rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-21
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 859/09
KIO/UZP 859/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Sierakowski
Przewodniczący: Izabela Niedziałek - Bujak Członkowie: Andrzej Niwicki, Marzena Teresa Ordysińska Protokolant: Łukasz Sierakowski
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom
Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o.,
m. Chersoń 73036, Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty
2 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: B-Act Sp. z o.o. (lider), 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 24, Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., 47-400
Racibórz, ul. Lecznicza 7, Przedsiębiorstwo Konserwacji i Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego.
przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group
Polska Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom
Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o.,
m. Chersoń 73036, Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty
2 protestu z dnia 5 czerwca 2009 r.
przy udziale konsorcjum firm: B-Act Sp. z o.o. (lider), 85-075 Bydgoszcz, ul.
Paderewskiego 24, Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., 47-400
Racibórz, ul. Lecznicza 7, Przedsiębiorstwo Konserwacji i Urządzeń Wodnych i
Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o., 10-408 Olsztyn, ul. Lubelska 37 zgłaszających swoje
przystąpienie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny ds.
Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338
Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223
Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036,
Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Inżyniera Kontraktu dla zadań Fazy II – Część 2 (numer
referencyjny PN 1/2009), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
marca 2009 roku, 2009/S 44-064275.
Zamawiający w dniu 26 maja 2009 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
B-Act Sp. z o.o., Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania dwóch wykonawców.
W dniu 5 czerwca 2009 roku protest do zamawiającego wniosło wykluczone z
postępowania konsorcjum firm ECM Group Polska Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., Dom Inżynierski Promis S.A., Grand Metropolia
Sp. z o.o. (konsorcjum ECM/odwołujący), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także art.
36 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 65 i art. 81 ust. 1 Prawa bankowego w związku z
art. 58 ust. 1 i 3 k.c. i art. 7 ust. 1 pzp.
Protestujący zakwestionowała prawidłowośćdecyzji zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, na tej podstawie,że
złożone wadium zostało wniesione z naruszeniem postanowienia siwz, stanowiącego,że
gwarancja/poręczenie nie mogąw swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia
przez bank, jakąkolwiek innąosobętrzeciąlub instytucjępodpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego. W uzasadnieniu protestu wykonawca
porównał gwarancjęubezpieczeniowądo gwarancji bankowej, pomiędzy którymi różnica
sprowadza sięwyłącznie do podmiotu udzielającego gwarancji, z którego podobieństwa
wynikaćma, iżnie można stosowaćdo gwarancji ubezpieczeniowej większych rygorów, niż
wymagane prawem bankowym, zwłaszcza,że art. 45 ust. 6 ustawy dopuszcza obie formy,
jako równorzędne. Wykonawca wskazał na błąd zamawiającego polegający na uznaniu
informacji wskazującej na drogęprzedstawianiażądania zapłaty za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, za warunek wypłaty wadium. Formalności
związane z wypłatąwadium nie mogąbyćutożsamiane z bezwarunkowym zobowiązaniem
gwaranta. Odwołując siędo orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 roku (II
CRN 38/96), protestujący wskazał na sposób interpretacji pojęcia bezwarunkowości
gwarancji ubezpieczeniowej jako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego oraz zapewniająca wypłatęumówionej sumy od razu, bezzwłocznie po
wezwaniu przez gwarantariusza”, a także pojęcia postanowienie umowne (SN z 26.09.2007
IV CSK 118/07), które uzależnia powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej od
zdarzenia przyszłego i niepewnego.
W zakwestionowanej przez zamawiającego gwarancji Polskiego Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. nie został zawarty warunek w rozumieniu art. 89 k.c., co oznacza w ocenie
protestującego,że od realizacji zdarzenia przyszłego, jakim jest przesłanieżądania wypłaty
za pośrednictwem banku, który potwierdzi podpisy osób działających w imieniużądającego
wypłaty, nie jest uzależnione roszczenie zamawiającego o wypłatę. Zalecenie zawarte w
treści gwarancji, byżądanie wypłaty było potwierdzone przez bank prowadzący rachunek, na
który ma byćdokonana wypłata z gwarancji oraz by bank ten potwierdził podpisy
działających w imieniużądającego, ma charakter porządkowy, jest zaleceniem
niewywołującycm skutków normatywnych, o charakterze formalnym. Do wypłaty z gwarancji
wystarczy jedynieżądanie zamawiającego oświadczającego,że nastąpiło jedno z
gwarantowanych zdarzeń.
Wykonawca odwołał siędo przepisu art. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, nakładającego na bank obowiązek sprawdzenia autentyczności i prawidłowości
formalnej dokumentu stanowiącego podstawędo wypłaty oraz tożsamośćosoby dającej
zlecenie. Ponieważzapis gwarancji o potwierdzaniu podpisów przez bank wynika z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego, to postawienie w specyfikacji zakazu ich
stosowania jest czynnościąprawnąsprzecznąz ustawąna podstawie art. 58 § 1 k.c. i nie
wywiera skutków prawnych od początku – dot. Treści: „Gwarancja/poręczenie nie mogąw
swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, (…) podpisów osób
złożonych podżądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego”. Zarówno w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej, jak i gwarancji bankowej wiarygodnośćpodpisów sprawdza
bank, który prowadzi konto na które zostanąprzekazaneśrodki pieniężne, w celu
zabezpieczenia sięprzed koniecznościązwrotuśrodków, gdyby zostały wypłacone osobie
nieuprawnionej.
