rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-30
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 750/09
KIO/UZP 750/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Lubomira Matczuk - Mazuś Członkowie: Jolanta Markowska, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, 01-673 Warszawa, ul.
Podleśna 61 protestu z dnia 11 maja 2009 r.,
wniesionego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Instytut Meteorologii i Gospodarki Wodnej, 01-673 Warszawa, ul.
Podleśna 61 protestu z dnia 11 maja 2009 r.,
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie
dialogu
konkurencyjnego,
którego
przedmiotem
jestświadczenie
usług
telekomunikacyjnych (siećVAN na IP VAN) w terminie 48 miesięcy od dnia uruchomienia.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi - zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 maja
2009 r. nr 2009 / S 85-122917 i ogłoszenie o wszczęciu postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, na stronie internetowej zamawiającego, w dniu 30 kwietnia
2009 r. (data przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich).
Odwołujący - Netia S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł w dniu 13 maja 2009 r., pismem z
dnia 11 maja 2009 r., protest na postanowienia zawarte w treści ogłoszenia.
Protest został oddalony w całości, rozstrzygniecie protestu – pismo zamawiającego Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej z siedzibąw Warszawie - z dnia 28 maja 2009 r.,
doręczone odwołującemu w dniu 29 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 czerwca 2009 r. odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w
proteście wskazując na przepisy art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp.
Odwołującyżądał modyfikacji ogłoszenia w sposób zapewniający zgodnośćogłoszenia z
Pzp.
Zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
1. Zgodnie z treściąogłoszenia (opis potrzeb i wymagańzamawiającego) wykonawca
zobowiązany jest do uruchomienia łączy IP VPN w terminie nieprzekraczającym trzech
miesięcy od dnia podpisania umowy.
Termin ten, w ocenie odwołującego, w sposób istotny ogranicza konkurencję, naruszając tym
samym art. 7 Pzp.
Odwołujący podał,że przedmiotowe zamówienie obejmuje podjęcie prac instalacyjnych oraz
potrzebęuzyskania wymaganych uzgodnieńw ramach 84 lokalizacji wskazanych przez
zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w ramach oceny ofert, przyjął jako kryterium - termin uruchomienia
usług, preferujące tych spośród dostawców usług, którzy jużświadcząusługi w wybranych
lokalizacjach (szczególnie lokalizacje wymagające dłuższego okresu instalacji urządzeń).
Podane w ogłoszeniu 8 tygodni na uruchomienie usługi (maksymalna punktacja) jest
terminem, w przypadku niektórych lokalizacji, możliwym do zaproponowania jedynie przez
obecnego dostawcęusługi w ramach danej lokalizacji.
Termin ten istotnie odbiega od warunków rynkowych wykonywania tego typu usług (przy tak
licznej ilości lokalizacji). W ocenie odwołującego, zamawiający nie może powoływaćsięna
pilnąpotrzebęudzielenia zamówienia, gdyżw takie sytuacji wykonawcy ponosiliby
konsekwencje zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Opisane działanie zamawiającego, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi
zamawiającemu obniżenie kosztów zamawianej usługi.
W ocenie Odwołującego, terminem umożliwiającym zachowanie uczciwej konkurencji jest
termin co najmniej czteromiesięczny. Odwołującyżąda tym samym zarówno wydłużenia
terminu rozpoczęcia realizacji usługi, jak i odpowiedniej modyfikacji kryterium oceny ofert
odnoszącego siędo terminu realizacji usługi (zmiana terminów oraz wagi tego kryterium).
II. Zgodnie z treściąogłoszenia (opis potrzeb i wymagań) Zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi).
Zamawiający dokonał tego wyłączenia, zgodnie z przedstawionąinformacją, ze względu na
wymagania w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebęuniezależnienia transmisji WAN od
warunków pogodowych. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, narusza
art. 29 Pzp, gdyżwyklucza zastosowanie dostępnych technologii stanowiących rzeczywistą
alternatywęwobec obecnie stosowanych przez zamawiającego rozwiązań.Łą
cze radiowe charakteryzuje sięporównywalnąbezawaryjnościąoraz bezpieczeństwemświadczenia usług. Zdaniem odwołującego, akceptacja tylko jednego rodzaju technologii, jest
faktycznym ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający ma możliwośćopisu przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi
potrzebami dokonywaćwyłączenia, dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia,
niektórych sposobów realizacji usługi. Alternatywne rozwiązania mogłyby oznaczaćdla
zamawiającego realne obniżenie kosztówświadczenia usługi. Art. 29 ust. 3 Pzp nakazuje
dopuścićwszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej
konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iżtylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienie publicznego.
Istotnąokolicznościąjest także to, iżwybór obecnie stosowanej technologii oznacza kolejną
preferencjędotychczasowego usługodawcy (w wybranych lokalizacjach). Zamawiający może
oczekiwaćpozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie
może tego robićw taki sposób, iżnarusza zasady równego traktowania wykonawców. Tym
samym decydując sięna konkretnątechnologię, zamawiający powinien, przy opisie
przedmiotu zamówienia, wskazaćrozwiązania równoważne.
Zamawiający powinien podać, jakie wymagania stawia w zakresie bezpieczeństwa oraz w
zakresie uniezależnienia sięod warunków pogodowych w ramachświadczonej usługi,
zamiast dokonywaćwyłączenia konkretnych rozwiązańtechnologicznych. Jeżeli w
niektórych z wybranych lokalizacji umieszczone sąurządzenia zamawiającego działające w
technologii radiowej (radary meteorologiczne), tworzące w ocenie zamawiającego, ryzyko
istnienia zakłóceń, któremu odwołujący przeczy, zamawiający mógł wskazaćtakie lokalizacje
wraz z ograniczeniem w tych miejscach możliwościświadczenia usługi, jedynie w oparciu o
technologie kablowe. Wyłączanie dotyczące wszystkich lokalizacji, co do zasady, nie
znajduje merytorycznego uzasadnienia.
Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne wżaden sposób nie różnicujątechnologiiświadczenia usługi. Zobowiązująjedynie operatora telekomunikacyjnego do utrzymania
usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie powinno miećznaczenia w jaki
dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający ponadto błędnie podnosi
tezęo wadliwości technologii radiowej na podstawie własnych doświadczeńzwiązanych z
działaniem radarów meteorologicznych, gdyżrozważania te dotycząnieporównywalnych
technologii.
Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadaćefekt prawidłowego wykonania usługi,
natomiast ustalenie sposobu iśrodków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do
przyszłego wykonawcy, gdyżczynniki te mająwpływ na przebieg i koszty wykonania usługi.
