rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
data dokumentu: 2009-07-10
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 805/09
KIO/UZP 805/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Majstrowicz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Wioleta Paczkowska
Przewodniczący: Luiza Łamejko Członkowie: Anna Majstrowicz, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Wioleta Paczkowska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 lipca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,
ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 protestu z dnia 21 maja 2009 r.
przez Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków,
ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą
Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3
od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 protestu z dnia 21 maja 2009 r.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 na rzecz Konsorcjum firm: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan
Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny
Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład
Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Szpital Specjalistyczny im. J.Śniadeckiego w Nowym Sączu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługękompleksowego sprzątania obiektów oraz zapewnienie transportu
wewnętrznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2009 r. pod numerem 2009/S 31-045670.
W dniu 14 maja 2009 r. (pismem z dnia 11 maja 2009 r.) Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawąPzp. SwojądecyzjęZamawiający argumentował tym,że z chwilą
wszczęcia postępowania nie był w stanie ustalićm.in. rzeczywistych kosztów wynagrodzeń
oraz cenyśrodków dezynfekcyjnych i ich ilości niezbędnych do realizacji zamówienia,
bowiem rzeczywiste koszty mogły zostaćoszacowane dopiero po przejęciu pracowników
i powzięciu wiedzy o ich wynagrodzeniu.
Zamawiający wyjaśnił, iżw związku z nie rozstrzygnięciem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 31 marca 2009 r.
i wygaśnięciem 3-letniej umowy na wykonanie usług sprzątania w dniu 1 kwietnia 2009 r.
Zamawiający rozpoczął realizacjęzamówienia we własnym zakresie - usługa jest
realizowana przez pracowników szpitala. Jak podkreślił Zamawiający, zawarcie umowy
w trybie zamówienia z wolnej ręki bądźprzedłużenie ww. umowy naruszałoby przepisy
prawa i naraziłoby Zamawiającego na wszczęcie postępowania dotyczącego naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Wobec powyższego, zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego,środki przeznaczone na realizacjęprzedmiotowego zamówienia zostały
przesunięte na finansowanie usługi sprzątania przez szpital.
Zamawiający stwierdził, iższacunkowa wartośćpostępowania jest nieadekwatna do
rzeczywistych kosztów usługi, czego nie można było wcześniej przewidzieć– dopiero po
otwarciu ofert i przejęciu pracowników po zakończeniu 3-letniej umowy realizowanej przez
podmiot zewnętrzny Zamawiający, dokonując ponownej analizy kosztów ustalił,
iżusługi sprzątania może wykonywaćsamodzielnie po kosztach niższych od najniższej ceny
zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo, rzeczywista wartość, za którąZamawiający jest w stanie realizowaćusługęjest
niższa od kwoty, którąZamawiający podał jako szacunkowąwartośćzamówienia.
Dodatkowym argumentem, w ocenie Zamawiającego jest fakt, iżwydatkował on jużśrodki na
zakup niezbędnego sprzętu do sprzątania orazśrodków dezynfekcyjnych.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżniewykorzystaneśrodki powstałe z tytułu
wykonywania usług sprzątania przez szpital mogązostaćprzeznaczone na inne cele, w tym
m.in. na zakup dodatkowych produktów leczniczych ze względu na wzmożone obłożeniełóż
ek szpitalnych. Jak oświadczył, „środki zostanąwydatkowane na działalnośćstatusową–
cele medyczne, a więc na szeroko rozumiane dobro pacjentów”.
Zdaniem Zamawiającego, opisana powyżej zmiana okoliczności jest zmianąistotną,
powodującą,że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym. Przeciwnie, w interesie tym leży, jak stwierdził Zamawiający,
wykorzystanieśrodków publicznych przeznaczonych na przedmiotowe zamówienie na inny
cel społeczny.
Zamawiający podniósł ponadto okolicznośćbrakuśrodków na natychmiastowe
uregulowanie należności firmy Impel mimo zawartego porozumienia dotyczącego spłaty,
co zmusiło szpital do podjęcia kroków w celu zabezpieczenia sprzątania we własnym
zakresie oraz przesunięciaśrodków finansowych w ramach posiadanego budżetu.
Interes publiczny w rozumieniu potrzeby ogółu – określonej społeczności uzasadnia,
w ocenie Zamawiającego, idea tworzenia nowych miejsc pracy w godziwych warunkach
płacowych, z uwzględnieniem wszelkich dodatków np. pracy w godzinach nocnych, nagród
jubileuszowych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
zwany dalej Odwołującym, który wniósł w dniu 21 maja 2009 r. protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dla
unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego łącznego
zaistnienia następujących przesłanek:
- wystąpienia zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
- zmiana okoliczności jest istotna,
- zmiany tej nie można było wcześniej przewidzieć,
- unieważnienia postępowania wymaga interes publiczny,
które, zdaniem Odwołującego, nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Zamawiającego nie zasługująna aprobatę
z podanych poniżej względów.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z art. 15 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie. W jego ocenie, wszczynając postępowanie Zamawiający miałświadomośćtego, iżzaciąga zobowiązanie wobec Wykonawców ubiegających się
o zamówienie. Co więcej, ustalenie wartości zamówienia przez analizęcen rynkowych jest
obowiązkiem Zamawiającego, zatem fakt nie uzyskania niezbędnych informacji potrzebnych
Zamawiającemu przed ogłoszeniem postępowania obciąża wyłącznie Zamawiającego –
stanowi okoliczność, za którątylko Zamawiający ponosi odpowiedzialnośći nie może
wywoływaćnegatywnych skutków dla Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
popełnił błąd logiczny w swoim wywodzie, bowiem oszacowanie kosztów oznacza ustalenie
najbardziej prawdopodobnej wysokości tych kosztów, w przeciwieństwie do określenia
kosztów
rzeczywistych. Odwołujący
podkreślił,
iż
Zamawiający
jest
podmiotem
profesjonalnym, regularnie dokonującym zamówieńpublicznych, także w zakresie usług
sprzątania, powinien był zatem dokonaćwszelkich kalkulacji i szacunków przed ogłoszeniem
postępowania. Decydując sięna wszczęcie postępowania Zamawiający związany jest
obowiązującymi przepisami proceduralnymi i nie ma prawnej możliwości zmiany zdania w
tym zakresie, a uchybienia Zamawiającego w tym względzie nie mogąobciążać
Wykonawców.
Odwołujący zwrócił teżuwagę, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
okoliczność, której nie można było przewidziećnależy wiązaćze zdarzeniem
nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, zewnętrznym, na które Zamawiający nie miał wpływu.