Zakwestionowana treśćgwarancji jest powszechnie znana i akceptowana przez
zamawiających, gdyżchroni on równieżinteresy samego zamawiającego. Nie może byćon
podstawądo wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, gdyżnie można
mówić, iżwykonawca nie wniósł wadium. Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie,
jest ważne w całym okresie związania ofertą, a jego wypłata na stąpi we wszystkich
sytuacjach przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Do postępowania protestacyjnego przystąpili wykonawcy: konsorcjum B-Act Sp. z
o.o. oraz konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 roku,
przekazanym protestującemu w tym samym dniu, oddalając go w całości. W uzasadnieniu
swojego stanowiska zamawiający wskazał, iżsporny zapis specyfikacji istotnych warunków
zamówienia był oprotestowany, a zamawiający oddalił w tym zakresie protest powołując się
na gwarancje będące w jego dyspozycji, które zostały wystawione bez klauzuli
uzależniającej wypłatęwadium od potwierdzenia podpisów przez bank. Zamawiający
wyjaśnił,że zapis ten został zamieszczony z powodu niebezpieczeństwa niezrealizowania
gwarancji wadialnej z tego powodu,że w skład zarządu Związku Międzygminnego ds.
Ekologii wchodzi 6 osób, a zgodnie z paragrafem 17 ust. 6 Statutu Związku Międzygminnego
ds. Ekologii (Dz. Urz. Woj.Śląskiego z 1 grudnia 2005 r. Nr 140, poz. 3484): „Do składania
oświadczeńwoli w zakresie zarządu majątkiem związku wymagane jest łączne działanie
dwóch członków Zarządu lub jednego członka Zarządu i osoby, której Zarząd udzieli
pełnomocnictwa”. Zamawiający wyjaśnił, iżmogłaby wystąpićsytuacja, w której bank
prowadzący
rachunek
zamawiającego
nie
mógłby
potwierdzić
podpisów
osób
upoważnionych, których wzoru nie posiada (posiada wzory tylko dwóch podpisów), a tym
samym ubezpieczyciel lub gwarant nie mógłby zrealizowaćgwarancji. Ponadto, w umowie
rachunku bankowego nie ma wskazania,że osoby uprawnione do zlecania w imieniu
zamawiającego dyspozycji z rachunku bankowego (których wzory podpisów posiada bank),
sąuprawnione do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego i literalnie
rzecz biorąc bank prowadzący rachunek zamawiającego nie potwierdzi wprost tego czego
wymaga gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Ponieważodwołujący sięnie był
uczestnikiem postępowania protestacyjnego, jak i nie wniósł własnego odwołania,
zamawiający uznał, iżzgodził sięon na taki zapis siwz, a zatem składając wadium winien był
zapewnić, aby gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała w swej treści niedopuszczalnej
klauzuli dotyczącej pośrednictwa banku. Wykonawcy mieli możliwośćwnoszenia wadium w
dowolnej formie lub formach przewidzianych przez ustawęPrawo zamówieńpublicznych. W
dalszej części uzasadnienia zamawiający rozróżnił koniecznośćbezwarunkowości gwarancji
od konieczności nie zawierania innych klauzul niedopuszczonych przez zamawiającego z
uzasadnionych powodów.
Powoływany przez protestującego przepis art. 65 ustawy Prawo bankowe nie
znajduje w ocenie zamawiającego zastosowania dożądania wypłaty gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważdotyczy wypłaty z rachunku bankowego. Wywodzenie z art. 65
Prawa bankowego niedopuszczalności wyłączenia pośrednictwa banku z procesu realizacji
gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający ocenia jako nadużycie interpretacyjne.
Zamawiający odwołał siędo orzecznictwa KIO dla potwierdzenia możliwości
regulowania w siwz dodatkowych kwestii związanych z wadium, nie ujętych w ustawie oraz
konieczności wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli wniesione przez niego wadium
nie spełnia wszystkich wymogów siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 25 czerwca 2009 roku konsorcjum
ECM wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując
jednocześnie jego treśćzamawiającemu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, wnosząc o
unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powtórzył argumentacjędotyczącązastosowania
przepisu art. 65 Prawa bankowego, dotyczącego „Rozliczeńpieniężnych przeprowadzanych
za pośrednictwem banków”. Uznał, iżskoro dopuszczalne sąformy wypłaty gwarancji za
pośrednictwem innego banku niżwystawca gwarancji, to tym bardziej dopuszczalne jest
potwierdzenie podpisów przez bank beneficjenta gwarancji. W ocenie odwołującego, zapis
siwz wpływa w sposób istotny na ograniczenie dopuszczalnych form wnoszenia wadium,
gdyżtowarzystwo ubezpieczeń, z którym współpracuje wykonawca wymaga obligatoryjnie w
treści udzielanych gwarancji zapłaty wadium stosowania klauzuli mówiącej o obowiązku
poświadczenia podpisów osób upełnomocnionych przez bank beneficjenta gwarancji, w
przypadku zgłoszeniażądania zapłaty. Zamawiający przyznał, iżzapisu gwarancji nie można