Odwołującyżądał modyfikacji ogłoszenia w tym zakresie poprzez dopuszczenie także
technologii radiowego przesyłu.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał,że wniesiony protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucający zamawiającemu naruszenie art. 7 Pzp (zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców) oraz 29 Pzp (opis przedmiotu zamówienia, utrudniający
uczciwąkonkurencję), w tym:
- wymogu uruchomienia łączy w terminie trzech miesięcy od dnia podpisania umowy, przy
maksymalnej punktacji deklarowanego 8-tygodniowego terminu uruchomienia usługi
oraz
- nieuzasadnionego dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
co, zdaniem protestującego, preferuje dotychczasowego wykonawcęusługi orazżądający
modyfikacji w zakresie:
- terminu uruchomienia usługi - na co najmniej 4-miesięczny,
- kryterium oceny ofert stosownie do modyfikacji ww. terminu (zmiany terminu i wagi tego
kryterium),
- wskazania rozwiązańrównoważnych przy opisie zamówienia,
- przy opisie przedmiotu zamówienia - zamiast wyłączenia konkretnych rozwiązań
technologicznych - postawienia wymagańw zakresie bezpieczeństwa oraz w zakresie
uniezależnienia sięod warunków pogodowych w ramachświadczonej usługi, nie zasługuje
na uwzględnienie.
1. W kwestii terminu uruchomienia usługi, a co za tym idzie - wagi terminu jako kryterium
oceny ofert, zamawiający stwierdził,że określenie przedmiotu zamówienia, w tym
oprotestowanego terminu uruchomienia usługi, jest suwerennądecyzjązamawiającego i to w
gestii zamawiającego leży ustalenie wszystkich cech, funkcji, parametrów i innych wymogów
zamówienia. Oprotestowany wymóg jestściśle związany z charakterem przedmiotu
zamówienia i odpowiada indywidualnym potrzebom zamawiającego, które to potrzeby nie
mogąbyćuzależnione od warunków mikroekonomicznych konkretnego wykonawcy.
Zamawiający podniósł,że protestujący wskazał jedynie na własne możliwości uruchomienia
usługi, które oszacował na 4 miesiące. Natomiast nie wynika z tego,że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Fakt,że protestujący nie ma
subiektywnych możliwości uruchomienia usługi wżądanym terminie, nieświadczy o
dyskryminowaniu go na rynku, czy teżo naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy konstruowaniu tego wymogu.
Zamawiający podkreślił,że zgodnie z jego statutem, ustawodawca nałożył obowiązek:
"monitorowania, prognozowania oraz wczesnego ostrzegania przed zjawiskami i
katastrofami naturalnymi, występującymi w atmosferze i hydrosferze, stwarzającymi
zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia iżycia ludzi i ich mienia...".
Dodatkowo utrzymanie niezawodnych systemów synoptycznych wymuszająna Instytucie
przepisy art. 103, 104 i 111 ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. i
rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 22 sierpnia 2007 r. dotyczącego ostrzeżeń
meteorologicznych.
Zamawiający podkreślił,że wyznaczenie 3 miesięcznego terminu wykonania zamówienia jestświadomym wyborem zamawiającego dla zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-
meteorologicznej kraju w ramach Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej.
Okres migracji (przechodzenia) na nowy system transmisji danych może spowodować
osłabienie zdolności Instytutu do wykonywania zadaństatutowych, stąd konieczność
minimalizacji wystąpienia zagrożeńz tym związanych, co za tym idzie uruchomienia poza
okres absolutnie konieczny.
Wymagany termin uruchomienia jest kompromisem pomiędzy zdolnościami wykonawczymi
operatorów telekomunikacyjnych, a ryzykiem niedopełnienia przez Instytut wymagań
dotyczących ciągłości transmisji danych, która ma bezpośrednie przełożenie na
bezpieczeństwo w ruchu lotniczym, komunikacji lądowej i wodnej.
Określając termin uruchomienia sieci WAN, zamawiający opierał sięna wiedzy dotyczącej
rynku telekomunikacyjnego w Polsce, na którym obecnie działa co najmniej kilku operatorów
telekomunikacyjnych, posiadających wystarczające doświadczenie i odpowiednie zasoby do
realizacji przedsięwzięcia w wyznaczonym czasie. Pośrednim potwierdzeniem tego
założenia jest brak oprotestowania terminu przez innych potencjalnych wykonawców.
Ponadto, zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym dopuścił
możliwośćzestawienia łączy tymczasowych w celu szybszej realizacji usługi.
Nie ma także uzasadnienia, w ocenie zamawiającego, zarzut preferowania obecnego
wykonawcy usługi, które aktualnie sąświadczone jako usługi telekomunikacyjne o innej
technologii niżopisane w przedmiotowym zamówieniu. Wykonawcami usług jest pięciu
różnych operatorów telekomunikacyjnych, a ilościowy zakres usług (liczba lokalizacji) jest
znacznie mniejszy od wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający skonstruował kryteria oceny ofert zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 Pzp, w taki
sposób, aby najkorzystniejsza oferta stanowiła optymalnąpropozycjęrealizacji zamówienia.
W związku z tym, równieżżądanie modyfikacji kryteriów oceny ofert, nie zasługuje, w ocenie
zamawiającego, na uwzględnienie.
2. W kwestii dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
zamawiający podał.
Ustalenie niezbędnych cech, wymogów, dotyczących przedmiotu zamówienia, leży w gestii
zamawiającego. Zamawiający określa je, mając na uwadze własne potrzeby, konieczność
zapewnienia bezpiecznej realizacji zadaństatutowych, w tym przypadku przedmiotowego
zamówienia, mając na uwadze interes publiczny.
Określenie przez Zamawiającego wymogów realizacji usługi wedługżądańprotestującego
byłoby obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia zadania, jakim jest zapewnienie łączności
na wymaganym poziomie, wynikającym ze specyfiki działaństatutowych zamawiającego.Łą
cza w technologii radiowej, ze względu na zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie odróżniające je od właściwości łączy
kablowych (miedzianych czyświatłowodowych). Najważniejsze dla zamawiającego sątrzy
aspekty wynikające z ich użycia do transmisji danych w sieci WAN: bezpieczeństwo
transmisji, niezawodnośćprzesyłu danych, wpływ działania łącza na otoczenie.
Niezawodnośćprzesyłu danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal
radiowych (atmosfera ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska
atmosferyczne takie jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Intensywne opady
deszczu iśniegu powodujązaniki sygnału radiowego i zakłócenia oraz przerwy w przesyle
danych.
