
przesądza o możliwości prawidłowego zastosowania/nie zastosowania przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 jako podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie
2. Kosztami postępowania obciąża „Medline” Sp. z o. o., 65-410 Zielona Góra, ul.
Fabryczna 17
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez „Medline” Sp. z o. o., 65-410
Zielona Góra, ul. Fabryczna 17
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz „Medline” Sp. z o. o., 65-410
Zielona Góra, ul. Fabryczna 17
U z a s a d n i e n i e
POSTĘPOWANIE
Zamawiający, Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej w Celestynowie prowadzi w
trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) – zwanej dalej
"ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia na dostawęproduktów
leczniczych i wyrobów medycznych (nr sprawy 7/2009).
CZYNNOŚĆZAMAWIAJĄCEGO
W dniu 12.06.2009 r. zamawiający wezwał MEDLINE Sp. z o.o. z Zielonej Góry,
składającego ofertęw częściach 14 i 29 postępowania, do uzupełnienia referencji
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia, pod rygorem wykluczenia z
postępowania i ewentualnego zatrzymania wadium. W uzasadnieniu wezwania wskazano
tylko, iżzgodnie z rozdziałem VI pkt 1 ppkt 6 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia
(dalej „siwz”) w celu w potwierdzenia,że wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz
doświadczenie, potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2
lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców
(załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyćdokumenty potwierdzające należyte wykonanie
wykazanych dostaw.
PROTEST
W dniu 16.06.2009 r. MEDLINE Sp. z o.o. wniosła protest wobec ww. czynności
zamawiającego.
W proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 1 i art. 7 ust. 1 Pzp oraz
zażądano uznania, iżprzedstawione przez protestującego wraz z ofertądokumenty,
potwierdzające należytąstarannośćwykonanych dostaw, wymienionych w załączonym do
oferty wykazie dostaw, spełniająwymagania określone w SIWZ, a tym samym, iż
protestujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnego
doświadczenia w wykonywaniu dostaw odpowiadających rodzajem dostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia.
W uzasadnieniu protestu podniesiono:
„UZASADNIENIE
1.
W specyfikacji istotnych warunków zamówienia (rozdział V specyfikacji istotnych
warunków zamówienia) w obu postępowaniach Zamawiający nie sformułowałżadnego
szczegółowego warunku udziału w postępowaniu, poprzestając jedynie na warunkach
wynikających z art. 22 ustawy Pzp.
Protestujący zauważa, iżstosownie do wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 08 lutego
2008 r. .nieprawidłowe jest działanie Zamawiającego polegające na wskazaniu wymogu
złożenia dokumentu na potwierdzenie spełniania warunku bez postawienia szczegółowego
warunku udziału w postępowaniu." (sygn. akt: KIO/UZP 36/08).
2.
W rozdziale VI obu SIWZ Zamawiający określił, iżcyt.: "w celu potwierdzenia,że
Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie, potencjał techniczny, a także
dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz
wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem
oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości,
przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyć
dokumenty potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw.'"
Wobec braku określenia przez Zamawiającego minimalnej liczby dostaw, których
wykonaniem z należytąstarannościąpowinni sięwykazaćwykonawcy, w pełni uzasadniony
jest wniosek, iżZamawiający wymagał wykazaniem sięco najmniej jednądostawą.
Protestujący zauważa, iżzastrzeżenie przez Zamawiającego dwuletniego okresu dla
wykazania siędoświadczeniem przez wykonawców jest sprzeczne z §1 ust. 2 pkt. 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87, poz. 605 z późno zrn.), który przewiduje okres
3 lat przed dniem wszczęcia postępowania. Co więcej, sprzeczne z tym przepisem jest
równieżpominięcie przez Zamawiającego klauzuli pozwalającej wykonawcom, którzy
prowadządziałalnośćkrócej niż3 lata, na wykazanie siędostawami za ten okres, jak też
pominięcie wskazanych w wlw przepisie granic czasowych (3 lata przed dniem wszczęcia
postępowania).
3.
W postępowaniu 7/2009 Zamawiający określił przedmiot zamówienia następująco
(rozdział III, pkt. 1):
"Przedmiotem zamówienia jest dostawa produktów leczniczych i wyrobów medycznych, CPV
33651000-8, 33631600-8, 33614000-7, 33711500-2, 33711510-5, 33631000-2, 33631100-
3,33691300-3,33741000-6, 33190000-8, 33141620-2, 33651100-9, 33711500-2."