Za
nieudowodnione
i
nieprawdopodobne
uznał
Odwołujący
oświadczenie
Zamawiającego o możliwości zaoszczędzenia kwoty około 45 000 zł. w okresie miesiąca w
stosunku do najtańszej oferty. W jego ocenie, z oświadczenia Zamawiającego należy
wysnućwniosek, iżbędzie on wykonywał przedmiot zamówienia w sposób niewłaściwy,
niezgodny z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a jego domniemanie
oszczędności jest oparte na fałszywych przesłankach.
Odwołujący zauważył także,że interes publiczny nie jest równoznaczny z interesem
Zamawiającego. Stwierdził, iżzadaniem Zamawiającego jestświadczenie opieki zdrowotnej
na rzecz obywateli i na tym powinien on koncentrowaćswojądziałalność. Okolicznością
mającąwpływ na zasadnośćunieważnienia postępowania nie jest, zdaniem Odwołującego,
fakt samodzielnego wykonywania przez Zamawiającego przez okres jednego miesiąca
zadaństanowiących przedmiot zamówienia i dokonania określonych inwestycji w sprzęt
iśrodki. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie może
prowadzićdo przerzucenia na wykonawców konsekwencji nierozważnego działania.
Za bezpodstawnąuznał Odwołujący ideętworzenia nowych miejsc pracy sformułowaną
przez Zamawiającego. Jednocześnie stwierdził, iżokolicznośćta nie ma wpływu na
wykazanie interesu publicznego, bowiem Zamawiający nie jest jednostką, której zadaniem
jest zapobieganie bezrobociu.
Bez wpływu na przedmiotowąsprawępozostaje również, zdaniem Odwołującego,
brak możliwości natychmiastowego uregulowania należności wobec firmy Impel. Dziwi
Odwołującego przy tym fakt, iżw takiej sytuacji Zamawiający decyduje sięna samodzielne
finansowanie inwestycji niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, równieżargument o braku możliwości udzielenia
zamówienia z wolnej ręki nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach.
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, iżZamawiający nie wykazał,że w przedmiotowej sprawie wystąpiła zmiana okoliczności, w wyniku której prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć.
Dodatkowo,
w
jego
ocenie,
działanie
Zamawiającego
stanowiące
naruszenie
obowiązujących przepisów prawa godzi w ogólny interes publiczny, jakim jest
praworządnośćoraz w słuszny interes indywidualny Odwołującego oraz innych
wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KlO/UZP 176/09) oraz wyrok z dnia
23 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 292/09).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiając rozstrzygnął protest w dniu 1 czerwca 2009 r. (pismem z dnia 29 maja
2009 r.) przez jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał stanowisko zaprezentowane
w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 11 maja 2009 r. Oświadczył, iżdokonując
oszacowania wartości zamówienia dysponował jedynie szacunkowymi kwotami, jakie mógł
na ten cel przeznaczyć, których znaczącączęśćstanowiąkoszty osobowe. Jak zaznaczył,
przedmiotowe zamówienie ogłoszone zostało w specyficznej sytuacji – Zamawiający
związany był umowąz dotychczasowym wykonawcąusług, która przewidywała przejęcie od
Zamawiającego pracowników w trybie art. 23¹ ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks
pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) oraz porozumieniem zawartym ze
związkami zawodowymi, przy czym ww. postanowienia zawierały klauzulęo przejęciu przez
Zamawiającego pracowników od wykonawcy z chwiląwygaśnięcia umowy. Zamawiający
stwierdził, iżprzejęcie pracowników powoduje po stronie przejmującej m.in. konieczność
utrzymania wynagrodzeńpracowników na poziomie nie mniejszym niżdotychczas.
Podkreślił, iżw chwili ogłoszenia postępowania nie znał kosztów osobowych pracowników,
których później przejął z uwagi na wygaśnięcie umowy.
Jak wyjaśnił Zamawiający, z dniem 1 kwietnia 2009 r. w celu zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania szpitala rozpoczął samodzielne realizowanie usługi
sprzątania, zatem dopiero po przejęciu pracowników i powzięciu wiadomości o rzeczywistych
kosztach osobowych oraz w wyniku realizowania usługi we własnym zakresie na poziomie
kosztów około 45 000 zł niższych w skali miesiąca w stosunku do najtańszej oferty
Zamawiający pozyskał pełny obraz faktycznych kosztów związanych z realizacjąusługi
objętej zamówieniem. Powzięcie wiadomości o rzeczywistych kosztach wykonania usługi
kształtujących sięna poziomie 45 000 zł miesięcznie (tj. 1 620 000 zł w skali 3 lat) jest
zdaniem Zamawiającego, istotnąokolicznościąmającąwpływ na realizacjęzamówienia.
W ocenie Zamawiającego, jest to zmiana, której nie można było wcześniej przewidzieć
(do momentu przejęcia pracowników), a z uwagi na wysokośćróżnicy w kosztach, jest to
zmiana o charakterze istotnym.
Zamawiający podkreślił równieżfakt, iżdziałalność, jakąprowadzi jest działalnością
z zakresu opieki zdrowotnej dla ogółu mieszkańców powiatu nowosądeckiego, zatem
prowadzi działalnośćw interesie publicznym, realizując konstytucyjny obowiązek
zapewnienia obywatelom dostępu do usług medycznych.
Zamawiający przywołał uchwałęTrybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r.,
w której Trybunał orzekł, iżza interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego.
Zamawiający wskazał teżna uzasadnienie wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (sygn. akt V
Ca 960/02), gdzie Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iżwprawdzie nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiemśrodków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia jednak wskazanie,że wykonanie zamówienia będzie godzićw interes publiczny może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone. Ponadto,
interes publiczny musi przeważaćnad interesem indywidualnym. Zamawiając stwierdził,
iżw przedmiotowej sprawie interes publiczny jest na tyle istotny,że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. Jak oświadczył
Zamawiający, szpital posiada długi, których spłata wymaga wieloletniej restrukturyzacji,
przez co szpital obciążony jest znacznymi kwotami wynikającymi z konieczności spłaty
wymagalnym zobowiązań. W takich warunkach, jak stwierdził Zamawiający, trudno jest
utrzymaćpłynnośćfinansową, w związku z czym szpital zmuszony jest szukaćoszczędności
we wszystkich przejawach swojej działalności.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu 10 czerwca
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w proteście. Podkreślił,
iżwszczynając postępowanie Zamawiający zaciąga zobowiązanie wobec wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne, zatem obowiązkiem Zamawiającego jest
odpowiednie przygotowanie postępowania, przez co należy rozumiećm.in. zebranie
informacji o przedmiocie zamówienia, przeprowadzenie niezbędnych kalkulacji i na tej
podstawie powzięcie decyzji o ogłoszeniu postępowania.