oceniać, jako warunku wypłaty gwarancji (byłby on niedopuszczalny), natomiast uznał za
dopuszczalny zakaz formalności. W ocenie odwołującego, wszelkie formalności związane z
wypłatągwarancji, nie powodujące jednak warunkowości gwarancji, nie wpływająna jej
ważnośći skutecznośćwświetle Prawa zamówieńpublicznych (powołując sięw tym
twierdzeniu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 roku, V Ca
1087/02, w którym Sąd stwierdził,że wymóg potwierdzania okoliczności stanowiących
podstawęwezwania do zapłaty nie rodzi po stronie gwaranta możliwości weryfikacjiżądania). Podsumowując, odwołujący stwierdził, iżprzedłożona przez niego gwarancja
wadialna jest prawidłowa i nie ma podstaw do uznania,że wadium nie zostało wniesione iże
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum,
którego liderem ustanowiono firmęB-Act Sp. z o.o.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający nie przychylił siędo wniosku przystępującego do postępowania
odwoławczego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO
okoliczności faktyczne sprawy nie wypełniająprzesłanki opisanej w przepisie art. 187 ust. 4
pkt. 6 ustawy pzp. Zgodnie z przywołanym artykułem, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione przez wykonawcę
wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wypełnienie
dyspozycji przepisu wymaga ustalenia, czy zaskarżana decyzja zamawiającego, jakąw
niniejszej sprawie jest wykluczenie odwołującego z postępowania, została poprzedzona
postępowaniem protestacyjnym, ostatecznie rozstrzygniętym. Jak wynika z treści protestu
wniesionego w dniu 19 marca 2009 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia ILF CONSULTING ENGINEERS Polska Sp. z o.o., został on
wniesiony na treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakkolwiek kwestionowany
był sporny zapis siwz, dotyczący zakazu zamieszczania w treści gwarancji wadialnych
zapisu o uzależnieniu wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek innąosobę
trzeciąlub instytucję, podpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium, to czynność
zamawiającego dokonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu polegała na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez utrzymanie
dotychczasowego zapisu. Nie można oceniaćczynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, które to
rozstrzygnięcie nastąpi dopiero z dniem wydania niniejszego wyroku Izby (art. 182 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.). Na tej podstawie Izba uznała, iżodwołanie będące przedmiotem rozpoznania
dotyczy nowej czynności zamawiającego, której ocena prawidłowości nie była wcześniej
przedmiotem wnoszonych protestów. Za takąinterpretacjąstosowania przepisu art. 187 ust.
4 pkt 6 ustawy, przemawia równieżorzecznictwo sądów powszechnych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 21 lipca 2008 r., V Ca 1174/08, w którym Sąd stwierdził, iż
regulacja ta ma zapobiec powtarzającym siępostępowaniom odwoławczym w odniesieniu do
tej samej czynności zamawiającego.).
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania, został on pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu sprowadza siędo oceny decyzji zamawiającego, który uznał, iżzłożona
wraz z ofertągwarancja ubezpieczeniowa jest nieprawidłowa, gdyżw jej treści zamieszczono
klauzulęo potwierdzaniu przez bank zamawiającego podpisów osób, a tym samym
wykonawca nie wniósł wadium i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w treści specyfikacji zamieścił w pkt 12.2 lit. g zapis, iż„
gwarancja/poręczenie winno byćnieodwołalne i bezwarunkowe. Gwarancja/poręczenie nie
mogąw swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek
innąosobętrzeciąlub instytucjępodpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium w
imieniu zamawiającego (…)”.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09010132 wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeńw celu zabezpieczenia wadium oferty odwołującego się
konsorcjum, znajduje sięzapis o następującej treści: „W celu identyfikacji Wasze żądanie
musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który
ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu”.
Na podstawie zamieszczonego zapisu zamawiający uznał, iżzłożona gwarancja
zapłaty wadium jest niewypłacalna, gdyżbank zamawiającego nie będzie mógł potwierdzić
podpisów osób, których wzorów nie posiada.
W tak potwierdzonym stanie faktyczny, skład orzekający stwierdził, iżzamawiający
nie miał podstaw do uznania, iżodwołujący nie wniósł wadium, a następnie wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione.
Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie
wniósł, lub wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września
2008 r., X Ga 260/08.