Negatywna ocena technologii radiowej· dla potrzeb transmisji danych wynika z doświadczeń
Instytutu z zastosowania tych łączy do odbioru danych z Radarów Meteorologicznych. Łącza
radiowe silnie oddziaływająna otoczenie poprzez tworzenie silnego tła radiowego,
interferencjęfal radiowych w urządzeniach elektronicznych czy teżpowstawanie wielu
harmonicznych zakłócających ich normalnąpracę. Występowanie tych zjawisk jest widoczne
przede wszystkim w działaniu czułych i podatnych na zakłócenia urządzeńpomiarowych i
rejestrujących stosowanych przez zamawiającego. Następstwem tego jest brak pomiarów
lub błędne, zafałszowane wyniki, które sąnastępnie baządo tworzenia prognoz i ostrzeżeń
meteorologicznych. W niektórych specjalistycznych systemach pomiarowych takich jak radar
meteorologiczny, utrata niewielkiej porcji danych na łączach transmisyjnych (np. przez
zakłócenia) powoduje bezpowrotnąstratęcałego cyklu pomiarowego. Wysokie wymagania
stawiane przez IMGW systemom teletransmisyjnym wynikajątakże z tego,że Polska,
podobnie jak wszystkie państwa członkowskieŚwiatowej Organizacji Meteorologicznej
(WMO) ma obowiązek przesyłania reprezentatywnych i kompletnych danych pomiarowych
do globalnego systemu danych meteorologicznych, na którym bazująwszystkie systemy
ostrzegania przed klęskamiżywiołowymi. Ogólnoświatowy system telekomunikacyjny (GTS)
stosowany do przesyłania danych meteorologicznych zbudowany jest na łączach IP VPN, a
dane przesyłane sąwedług wyznaczonych formatów, protokółów i standardów
teletransmisyjnych. W związku z tymi wymaganiami, optymalnym wyborem dla zaspokojenia
potrzeb IMGW, sąłącza kablowe - zamawiający dopuszcza stosowanie łączy radiowych w
konfiguracji punkt-punkt (radiolinia), jako łącza tymczasowe.
Zamawiający stwierdził,że łącza ADSL, w oparciu o zasoby publicznej sieci Internet, nie są
równoważne z dedykowanymi łączami ISDN ze względu na co najmniej dwa aspekty
funkcjonalne, inne dla obuśrodowisk teletransmisyjnych - bezpieczeństwo transmisji i
opóźnienia przesytu danych. Publiczna sieć– Internet - posiada wspólne zasoby
transmisyjna dla wszystkich użytkowników i nikt nie odpowiada za zarządzanie, nie
kontroluje i nie nadzoruje mechanizmów bezpieczeństwa. Podobnie jest w przypadku
opóźnieńw transmisji danych - nie można określićich stałej wartości (brak efektywnych
mechanizmów QoS). Przeciwnie, dla łączy w sieci ISDN użytkownik otrzymuje dedykowane
dla niego łącze cyfrowe w komutowanej sieci publicznej, za którego parametry i
bezpieczeństwo odpowiada koncesjonowany operator telekomunikacyjny. Wielkość
opóźnieńjest określona, jakośćgwarantowana przez standard EURO ISON. Podobnie jest z
wymaganiami QoS dla cyfrowej transmisji głosu i danych.
Zdaniem zamawiającego, zasada równej konkurencji nie może byćpojmowana w sposób
absolutny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
jako niezbędnej przesłanki wniesienia odwołania. Postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Odwołujący złożył skutecznie wniosek o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego. W czasie dialogu, zamawiający może przed zaproszeniem do składania
ofert dokonaćzmiany wymagańbędących przedmiotem dialogu, a więc także zastosowania
odpowiednich technologii przy wykonywaniu zamówienia. Nie zamieszcza tylko w tym
przypadku w siwz, przekazywanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, zakresu
opisanego w art. 36. ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. tj. opisu warunków udziału w postępowaniu, opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykazu oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, odwołujący mógł wnieśćprotest, a następnie odwołanie, w
których podważył treśćogłoszenia, mimo potencjalnej możliwości zmiany tej treści.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej, zamawiający podał w części
oznaczonej II pt. „Opis potrzeb i wymagańZamawiającego”,że opis stanowi załącznik nr 1
do ogłoszenia. W załączniku nr 1 w tytule oznaczonym 1 pn. „Architektura oraz łącza
dostępowe sieci VAN”, w pkt 2 podał,że wszystkie łącza IP VPN wykonawca uruchomi w
terminie nie przekraczającym 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. W tabeli 3 pt. „Lista
lokalizacji – wymagania dotyczące sieci VAN”, zamawiający określił kategorie dla 84
lokalizacji, podając oznakowania od „0” do „5”. Piątąkategorięprzypisał radarom
meteorologicznym wyszczególnionym w liście lokalizacji w pozycjach od 78 do 84. W pkt
10 podał,że w lokalizacjach należących do kategorii 5, łącza dostępowe zostanąwykonane
w technologii zaproponowanej przez wykonawcę, przy czym od routera CE do sieci
szkieletowej operatora powinny zostaćpoprowadzone dwa niezależne łącza. Dodatkowo,łą
cza nie mogąpowodowaćzakłóceńradarów meteorologicznych stosowanych przez
zamawiającego. Specyfikacja radarów została przedstawiona w Tabeli 1, w której podano:
typ radaru, parametry, lokalizacje. W pkt 11 następującym po tabeli, zamawiający zamieścił
kwestionowany przez odwołującego punkt ogłoszenia, o treści: „Ze względu na wymagania
w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebęuniezależnienia transmisji WAN od warunków
pogodowych,
zamawiający
wyklucza
możliwość
zbudowaniałą
czy
dostępowych
z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi)”.
W pkt 17 Zamawiający określił,że „Preferowanym medium dla łączy dostępowych sąkableświatłowodowe lub miedziane”. Natomiast w pkt 18 podał,że „Operator może zestawić
tymczasowe łącza oparte na dostępie radiowym punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym
w celu realizacji zamówienia w zadeklarowanym terminie, które później – w terminie do 3
miesięcy ma obowiązek zastąpićłączem docelowym”.