Natomiast w postępowaniu 9/2009 Zamawiający określił przedmiot zamówienia w
następujący sposób (rozdział III, pkt. 1): "Przedmiotem zamówienia jest dostawa produkty
lecznicze i materiały medyczne, CPV 33631600-8, 33711500-2, 33711510-5, 33631000-2,
33631100-3, 33691300-3, 33741000-6, 33190000-8, 33631600-8, 33141620-2."
W obu postępowaniach Zamawiający dopuścił składanie ofert częściowych ("Zamawiający
dopuszcza składanie ofert częściowych (częściązamówienia jest każda pojedyncza pozycja
zamówienia, zadanie)", natomiast szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarł w
załączniku nr 4 do SIWZ, określając w nim przedmiot zamówienia w każdej części oraz
wymagane wadium.
4.
Nie ulega wątpliwości,że jedynym, spośród wskazanych przez Zamawiającego,
kodem CPV odpowiadającym przedmiotowi zamówienia określonemu przez Zamawiającego
w obu postępowaniach jako "torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego",
jest kod 33141620-2 -zestawy medyczne (zgodnie z rozporządzeniem Komisji (WE) nr
213/2008 z dnia 28 listopada 2007 r. zmieniającym rozporządzenie (WE) nr 2195/2002
Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie Wspólnego Słownika Zamówień(CPV) oraz
dyrektywy 2004/17/WE i 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady dotyczące procedur
udzielania zamówieńpublicznych w zakresie zmiany CPV).
5.
W postępowaniu 7/2009 Protestujący złożył ofertęw częściach 14 i29, dotyczących
rodzajowo tego samego przedmiotu zamówienia, tj. "Torby do indywidualnego Zestawu
Profilaktycznoleczniczego". W postępowaniu 9/2009 natomiast firma MEDLINE Sp. z 0.0.
złożyła ofertęw części 11 -"Torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego".
6.
Wżadnym punkcie obu SIWZ Zamawiający nie sprecyzował, co będzie rozumiał pod
pojęciem "dosta wy odpowiadającej swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym
przedmiot zamówienia". Tym samym pozostawił jego interpretacjęwykonawcom, którzy w
takiej sytuacji zmuszeni byli bazowaćna opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SIWZ, w
tym w szczególności na określonych przez Zamawiającego kodach Wspólnego Słownika
Zamówień(CPV), posiłkując sięorzecznictwem, które stanowi m.in., iż: "Jużz samego
brzmienia powołanego wyżej przepisu [§1 ust. 2 pkt. 2 rozporządzenia] wynika, iżwolą
ustawodawcy było objęcie jego dyspozycjąusług i dostaw, niekoniecznie tożsamych z
przedmiotem zamówienia. Sformułowanie "odpowiadających swoim rodzajem" oznacza, iż
wykazywane usługi lub dostawy powinny byćjedynie zbieżne z przedmiotem zamówienia w
podstawowym zakresie, czy charakterze." (Wyrok KlO z dnia 27 marca 2008 r., sygn. akt:
KIO/UZP 221/08) W tym samym orzeczeniu KlO wskazała, iżna zbieżnośćdostaw
przedstawianych dla wykazania siędoświadczeniem z dostawami stanowiącymi przedmiot
zamówienia wskazuje równieżprzyporządkowanie do tej samej grupy CPV, a ponadto
stwierdziła,że choć„faktem jest,że CPV ma charakter pomocniczy, jednak nie oznacza to,że nie można stosowaćstandardowych, ujednoliconych pojęćsłownika do porównywania
zamówieńzrealizowanych z przedmiotem zamówienia".
7.
Wzywając Protestującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy
Pzp Zamawiający jako uzasadnienie faktyczne wezwania wskazał rzekomy "brak referencji
odpowiadających swoim rodzajem przedmiotowi zamówienia", jednocześnie nie określając, z
jakiego powodu nie uznaje dokumentów złożonych w ofercie Protestującego za spełniające
wymagania SIWZ. W części oznaczonej tytułem "uzasadnienie" znajduje sięjedynie
przytoczenie zapisów SIWZ, bez wskazania, których z tych zapisów nie spełniajądokumenty
złożone przez Protestującego.