Bezspornym jest, iżodwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej przepisem art. 45
ust. 6 ppkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych,
jak i ustawa o działalności ubezpieczeniowej, nie regulująszczegółowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej, jak i jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium
należy miećna uwadze cel, jakiemu służyćma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja
wadium nie ogranicza siętylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także
rolękompensacyjnąpolegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie doprowadził do
zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo
cywilne – część ogólna, str. 361). W ocenie składu orzekającego decydującym dla uznania,
iżwadium zostało wniesione jest ustalenie, po pierwsze czy dokument został prawidłowo
wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia
skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Co do prawidłowości oznaczenia zarówno
wysokości wadium, terminu ważności gwarancji, beneficjenta gwarancji, jak i oferty, którą
ono zabezpiecza, nie było sporu. Natomiast, w odniesieniu do zakresu zobowiązania
gwaranta, jego zakres określa treśćoświadczenia gwaranta: „zobowiązujemy się
nieodwołalnie, bezwarunkowo i gwarantujemy zapłatępowyższej kwoty wadium na pierwsze
Waszeżądanie, w przypadku gdyby Zleceniodawca (…) odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie (…), w odpowiedzi na skierowane do Niegożądanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, nie złożył w określonym terminie oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictwa, chybaże
zleceniodawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. W dalszej
treści, gwarant uzależnił skutekżądania zapłaty jedynie od pisemnego oświadczenia
beneficjenta stwierdzającego,żeżądanie zapłaty kwoty wadium jest należne, gdyżzaistniało
jedno z opisanych wyżej zdarzeń– oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało
miejsce. W ocenie składu orzekającego, gwarant zabezpiecza w pełni interes
zamawiającego, na wypadek wystąpienia okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w
postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza,żadnych warunków dodatkowych, w celu
uzyskania przez niego zapłaty wadium. Równieżsam zamawiający nie podnosił, iżtreść
gwarancji uzależnia wypłatęświadczenia od spełnienia jakiegośwarunku. Informacja o
formalności, tj sposobie identyfikacji występującego zżądaniem przez uzyskanie
potwierdzenia wiarygodności osób występujących w imieniu zamawiającego zżądaniem
zapłaty nie może byćoceniana jako okolicznośćprowadząca do niewypłacalności gwarancji
ubezpieczeniowej. Ma ona na celu jedynie identyfikacjęwystępującego zżądaniem zapłaty
kwoty wadium, co jest uzasadnione równieżochronązamawiającego przed ewentualnym
roszczeniem o zwrotświadczenia nienależnego. Należy zauważyć, iżpowód ewentualnego
opóźnienia wypłatyświadczenia pieniężnego przez ubezpieczyciela leżećmoże wyłącznie
po stronie zamawiającego, a zatem jest od niego zależny. Zdaniem Izby formalny element
wypłaty kwoty wadium nie może byćpodstawądo uznania, iżwadium nie zostało wniesione.
Wprowadzony zapis siwz nie wywołujęskutków, jakie wiąże ustawa w zakresie innych
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mogąstanowićpodstawę
odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z
siwz, w zakresie wymagańdotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty
od gwaranta, należy oceniaćjedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego,
Badana gwarancja ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie, unieważnia czynność wykluczenia odwołującego z
postępowania i nakazuje zamawiającemu ponowną ocenę ofert.
2. Kosztami postępowania obciąża Związek Międzygminny ds. Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego
przez wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 8 174 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy sto
siedemdziesiąt cztery złotych zero groszy) przez Związek Międzygminny ds.
Ekologii w śywcu, 34-300 śywiec, ul. Kabaty 2 na rzecz wykonawców
wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska
Sp. z o.o. (lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady
Budownictwa Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338
Warszawa, ul. Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223
Szczecin, ul. Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036,
Ukraina, ul. 40-lecia Października 132 a stanowiącej uzasadnione koszty
strony poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego oraz
wynagrodzenia pełnomocnika,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
wykonawców
wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: ECM Group Polska Sp. z o.o.
(lider), 00-024 Warszawa, Al. Jerozolimskie 44, Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., 03-338 Warszawa, ul.
Ulianowska 13, Dom Inżynierski Promis S.A., 70-223 Szczecin, ul.
Stoisława 2, Grand Metropolia Sp. z o.o., m. Chersoń 73036, Ukraina, ul.
40-lecia Października 132 a.
U z a s a d n i e n i e
I. Stan faktyczny i stanowiska stron.
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na Inżyniera Kontraktu dla zadań Fazy II – Część 2 (numer
referencyjny PN 1/2009), ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5
marca 2009 roku, 2009/S 44-064275.
Zamawiający w dniu 26 maja 2009 roku przekazał wykonawcom biorącym udział w
postępowaniu informacjęo wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez konsorcjum firm:
B-Act Sp. z o.o., Raciborskie Przedsiębiorstwo Inwestycyjne Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo
Konserwacji UrządzeńWodnych i Melioracyjnych PEKUM Sp. z o.o. oraz o wykluczeniu z
postępowania dwóch wykonawców.
W dniu 5 czerwca 2009 roku protest do zamawiającego wniosło wykluczone z
postępowania konsorcjum firm ECM Group Polska Sp. z o.o., Zakłady Budownictwa
Mostowego Inwestor Zastępczy Sp. z o.o., Dom Inżynierski Promis S.A., Grand Metropolia
Sp. z o.o. (konsorcjum ECM/odwołujący), zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.
1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 4 oraz art. 45 ust. 6 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, a także art.
36 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w związku z art. 65 i art. 81 ust. 1 Prawa bankowego w związku z
art. 58 ust. 1 i 3 k.c. i art. 7 ust. 1 pzp.