Z powyższych postanowieńjednoznacznie wynika,że jako termin uruchomienia usługi
zamawiający określił okres nie przekraczający 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przyjmując termin uruchomienia usług, jako jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 8%,
stanowiące podstawęprzyznania od 25 pkt za termin do 8 tygodni do 0 pkt za termin do 3
miesięcy. Natomiast wykluczenie możliwości zbudowania łączy z wykorzystaniem
zakwestionowanych przez odwołującego tylko łączy radiowych, dotyczy wyłącznie łączy
dostępowych w lokalizacjach należących do kategorii 5, a więc wykazanych w pozycjach od
78 do 84 listy lokalizacji.
W kontekście powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego, zarzut zarówno pierwszy, dotyczący terminu realizacji usługi, jak i drugi,
dotyczący wyboru technologii, odnosi sięwyłącznie do 7 radarów meteorologicznych,
podanych w zestawieniu lokalizacji w pozycjach od 78 do 84.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w oświadczeniu złożonym
do protokołu rozprawy,że w pozostałych lokalizacjach, tj. w pozycjach od 1 do 77 listy
lokalizacyjnej, zamawiający dopuszcza innątechnologię, bowiem zgodnie z pkt 11
załącznika nr 1 do ogłoszenia, nie została wykluczona technologia bezprzewodowa łączy
radiowych typu punk-punkt w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący mógłby uczestniczyćwświadczeniu usługi, z wykorzystaniem łączy radiowych,
w łączach typu punkt–punkt w lokalizacjach wymienionych w pozycjach od 1 do 77.
Koszt przyłączy do 7 punktów radarowych, jak oświadczył zamawiający, będzie wynosić
zaledwie około 10% kosztu związanego z realizacjącałego zadania.
Skład orzekający wziął pod uwagętakże,że postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego i zgodnie z art. 60 c ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający opisał swoje potrzeby
i wymagania w sposób, który umożliwia wykonawcom przygotowanie siędo udziału
w dialogu. Przy czym odwołujący nie zakwestionował warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, które przesądzająo uczestniczeniu w postępowaniu, po czym złożył w dniu
29.05.2009 r. wniosek o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego.
W części IV ogłoszenia pt. „Zasady kwalifikacji wykonawców” w pkt 2 lit.a zamawiający
określił,że wykonawca ma przedstawić, potwierdzony referencjami wykaz usług IP VPN.
W szczególności podkreślenia wymaga fakt,że warunek brzmiał,że każda z usług powinna
obejmowaćwdrożenie i utrzymanie sieci IP VPN w minimum 85 lokalizacjach, przy czym
usługa powinna byćświadczona przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, a roczna
wartośćumowy powinna wynosićco najmniej 3 mln PLN.
W opisie tym nie ma wskazania łączy radiowych. Zatem, odwołujący składając przyjęty przez
zamawiającego i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, wniosek o dopuszczenie
do dialogu konkurencyjnego, potwierdził,że dotychczas zbudował łącza dostępowe
z wykorzystaniem innych łączy, niżradiowe, w minimum 85 lokalizacjach.
Odwołujący nie wykazał na czym polega utrudnienie w określeniu 3 miesięcznego terminu
uruchomienia łączy, skoro, jak wyjaśnił w toku rozprawy, termin o który wniósł w odwołaniu –
4 miesiące – równieżnie jest wystarczający do wykonania usługi.
W ocenie KIO, nie doszło poprzez opisane przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wykluczenie niektórych technologii w budowaniu łączy, a także określenie poprzez terminu
uruchomienia łączy (czterech wykonawców, w tym odwołujący, złożyło zakwalifikowane do
dalszego etapu wnioski) do naruszenia podanych w odwołaniu przepisów art. 7 i art. 29 Pzp.
Należy wskazać,że zamawiający dokonał całkowitego wykluczenia technologii radiowej tylko
w odniesieniu do 7 z 84 lokalizacji, kierując sięuzasadnionymi potrzebami oraz interesem
publicznym, z uwagi na wymóg zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-meteorologicznej w
ramach Państwowej Służby Hydrologiczno - Meteorologicznej.
Dodaćnależy także,że pkt 18 załącznika nr 1 określa,że operator może zestawić
tymczasowo łącza oparte na dostępie radiowym punkt–punkt w paśmie koncesjonowanym,
jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego jako wyłącznie czasowe, ale
powoduje wydłużenie terminu uruchomienia łączy w zakresie lokalizacji związanych
z radarami meteorologicznymi.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13
i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł 00 gr
(słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu
uiszczonego przez Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13,
2) dokonaćzwrotu kwoty 15 426 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Netia S.A., 02-822 Warszawa, ul. Poleczki 13.
U z a s a d n i e n i e
Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w
trybie
dialogu
konkurencyjnego,
którego
przedmiotem
jestświadczenie
usług
telekomunikacyjnych (siećVAN na IP VAN) w terminie 48 miesięcy od dnia uruchomienia.
Ogłoszenie o zamówieniu – usługi - zamieszczone zostało w Dz. Urz. U.E. w dniu 5 maja
2009 r. nr 2009 / S 85-122917 i ogłoszenie o wszczęciu postępowania prowadzonego w
trybie dialogu konkurencyjnego, na stronie internetowej zamawiającego, w dniu 30 kwietnia
2009 r. (data przekazania ogłoszenia Urzędowi Oficjalnych Publikacji Wspólnot
Europejskich).
Odwołujący - Netia S.A. z siedzibąw Warszawie wniósł w dniu 13 maja 2009 r., pismem z
dnia 11 maja 2009 r., protest na postanowienia zawarte w treści ogłoszenia.
Protest został oddalony w całości, rozstrzygniecie protestu – pismo zamawiającego Instytutu
Meteorologii i Gospodarki Wodnej z siedzibąw Warszawie - z dnia 28 maja 2009 r.,
doręczone odwołującemu w dniu 29 maja 2009 r.
W odwołaniu wniesionym w dniu 8 czerwca 2009 r. odwołujący powtórzył zarzuty zawarte w
proteście wskazując na przepisy art. 7 oraz art. 29 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655, z późn. zm.), zwanej w skrócie
Pzp.
Odwołującyżądał modyfikacji ogłoszenia w sposób zapewniający zgodnośćogłoszenia z
Pzp.
Zarzuty i wnioski zawarte w odwołaniu.
1. Zgodnie z treściąogłoszenia (opis potrzeb i wymagańzamawiającego) wykonawca
zobowiązany jest do uruchomienia łączy IP VPN w terminie nieprzekraczającym trzech
miesięcy od dnia podpisania umowy.
Termin ten, w ocenie odwołującego, w sposób istotny ogranicza konkurencję, naruszając tym
samym art. 7 Pzp.