Za niezrozumiały uznaćnależy przy tym fakt, iżZamawiający, kwestionując dokumenty
złożone przez Protestującego na potwierdzenie należytej staranności wykonanych dostaw,
nie kwestionuje jednocześnie złożonego w ofercie wykazu dostaw, którego treść, co do
opisów przedmiotów dostaw, pokrywa sięw zasadzie z treściązakwestionowanych
dokumentów potwierdzających należytąstaranność.
8.
Pomijając w tym miejscu fakt błędnego sformułowania użytego w wezwaniu przez
Zamawiającego (to nie referencje, aściślej: nie dokumenty potwierdzające wykonanie
dostaw z należytąstarannościąmająodpowiadaćswoim rodzajem przedmiotowi
zamówienia, lecz dostawy, o których te dokumenty mówią), Protestujący stoi na stanowisku,
iżzałączone do oferty dokumenty w oczywisty sposób potwierdzają,że określone w nich,
wykonane przez firmęMEDLINE Sp. z o.o.. dostawy odpowiadająswoim rodzajem
dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia. Dokumenty te dotycząm.in. dostaw toreb R
ratownika medycznego, toreb S sanitariusza, polowych zasobników medycznych i walizek
reanimacyjnych (dostawy dla Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej) oraz
zestawów ratownictwa medycznego R1 (w tym torby ratownictwa medycznego -dostawa dla
Związku Ochotniczych Straży Pożarnych RP). Wszystkie te produkty zalicza siędo
zestawów medycznych, zatem nie ulega wątpliwości, iżdostawy, których produkty te były
przedmiotem, odpowiadająswoim rodzajem dostawom będącym przedmiotem zamówienia
w częściach, których dotyczy oferta firmy MEDLINE Sp. z 0.0. -sam Zamawiający określił
przedmiot zamówienia w tych częściach kodem CPV 33141620-2: "zestawy medyczne", nie
precyzując tego pojęcia wżaden sposób w SIWZ. Bez znaczenia jest fakt, iżw załącznikach
nr 4 do obu SIWZ Zamawiający użył sformułowania "torby do indywidualnego zestawu
profilaktyczno-leczniczego", gdyżtorby takie bez wątpienia sąproduktem tego samego
rodzaju, co produkty wskazane powyżej, wymienione w dokumentach przedłożonych przez
Protestującego w ofercie na potwierdzenie należytej staranności.
9.
Podkreślenia wymaga, iżZamawiający w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów nie
wskazał, na czym polegająwady dokumentów załączonych do oferty przez Protestującego.
W połączeniu z brakiem zapisów SIWZ precyzujących pojęcie "dostawy odpowiadającej
swoim rodzajem dostawie stanowiącej przedmiot zamówienia" sytuacja taka oznacza, iżw
kwestii treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw Protestujący jest
całkowicie zdany na swobodne uznanie Zamawiającego, który arbitralnie interpretuje zapisy
SIWZ w oparciu o sobie tylko znane kryteria uznania dokumentów za właściwe. W
orzecznictwie i literaturze przedmiotu powszechnie przyjmuje się, iżtaki stan rzeczy jest
niedopuszczalny (np. wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2008 r., sygn. akt: KIO/UZP 58/07: "Mimo
braku wyraźnego wskazania w ustawie zasadne jest, aby Zamawiający wzywając do
uzupełnienia dokumentów wskazał, jakie widzi w nich braki."), zaśwszelkie niejasności
zapisów SIWZ należy tłumaczyćna korzyśćwykonawców (np. postanowienie KIO z dnia 9
lipca 2008 r. sygn. akt: KIO/UZP 636/08: "Wątpliwości powstałe na tle siwz nie mogąrodzić
negatywnych skutków dla wykonawców i powinny byćrozstrzygane na ich korzyść.").
Zamawiający nie ma prawa dowolnego interpretowania zapisów SIWZ i oceniania
przedstawionych przez wykonawców dokumentów przez pryzmat tego, co Zamawiający
zamierzał napisaćw specyfikacji, zamiast tego, co faktycznie w niej napisał.
Zdaniem Protestującego, w rozważanym zakresie, dotyczącym dokumentów wymaganych
na potwierdzenie należytej staranności wykonywanych dostaw, postanowienia SIWZ nie
budziły wątpliwości, z zastrzeżeniem opisanych wyżej sprzeczności z przepisami prawa; jesli
zaśwątpliwości takich nabrał Zamawiający, to powinien albo postępowaćzgodnie z zasadą
rozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na korzyśćwykonawców, albo też-w przypadku
wątpliwości nie dających sięjednoznacznie rozstrzygnąć-unieważnićpostępowanie jako
obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie ważnej umowy w sprawie zamówienia
publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp).