Protestujący zakwestionowała prawidłowośćdecyzji zamawiającego o wykluczeniu
wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 pzp, na tej podstawie,że
złożone wadium zostało wniesione z naruszeniem postanowienia siwz, stanowiącego,że
gwarancja/poręczenie nie mogąw swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia
przez bank, jakąkolwiek innąosobętrzeciąlub instytucjępodpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego. W uzasadnieniu protestu wykonawca
porównał gwarancjęubezpieczeniowądo gwarancji bankowej, pomiędzy którymi różnica
sprowadza sięwyłącznie do podmiotu udzielającego gwarancji, z którego podobieństwa
wynikaćma, iżnie można stosowaćdo gwarancji ubezpieczeniowej większych rygorów, niż
wymagane prawem bankowym, zwłaszcza,że art. 45 ust. 6 ustawy dopuszcza obie formy,
jako równorzędne. Wykonawca wskazał na błąd zamawiającego polegający na uznaniu
informacji wskazującej na drogęprzedstawianiażądania zapłaty za pośrednictwem banku
prowadzącego rachunek zamawiającego, za warunek wypłaty wadium. Formalności
związane z wypłatąwadium nie mogąbyćutożsamiane z bezwarunkowym zobowiązaniem
gwaranta. Odwołując siędo orzeczenia Sądu Najwyższego z dnia 16 kwietnia 1996 roku (II
CRN 38/96), protestujący wskazał na sposób interpretacji pojęcia bezwarunkowości
gwarancji ubezpieczeniowej jako brak „ryzyka kontraktowego, nie pozwalająca na
uzależnienie odpowiedzialności gwaranta od jakiegokolwiek zdarzenia przyszłego i
niepewnego oraz zapewniająca wypłatęumówionej sumy od razu, bezzwłocznie po
wezwaniu przez gwarantariusza”, a także pojęcia postanowienie umowne (SN z 26.09.2007
IV CSK 118/07), które uzależnia powstanie lub ustanie skutków czynności prawnej od
zdarzenia przyszłego i niepewnego.
W zakwestionowanej przez zamawiającego gwarancji Polskiego Towarzystwa
UbezpieczeńS.A. nie został zawarty warunek w rozumieniu art. 89 k.c., co oznacza w ocenie
protestującego,że od realizacji zdarzenia przyszłego, jakim jest przesłanieżądania wypłaty
za pośrednictwem banku, który potwierdzi podpisy osób działających w imieniużądającego
wypłaty, nie jest uzależnione roszczenie zamawiającego o wypłatę. Zalecenie zawarte w
treści gwarancji, byżądanie wypłaty było potwierdzone przez bank prowadzący rachunek, na
który ma byćdokonana wypłata z gwarancji oraz by bank ten potwierdził podpisy
działających w imieniużądającego, ma charakter porządkowy, jest zaleceniem
niewywołującycm skutków normatywnych, o charakterze formalnym. Do wypłaty z gwarancji
wystarczy jedynieżądanie zamawiającego oświadczającego,że nastąpiło jedno z
gwarantowanych zdarzeń.
Wykonawca odwołał siędo przepisu art. 65 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo
bankowe, nakładającego na bank obowiązek sprawdzenia autentyczności i prawidłowości
formalnej dokumentu stanowiącego podstawędo wypłaty oraz tożsamośćosoby dającej
zlecenie. Ponieważzapis gwarancji o potwierdzaniu podpisów przez bank wynika z
przepisów prawa powszechnie obowiązującego, to postawienie w specyfikacji zakazu ich
stosowania jest czynnościąprawnąsprzecznąz ustawąna podstawie art. 58 § 1 k.c. i nie
wywiera skutków prawnych od początku – dot. Treści: „Gwarancja/poręczenie nie mogąw
swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, (…) podpisów osób
złożonych podżądaniem wypłaty wadium w imieniu zamawiającego”. Zarówno w przypadku
gwarancji ubezpieczeniowej, jak i gwarancji bankowej wiarygodnośćpodpisów sprawdza
bank, który prowadzi konto na które zostanąprzekazaneśrodki pieniężne, w celu
zabezpieczenia sięprzed koniecznościązwrotuśrodków, gdyby zostały wypłacone osobie
nieuprawnionej.
Zakwestionowana treśćgwarancji jest powszechnie znana i akceptowana przez
zamawiających, gdyżchroni on równieżinteresy samego zamawiającego. Nie może byćon
podstawądo wykluczenia wykonawcy z art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp, gdyżnie można
mówić, iżwykonawca nie wniósł wadium. Zostało ono wniesione w dopuszczalnej formie,
jest ważne w całym okresie związania ofertą, a jego wypłata na stąpi we wszystkich
sytuacjach przewidzianych w ustawie Prawo zamówieńpublicznych.
Do postępowania protestacyjnego przystąpili wykonawcy: konsorcjum B-Act Sp. z
o.o. oraz konsorcjum Grontmij Polska Sp. z o.o.,
Zamawiający rozstrzygnął protest w piśmie z dnia 15 czerwca 2009 roku,
przekazanym protestującemu w tym samym dniu, oddalając go w całości. W uzasadnieniu
swojego stanowiska zamawiający wskazał, iżsporny zapis specyfikacji istotnych warunków
zamówienia był oprotestowany, a zamawiający oddalił w tym zakresie protest powołując się
na gwarancje będące w jego dyspozycji, które zostały wystawione bez klauzuli
uzależniającej wypłatęwadium od potwierdzenia podpisów przez bank. Zamawiający
wyjaśnił,że zapis ten został zamieszczony z powodu niebezpieczeństwa niezrealizowania
gwarancji wadialnej z tego powodu,że w skład zarządu Związku Międzygminnego ds.