Zdaniem Odwołującego fakt, iżZamawiający dokonał właściwej kalkulacji kosztów
realizacji usługi dopiero po przejęciu pracowników i rozpoczęciu samodzielnego jej
wykonywania nie stanowi istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć. Jak wskazał Odwołujący, wysokośćkosztów realizacji usługi Zamawiający
mógł, a nawet był zobowiązany, zgodnie z zasadami należytej staranności, właściwie
oszacowaćprzed wszczęciem postępowania. W ocenie Odwołującego, od momentu
wszczęcia postępowania nie wydarzyło sięnic, co można by uznaćza istotnązmianę
okoliczności, nie wystąpiła bowiem zmiana stanu prawnego, stawek podatkowych,
jakikolwiek przejaw siły wyższej, ani niespodziewane pogorszenie sytuacji ekonomicznej
Zamawiającego. Koszty samodzielnej realizacji usługi Zamawiający mógł i powinien był
wcześniej przewidzieć.
Odwołujący zauważył, iżnawet na etapie rozstrzygnięcia protestu Zamawiający nie
jest zdecydowany, czy miesięczne koszty realizacji usługi sąo około 45 000 zł niższe
w stosunku do najtańszej ze złożonych w postępowaniu oferty, czy teżkształtująsięna
poziomie 45 000 zł, wobec czego wyliczenie kosztów przez Zamawiającego Odwołujący
uznał za nierzetelne i budzące wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, koszt wykonania usługi
przez Zamawiającego będzie o 500 000 zł wyższy od ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wywiódł również, iżZamawiający nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Zwrócił uwagę, iżZamawiający sam przyznaje,że nie posiada
wymaganego doświadczenia, nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, a jego
sytuacja finansowa jest zła. Zdaniem Odwołującego, nie leży w interesie publicznym
rozumianym jakoświadczenie usług zdrowotnych na wysokim poziomie, aby Zamawiający
będąc w takiej sytuacji realizował samodzielnie przedmiotowe zamówienie.
Jak zauważył Odwołujący, okoliczności braku możliwości natychmiastowego
uregulowania należności wobec firmy Impel oraz fakt posiadania długów przez Szpital
pozostająbez znaczenia dla przedmiotowej sprawy, sąto bowiem okoliczności znane
Zamawiającemu przed ogłoszeniem postępowania, nie mogązatem stanowićuzasadnienia
dla unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał,że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Fakt,że Zamawiający przez
okres jednego miesiąca samodzielnego wykonywania zadaństanowiących przedmiot
zamówienia dokonał określonych inwestycji w sprzęt iśrodki obciąża wyłącznie
Zamawiającego i nie może prowadzićdo przerzucenia na wykonawców konsekwencji
nierozważnego działania. Zdaniem Odwołującego argumentacja,że Zamawiający
unieważniając postępowanie będzie mógł pokryćswoje długi jest wątpliwa (wątpliwości budzi
kalkulacja kosztów realizacji usługi sporządzona przez Zamawiającego) i oznacza działanie
w interesie własnym, nie publicznym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 528/08).
Powyższe, zdaniem Odwołującegoświadczy o tym,że Zamawiający samowolnie
i w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia postępowania.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy akt sprawy oraz wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisu ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia
postępowania. Odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, zaoferował cenę
niższąod innego wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, zatem
unieważnienie postępowania może pozbawićOdwołującego możliwości uzyskania
zamówienia.
Izba zważyła, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego Zamawiający może
zostaćzwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem.
Z uwagi na fakt, iżunieważnienie postępowania jest decyzjąZamawiającego, to na
nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którąsiępowołuje.
W doktrynie prezentowany jest jednolity pogląd, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powołuje się
na przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako przyczynęunieważnienia
postępowania,
zobowiązany
jest
wykazać
rzeczywiste,
kumulatywne
zaistnienie
przywołanych w ww. przepisie podstaw, tj. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przede wszystkim zatem dla możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie zaistniećmusi zmiana okoliczności (nie tylko możliwośćzaistnienia takiej zmiany)
na tyle znacząca, iżprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. W tym miejscu rozważyćnależy jak powinno byćinterpretowane
pojęcie interesu publicznego. Zgodnie z uchwałąTrybunału Konstytucyjnego z dnia
12 marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. orzekł, iżnie można
postawićznaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiemśrodków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niżwynikające
z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym
koniecznośćograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistnąprzyczynąunieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone (sygn. akt
V Ca 960/02). Interes publiczny musi byćprzy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Jak wskazano powyżej, dla uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania
zaistniećmusi jednocześnie przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności.
Ów brak możliwości przewidzenia zmiany musi byćzobiektywizowany.
Z wyjaśnieńZamawiającego wynika, iżprzesłanki zaistnienia interesu publicznego
Zamawiający upatruje przede wszystkim w braku możliwości prawidłowego oszacowania
wartości zamówienia oraz oszczędnościach wynikających z różnicy pomiędzy kosztami, jakie
ponosi Zamawiający z tytułu samodzielnego realizowania zamówienia a najniższąspośród
cen zaoferowanych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Z twierdzenia Zamawiającego, iższacunkowa wartośćzamówienia jest nieadekwatna
do rzeczywistych kosztów usługi Izba wywiodła wniosek, iżZamawiający nie dołożył
należytej staranności przy ustalaniu szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, do czego
był zobowiązany na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jako podmiot, który
nie po raz pierwszy prowadzi postępowanie na wykonywanie usługi sprzątania, powinien
posiadaćwłaściwe rozeznanie co do jej kosztów. Dodatkowo, Izba nie znalazła przeszkód
dla zbadania przez Zamawiającego rynku w tym zakresie. Niewątpliwie przy dołożeniu
należytej staranności Zamawiający byłby w stanie prawidłowo oszacowaćposzczególne
składowe kosztów sprzątania tym bardziej,że od wszczęcia postępowania do decyzji
o unieważnieniu postępowania minęły zaledwie trzy miesiące.
Izba wzięła pod uwagęzłożonąna rozprawie analizęponoszonych obecnie przez
Zamawiającego kosztów związanych z samodzielnym realizowaniem zamówienia. Izba
stwierdziła jednakże, iżoszczędności na poziomie 45 000 zł miesięcznie w stosunku
do najkorzystniejszej ceny zaoferowanej w prowadzonym postępowaniu nie wyczerpują
przesłanki zaistnienia interesu publicznego, nieświadcząrównieżo istotności zmiany
okoliczności, jak teżo braku możliwości wcześniejszego przewidzenia takiej zmiany.