Wświetle przytoczonej wyżej argumentacji. Protestujący uznaje wezwanie Zamawiajacego
do uzupełnienia dokumentów za bezzasadne i naruszajace zasady prowadzenia
postępowania, w szczególności zasadęrównego traktowania wykonawców i prowadzenia
postępowania w sposób zapewniajacy zachowanie uczciwej konkurencji. W konsekwencji
Protestujący wnosi jak na wstępie.
Jedynie dodatkowo Protestujący zwraca uwagę,że nawet gdyby przyjąć, iżwezwanie do
uzupełnienia jest uzasadnione, to wyznaczony przez Zamawiającego termin na uzupełnienie
dokumentów -do dnia 16 czerwca 2009 r. (wtorek), w sytuacji, gdy wezwanie zostało
przekazane Protestującemu faksem w dniu 12 czerwca 2009 r. (piątek) -należy uznaćza
zdecydowanie zbyt krótki do dokonania czynności polegającej na fizycznym dostarczeniu
dokumentów do siedziby Zamawiającego, a jako taki -naruszający wskazane wyżej zasady
prowadzenia postępowania.
Ponadto Protestujący zaznacza, iżza niedopuszczalne należałoby uznaćzatrzymanie
wadium przez Zamawiającego w sytuacji, gdy Protestujący złożył wymagane w SIWZ
dokumenty w uzasadnionym przekonaniu,że potwierdzająone warunki udziału w
postępowaniu (zgodnie z nakreślonąpowyżej argumentacją), a następnie Zamawiający,
wskutek nieznanej dotąd Protestującemu interpretacji wysoce ogólnych zapisów SIWZ,
wykluczyłby Protestującego z postępowania za niezłożenie odpowiednich dokumentów.
Zdaniem Protestującego, w takiej sytuacji oczywiste byłoby, iżniezłożenie dokumentów
wynikałoby z przyczyn nieleżących po stronie Protestującego.
ROZSTRZYGNIĘCIE PROTESTU
W dniu 26.06.2009 r. zamawiający powyższy protest w całości oddalił jako niezasadny.
W uzasadnieniu rozstrzygnięcia protestu podniesiono:
„(…)
W Rozdziale VI pkt t ppkt 6 SIWZ Zamawiający określił, iż"w celu potwierdzenia,że
Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie, (...) do oferty należy dołączyć
wykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim
rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich
wartości, przedmiotu, dat wykonania i odbiorców (załącznik nr 6)." Tym samym oprócz
wymogu załączenia do oferty wykazu doświadczenia zawodowego oraz dokumentów
potwierdzających należyte wykonanie wykazanych dostaw Zamawiający w tym miejscu
SIWZ określił warunek, iżWykonawca ubiegający sięo udzielenie zamówienia musi wykazać
sięwykonaniem w okresie nie dłuższym niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem
oraz wartościądoslawom stanowiącym przedmiot zamówienia. Tak opisany warunek udziału
w postępowaniu w zakresie doświadczenia zawodowego nie budziłżadnych wątpliwości
Wykonawcy na etapie przygotowywania oferty. W przypadku gdyby w jego opinii opisany
przez Zamawiającego warunek naruszał przepisy Ustawy ( w tym równieżokres w jakim co
najmniej jedno zamówienia powinno zostaćzrealizowane) miał możliwośćzłożyćw tym
zakresie protest na zapisy SIWZ. Nie składając takiego protestu Protestujący zaakceptował
powyższy warunek, natomiast na etapie złożenia oferty pozostał mu obowiązek załączenia
do oferty wymaganych dokumentów w celu wykazania spełnienia tak postawionego warunku.
Z uwagi na powyższe niezrozumiałym jest twierdzenie Protestującego, iżw przedmiotowym
postępowaniu Zamawiający nie sformułowałżadnego szczegółowego warunku udziału w
postępowaniu, poprzestając jedynie na warunkach ustawowych. Z drugiej zaśstrony w tym
samym proteście Protestujący "żąda uznania, iżprzedstawione przez niego wraz z ofertą
dokumenty, potwierdzające należytąstarannośćwykonanych dostaw. wymienionych w
załączonym do oferty wykazie dostaw, spełniająwymagania w SfWZ, a rym samym, iż
Protestujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, dotyczący posiadania niezbędnego
doświadczenia. A więc przyznaje,że taki warunek został określony w SIWZ.