Ekologii wchodzi 6 osób, a zgodnie z paragrafem 17 ust. 6 Statutu Związku Międzygminnego
ds. Ekologii (Dz. Urz. Woj.Śląskiego z 1 grudnia 2005 r. Nr 140, poz. 3484): „Do składania
oświadczeńwoli w zakresie zarządu majątkiem związku wymagane jest łączne działanie
dwóch członków Zarządu lub jednego członka Zarządu i osoby, której Zarząd udzieli
pełnomocnictwa”. Zamawiający wyjaśnił, iżmogłaby wystąpićsytuacja, w której bank
prowadzący
rachunek
zamawiającego
nie
mógłby
potwierdzić
podpisów
osób
upoważnionych, których wzoru nie posiada (posiada wzory tylko dwóch podpisów), a tym
samym ubezpieczyciel lub gwarant nie mógłby zrealizowaćgwarancji. Ponadto, w umowie
rachunku bankowego nie ma wskazania,że osoby uprawnione do zlecania w imieniu
zamawiającego dyspozycji z rachunku bankowego (których wzory podpisów posiada bank),
sąuprawnione do zaciągania zobowiązańmajątkowych w imieniu zamawiającego i literalnie
rzecz biorąc bank prowadzący rachunek zamawiającego nie potwierdzi wprost tego czego
wymaga gwarancja bankowa lub ubezpieczeniowa. Ponieważodwołujący sięnie był
uczestnikiem postępowania protestacyjnego, jak i nie wniósł własnego odwołania,
zamawiający uznał, iżzgodził sięon na taki zapis siwz, a zatem składając wadium winien był
zapewnić, aby gwarancja ubezpieczeniowa nie zawierała w swej treści niedopuszczalnej
klauzuli dotyczącej pośrednictwa banku. Wykonawcy mieli możliwośćwnoszenia wadium w
dowolnej formie lub formach przewidzianych przez ustawęPrawo zamówieńpublicznych. W
dalszej części uzasadnienia zamawiający rozróżnił koniecznośćbezwarunkowości gwarancji
od konieczności nie zawierania innych klauzul niedopuszczonych przez zamawiającego z
uzasadnionych powodów.
Powoływany przez protestującego przepis art. 65 ustawy Prawo bankowe nie
znajduje w ocenie zamawiającego zastosowania dożądania wypłaty gwarancji
ubezpieczeniowej, ponieważdotyczy wypłaty z rachunku bankowego. Wywodzenie z art. 65
Prawa bankowego niedopuszczalności wyłączenia pośrednictwa banku z procesu realizacji
gwarancji ubezpieczeniowej zamawiający ocenia jako nadużycie interpretacyjne.
Zamawiający odwołał siędo orzecznictwa KIO dla potwierdzenia możliwości
regulowania w siwz dodatkowych kwestii związanych z wadium, nie ujętych w ustawie oraz
konieczności wykluczenia z postępowania wykonawcy, jeżeli wniesione przez niego wadium
nie spełnia wszystkich wymogów siwz.
Wobec takiego rozstrzygnięcia protestu w dniu 25 czerwca 2009 roku konsorcjum
ECM wniosło odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, przekazując
jednocześnie jego treśćzamawiającemu.
W odwołaniu odwołujący podtrzymał zarzuty iżądania zgłoszone w proteście, wnosząc o
unieważnienie czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności
wykluczenia odwołującego i nakazanie zamawiającemu dokonania powtórnej oceny i wyboru
najkorzystniejszej oferty. Odwołujący powtórzył argumentacjędotyczącązastosowania
przepisu art. 65 Prawa bankowego, dotyczącego „Rozliczeńpieniężnych przeprowadzanych
za pośrednictwem banków”. Uznał, iżskoro dopuszczalne sąformy wypłaty gwarancji za
pośrednictwem innego banku niżwystawca gwarancji, to tym bardziej dopuszczalne jest
potwierdzenie podpisów przez bank beneficjenta gwarancji. W ocenie odwołującego, zapis
siwz wpływa w sposób istotny na ograniczenie dopuszczalnych form wnoszenia wadium,
gdyżtowarzystwo ubezpieczeń, z którym współpracuje wykonawca wymaga obligatoryjnie w
treści udzielanych gwarancji zapłaty wadium stosowania klauzuli mówiącej o obowiązku
poświadczenia podpisów osób upełnomocnionych przez bank beneficjenta gwarancji, w
przypadku zgłoszeniażądania zapłaty. Zamawiający przyznał, iżzapisu gwarancji nie można
oceniać, jako warunku wypłaty gwarancji (byłby on niedopuszczalny), natomiast uznał za
dopuszczalny zakaz formalności. W ocenie odwołującego, wszelkie formalności związane z
wypłatągwarancji, nie powodujące jednak warunkowości gwarancji, nie wpływająna jej
ważnośći skutecznośćwświetle Prawa zamówieńpublicznych (powołując sięw tym
twierdzeniu na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 lipca 2002 roku, V Ca
1087/02, w którym Sąd stwierdził,że wymóg potwierdzania okoliczności stanowiących
podstawęwezwania do zapłaty nie rodzi po stronie gwaranta możliwości weryfikacjiżądania). Podsumowując, odwołujący stwierdził, iżprzedłożona przez niego gwarancja
wadialna jest prawidłowa i nie ma podstaw do uznania,że wadium nie zostało wniesione iże
zachodzi przesłanka wykluczenia wykonawcy z postępowania.
Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpiło konsorcjum,
którego liderem ustanowiono firmęB-Act Sp. z o.o.