Wskazaćbowiem należy, iżfakt przejęcia pracowników od firmy Impel w związku
z zakończeniem trwającej trzy lata umowy nie jest okolicznością, której Zamawiający nie
mógł przewidzieć. Możliwe do przewidzenia było bowiem, ze względu na treśćumowy
zawartej w ww. wykonawcą, o której poinformował Zamawiający na rozprawie, iżw sytuacji
wszczęcia kolejnego postępowania zaledwie na 1,5 miesiąca przed zakończeniem umowy
na sprzątanie, konieczne będzie przejęcie pracowników od wykonawcy Impel wobec nie
zakończenia postępowania w takim okresie. Zamawiający powinien był zatem, oprócz
należytego oszacowania wartości zamówienia, przedsięwziąćkroki w celu wcześniejszego
wszczęcia postępowania.
Należy zwrócićrównieżuwagęna nierzetelnośćpoczynionej przez Zamawiającego
analizy oszczędności, które nie uwzględniają, co przyznał sam Zamawiający, m.in. części
kosztów osobowych czy kosztów paliwa. Izba uznała ponadto, iżoszczędności zostaną
zdecydowanie zmniejszone w okresie zimowym, kiedy to nastąpi koniecznośćnp.
odśnieżania posesji sprzętem ciężkim, czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji.
Zamawiający nie wykazał także jakie wymierne korzyści przyniosąpoczynione oszczędności
dla interesu publicznego. Samego faktu zaoszczędzenia szacowanych, niepewnych kwot
z tytułu unieważnienia postępowania nie sposób uznaćza działanie na rzecz interesu
publicznego.
Z uwagi na powyższe, okoliczności przejęcia pracowników oraz przewidywanych
oszczędności wynikających z samodzielnego realizowania zamówienia nie stanowią
uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Argumentem przemawiającym za stwierdzeniem braku podstaw do unieważnienia
postępowania na ww. podstawie jest oświadczenie złożone przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził, iżw najbliższym czasie nie przewiduje wszczęcia postępowania
na analogiczny z obecnym przedmiot zamówienia, chybaże wykonawcy zdecydowaliby się
wykonaćzamówienie za cenęodpowiadającąkosztom ponoszonym obecnie przez
Zamawiającego. Z powyższego jednoznacznie wynika, iżcel postępowania, jakim jest wybór
oferty najkorzystniejszej i realizacja zamówienia jest możliwy do osiągnięcia, jednak nie ma
woli ze strony Zamawiającego do zawarcia umowy.
Równieżfakt, iżdziałalnością, jakąprowadzi Zamawiający jest działalnośćz zakresu
opieki zdrowotnej nie uzasadnia decyzji Zamawiającego, bowiem usługa sprzątania nie jest
bezpośrednio związana z dostępem do usług medycznych, nie stanowi także celu, w jakim
tworzone sąszpitale. Zamawiający nie stwierdził również, co ewentualnie mogłoby
przemawiaćza istnieniem interesu publicznego w działaniu Zamawiającego, iżwykonywanie
usług sprzątania przez wykonawcęwybranego w prowadzonym postępowaniu uniemożliwiaświadczenie usług zdrowotnych.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, na czym polega interes publiczny
wymagający unieważnienia postępowania. Nie wystąpiła również, zdaniem Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany
okoliczności. Co więcej, wobec powyższych stwierdzeńnie sposób uznaćargumentów
przytoczonych przez Zamawiającego za istotnązmianęokoliczności. Zamawiający nie
udowodnił zatem, iżwystąpiły przesłanki stanowiące podstawędo unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dostrzega logikę
w działaniu Zamawiającego oraz ekonomiczne aspekty wybranego rozwiązania, jednak
orzekając w zakresie zgodności działańZamawiającego z przepisami prawa Izba stwierdziła,
iżbłędy poczynione przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania nie mogą
uzasadniaćdecyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Podstawy takiej nie stanowiąrównieżuzasadnione, w przekonaniu Zamawiającego,
okoliczności gospodarcze i organizacyjne.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności
unieważnienia postępowania.
2. Kosztami postępowania obciąża Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa prowadzący
działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3,
2) dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Szpital Specjalistyczny im. J. Śniadeckiego,
33-300 Nowy Sącz, ul. Młyńska 10 na rzecz Konsorcjum firm: Spółdzielnia
Inwalidów Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan
Skipirzepa prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny
Zakład Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3 stanowiącej
uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum firm: Spółdzielnia Inwalidów
Naprzód w Krakowie, 31-215 Kraków, ul. śabiniec 46 i Jan Skipirzepa
prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Specjalistyczny Zakład
Ochrony Środowiska EKO-TOX, 47-400 Nędza, ul. Krótka 3.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający, tj. Szpital Specjalistyczny im. J.Śniadeckiego w Nowym Sączu
prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na usługękompleksowego sprzątania obiektów oraz zapewnienie transportu
wewnętrznego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym
Unii Europejskiej w dniu 14 lutego 2009 r. pod numerem 2009/S 31-045670.
W dniu 14 maja 2009 r. (pismem z dnia 11 maja 2009 r.) Zamawiający poinformował
wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy z dnia
29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn.
zm.) zwanej dalej ustawąPzp. SwojądecyzjęZamawiający argumentował tym,że z chwilą
wszczęcia postępowania nie był w stanie ustalićm.in. rzeczywistych kosztów wynagrodzeń
oraz cenyśrodków dezynfekcyjnych i ich ilości niezbędnych do realizacji zamówienia,
bowiem rzeczywiste koszty mogły zostaćoszacowane dopiero po przejęciu pracowników
i powzięciu wiedzy o ich wynagrodzeniu.
Zamawiający wyjaśnił, iżw związku z nie rozstrzygnięciem przedmiotowego
postępowania o udzielenie zamówienia publicznego do dnia 31 marca 2009 r.
i wygaśnięciem 3-letniej umowy na wykonanie usług sprzątania w dniu 1 kwietnia 2009 r.
Zamawiający rozpoczął realizacjęzamówienia we własnym zakresie - usługa jest
realizowana przez pracowników szpitala. Jak podkreślił Zamawiający, zawarcie umowy
w trybie zamówienia z wolnej ręki bądźprzedłużenie ww. umowy naruszałoby przepisy
prawa i naraziłoby Zamawiającego na wszczęcie postępowania dotyczącego naruszenia
dyscypliny finansów publicznych. Wobec powyższego, zgodnie z oświadczeniem
Zamawiającego,środki przeznaczone na realizacjęprzedmiotowego zamówienia zostały
przesunięte na finansowanie usługi sprzątania przez szpital.
Zamawiający stwierdził, iższacunkowa wartośćpostępowania jest nieadekwatna do
rzeczywistych kosztów usługi, czego nie można było wcześniej przewidzieć– dopiero po
otwarciu ofert i przejęciu pracowników po zakończeniu 3-letniej umowy realizowanej przez
podmiot zewnętrzny Zamawiający, dokonując ponownej analizy kosztów ustalił,
iżusługi sprzątania może wykonywaćsamodzielnie po kosztach niższych od najniższej ceny
zaproponowanej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
Dodatkowo, rzeczywista wartość, za którąZamawiający jest w stanie realizowaćusługęjest
niższa od kwoty, którąZamawiający podał jako szacunkowąwartośćzamówienia.