Zamawiający potwierdza, iżsformułowany w SIWZ warunek w zakresie doświadczenia nie
określał minimalnej liczby dostaw, których wykonaniem z należytąstarannościąpowinni
wykazaćsięWykonawcy. Dlatego teżWykonawcy ubiegający sięo udzielenie
przedmiotowego zamówienia w celu potwierdzenia spełnienia warunku w zakresie
doświadczenia zawodowego musieli wykazaćsięwykonaniem co najmniej jednej dostawy
odpowiadającej swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia.
Opis przedmiotu zamówienia w przedmiotowej pozycji został określony jako "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczne-leczniczego", co dostatecznie jasno definiuje o jaki
rodzaj zamówienia chodzi i nie budzi wątpliwości, iżwymóg doświadczenia w realizacji
podobnego rodzaju jest spełniony jedynie w przypadku wystąpienia w wykazanym
zamówieniu ..torby do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego", Oferta
Protestującego nie zawiera dokumentów pozwalających stwierdzić, te wymóg ten został
spełniony. To na wykonawcy ciąży obowiązek dostatecznego udowodnienia spełnienia
warunków udziału, stąd teżjego równieżobciążająnegatywne skutki braku bądź
niejednoznaczności takich informacji.
W przypadku, gdy w ofercie brak jest dokumentów, potwierdzających spełnienie przez
Wykonawcęwarunków udziału w postępowaniu, równieżw przypadku gdy w ofercie znajdują
siędokumenty takie jak wykaz doświadczenia zawodowego, czy referencje, ale nie wynika z
nichże Wykonawca spełnia warunek to, zgodnie z istniejącym w tym zakresie
orzecznictwem KIO, obowiązkiem Zamawiającego jest wezwaćWykonawcędo uzupełnienia
dokumentów.
Jedynie odstąpienie od takiego wezwania możliwe jest w przypadku, gdyby mimo
uzupełnienia tych dokumentów przedmiotowa oferta podlegałaby odrzuceniu lub
postępowanie musiało by zostaćunieważnione. Takie okoliczności w tym przypadku nie
zachodząwięc wezwanie do uzupełnienia dokumentów zostało dokonane zgodnie z ustawąi
dotychczasowym orzecznictwem KIO w tym zakresie. Wobec powyższego zarzuty
Protestującego należało uznaćza bezzasadne.”
ODWOŁANIE
W dniu 06.07.2009 r. protestujący wniósł odwołanie od wyżej opisanego rozstrzygnięcia
protestu.
W odwołaniu powtórzono zarzuty i argumentacjęprotestu oraz zawnioskowano o
zobowiązanie Zamawiającego do dokonania ponownej oceny spełniania warunków udziału w
postępowaniu, a w konsekwencji do zaniechania wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy do
uzupełnienia spornych dokumentów.
W uzasadnieniu odwołania podniesiono:
„(…)
1) Argumentacja Zamawiającego, dotycząca warunku udziału w postępowaniu
polegającego na posiadaniu doświadczenia w wykonywaniu dostaw odpowiadających
swoim rodzajem oraz wartościądostawom stanowiącym przedmiot zamówienia,
stanowi przykład niezrozumienia przez Zamawiającego różnicy pomiędzy warunkami
udziału w postępowaniu a dokumentami składanymi na potwierdzenie spełniania tych
warunków. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (SIWZ) zawiera m.in.
"Rozdział V – Opis warunków udziału w postępowaniu oraz opis sposobu
dokonywania oceny tych warunków". W rozdziale tym Zamawiający nie sprecyzowałżadnego warunku szczegółowego, poprzestając na warunkach określonych w art. 22
ustawy Pzp. Natomiast w "Rozdziale VI – Wykaz oświadczeńi dokumentów, jakie
majądostarczyćWykonawcy" Zamawiający zawarł następujące wymaganie: "w celu
potwierdzenia,że Wykonawca posiada niezbędnąwiedzęoraz doświadczenie,
potencjał techniczny, a także dysponuje osobami zdolnymi do wykonania
zamówienia, do oferty należy dołączyćwykaz wykonywanych w okresie nie dłuższym
niż2 lata dostaw odpowiadających swoim rodzajem oraz wartościądostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat
wykonania i odbiorców (załącznik nr 6). Do wykazu należy dołączyćdokumenty
potwierdzające należyte wykonanie wykazanych dostaw." Na tej podstawie
Odwołujący sięzauważył w proteście (popierając swoje stanowisko przytoczeniem
orzeczenia KIO), iżZamawiający, stawiając wymóg złożenia wskazanego wyżej
dokumentu
w
Rozdziale
VI
SIWZ,
uchybił
obowiązkowi
sformułowania
odpowiadającego mu warunku w Rozdziale V SIWZ. Uwaga ta została przez
Odwołującego sięsformułowana przy okazji ustalania faktów, jedynie jako
wskazówka dla Zamawiającego co do istnienia określonej wady postępowania,
podobnie jak uwaga poczyniona w punkcie 2 uzasadnienia protestu – oraz z pełnąświadomością,że termin oprotestowania zapisów SIWZ upłynął w dniu 25 kwietnia
2009r.
