rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
data dokumentu: 2009-06-08
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 676/09
KIO/UZP 676/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Barbara Bettman Członkowie: Dagmara Gałczewska - Romek, Renata Tubisz Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 czerwca 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o.,
WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie
protestu z dnia 5 maja 2009r.
wniesionego przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o.,
WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie
protestu z dnia 5 maja 2009r.
orzeka:
1
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazuje powtórzenie
czynności oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480
Pietrowice Wielkie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)) przez Gminę Pietrowice Wielkie,
ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A.,
ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wymianęodcinka
zdegradowanej sieci wodociągowej Pawłów –śerdziany, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 79484 z dnia 26.03.2009 r.), w dniu 5
maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowe „TELE-MAR” Sp. z o.o. z Raciborza i Wodropol SA z
Wrocławia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 29 kwietnia 2009 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Pietrowice Wielkie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227,
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji,
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżzłożył ofertę
najkorzystniejszą, w oparciu o jedynie ustanowione kryterium najniższej ceny, zatem
liczył na wybór tej oferty i zawarcie umowy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów protestu podał,że złożył ofertęz najniższąceną, która
powinna zostaćwybrana na podstawie ustalonego kryterium. Zamawiający w dniu 22
kwietnia 2009 r. (pismem z 21.04.2009 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp do uzupełnienia, brakującej jego zdaniem, trzeciej referencji
poświadczającej
należyte
wykonanie
wykazanej
dla
udokumentowania
doświadczenia zawodowego roboty budowlanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
dla AFD SA Mirków. Zamawiający stwierdził,że wymagał udokumentowania
doświadczenia zawodowego wykonawcy składającego ofertę, w charakterze
głównego
wykonawcy budowlanego, a odwołujący przedstawił referencje
poświadczające,że na budowie dla AFD SA Mirków był podwykonawcą. Odwołujący
podniósł,że w zestawieniu dokumentów, które powinny zostaćdołączone do oferty,
brak jest wymagania złożenia referencji. Pod tabelązałącznika nr 8 do SIWZ –
wykazu wykonanych robót budowlanych, zamawiający zamieścił jedynie niewiążące
zalecenie, przez użycie sformułowania „prosimy tutaj dołączyćdostępne referencje.”
W ocenie odwołującego oznacza to,że jeżeli wykonawca przedstawił w wykazie
zrealizowane
roboty
budowlane
o
zakresie
rzeczowym
odpowiadającym
wymaganiom zamawiającego, a referencje sąniedostępne, to i tak należy uznać
spełnienie warunku, ponieważzamawiającyżądał obligatoryjnie jedynie wykazu
robót. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił siępismem z dnia 21
kwietnia 2009 r. jedynie o informacje, które odwołujący zgodnie z tym wezwaniem
przekazał w dniu 24 kwietnia 2009 r. W dniu 5 maja 2009 r. złożył wyjaśnienie
udzielone przez firmęWODROL Wrocław TeodorŚwiątecki, poświadczające,że
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE MAR Sp. z o.o. wykonało prace, których dotyczą
referencje z dnia 10.09.2008 r. dla AFD SA Mirków, jako główny wykonawca
budowlany. W załączniku nr 8 do SIWZ – „doświadczenie wykonawcy,” zamawiający
w kolumnie 6 dopuścił wykazanie w tym celu, zarówno doświadczenia w charakterze
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy. Ważne dla zamawiającego było, aby
oferent posiadał doświadczenie jako główny wykonawca budowlany, co w ocenie
odwołującego oznacza zarówno generalnego wykonawcęjak i podwykonawcę.
Podkreślił,że udokumentował swoje doświadczenie w wymaganych charakterze –
jako głównego wykonawcy budowlanego. Przytoczył orzecznictwo Zespołu Arbitrów
sygn. UZP/ZO/0 2353/05 i Krajowej Izby Odwoławczej KOI/UZP 281/08, z którego
wynika,że referencje może wystawićnie tylko inwestor, ale i generalny wykonawca,
a celem referencji jest jedynie potwierdzenie należytego wykonania zleconych robót.
Odwołujący w podsumowaniu stwierdził,że spełnił wszystkie wymagania i złożyłżądane dokumenty, z tych względów za bezpodstawne uznał odrzucenie jego oferty,
jednocześnie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał,że uwzględnienie protestu, pozwoli na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w myśl definicji ustalonej art. 2 ust. 5 Pzp, zgodnie z zasadą
legalizmu prowadzenia postępowańo zamówienie publiczne oraz zasadąrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającąz postanowieńart. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Pismem doręczonym dnia 14 maja 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia wykazu robót, z okresu ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania zawierającego co najmniej 3 roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia o wartości powyżej 750 000,00 zł. Jako warunek udziału, wykonawcy
powinni posiadaćdoświadczenie wyrażające sięw tym,że jako główny wykonawca
budowlany uczestniczyli w co najmniej 3 przedsięwzięciach instalacyjnych, o
charakterze i trudności wykonania takich samych jak zamawiane roboty.