Dodatkowym argumentem, w ocenie Zamawiającego jest fakt, iżwydatkował on jużśrodki na
zakup niezbędnego sprzętu do sprzątania orazśrodków dezynfekcyjnych.
Zamawiający zwrócił uwagę, iżniewykorzystaneśrodki powstałe z tytułu
wykonywania usług sprzątania przez szpital mogązostaćprzeznaczone na inne cele, w tym
m.in. na zakup dodatkowych produktów leczniczych ze względu na wzmożone obłożeniełóż
ek szpitalnych. Jak oświadczył, „środki zostanąwydatkowane na działalnośćstatusową–
cele medyczne, a więc na szeroko rozumiane dobro pacjentów”.
Zdaniem Zamawiającego, opisana powyżej zmiana okoliczności jest zmianąistotną,
powodującą,że zarówno dalsze prowadzenie postępowania, jak teżwykonanie zamówienia
nie leży w interesie publicznym. Przeciwnie, w interesie tym leży, jak stwierdził Zamawiający,
wykorzystanieśrodków publicznych przeznaczonych na przedmiotowe zamówienie na inny
cel społeczny.
Zamawiający podniósł ponadto okolicznośćbrakuśrodków na natychmiastowe
uregulowanie należności firmy Impel mimo zawartego porozumienia dotyczącego spłaty,
co zmusiło szpital do podjęcia kroków w celu zabezpieczenia sprzątania we własnym
zakresie oraz przesunięciaśrodków finansowych w ramach posiadanego budżetu.
Interes publiczny w rozumieniu potrzeby ogółu – określonej społeczności uzasadnia,
w ocenie Zamawiającego, idea tworzenia nowych miejsc pracy w godziwych warunkach
płacowych, z uwzględnieniem wszelkich dodatków np. pracy w godzinach nocnych, nagród
jubileuszowych.
Z decyzjąZamawiającego nie zgodził sięwykonawca Spółdzielnia Inwalidów Naprzód
zwany dalej Odwołującym, który wniósł w dniu 21 maja 2009 r. protest zarzucając
Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu Odwołujący wskazał, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp dla
unieważnienia postępowania konieczne jest wykazanie przez Zamawiającego łącznego
zaistnienia następujących przesłanek:
- wystąpienia zmiany okoliczności powodującej,że prowadzenie postępowania lub
wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
- zmiana okoliczności jest istotna,
- zmiany tej nie można było wcześniej przewidzieć,
- unieważnienia postępowania wymaga interes publiczny,
które, zdaniem Odwołującego, nie wystąpiły w przedmiotowym postępowaniu.
W ocenie Odwołującego wyjaśnienia Zamawiającego nie zasługująna aprobatę
z podanych poniżej względów.
Odwołujący podniósł, iżzgodnie z art. 15 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje
i przeprowadza postępowanie. W jego ocenie, wszczynając postępowanie Zamawiający miałświadomośćtego, iżzaciąga zobowiązanie wobec Wykonawców ubiegających się
o zamówienie. Co więcej, ustalenie wartości zamówienia przez analizęcen rynkowych jest
obowiązkiem Zamawiającego, zatem fakt nie uzyskania niezbędnych informacji potrzebnych
Zamawiającemu przed ogłoszeniem postępowania obciąża wyłącznie Zamawiającego –
stanowi okoliczność, za którątylko Zamawiający ponosi odpowiedzialnośći nie może
wywoływaćnegatywnych skutków dla Wykonawców. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający
popełnił błąd logiczny w swoim wywodzie, bowiem oszacowanie kosztów oznacza ustalenie
najbardziej prawdopodobnej wysokości tych kosztów, w przeciwieństwie do określenia
kosztów
rzeczywistych. Odwołujący
podkreślił,
iż
Zamawiający
jest
podmiotem
profesjonalnym, regularnie dokonującym zamówieńpublicznych, także w zakresie usług
sprzątania, powinien był zatem dokonaćwszelkich kalkulacji i szacunków przed ogłoszeniem
postępowania. Decydując sięna wszczęcie postępowania Zamawiający związany jest
obowiązującymi przepisami proceduralnymi i nie ma prawnej możliwości zmiany zdania w
tym zakresie, a uchybienia Zamawiającego w tym względzie nie mogąobciążać
Wykonawców.
Odwołujący zwrócił teżuwagę, iżzgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp
okoliczność, której nie można było przewidziećnależy wiązaćze zdarzeniem
nadzwyczajnym, nieoczekiwanym, zewnętrznym, na które Zamawiający nie miał wpływu.
Za
nieudowodnione
i
nieprawdopodobne
uznał
Odwołujący
oświadczenie
Zamawiającego o możliwości zaoszczędzenia kwoty około 45 000 zł. w okresie miesiąca w
stosunku do najtańszej oferty. W jego ocenie, z oświadczenia Zamawiającego należy
wysnućwniosek, iżbędzie on wykonywał przedmiot zamówienia w sposób niewłaściwy,
niezgodny z warunkami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a jego domniemanie
oszczędności jest oparte na fałszywych przesłankach.
Odwołujący zauważył także,że interes publiczny nie jest równoznaczny z interesem
Zamawiającego. Stwierdził, iżzadaniem Zamawiającego jestświadczenie opieki zdrowotnej
na rzecz obywateli i na tym powinien on koncentrowaćswojądziałalność. Okolicznością
mającąwpływ na zasadnośćunieważnienia postępowania nie jest, zdaniem Odwołującego,
fakt samodzielnego wykonywania przez Zamawiającego przez okres jednego miesiąca
zadaństanowiących przedmiot zamówienia i dokonania określonych inwestycji w sprzęt
iśrodki. Powyższe, jak zauważył Odwołujący, obciąża wyłącznie Zamawiającego i nie może
prowadzićdo przerzucenia na wykonawców konsekwencji nierozważnego działania.
Za bezpodstawnąuznał Odwołujący ideętworzenia nowych miejsc pracy sformułowaną
przez Zamawiającego. Jednocześnie stwierdził, iżokolicznośćta nie ma wpływu na
wykazanie interesu publicznego, bowiem Zamawiający nie jest jednostką, której zadaniem
jest zapobieganie bezrobociu.
Bez wpływu na przedmiotowąsprawępozostaje również, zdaniem Odwołującego,
brak możliwości natychmiastowego uregulowania należności wobec firmy Impel. Dziwi
Odwołującego przy tym fakt, iżw takiej sytuacji Zamawiający decyduje sięna samodzielne
finansowanie inwestycji niezbędnych do realizacji zamówienia.