Odwołujący podał,że przedmiotowe zamówienie obejmuje podjęcie prac instalacyjnych oraz
potrzebęuzyskania wymaganych uzgodnieńw ramach 84 lokalizacji wskazanych przez
zamawiającego.
Ponadto, zamawiający w ramach oceny ofert, przyjął jako kryterium - termin uruchomienia
usług, preferujące tych spośród dostawców usług, którzy jużświadcząusługi w wybranych
lokalizacjach (szczególnie lokalizacje wymagające dłuższego okresu instalacji urządzeń).
Podane w ogłoszeniu 8 tygodni na uruchomienie usługi (maksymalna punktacja) jest
terminem, w przypadku niektórych lokalizacji, możliwym do zaproponowania jedynie przez
obecnego dostawcęusługi w ramach danej lokalizacji.
Termin ten istotnie odbiega od warunków rynkowych wykonywania tego typu usług (przy tak
licznej ilości lokalizacji). W ocenie odwołującego, zamawiający nie może powoływaćsięna
pilnąpotrzebęudzielenia zamówienia, gdyżw takie sytuacji wykonawcy ponosiliby
konsekwencje zbyt późnego wszczęcia postępowania przez zamawiającego.
Opisane działanie zamawiającego, poprzez wykluczenie swobodnej konkurencji, uniemożliwi
zamawiającemu obniżenie kosztów zamawianej usługi.
W ocenie Odwołującego, terminem umożliwiającym zachowanie uczciwej konkurencji jest
termin co najmniej czteromiesięczny. Odwołującyżąda tym samym zarówno wydłużenia
terminu rozpoczęcia realizacji usługi, jak i odpowiedniej modyfikacji kryterium oceny ofert
odnoszącego siędo terminu realizacji usługi (zmiana terminów oraz wagi tego kryterium).
II. Zgodnie z treściąogłoszenia (opis potrzeb i wymagań) Zamawiający wyklucza możliwość
zbudowania łączy dostępowych z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi).
Zamawiający dokonał tego wyłączenia, zgodnie z przedstawionąinformacją, ze względu na
wymagania w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebęuniezależnienia transmisji WAN od
warunków pogodowych. Takie działanie zamawiającego, w ocenie odwołującego, narusza
art. 29 Pzp, gdyżwyklucza zastosowanie dostępnych technologii stanowiących rzeczywistą
alternatywęwobec obecnie stosowanych przez zamawiającego rozwiązań.Łą
cze radiowe charakteryzuje sięporównywalnąbezawaryjnościąoraz bezpieczeństwemświadczenia usług. Zdaniem odwołującego, akceptacja tylko jednego rodzaju technologii, jest
faktycznym ograniczeniem konkurencji i nie znajduje technologicznego uzasadnienia.
Odwołujący stwierdził,że zamawiający ma możliwośćopisu przedmiotu zamówienia zgodnie
ze swoimi oczekiwaniami, ale nie może w sposób arbitralny, nieuzasadniony swoimi
potrzebami dokonywaćwyłączenia, dopuszczalnych z technologicznego punktu widzenia,
niektórych sposobów realizacji usługi. Alternatywne rozwiązania mogłyby oznaczaćdla
zamawiającego realne obniżenie kosztówświadczenia usługi. Art. 29 ust. 3 Pzp nakazuje
dopuścićwszelkie równoważne rozwiązania technologiczne celem zapewnienia uczciwej
konkurencji. Na zamawiającym ciąży obowiązek wykazania, iżtylko określony sposób
realizacji zamówienia umożliwia mu realizacjęcelu założonego w ramach postępowania o
udzielenie zamówienie publicznego.
Istotnąokolicznościąjest także to, iżwybór obecnie stosowanej technologii oznacza kolejną
preferencjędotychczasowego usługodawcy (w wybranych lokalizacjach). Zamawiający może
oczekiwaćpozyskania przedmiotu zamówienia w najlepszej dostępnej technologii, ale nie
może tego robićw taki sposób, iżnarusza zasady równego traktowania wykonawców. Tym
samym decydując sięna konkretnątechnologię, zamawiający powinien, przy opisie
przedmiotu zamówienia, wskazaćrozwiązania równoważne.
Zamawiający powinien podać, jakie wymagania stawia w zakresie bezpieczeństwa oraz w
zakresie uniezależnienia sięod warunków pogodowych w ramachświadczonej usługi,
zamiast dokonywaćwyłączenia konkretnych rozwiązańtechnologicznych. Jeżeli w
niektórych z wybranych lokalizacji umieszczone sąurządzenia zamawiającego działające w
technologii radiowej (radary meteorologiczne), tworzące w ocenie zamawiającego, ryzyko
istnienia zakłóceń, któremu odwołujący przeczy, zamawiający mógł wskazaćtakie lokalizacje
wraz z ograniczeniem w tych miejscach możliwościświadczenia usługi, jedynie w oparciu o
technologie kablowe. Wyłączanie dotyczące wszystkich lokalizacji, co do zasady, nie
znajduje merytorycznego uzasadnienia.
Przepisy ustawy Prawo telekomunikacyjne wżaden sposób nie różnicujątechnologiiświadczenia usługi. Zobowiązująjedynie operatora telekomunikacyjnego do utrzymania
usługi o określonej jakości. Dla odbiorcy końcowego nie powinno miećznaczenia w jaki
dostępny na rynku sposób usługa jest realizowana. Zamawiający ponadto błędnie podnosi
tezęo wadliwości technologii radiowej na podstawie własnych doświadczeńzwiązanych z
działaniem radarów meteorologicznych, gdyżrozważania te dotycząnieporównywalnych
technologii.
Zamawiający określa wymogi, jakim ma odpowiadaćefekt prawidłowego wykonania usługi,
natomiast ustalenie sposobu iśrodków niezbędnych dla jej zrealizowania należy do
przyszłego wykonawcy, gdyżczynniki te mająwpływ na przebieg i koszty wykonania usługi.
Odwołującyżądał modyfikacji ogłoszenia w tym zakresie poprzez dopuszczenie także
technologii radiowego przesyłu.
Zamawiający oddalił protest w całości.