Odwołujący jakątrzeciąz robót referencyjnych wykazał budowęsieci wodociągowej i
kanalizacyjnej dla AFD SA Mirków, gdzie podał, iżpełnił funkcjępodwykonawcy.
Prawidłowośćwykonania przedmiotowych robót potwierdzająreferencje wystawione
dla Wodropol SA przez GminęNowogrodziec i GminęPolice (poz. 1 i 2 wykazu) oraz
dla Przedsiębiorstwa Usługowego TELE – MAR Sp. z o.o. przez firmęWODROL
TeodorŚwiątecki. Zamawiający wyjaśnił,że pismo z dnia 21 kwietnia 2009 r.
dotyczyło wezwania odwołującego do złożenia prawidłowego dokumentu referencji,
potwierdzającego spełnienie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi udzielonej pismem z 22 kwietnia 2009 r., doręczonym 24 kwietnia 2009 r.
odwołujący podał,że „nie posiada dodatkowej referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego.” W tej sytuacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w
dniu 29 kwietnia 2009 r. nastąpiło wykluczenie odwołującego z postępowania.
Zamawiający stwierdził,że po przeanalizowaniu argumentacji przedstawionej w
proteście nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. Nie zaprzeczył twierdzeniom,
iżw wykazie dokumentów, które należało dołączyćdo oferty, nie wymienił referencji.
Jednakże wymóg taki, w jego przekonaniu, zawiera załącznik nr 8 do SIWZ - wykaz
robót („doświadczenie wykonawcy”). Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III
pkt 1 pkt 6.1.2 lit. a stwierdzono jednoznacznie, iżdo wykazu robót wykonawca musi
dołączyćdokumenty potwierdzające,że roboty wykonane zostały należycie
(referencje). W rozdziale I.2.2 lit. p SIWZ, jako warunek udziału w przetargu, było
wykazanie sięzrealizowaniem oznaczonych robót w charakterze głównego
wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytańani protestów na SIWZ, oznacza to,że
w pełni zaakceptował wszelkie zawarte w niej wymogi dotyczące sporządzenia
oferty. Zarzut wskazania w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. jako podstawy prawnejżądania uzupełnienia dokumentu, art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie zamawiającego nie ma
istotnego znaczenia, bo zasadątłumaczenia oświadczeńjest ich zgodnośćz
rzeczywistąwoląskładającego. Zamiarem zaśbyło wezwanie odwołującego do
złożenia prawidłowych referencji, na podstawie art. 26 Pzp. Mając powyższe na
uwadze zamawiający nie stwierdził podstaw do uwzględnienia protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 maja 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały potrzymane w
całości wraz z wnioskami o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów,
2. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowe TELE –
MAR Sp. z o.o. i Wodropol SA, ponowiło całąprzestawionąargumentacjęprotestu.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, ogłoszenia o zamówieniu, z
protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, pisma o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z dnia 29 kwietnia 2009 r., wezwania zamawiającego z dnia 21
kwietnia 2009 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki formalne, powodujące odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu poniżej progów wymienionych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jednakże dotyczy wykluczenia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, z tych względów jest dopuszczalne,
stosownie do postanowieńart. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
Skoro odwołujący złożył najkorzystniejsząofertęz ceną969 700,70 zł. brutto, w
oparciu o ustalone kryterium, spełnił tym samym przesłankęmaterialnoprawną
wykazania uszczerbku interesu prawnego, w sytuacji podnoszonych zarzutów
dotyczących bezpodstawnych czynności wykluczenia go z postępowania, a w
następstwie odrzucenia złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu sekcja III.2.a o udzielenie zamówienia mogąsięubiegać
wykonawcy, którzy wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania tj. przed 26 marca 2009 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty odpowiadające swoim rodzajem
robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości co najmniej
750 000, 00 zł. (wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ). Do wykazu wykonawca musi
załączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane należycie
(referencje, protokoły odbioru itp.). W wykazie oświadczeńlub dokumentów - sekcja
III.1.6 ogłoszenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie wymieniono
odrębnie załącznika nr 8 do SIWZ oraz referencji.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 2 – warunki
wymagane od wykonawców – ppkt 2 stanowi,że wykonawca musi spełnićwarunki
udziału, potwierdzone w wypełnionych formularzach, to jest posiadaćdoświadczenie
z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu,
wyrażające siętym,że jako główny wykonawca budowlany uczestniczył w co
najmniej trzech przedsięwzięciach instalacyjnych o charakterze i trudności wykonania
takich samych jak zamówione roboty. Zgodnie z punktem 1, ppkt 2 lit „p”, rozdziału I
SIWZ, oferenci zobowiązani byli złożyćwykaz podobnych co do charakteru i zakresu
robót zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia o
wartości powyżej 750 000,00 zł. Wykaz powinien zawierać: nazwy, adresy, telefony
inwestorów oraz wyszczególnienie robót wraz z ich zakresem, datąrozpoczęcia i
zakończenia. W punkcie tym zawarta jest uwaga o treści – oferent musi sięwykazać
wykonaniem co najmniej 3 robót. Brak wykonania i wykazania co najmniej 3 robót o
charakterze odpowiadającym robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia spowoduje odrzucenie oferty. Pod uwagębędąbrane roboty polegające
na przebudowie (wykonaniu nowej) sieci wodociągowej z rur PE Ø 110 lub większej
o wartości powyżej 750 000,00 zł. Załącznik nr 8 do SIWZ – „doświadczenie
wykonawcy” zobowiązywał do podania nazwy przedsięwzięcia, wartości robót,
okresu obowiązywania umowy, daty rozpoczęcia, nazwy zamawiającego i miejsca,
pełnionej funkcji - generalny wykonawca (GW), czy podwykonawca (PW), daty
zakończenia. Ponadto zawierał instrukcjęo treści „ prosimy tutaj załączyćdostępne
referencje.”