2) Kolejnym zagadnieniem, którego nie rozumie lub nie chce zrozumiećZamawiający,
jest kwestia charakteru dostaw, których wykonaniem musząlegitymowaćsię
wykonawcy na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu. Mimo dokładnej,
popartej orzecznictwem analizy zapisów SIWZ zawartej w proteście, dowodzącej,że
Zamawiający w SIWZ wżaden sposób nie określił, co będzie rozumiał pod pojęciem
dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot
zamówienia, w rozstrzygnięciu protestu Zamawiający stwierdza,że "opis przedmiotu
zamówienia w przedmiotowej pozycji został określony jako "torba do indywidualnego
Zestawu Profilaktyczno leczniczego", co dostatecznie jasno definiuje o jaki rodzaj
zamówienia chodzi i nie budzi wątpliwości, iżwymóg doświadczenia w realizacji
podobnego rodzaju jest spełniony jedynie w przypadku wystąpienia w wykazanym
zamówieniu" torby do indywidualnego Zestawu Profilaktycznoleczniczego"". Oznacza
to, iżZamawiającyżąda wykazania siędostawami nie tego samego rodzaju, co
przedmiot zamówienia, a dostawami tożsamymi z przedmiotem zamówienia.
Zdaniem Odwołującego się, taka interpretacja postanowieńSIWZ stanowi
niedopuszczalne ograniczenie kręgu wykonawców mogących ubiegaćsięo
zamówienie, co potwierdza przytoczone w punkcie 6 protestu orzecznictwo KIO.
Co więcej, przyjęcie stanowiska Zamawiającego oznaczałoby, iżchce on doprowadzić,świadomie bądźnie, do zaistnienia faktycznego monopolu jednego wykonawcy na
dostarczanie Zamawiającemu produktu, któremu Zamawiający nadał nazwę"torby do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego", a który nie jest niczym innym, jak torbą
do przenoszenia leków i drobnego sprzętu medycznego, produktem będącym częścią
składowąróżnego rodzaju zestawów medycznych. Skoro bowiem określenie "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktycznoleczniczego" nie jest określeniem powszechnie
stosowanym, o ustalonym powszechnie znaczeniu i używa go tylko Zamawiający (co
znajduje potwierdzenie w wieloletnim doświadczeniu branżowym Odwołującego sięi na co
wskazuje choćby wynik wyszukiwania w Internecie), to jest oczywiste, iżwykonaniem dostaw
zadowalających Zamawiającego może wykazaćsięwyłącznie wykonawca, który dostarczał
Zamawiającemu dokładnie tak nazwane produkty w przeszłości i który otrzymał od
Zamawiającego dokumenty potwierdzające należytąstaranność, zawierające dokładnie takie
określenie. Wykonawcątym jest firma BOXMET MEDICAL Sp. z 0.0. (58-250 Pieszyce,
Piskorzów 51, tel./faks (+48 74) 83 69 114, faks (+48 74) 83 69268, www.boxmet.com.pl).
równieżuczestnicząca w postępowaniu, której dokumenty referencyjne, wystawione przez
Zamawiającego, zawierająoczywiście potwierdzenie wykonania dostaw "toreb do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego" (w załączeniu dokumenty referencyjne
firmy BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. załączone do oferty w postępowaniu). Przyjmując
stanowisko Zamawiającego wyrażone w rozstrzygnięciu protestu, należałoby dojśćdo
wniosku,że jedynie firma BOXMET MEDICAL Sp. z o.o. jest w stanie spełnićwymagania
Zamawiającego, co stawiałoby pod znakiem zapytania celowośćprowadzenia postępowania
w trybie konkurencyjnym.