W uzasadnieniu podał,że wniesiony protest wobec treści ogłoszenia o zamówieniu,
zarzucający zamawiającemu naruszenie art. 7 Pzp (zasad uczciwej konkurencji oraz
równego traktowania wykonawców) oraz 29 Pzp (opis przedmiotu zamówienia, utrudniający
uczciwąkonkurencję), w tym:
- wymogu uruchomienia łączy w terminie trzech miesięcy od dnia podpisania umowy, przy
maksymalnej punktacji deklarowanego 8-tygodniowego terminu uruchomienia usługi
oraz
- nieuzasadnionego dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
co, zdaniem protestującego, preferuje dotychczasowego wykonawcęusługi orazżądający
modyfikacji w zakresie:
- terminu uruchomienia usługi - na co najmniej 4-miesięczny,
- kryterium oceny ofert stosownie do modyfikacji ww. terminu (zmiany terminu i wagi tego
kryterium),
- wskazania rozwiązańrównoważnych przy opisie zamówienia,
- przy opisie przedmiotu zamówienia - zamiast wyłączenia konkretnych rozwiązań
technologicznych - postawienia wymagańw zakresie bezpieczeństwa oraz w zakresie
uniezależnienia sięod warunków pogodowych w ramachświadczonej usługi, nie zasługuje
na uwzględnienie.
1. W kwestii terminu uruchomienia usługi, a co za tym idzie - wagi terminu jako kryterium
oceny ofert, zamawiający stwierdził,że określenie przedmiotu zamówienia, w tym
oprotestowanego terminu uruchomienia usługi, jest suwerennądecyzjązamawiającego i to w
gestii zamawiającego leży ustalenie wszystkich cech, funkcji, parametrów i innych wymogów
zamówienia. Oprotestowany wymóg jestściśle związany z charakterem przedmiotu
zamówienia i odpowiada indywidualnym potrzebom zamawiającego, które to potrzeby nie
mogąbyćuzależnione od warunków mikroekonomicznych konkretnego wykonawcy.
Zamawiający podniósł,że protestujący wskazał jedynie na własne możliwości uruchomienia
usługi, które oszacował na 4 miesiące. Natomiast nie wynika z tego,że jest to termin
obiektywny i minimalny dla każdego z wykonawców. Fakt,że protestujący nie ma
subiektywnych możliwości uruchomienia usługi wżądanym terminie, nieświadczy o
dyskryminowaniu go na rynku, czy teżo naruszeniu przez zamawiającego zasad uczciwej
konkurencji przy konstruowaniu tego wymogu.
Zamawiający podkreślił,że zgodnie z jego statutem, ustawodawca nałożył obowiązek:
"monitorowania, prognozowania oraz wczesnego ostrzegania przed zjawiskami i
katastrofami naturalnymi, występującymi w atmosferze i hydrosferze, stwarzającymi
zagrożenie dla bezpieczeństwa publicznego oraz zdrowia iżycia ludzi i ich mienia...".
Dodatkowo utrzymanie niezawodnych systemów synoptycznych wymuszająna Instytucie
przepisy art. 103, 104 i 111 ustawy Prawo wodne z dnia 18 lipca 2001 r. i
rozporządzenia MinistraŚrodowiska z dnia 22 sierpnia 2007 r. dotyczącego ostrzeżeń
meteorologicznych.
Zamawiający podkreślił,że wyznaczenie 3 miesięcznego terminu wykonania zamówienia jestświadomym wyborem zamawiającego dla zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-
meteorologicznej kraju w ramach Państwowej Służby Hydrologiczno-Meteorologicznej.
Okres migracji (przechodzenia) na nowy system transmisji danych może spowodować
osłabienie zdolności Instytutu do wykonywania zadaństatutowych, stąd konieczność
minimalizacji wystąpienia zagrożeńz tym związanych, co za tym idzie uruchomienia poza
okres absolutnie konieczny.
Wymagany termin uruchomienia jest kompromisem pomiędzy zdolnościami wykonawczymi
operatorów telekomunikacyjnych, a ryzykiem niedopełnienia przez Instytut wymagań
dotyczących ciągłości transmisji danych, która ma bezpośrednie przełożenie na
bezpieczeństwo w ruchu lotniczym, komunikacji lądowej i wodnej.
Określając termin uruchomienia sieci WAN, zamawiający opierał sięna wiedzy dotyczącej
rynku telekomunikacyjnego w Polsce, na którym obecnie działa co najmniej kilku operatorów
telekomunikacyjnych, posiadających wystarczające doświadczenie i odpowiednie zasoby do
realizacji przedsięwzięcia w wyznaczonym czasie. Pośrednim potwierdzeniem tego
założenia jest brak oprotestowania terminu przez innych potencjalnych wykonawców.
Ponadto, zamawiający podniósł,że w ogłoszeniu o dialogu konkurencyjnym dopuścił
możliwośćzestawienia łączy tymczasowych w celu szybszej realizacji usługi.
Nie ma także uzasadnienia, w ocenie zamawiającego, zarzut preferowania obecnego
wykonawcy usługi, które aktualnie sąświadczone jako usługi telekomunikacyjne o innej
technologii niżopisane w przedmiotowym zamówieniu. Wykonawcami usług jest pięciu
różnych operatorów telekomunikacyjnych, a ilościowy zakres usług (liczba lokalizacji) jest
znacznie mniejszy od wymaganego w przedmiotowym postępowaniu.
Zamawiający skonstruował kryteria oceny ofert zgodnie z przepisem art. 91 ust. 2 Pzp, w taki
sposób, aby najkorzystniejsza oferta stanowiła optymalnąpropozycjęrealizacji zamówienia.
W związku z tym, równieżżądanie modyfikacji kryteriów oceny ofert, nie zasługuje, w ocenie
zamawiającego, na uwzględnienie.
2. W kwestii dopuszczenia tylko dotychczasowej technologii realizacji zamówienia,
zamawiający podał.
Ustalenie niezbędnych cech, wymogów, dotyczących przedmiotu zamówienia, leży w gestii
zamawiającego. Zamawiający określa je, mając na uwadze własne potrzeby, konieczność
zapewnienia bezpiecznej realizacji zadaństatutowych, w tym przypadku przedmiotowego
zamówienia, mając na uwadze interes publiczny.
Określenie przez Zamawiającego wymogów realizacji usługi wedługżądańprotestującego
byłoby obarczone dużym ryzykiem niepowodzenia zadania, jakim jest zapewnienie łączności
na wymaganym poziomie, wynikającym ze specyfiki działaństatutowych zamawiającego.Łą
cza w technologii radiowej, ze względu na zastosowane medium transmisyjne iśrodowisko, w jakim pracują, posiadającechy wyraźnie odróżniające je od właściwości łączy
kablowych (miedzianych czyświatłowodowych). Najważniejsze dla zamawiającego sątrzy
aspekty wynikające z ich użycia do transmisji danych w sieci WAN: bezpieczeństwo
transmisji, niezawodnośćprzesyłu danych, wpływ działania łącza na otoczenie.