II. Ustalenia i stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej.
Skład orzekający nie przychylił siędo wniosku przystępującego do postępowania
odwoławczego o odrzucenie odwołania na posiedzeniu, na podstawie art. 187 ust. 4 pkt 6
ustawy Prawo zamówieńpublicznych, w związku z art. 181 ust. 6 ustawy Pzp. W ocenie KIO
okoliczności faktyczne sprawy nie wypełniająprzesłanki opisanej w przepisie art. 187 ust. 4
pkt. 6 ustawy pzp. Zgodnie z przywołanym artykułem, Izba odrzuca odwołanie na
posiedzeniu niejawnym, jeżeli stwierdzi,że odwołanie, wniesione przez wykonawcę
wnoszącego protest lub wezwanego zgodnie z art. 181 ust. 3, dotyczy czynności, które
zamawiający dokonał zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu. Wypełnienie
dyspozycji przepisu wymaga ustalenia, czy zaskarżana decyzja zamawiającego, jakąw
niniejszej sprawie jest wykluczenie odwołującego z postępowania, została poprzedzona
postępowaniem protestacyjnym, ostatecznie rozstrzygniętym. Jak wynika z treści protestu
wniesionego w dniu 19 marca 2009 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających sięo
udzielenie zamówienia ILF CONSULTING ENGINEERS Polska Sp. z o.o., został on
wniesiony na treśćspecyfikacji istotnych warunków zamówienia. Jakkolwiek kwestionowany
był sporny zapis siwz, dotyczący zakazu zamieszczania w treści gwarancji wadialnych
zapisu o uzależnieniu wypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek innąosobę
trzeciąlub instytucję, podpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium, to czynność
zamawiającego dokonana zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu polegała na
ustaleniu treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, przez utrzymanie
dotychczasowego zapisu. Nie można oceniaćczynności wykluczenia wykonawcy z
postępowania, jako dokonanej zgodnie z ostatecznym rozstrzygnięciem protestu, które to
rozstrzygnięcie nastąpi dopiero z dniem wydania niniejszego wyroku Izby (art. 182 ust. 2 pkt
3 ustawy pzp.). Na tej podstawie Izba uznała, iżodwołanie będące przedmiotem rozpoznania
dotyczy nowej czynności zamawiającego, której ocena prawidłowości nie była wcześniej
przedmiotem wnoszonych protestów. Za takąinterpretacjąstosowania przepisu art. 187 ust.
4 pkt 6 ustawy, przemawia równieżorzecznictwo sądów powszechnych (np. wyrok Sądu
Okręgowego w Warszawie z 21 lipca 2008 r., V Ca 1174/08, w którym Sąd stwierdził, iż
regulacja ta ma zapobiec powtarzającym siępostępowaniom odwoławczym w odniesieniu do
tej samej czynności zamawiającego.).
W związku z powyższym Izba rozpoznała odwołanie na rozprawie.
Na podstawie oryginału dokumentacji postępowania, stanowisk stron oraz uczestnika
postępowania, skład orzekający ustalił i zważył co następuje.
Odwołujący wykazał naruszenie jego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia,
gdyżna skutek wykluczenia wykonawcy z postępowania, został on pozbawiony możliwości
uzyskania przedmiotowego zamówienia.
Istota sporu sprowadza siędo oceny decyzji zamawiającego, który uznał, iżzłożona
wraz z ofertągwarancja ubezpieczeniowa jest nieprawidłowa, gdyżw jej treści zamieszczono
klauzulęo potwierdzaniu przez bank zamawiającego podpisów osób, a tym samym
wykonawca nie wniósł wadium i podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24
ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych.
Zamawiający w treści specyfikacji zamieścił w pkt 12.2 lit. g zapis, iż„
gwarancja/poręczenie winno byćnieodwołalne i bezwarunkowe. Gwarancja/poręczenie nie
mogąw swojej treści uzależniaćwypłaty wadium od potwierdzenia przez bank, jakąkolwiek
innąosobętrzeciąlub instytucjępodpisów osób złożonych podżądaniem wypłaty wadium w
imieniu zamawiającego (…)”.
W gwarancji ubezpieczeniowej nr F 09010132 wystawionej przez Polskie
Towarzystwo Ubezpieczeńw celu zabezpieczenia wadium oferty odwołującego się
konsorcjum, znajduje sięzapis o następującej treści: „W celu identyfikacji Wasze żądanie
musi być przedstawione nam za pośrednictwem Banku prowadzącego rachunek, na który
ma być dokonana zapłata z gwarancji. Bank ten potwierdzi, że podpisy złożone na żądaniu
zapłaty należą do osób, które mogą zaciągać zobowiązania w Waszym imieniu”.
Na podstawie zamieszczonego zapisu zamawiający uznał, iżzłożona gwarancja
zapłaty wadium jest niewypłacalna, gdyżbank zamawiającego nie będzie mógł potwierdzić
podpisów osób, których wzorów nie posiada.
W tak potwierdzonym stanie faktyczny, skład orzekający stwierdził, iżzamawiający
nie miał podstaw do uznania, iżodwołujący nie wniósł wadium, a następnie wykluczenia
odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
W pierwszej kolejności Izba wskazuje, iżprzepis art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Prawo zamówień
publicznych nie przewiduje możliwości wykluczenia wykonawcy w sytuacji, gdy wadium
zostało skutecznie wniesione.
Wykluczeniu podlega wyłącznie wykonawca, który wadium nie
wniósł, lub wniósł je w niewłaściwej formie. Stanowisko to znajduje potwierdzenie w
orzecznictwie sądów powszechnych, m.in. w wyroku SO we Wrocławiu z dnia 29 września
2008 r., X Ga 260/08.