Zdaniem Odwołującego, równieżargument o braku możliwości udzielenia
zamówienia z wolnej ręki nie znajduje potwierdzenia w obowiązujących przepisach.
Wobec powyższego, Odwołujący stwierdził, iżZamawiający nie wykazał,że w przedmiotowej sprawie wystąpiła zmiana okoliczności, w wyniku której prowadzenie
postępowania nie leży w interesie publicznym, czego nie można było przewidzieć.
Dodatkowo,
w
jego
ocenie,
działanie
Zamawiającego
stanowiące
naruszenie
obowiązujących przepisów prawa godzi w ogólny interes publiczny, jakim jest
praworządnośćoraz w słuszny interes indywidualny Odwołującego oraz innych
wykonawców. Na poparcie swoich twierdzeńOdwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 27 lutego 2009 r. (sygn. akt KlO/UZP 176/09) oraz wyrok z dnia
23 marca 2009 r. (sygn. akt KIO/UZP 292/09).
Odwołujący wniósł o unieważnienie czynności unieważnienia postępowania,
dokonanie czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej.
Protest został złożony z zachowaniem terminu ustawowego z art. 180 ust. 2 ustawy
Pzp.
Zamawiając rozstrzygnął protest w dniu 1 czerwca 2009 r. (pismem z dnia 29 maja
2009 r.) przez jego oddalenie. Zamawiający podtrzymał stanowisko zaprezentowane
w informacji o unieważnieniu postępowania z dnia 11 maja 2009 r. Oświadczył, iżdokonując
oszacowania wartości zamówienia dysponował jedynie szacunkowymi kwotami, jakie mógł
na ten cel przeznaczyć, których znaczącączęśćstanowiąkoszty osobowe. Jak zaznaczył,
przedmiotowe zamówienie ogłoszone zostało w specyficznej sytuacji – Zamawiający
związany był umowąz dotychczasowym wykonawcąusług, która przewidywała przejęcie od
Zamawiającego pracowników w trybie art. 23¹ ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks
pracy (Dz. U. z 1998 r. Nr 21, poz. 94 z późn. zm.) oraz porozumieniem zawartym ze
związkami zawodowymi, przy czym ww. postanowienia zawierały klauzulęo przejęciu przez
Zamawiającego pracowników od wykonawcy z chwiląwygaśnięcia umowy. Zamawiający
stwierdził, iżprzejęcie pracowników powoduje po stronie przejmującej m.in. konieczność
utrzymania wynagrodzeńpracowników na poziomie nie mniejszym niżdotychczas.
Podkreślił, iżw chwili ogłoszenia postępowania nie znał kosztów osobowych pracowników,
których później przejął z uwagi na wygaśnięcie umowy.
Jak wyjaśnił Zamawiający, z dniem 1 kwietnia 2009 r. w celu zapewnienia
prawidłowego funkcjonowania szpitala rozpoczął samodzielne realizowanie usługi
sprzątania, zatem dopiero po przejęciu pracowników i powzięciu wiadomości o rzeczywistych
kosztach osobowych oraz w wyniku realizowania usługi we własnym zakresie na poziomie
kosztów około 45 000 zł niższych w skali miesiąca w stosunku do najtańszej oferty
Zamawiający pozyskał pełny obraz faktycznych kosztów związanych z realizacjąusługi
objętej zamówieniem. Powzięcie wiadomości o rzeczywistych kosztach wykonania usługi
kształtujących sięna poziomie 45 000 zł miesięcznie (tj. 1 620 000 zł w skali 3 lat) jest
zdaniem Zamawiającego, istotnąokolicznościąmającąwpływ na realizacjęzamówienia.
W ocenie Zamawiającego, jest to zmiana, której nie można było wcześniej przewidzieć
(do momentu przejęcia pracowników), a z uwagi na wysokośćróżnicy w kosztach, jest to
zmiana o charakterze istotnym.
Zamawiający podkreślił równieżfakt, iżdziałalność, jakąprowadzi jest działalnością
z zakresu opieki zdrowotnej dla ogółu mieszkańców powiatu nowosądeckiego, zatem
prowadzi działalnośćw interesie publicznym, realizując konstytucyjny obowiązek
zapewnienia obywatelom dostępu do usług medycznych.
Zamawiający przywołał uchwałęTrybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r.,
w której Trybunał orzekł, iżza interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane
w wyniku realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na
administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług
powszechnie dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku
publicznego.
Zamawiający wskazał teżna uzasadnienie wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. (sygn. akt V
Ca 960/02), gdzie Sąd Okręgowy w Warszawie uznał, iżwprawdzie nie można postawić
znaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiemśrodków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia jednak wskazanie,że wykonanie zamówienia będzie godzićw interes publiczny może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone. Ponadto,
interes publiczny musi przeważaćnad interesem indywidualnym. Zamawiając stwierdził,
iżw przedmiotowej sprawie interes publiczny jest na tyle istotny,że niezbędne jest jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania. Jak oświadczył
Zamawiający, szpital posiada długi, których spłata wymaga wieloletniej restrukturyzacji,
przez co szpital obciążony jest znacznymi kwotami wynikającymi z konieczności spłaty
wymagalnym zobowiązań. W takich warunkach, jak stwierdził Zamawiający, trudno jest
utrzymaćpłynnośćfinansową, w związku z czym szpital zmuszony jest szukaćoszczędności
we wszystkich przejawach swojej działalności.
Z rozstrzygnięciem tym nie zgodził sięOdwołujący, który wniósł w dniu 10 czerwca
2009 r. odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Odwołujący podtrzymał stanowisko przedstawione w proteście. Podkreślił,
iżwszczynając postępowanie Zamawiający zaciąga zobowiązanie wobec wykonawców
ubiegających sięo zamówienie publiczne, zatem obowiązkiem Zamawiającego jest
odpowiednie przygotowanie postępowania, przez co należy rozumiećm.in. zebranie
informacji o przedmiocie zamówienia, przeprowadzenie niezbędnych kalkulacji i na tej
podstawie powzięcie decyzji o ogłoszeniu postępowania.
Zdaniem Odwołującego fakt, iżZamawiający dokonał właściwej kalkulacji kosztów
realizacji usługi dopiero po przejęciu pracowników i rozpoczęciu samodzielnego jej
wykonywania nie stanowi istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej
przewidzieć. Jak wskazał Odwołujący, wysokośćkosztów realizacji usługi Zamawiający
mógł, a nawet był zobowiązany, zgodnie z zasadami należytej staranności, właściwie
oszacowaćprzed wszczęciem postępowania. W ocenie Odwołującego, od momentu
wszczęcia postępowania nie wydarzyło sięnic, co można by uznaćza istotnązmianę
okoliczności, nie wystąpiła bowiem zmiana stanu prawnego, stawek podatkowych,
jakikolwiek przejaw siły wyższej, ani niespodziewane pogorszenie sytuacji ekonomicznej
Zamawiającego. Koszty samodzielnej realizacji usługi Zamawiający mógł i powinien był
wcześniej przewidzieć.