Niezawodnośćprzesyłu danych determinuje ośrodek, w którym następuje propagacja fal
radiowych (atmosfera ziemska) i czynniki powodujące jego niestabilnośćw czasie (zjawiska
atmosferyczne takie jak wilgotność, opady, wyładowania burzowe). Intensywne opady
deszczu iśniegu powodujązaniki sygnału radiowego i zakłócenia oraz przerwy w przesyle
danych.
Negatywna ocena technologii radiowej· dla potrzeb transmisji danych wynika z doświadczeń
Instytutu z zastosowania tych łączy do odbioru danych z Radarów Meteorologicznych. Łącza
radiowe silnie oddziaływająna otoczenie poprzez tworzenie silnego tła radiowego,
interferencjęfal radiowych w urządzeniach elektronicznych czy teżpowstawanie wielu
harmonicznych zakłócających ich normalnąpracę. Występowanie tych zjawisk jest widoczne
przede wszystkim w działaniu czułych i podatnych na zakłócenia urządzeńpomiarowych i
rejestrujących stosowanych przez zamawiającego. Następstwem tego jest brak pomiarów
lub błędne, zafałszowane wyniki, które sąnastępnie baządo tworzenia prognoz i ostrzeżeń
meteorologicznych. W niektórych specjalistycznych systemach pomiarowych takich jak radar
meteorologiczny, utrata niewielkiej porcji danych na łączach transmisyjnych (np. przez
zakłócenia) powoduje bezpowrotnąstratęcałego cyklu pomiarowego. Wysokie wymagania
stawiane przez IMGW systemom teletransmisyjnym wynikajątakże z tego,że Polska,
podobnie jak wszystkie państwa członkowskieŚwiatowej Organizacji Meteorologicznej
(WMO) ma obowiązek przesyłania reprezentatywnych i kompletnych danych pomiarowych
do globalnego systemu danych meteorologicznych, na którym bazująwszystkie systemy
ostrzegania przed klęskamiżywiołowymi. Ogólnoświatowy system telekomunikacyjny (GTS)
stosowany do przesyłania danych meteorologicznych zbudowany jest na łączach IP VPN, a
dane przesyłane sąwedług wyznaczonych formatów, protokółów i standardów
teletransmisyjnych. W związku z tymi wymaganiami, optymalnym wyborem dla zaspokojenia
potrzeb IMGW, sąłącza kablowe - zamawiający dopuszcza stosowanie łączy radiowych w
konfiguracji punkt-punkt (radiolinia), jako łącza tymczasowe.
Zamawiający stwierdził,że łącza ADSL, w oparciu o zasoby publicznej sieci Internet, nie są
równoważne z dedykowanymi łączami ISDN ze względu na co najmniej dwa aspekty
funkcjonalne, inne dla obuśrodowisk teletransmisyjnych - bezpieczeństwo transmisji i
opóźnienia przesytu danych. Publiczna sieć– Internet - posiada wspólne zasoby
transmisyjna dla wszystkich użytkowników i nikt nie odpowiada za zarządzanie, nie
kontroluje i nie nadzoruje mechanizmów bezpieczeństwa. Podobnie jest w przypadku
opóźnieńw transmisji danych - nie można określićich stałej wartości (brak efektywnych
mechanizmów QoS). Przeciwnie, dla łączy w sieci ISDN użytkownik otrzymuje dedykowane
dla niego łącze cyfrowe w komutowanej sieci publicznej, za którego parametry i
bezpieczeństwo odpowiada koncesjonowany operator telekomunikacyjny. Wielkość
opóźnieńjest określona, jakośćgwarantowana przez standard EURO ISON. Podobnie jest z
wymaganiami QoS dla cyfrowej transmisji głosu i danych.
Zdaniem zamawiającego, zasada równej konkurencji nie może byćpojmowana w sposób
absolutny.
Krajowa Izba Odwoławcza, na podstawie dowodów zawartych w aktach sprawy,
oryginalnej dokumentacji postępowania dostarczonej przez zamawiającego oraz
wyjaśnień stron, ustaliła i zważyła, co następuje.
Odwołujący legitymuje sięposiadaniem interesu prawnego, w rozumieniu art. 179 ust. 1 Pzp,
jako niezbędnej przesłanki wniesienia odwołania. Postępowanie prowadzone jest w trybie
dialogu konkurencyjnego. Odwołujący złożył skutecznie wniosek o dopuszczenie do dialogu
konkurencyjnego. W czasie dialogu, zamawiający może przed zaproszeniem do składania
ofert dokonaćzmiany wymagańbędących przedmiotem dialogu, a więc także zastosowania
odpowiednich technologii przy wykonywaniu zamówienia. Nie zamieszcza tylko w tym
przypadku w siwz, przekazywanej wraz z zaproszeniem do składania ofert, zakresu
opisanego w art. 36. ust. 1 pkt 5 i 6 Pzp. tj. opisu warunków udziału w postępowaniu, opisu
sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków oraz wykazu oświadczeńlub
dokumentów, jakie majądostarczyćwykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków
udziału w postępowaniu. Zatem, odwołujący mógł wnieśćprotest, a następnie odwołanie, w
których podważył treśćogłoszenia, mimo potencjalnej możliwości zmiany tej treści.
W ocenie KIO, odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W ogłoszeniu zamieszczonym na stronie internetowej, zamawiający podał w części
oznaczonej II pt. „Opis potrzeb i wymagańZamawiającego”,że opis stanowi załącznik nr 1
do ogłoszenia. W załączniku nr 1 w tytule oznaczonym 1 pn. „Architektura oraz łącza
dostępowe sieci VAN”, w pkt 2 podał,że wszystkie łącza IP VPN wykonawca uruchomi w
terminie nie przekraczającym 3 miesięcy od dnia podpisania umowy. W tabeli 3 pt. „Lista
lokalizacji – wymagania dotyczące sieci VAN”, zamawiający określił kategorie dla 84
lokalizacji, podając oznakowania od „0” do „5”. Piątąkategorięprzypisał radarom
meteorologicznym wyszczególnionym w liście lokalizacji w pozycjach od 78 do 84. W pkt
10 podał,że w lokalizacjach należących do kategorii 5, łącza dostępowe zostanąwykonane
w technologii zaproponowanej przez wykonawcę, przy czym od routera CE do sieci
szkieletowej operatora powinny zostaćpoprowadzone dwa niezależne łącza. Dodatkowo,łą
cza nie mogąpowodowaćzakłóceńradarów meteorologicznych stosowanych przez
zamawiającego. Specyfikacja radarów została przedstawiona w Tabeli 1, w której podano:
typ radaru, parametry, lokalizacje. W pkt 11 następującym po tabeli, zamawiający zamieścił
kwestionowany przez odwołującego punkt ogłoszenia, o treści: „Ze względu na wymagania
w zakresie bezpieczeństwa oraz potrzebęuniezależnienia transmisji WAN od warunków
pogodowych,
zamawiający
wyklucza
możliwość
zbudowaniałą
czy
dostępowych
z wykorzystaniem:
• zasobów publicznej sieci Internet,
• łączy satelitarnych,
• łączy radiowych działających w paśmie niekoncesjonowanym,
• łączy radiowych typu punkt -wielopunkt,
• technologii IEEE 801.11 (Wi-Fi)”.