Zdaniem Odwołującego się, stanowisko Zamawiającego należy uznaćza niedopuszczalne
sprzeczne z przepisami dotyczącymi zamówieńpublicznych. Wświetle zapisów SIWZ,
przeanalizowanych szczegółowo w uzasadnieniu protestu, odczytywanych zgodnie z tymi
przepisami
i
przytoczonym
orzecznictwem,
Odwołujący
się
posiada
niezbędne
doświadczenie w zakresie dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom
stanowiącym przedmiot zamówienia w częściach zamówienia, których dotyczy oferta
Odwołującego się. W tym miejscu podkreślenia wymaga fakt,że nazwa "torba do
indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego" jest określeniem przyjętym dowolnie
przez Zamawiającego, wyłącznie opisowym, nie dotyczącym produktu o wyraźnie
odmiennym charakterze niżinne produkty wchodzące w zakres pojęcia "zestawy medyczne".
3)
W dalszej części rozstrzygnięcia protestu Zamawiający stwierdza, iż"oferta
Protestującego nie zawiera dokumentów pozwalających stwierdzić,że wymóg ten [dotyczący
wykonania dostaw toreb do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-leczniczego -przyp.
Odwołującego sięzostał spełniony. To na wykonawcy ciąży obowiązek dostatecznego
udowodnienia spełnienia warunków udziału, stąd teżjego równieżobciążająnegatywne
skutki braku bądźniejednoznaczności takich informacji." Jak jużwskazano powyżej, istnieje
tylko jeden wykonawca, posiadający dokumenty potwierdzające spełnianie wymogu
rozumianego tak, jak chce Zamawiający, tj. zawierające sformułowanie "torby do
indywidualnego Zestawu profilaktyczno-leczniczego". Wynika stąd,że Zamawiający, zamiast
oceny, czy wykonane przez Odwołującego siędostawy sątego samego rodzaju co dostawa
stanowiąca przedmiot zamówienia, ograniczył sięwyłącznie do stwierdzenia,że w
dokumentach potwierdzających wykonanie tych dostaw brak jest jedynego uznawanego
przez Zamawiającego sformułowania ("torba do indywidualnego Zestawu Profilaktyczno-
leczniczego"). Odwołujący sięstoi na stanowisku, iżwykonane przez niego dostawy,
potwierdzone załączonym do oferty dokumentami, obejmowały dostawy tego samego
rodzaju co dostawy stanowiące przedmiot zamówienia, zgodnie z argumentacją
przedstawionąszczegółowo w punkcie 8 uzasadnienia protestu.
4)
Odwołujący siępodkreśla,że do chwili zakwestionowania przez Zamawiającego
złożonych w ofercie Odwołującego siędokumentów potwierdzających należytąstaranność
wykonanych dostaw, zapisy SIWZ nie budziły wątpliwości Odwołującego się, poza uwagami
opisanymi w punktach 1 i 2 uzasadnienia protestu. Dopiero wezwanie do uzupełnienia
dokumentów (bez wskazania powodów nieuznawania dokumentów złożonych wraz z ofertą)
i później rozstrzygnięcie protestu obnażyły fakt, iżZamawiający rozumie zapisy SIWZ w
sposób bezzasadnie zawężający, wymagając wykazania siędostawami tożsamymi z
przedmiotem zamówienia. W tej sytuacji Odwołujący się, który złożył ofertęw dobrej wierze i
zgodnie z najlepsząwiedząna temat zasad postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, nie może ponosićnegatywnych konsekwencji błędnego rozumowania
Zamawiającego (ujawnionego dopiero po terminie składania ofert) w postaci wykluczenia z
postępowania ani tym bardziej w postaci utraty wadium. Konsekwencje te musi ponieść
Zamawiający, który – co Odwołujący sięzaznaczył w punkcie 9 uzasadnienia protestu -
powinien albo postępowaćzgodnie z zasadąrozstrzygania wątpliwości co do treści SIWZ na
korzyśćwykonawców, albo też– w przypadku wątpliwości nie dających sięjednoznacznie
rozstrzygnąć– unieważnićpostępowanie jako obarczone wadąuniemożliwiającązawarcie
ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego (art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp). „
Uwzględniając powyższe oraz okoliczności wynikające z dokumentacji postępowania i
oświadczeń zamawiającego złożonych w trakcie rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza
zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
Następnie Izba wskazuje na okoliczność, iżzamawiający po dokonanej pod wpływem
wniesionego odwołania analizie sprawy, podzielił stanowisko odwołującego, uznał wezwanie
do uzupełnienia dokumentów za niezgodne z przepisami prawa, a tym samym na podstawie
przepisów Kodeksu cywilnego za nieważne i w dniu 09.07.2009 r. dokonał wyboru oferty
odwołującego w częściach 14 i 29 postępowania jako najkorzystniejszej.