Odwołujący zauważył, iżnawet na etapie rozstrzygnięcia protestu Zamawiający nie
jest zdecydowany, czy miesięczne koszty realizacji usługi sąo około 45 000 zł niższe
w stosunku do najtańszej ze złożonych w postępowaniu oferty, czy teżkształtująsięna
poziomie 45 000 zł, wobec czego wyliczenie kosztów przez Zamawiającego Odwołujący
uznał za nierzetelne i budzące wątpliwości. Zdaniem Odwołującego, koszt wykonania usługi
przez Zamawiającego będzie o 500 000 zł wyższy od ceny najkorzystniejszej oferty.
Odwołujący wywiódł również, iżZamawiający nie spełnia warunków udziału
w postępowaniu. Zwrócił uwagę, iżZamawiający sam przyznaje,że nie posiada
wymaganego doświadczenia, nie dysponuje odpowiednim potencjałem technicznym, a jego
sytuacja finansowa jest zła. Zdaniem Odwołującego, nie leży w interesie publicznym
rozumianym jakoświadczenie usług zdrowotnych na wysokim poziomie, aby Zamawiający
będąc w takiej sytuacji realizował samodzielnie przedmiotowe zamówienie.
Jak zauważył Odwołujący, okoliczności braku możliwości natychmiastowego
uregulowania należności wobec firmy Impel oraz fakt posiadania długów przez Szpital
pozostająbez znaczenia dla przedmiotowej sprawy, sąto bowiem okoliczności znane
Zamawiającemu przed ogłoszeniem postępowania, nie mogązatem stanowićuzasadnienia
dla unieważnienia postępowania.
W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie wykazał,że prowadzenie postępowania
lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Fakt,że Zamawiający przez
okres jednego miesiąca samodzielnego wykonywania zadaństanowiących przedmiot
zamówienia dokonał określonych inwestycji w sprzęt iśrodki obciąża wyłącznie
Zamawiającego i nie może prowadzićdo przerzucenia na wykonawców konsekwencji
nierozważnego działania. Zdaniem Odwołującego argumentacja,że Zamawiający
unieważniając postępowanie będzie mógł pokryćswoje długi jest wątpliwa (wątpliwości budzi
kalkulacja kosztów realizacji usługi sporządzona przez Zamawiającego) i oznacza działanie
w interesie własnym, nie publicznym. Odwołujący przywołał wyrok Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2008 r. (sygn. akt KIO/UZP 528/08).
Powyższe, zdaniem Odwołującegoświadczy o tym,że Zamawiający samowolnie
i w sposób nieuprawniony dokonał unieważnienia postępowania.
Odwołanie zostało złożone z zachowaniem terminu i warunku jednoczesności
przekazania Zamawiającemu kopii odwołania, wynikających z art. 184 ust. 2 ustawy Pzp.
Na rozprawie strony podtrzymały dotychczas prezentowane stanowiska.
Krajowa Izba Odwoławcza w wyniku analizy akt sprawy oraz wyjaśnieństron złożonych na
rozprawie ustaliła i zważyła co następuje.
Odwołanie zasługuje na uwzględnienie.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że Odwołujący legitymuje się
interesem prawnym w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Interes prawny Odwołującego
w uzyskaniu zamówienia mógłby doznaćuszczerbku w sytuacji potwierdzenia sięnaruszenia
przez Zamawiającego przepisu ustawy Pzp przez nieuzasadnione dokonanie unieważnienia
postępowania. Odwołujący złożył ofertęw przedmiotowym postępowaniu, zaoferował cenę
niższąod innego wykonawcy ubiegającego sięo udzielenie zamówienia, zatem
unieważnienie postępowania może pozbawićOdwołującego możliwości uzyskania
zamówienia.
Izba zważyła, iżcelem postępowania o udzielenie zamówienia jest zawarcie umowy
przez wybór najkorzystniejszej oferty, zatem postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego to swoiste przyrzeczenie zawarcia umowy, od którego Zamawiający może
zostaćzwolniony tylko na podstawie przesłanek wymienionych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp.
Nie jest w związku z tym możliwe zrezygnowanie z prowadzenia postępowania bez podania
uzasadnionych przyczyn przewidzianych prawem.
Z uwagi na fakt, iżunieważnienie postępowania jest decyzjąZamawiającego, to na
nim spoczywa obowiązek udowodnienia zaistnienia przesłanki, na którąsiępowołuje.
W doktrynie prezentowany jest jednolity pogląd, iżw sytuacji, gdy Zamawiający powołuje się
na przesłankęokreślonąw art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jako przyczynęunieważnienia
postępowania,
zobowiązany
jest
wykazać
rzeczywiste,
kumulatywne
zaistnienie
przywołanych w ww. przepisie podstaw, tj. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności
powodującej,że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie
publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Przede wszystkim zatem dla możliwości unieważnienia postępowania na ww.
podstawie zaistniećmusi zmiana okoliczności (nie tylko możliwośćzaistnienia takiej zmiany)
na tyle znacząca, iżprowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w
interesie publicznym. W tym miejscu rozważyćnależy jak powinno byćinterpretowane
pojęcie interesu publicznego. Zgodnie z uchwałąTrybunału Konstytucyjnego z dnia
12 marca 1997 r. za interes publiczny należy uznawaćkorzyści uzyskiwane w wyniku
realizacji przedsięwzięćsłużących ogółowi w zakresie zadańciążących na administracji
rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodzeświadczenia usług powszechnie
dostępnych, związanych np. z ochronązdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego.
Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 10 lipca 2002 r. orzekł, iżnie można
postawićznaku równości pomiędzy interesem publicznym a brakiemśrodków na realizację
przedsięwzięcia objętego postępowaniem o udzielenie zamówienia. Inne niżwynikające
z ogłoszonego postępowania potrzeby zamawiającego i zachodząca w związku z tym
koniecznośćograniczenia wydatków na nabycie przedmiotu zamówienia nie może być
samoistnąprzyczynąunieważnienia postępowania. Dopiero wykazanie,że wykonanie
zamówienia będzie godzićw interes publiczny może powodować, iżśrodki nań
przeznaczone nie powinny byćwydane, a zamówienie nie powinno byćudzielone (sygn. akt
V Ca 960/02). Interes publiczny musi byćprzy tym na tyle istotny, aby uzasadniał jego
postawienie przed indywidualnym interesem uczestników postępowania.
Jak wskazano powyżej, dla uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania
zaistniećmusi jednocześnie przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany okoliczności.