W pkt 17 Zamawiający określił,że „Preferowanym medium dla łączy dostępowych sąkableświatłowodowe lub miedziane”. Natomiast w pkt 18 podał,że „Operator może zestawić
tymczasowe łącza oparte na dostępie radiowym punkt-punkt w paśmie koncesjonowanym
w celu realizacji zamówienia w zadeklarowanym terminie, które później – w terminie do 3
miesięcy ma obowiązek zastąpićłączem docelowym”.
Z powyższych postanowieńjednoznacznie wynika,że jako termin uruchomienia usługi
zamawiający określił okres nie przekraczający 3 miesięcy od dnia podpisania umowy,
przyjmując termin uruchomienia usług, jako jedno z kryteriów oceny ofert o znaczeniu 8%,
stanowiące podstawęprzyznania od 25 pkt za termin do 8 tygodni do 0 pkt za termin do 3
miesięcy. Natomiast wykluczenie możliwości zbudowania łączy z wykorzystaniem
zakwestionowanych przez odwołującego tylko łączy radiowych, dotyczy wyłącznie łączy
dostępowych w lokalizacjach należących do kategorii 5, a więc wykazanych w pozycjach od
78 do 84 listy lokalizacji.
W kontekście powyższego, w ocenie składu orzekającego Izby, zgodnie ze stanowiskiem
zamawiającego, zarzut zarówno pierwszy, dotyczący terminu realizacji usługi, jak i drugi,
dotyczący wyboru technologii, odnosi sięwyłącznie do 7 radarów meteorologicznych,
podanych w zestawieniu lokalizacji w pozycjach od 78 do 84.
Skład orzekający podziela stanowisko zamawiającego wyrażone w oświadczeniu złożonym
do protokołu rozprawy,że w pozostałych lokalizacjach, tj. w pozycjach od 1 do 77 listy
lokalizacyjnej, zamawiający dopuszcza innątechnologię, bowiem zgodnie z pkt 11
załącznika nr 1 do ogłoszenia, nie została wykluczona technologia bezprzewodowa łączy
radiowych typu punk-punkt w paśmie koncesjonowanym.
Odwołujący mógłby uczestniczyćwświadczeniu usługi, z wykorzystaniem łączy radiowych,
w łączach typu punkt–punkt w lokalizacjach wymienionych w pozycjach od 1 do 77.
Koszt przyłączy do 7 punktów radarowych, jak oświadczył zamawiający, będzie wynosić
zaledwie około 10% kosztu związanego z realizacjącałego zadania.
Skład orzekający wziął pod uwagętakże,że postępowanie prowadzone jest w trybie dialogu
konkurencyjnego i zgodnie z art. 60 c ust. 1 pkt 1 Pzp, zamawiający opisał swoje potrzeby
i wymagania w sposób, który umożliwia wykonawcom przygotowanie siędo udziału
w dialogu. Przy czym odwołujący nie zakwestionował warunków podmiotowych udziału
w postępowaniu, które przesądzająo uczestniczeniu w postępowaniu, po czym złożył w dniu
29.05.2009 r. wniosek o dopuszczenie do dialogu konkurencyjnego.
W części IV ogłoszenia pt. „Zasady kwalifikacji wykonawców” w pkt 2 lit.a zamawiający
określił,że wykonawca ma przedstawić, potwierdzony referencjami wykaz usług IP VPN.
W szczególności podkreślenia wymaga fakt,że warunek brzmiał,że każda z usług powinna
obejmowaćwdrożenie i utrzymanie sieci IP VPN w minimum 85 lokalizacjach, przy czym
usługa powinna byćświadczona przez okres ciągły co najmniej 12 miesięcy, a roczna
wartośćumowy powinna wynosićco najmniej 3 mln PLN.
W opisie tym nie ma wskazania łączy radiowych. Zatem, odwołujący składając przyjęty przez
zamawiającego i zakwalifikowany do dalszego etapu postępowania, wniosek o dopuszczenie
do dialogu konkurencyjnego, potwierdził,że dotychczas zbudował łącza dostępowe
z wykorzystaniem innych łączy, niżradiowe, w minimum 85 lokalizacjach.
Odwołujący nie wykazał na czym polega utrudnienie w określeniu 3 miesięcznego terminu
uruchomienia łączy, skoro, jak wyjaśnił w toku rozprawy, termin o który wniósł w odwołaniu –
4 miesiące – równieżnie jest wystarczający do wykonania usługi.
W ocenie KIO, nie doszło poprzez opisane przedmiotu zamówienia, w szczególności przez
wykluczenie niektórych technologii w budowaniu łączy, a także określenie poprzez terminu
uruchomienia łączy (czterech wykonawców, w tym odwołujący, złożyło zakwalifikowane do
dalszego etapu wnioski) do naruszenia podanych w odwołaniu przepisów art. 7 i art. 29 Pzp.
Należy wskazać,że zamawiający dokonał całkowitego wykluczenia technologii radiowej tylko
w odniesieniu do 7 z 84 lokalizacji, kierując sięuzasadnionymi potrzebami oraz interesem
publicznym, z uwagi na wymóg zapewnienia pełnej osłony hydrologiczno-meteorologicznej w
ramach Państwowej Służby Hydrologiczno - Meteorologicznej.
Dodaćnależy także,że pkt 18 załącznika nr 1 określa,że operator może zestawić
tymczasowo łącza oparte na dostępie radiowym punkt–punkt w paśmie koncesjonowanym,
jest to rozwiązanie dopuszczone przez zamawiającego jako wyłącznie czasowe, ale
powoduje wydłużenie terminu uruchomienia łączy w zakresie lokalizacji związanych
z radarami meteorologicznymi.
Biorąc pod uwagępowyższe, KIO orzekła na podstawie art. 191 ust. 1 Pzp, jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 233, poz. 1655, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