Krajowa Izba Odwoławcza uznaje i potwierdza, iżunieważnienie czynności wezwania do
uzupełnienia wskazanych dokumentów złożonych przez odwołującego, czy inaczej – uznanie
ww. wezwania jako niezgodnego z prawem i niewywierającegożadnych skutków prawnych -
jest prawidłowe i odpowiada zaistniałemu stanowi faktycznemu i znajdujących zastosowanie
w sprawie przepisów ustawy. Izba podziela zarzuty i argumentacjęodwołującego w tym
zakresie.
W opinii składu orzekającego Izby zamawiający przepisując do siwz treśćart. 22 ust. 1 pkt 2
Pzp nie sformułowałżadnego warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie wykazywania
sięprzez wykonawców określonym doświadczeniem w dostawach danego typu.
Powyższy przepis jest przepisem blankietowym, który sam w sobie nie określa i nie formułuje
warunków udziału w postępowaniu w rozumieniu art. 22 ust. 2 ustawy, ale zakreśla jedynie
obszar regulacji i pole, których rzeczone warunki mogądotyczyć. To dopiero w zgodzie z art.
22 ust. 2 Pzp zamawiający określa i formułuje warunki udziału w postępowaniu w zakresach
wskazanym w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3.
W związku z powyższym na marginesie rozstrzygnięcia można wskazać, iżżądanie
dokumentów potwierdzających tego typu okoliczności równieżuznaćnależy za zbędne w
rozumieniu art. 25 ust. 1 Pzp.
Izba podziela także stanowisko odwołującego, iżżądane doświadczenie, (tu: potwierdzane
za pomocąstosownego wykazu dostaw i referencji), wświetle powoływanych przepisów
winno byćwymagane i egzekwowane w stosunku do dostaw odpowiadających przedmiotowi
zamówienia, (podobnych, odpowiadających rodzajem i charakterem… etc.) a nie li tylko do
dostaw tożsamych (takich samych, stanowiących dokładne powtórzenie przedmiotu
zamówienia).
Reasumując, na podstawie przedstawionych wyżej ustaleń, Izba uznała za potwierdzone
zarzuty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp poprzez wezwanie odwołującego do uzupełnienia
przedmiotowych referencji.
Jednakże wobec następującego po powyższej czynności dokonania wyboru oferty
odwołującego, Izba uznała, iżpowyższe naruszenie ww. przepisu nie ma i nie może mieć
wpływu na wynik postępowania (art. 191 ust. 1 a Pzp).
Wybór najkorzystniejszej oferty potwierdził, iżzamawiający uznał wybranego wykonawcęza
spełniającego warunki udziału w postępowaniu i nie podlegającego z tego tytułu
wykluczeniu. Wybór najkorzystniejszej oferty (zaniechanie wykluczenia wykonawcy) jest
czynnościąsamodzielną, której prawidłowośćnależy oceniaćm.in. w odniesieniu do
ewentualnie istniejących przesłanek wykluczenia wykonawcy zawartych w art. 24 ust. 1 pkt
10 czy art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy. Dokonane nieprawidłowo w trybie art. 26 ust. 3 Pzp
wezwanie do uzupełnienia dokumentów wżadnej mierze nie tworzy przesłanek
warunkujących koniecznośćwykluczenia wykonawcy, tj. prawidłowego zastosowania ww.
przepisu art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp. Dyspozycja powyższego przepisu, uniemożliwia jedynie
zamawiającemu dokonania wykluczenia wykonawcy bez uprzedniego wezwania do
stosownych uzupełnieńna podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Wezwanie do uzupełnienia
dokumentów oraz brak ich uzupełnienia w odpowiedzi na takie wezwanie, nie przesądza o
„nieprawidłowości” dokumentów pierwotnie załączonych do oferty i tym samym nie
przesądza o możliwości prawidłowego zastosowania/nie zastosowania przepisu art. 24 ust. 2
pkt 3 jako podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
Pzp czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego Warszawa-Praga w Warszawie
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