Bezspornym jest, iżodwołujący wniósł przed upływem terminu składania ofert wadium w
formie gwarancji ubezpieczeniowej, a więc w jednej z form dopuszczonej przepisem art. 45
ust. 6 ppkt 4 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Ustawa Prawo zamówieńpublicznych,
jak i ustawa o działalności ubezpieczeniowej, nie regulująszczegółowej treści gwarancji
ubezpieczeniowej, jak i jej formy, a zatem w celu oceny skuteczności wniesionego wadium
należy miećna uwadze cel, jakiemu służyćma zabezpieczenie oferty wadium. Funkcja
wadium nie ogranicza siętylko do wstępnej selekcji uczestników przetargu, ale pełni także
rolękompensacyjnąpolegającąna ochronie uzasadnionych interesów organizatora
przetargu. Stanowi ono zryczałtowane odszkodowanie za szkodęponiesionąprzez
ogłaszającego przetarg, który z winy oferenta wygrywającego przetarg, nie doprowadził do
zamierzonego skutku w postaci zawarcia umowy (System Prawa Cywilnego, tom 2 Prawo
cywilne – część ogólna, str. 361). W ocenie składu orzekającego decydującym dla uznania,
iżwadium zostało wniesione jest ustalenie, po pierwsze czy dokument został prawidłowo
wystawiony i dotyczy konkretnej oferty oraz czy treśćgwarancji ubezpieczeniowej zapewnia
skutecznośćegzekucji wypłaty z tytułu gwarancji. Co do prawidłowości oznaczenia zarówno
wysokości wadium, terminu ważności gwarancji, beneficjenta gwarancji, jak i oferty, którą
ono zabezpiecza, nie było sporu. Natomiast, w odniesieniu do zakresu zobowiązania
gwaranta, jego zakres określa treśćoświadczenia gwaranta: „zobowiązujemy się
nieodwołalnie, bezwarunkowo i gwarantujemy zapłatępowyższej kwoty wadium na pierwsze
Waszeżądanie, w przypadku gdyby Zleceniodawca (…) odmówił podpisania umowy na
warunkach określonych w ofercie, nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego
wykonania umowy, spowodował,że zawarcie umowy stało sięniemożliwe z przyczyn
leżących po jego stronie (…), w odpowiedzi na skierowane do Niegożądanie, o którym
mowa w art. 26 ust. 3 Ustawy, nie złożył w określonym terminie oświadczeńlub
dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy lub pełnomocnictwa, chybaże
zleceniodawca udowodni,że wynika to z przyczyn nieleżących po jego stronie”. W dalszej
treści, gwarant uzależnił skutekżądania zapłaty jedynie od pisemnego oświadczenia
beneficjenta stwierdzającego,żeżądanie zapłaty kwoty wadium jest należne, gdyżzaistniało
jedno z opisanych wyżej zdarzeń– oświadczenie musi precyzować, które zdarzenie miało
miejsce. W ocenie składu orzekającego, gwarant zabezpiecza w pełni interes
zamawiającego, na wypadek wystąpienia okoliczności, z którymi ustawa wiąże skutek w
postaci zatrzymania wadium i nie wprowadza,żadnych warunków dodatkowych, w celu
uzyskania przez niego zapłaty wadium. Równieżsam zamawiający nie podnosił, iżtreść
gwarancji uzależnia wypłatęświadczenia od spełnienia jakiegośwarunku. Informacja o
formalności, tj sposobie identyfikacji występującego zżądaniem przez uzyskanie
potwierdzenia wiarygodności osób występujących w imieniu zamawiającego zżądaniem
zapłaty nie może byćoceniana jako okolicznośćprowadząca do niewypłacalności gwarancji
ubezpieczeniowej. Ma ona na celu jedynie identyfikacjęwystępującego zżądaniem zapłaty
kwoty wadium, co jest uzasadnione równieżochronązamawiającego przed ewentualnym
roszczeniem o zwrotświadczenia nienależnego. Należy zauważyć, iżpowód ewentualnego
opóźnienia wypłatyświadczenia pieniężnego przez ubezpieczyciela leżećmoże wyłącznie
po stronie zamawiającego, a zatem jest od niego zależny. Zdaniem Izby formalny element
wypłaty kwoty wadium nie może byćpodstawądo uznania, iżwadium nie zostało wniesione.
Wprowadzony zapis siwz nie wywołujęskutków, jakie wiąże ustawa w zakresie innych
postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, które mogąstanowićpodstawę
odrzucenia oferty wykonawcy. Wadium nie jest ofertą, a zatem ewentualne niezgodności z
siwz, w zakresie wymagańdotyczących formalności związanych z uzyskaniem zapłaty kwoty
od gwaranta, należy oceniaćjedynie pod kątem zabezpieczenia roszczeńzamawiającego,
Badana gwarancja ubezpieczeniowa nie pozbawia zamawiającego prawa do skutecznegożądania zapłaty należności przez ubezpieczyciela z tytułu zabezpieczenia wadium
wniesionego w przedmiotowym postępowaniu.
Na tej podstawie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono
stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Pzp. Na podstawie § 4
ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w
postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r. Nr 128, poz. 886),
kosztami odwołującego stanowiącymi koszty wynagrodzenia pełnomocnika (na podstawie
przedłożonego rachunku w maksymalnej wysokości wynikającej z rozporządzenia), Izba
obciążyła zamawiającego.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Bielsku Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_____
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