Ów brak możliwości przewidzenia zmiany musi byćzobiektywizowany.
Z wyjaśnieńZamawiającego wynika, iżprzesłanki zaistnienia interesu publicznego
Zamawiający upatruje przede wszystkim w braku możliwości prawidłowego oszacowania
wartości zamówienia oraz oszczędnościach wynikających z różnicy pomiędzy kosztami, jakie
ponosi Zamawiający z tytułu samodzielnego realizowania zamówienia a najniższąspośród
cen zaoferowanych przez wykonawców ubiegających sięo udzielenie zamówienia.
Z twierdzenia Zamawiającego, iższacunkowa wartośćzamówienia jest nieadekwatna
do rzeczywistych kosztów usługi Izba wywiodła wniosek, iżZamawiający nie dołożył
należytej staranności przy ustalaniu szacunkowego wynagrodzenia wykonawcy, do czego
był zobowiązany na podstawie art. 32 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający jako podmiot, który
nie po raz pierwszy prowadzi postępowanie na wykonywanie usługi sprzątania, powinien
posiadaćwłaściwe rozeznanie co do jej kosztów. Dodatkowo, Izba nie znalazła przeszkód
dla zbadania przez Zamawiającego rynku w tym zakresie. Niewątpliwie przy dołożeniu
należytej staranności Zamawiający byłby w stanie prawidłowo oszacowaćposzczególne
składowe kosztów sprzątania tym bardziej,że od wszczęcia postępowania do decyzji
o unieważnieniu postępowania minęły zaledwie trzy miesiące.
Izba wzięła pod uwagęzłożonąna rozprawie analizęponoszonych obecnie przez
Zamawiającego kosztów związanych z samodzielnym realizowaniem zamówienia. Izba
stwierdziła jednakże, iżoszczędności na poziomie 45 000 zł miesięcznie w stosunku
do najkorzystniejszej ceny zaoferowanej w prowadzonym postępowaniu nie wyczerpują
przesłanki zaistnienia interesu publicznego, nieświadcząrównieżo istotności zmiany
okoliczności, jak teżo braku możliwości wcześniejszego przewidzenia takiej zmiany.
Wskazaćbowiem należy, iżfakt przejęcia pracowników od firmy Impel w związku
z zakończeniem trwającej trzy lata umowy nie jest okolicznością, której Zamawiający nie
mógł przewidzieć. Możliwe do przewidzenia było bowiem, ze względu na treśćumowy
zawartej w ww. wykonawcą, o której poinformował Zamawiający na rozprawie, iżw sytuacji
wszczęcia kolejnego postępowania zaledwie na 1,5 miesiąca przed zakończeniem umowy
na sprzątanie, konieczne będzie przejęcie pracowników od wykonawcy Impel wobec nie
zakończenia postępowania w takim okresie. Zamawiający powinien był zatem, oprócz
należytego oszacowania wartości zamówienia, przedsięwziąćkroki w celu wcześniejszego
wszczęcia postępowania.
Należy zwrócićrównieżuwagęna nierzetelnośćpoczynionej przez Zamawiającego
analizy oszczędności, które nie uwzględniają, co przyznał sam Zamawiający, m.in. części
kosztów osobowych czy kosztów paliwa. Izba uznała ponadto, iżoszczędności zostaną
zdecydowanie zmniejszone w okresie zimowym, kiedy to nastąpi koniecznośćnp.
odśnieżania posesji sprzętem ciężkim, czego wymagał Zamawiający w Specyfikacji.
Zamawiający nie wykazał także jakie wymierne korzyści przyniosąpoczynione oszczędności
dla interesu publicznego. Samego faktu zaoszczędzenia szacowanych, niepewnych kwot
z tytułu unieważnienia postępowania nie sposób uznaćza działanie na rzecz interesu
publicznego.
Z uwagi na powyższe, okoliczności przejęcia pracowników oraz przewidywanych
oszczędności wynikających z samodzielnego realizowania zamówienia nie stanowią
uzasadnienia dla unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp.
Argumentem przemawiającym za stwierdzeniem braku podstaw do unieważnienia
postępowania na ww. podstawie jest oświadczenie złożone przez Zamawiającego na
rozprawie, który stwierdził, iżw najbliższym czasie nie przewiduje wszczęcia postępowania
na analogiczny z obecnym przedmiot zamówienia, chybaże wykonawcy zdecydowaliby się
wykonaćzamówienie za cenęodpowiadającąkosztom ponoszonym obecnie przez
Zamawiającego. Z powyższego jednoznacznie wynika, iżcel postępowania, jakim jest wybór
oferty najkorzystniejszej i realizacja zamówienia jest możliwy do osiągnięcia, jednak nie ma
woli ze strony Zamawiającego do zawarcia umowy.
Równieżfakt, iżdziałalnością, jakąprowadzi Zamawiający jest działalnośćz zakresu
opieki zdrowotnej nie uzasadnia decyzji Zamawiającego, bowiem usługa sprzątania nie jest
bezpośrednio związana z dostępem do usług medycznych, nie stanowi także celu, w jakim
tworzone sąszpitale. Zamawiający nie stwierdził również, co ewentualnie mogłoby
przemawiaćza istnieniem interesu publicznego w działaniu Zamawiającego, iżwykonywanie
usług sprzątania przez wykonawcęwybranego w prowadzonym postępowaniu uniemożliwiaświadczenie usług zdrowotnych.
W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał, na czym polega interes publiczny
wymagający unieważnienia postępowania. Nie wystąpiła również, zdaniem Izby,
w przedmiotowym stanie faktycznym przesłanka braku możliwości przewidzenia zmiany
okoliczności. Co więcej, wobec powyższych stwierdzeńnie sposób uznaćargumentów
przytoczonych przez Zamawiającego za istotnązmianęokoliczności. Zamawiający nie
udowodnił zatem, iżwystąpiły przesłanki stanowiące podstawędo unieważnienia
przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dostrzega logikę
w działaniu Zamawiającego oraz ekonomiczne aspekty wybranego rozwiązania, jednak
orzekając w zakresie zgodności działańZamawiającego z przepisami prawa Izba stwierdziła,
iżbłędy poczynione przez Zamawiającego na etapie przygotowania postępowania nie mogą
uzasadniaćdecyzji o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy
Pzp. Podstawy takiej nie stanowiąrównieżuzasadnione, w przekonaniu Zamawiającego,
okoliczności gospodarcze i organizacyjne.
Mając na uwadze, iżnie potwierdziły sięzarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6
ustawy Pzp, na podstawie art. 191 ust. 1, 1a i 2 pkt 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1
wyroku.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy Pzp na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu.
Przewodniczący:
.................................
Członkowie:
……………………….
………………………..
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