Odwołujący w wykazie doświadczenia zawodowego zawarł trzy pozycje, z których
przedmiotem zastrzeżeństała siępozycja nr 3 „siećwodociągowa i kanalizacyjna dla
ADF SA Mirków, realizowana przez lidera konsorcjum odwołującego – frmę
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE-MAR Sp. z o.o., wartośćrobót 1 200 000,00 zł.,
okres realizacji 4/2007 -9/2007, zamawiający WODROL Wrocław, pełniona funkcja -
podwykonawca. Należyte wykonanie wymienionych robót zostało potwierdzone
referencjami wystawionymi przez Przedsiębiorstwo WODROL Wrocław – TeodorŚwiątecki z dnia 10 września 2008 r.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
opisanego w rozdziale I pkt 2, ppkt 2 SIWZ, to znaczy referencji potwierdzających
pełnienie funkcji głównego wykonawcy robót. W odpowiedzi udzielonej pismem z
dnia 22 kwietnia 2009 r. odwołujący oświadczył,że złożył wykaz robót oraz
referencje, potwierdzający doświadczenie wykonawcy, zgodne z wymaganiami.
Zdaniem odwołującego, z załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iżreferencje nie były
obligatoryjnie wymagane. Dodał,że nie posiada referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego, co stało sięprzyczynąwykluczenia konsorcjum z
postępowania pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający podał,że we
wskazanym terminie do 24 kwietnia 2009 r. nie został złożony dokument określony w
wezwaniu z dnia 21 kwietnia 2009 r. – czyli referencje. W dniu 5 maja 2009 r.
odwołujący złożył pismo datowane 4 maja 2009 r., jako wyjaśnienie do referencji
udzielonych przez WODROL Wrocław TeodorŚwiątecki w dniu 10.09.2008 r., z
którego wynika,że Przedsiębiorstwo Usługowe TELE - MAR Sp. z o.o. wykonywało
prace, określone w tych referencjach jako główny wykonawca budowlany.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to
od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu
wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez
zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
749/08. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na
zamawiających obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) określa,że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie. Zatem, ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da
sięwywieśćprawo zamawiającego do decydowania o tym,że będzie preferował
wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako „główny wykonawca
budowlany.” Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), nie definiuje takich pojęćjak: inwestor, generalny wykonawca czy
podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, sąużywane w
przepisach 647 - 658 K.c. i na ich podstawie można wywieśćpełnionąrolęw
procesie budowlanym. Pojęcie „głównego wykonawcy budowlanego” pozostaje
niezdefiniowane
w
odrębnych
przepisach.
Zamawiający,
dopuszczając
doświadczenie zdobyte w charakterze podwykonawcy (w zał. nr 8), nie wyjaśnił
równieżw SIWZ, jak oferenci mająrozumiećrealizacjęrobót w charakterze głównego
wykonawcy budowlanego. W przekonaniu Izby, pozostaje bez znaczenia w jakim
charakterze wykonawca brał udział w realizacji robót referencyjnych, liczy sięjedynie
nabyte w związku z tym doświadczenie, jako wprawa i ugruntowane w praktyce
umiejętności. Nawet gdy wykonawca uczestniczył w procesie realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp, w przypadku składania
oferty przez konsorcjum, doświadczenie firm je tworzących musi zostaćzsumowane,
ponieważjest to istotąi celem zawiązywania konsorcjów i składania przez nich ofert
w postępowaniach o udzielanie zamówieńpublicznych (rozdział I pkt 2 SIWZ). Treść
postanowienia,że doświadczenie podwykonawców oraz ich zasoby nie będąbrane
pod uwagęprzy ocenie czy wykonawca spełnia warunek udziału, należy w
przekonaniu izby odnosićdo rozdziału I pkt 1 lit „o” SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp,
nakładającego
obowiązek
wykazania
zakresu
prac
powierzanego
podwykonawcom. Należy stwierdzić, iżdokumentacja postępowania przygotowane
przez zamawiającego jest niespójna - ustalone warunki udziału i sposób ich
udokumentowania, wykazująwewnętrzne sprzeczności i niedokładności, także
między treściąogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ. Zatem wszelkie
niejasności w tym zakresie, wynikające z rozbieżności tekstu ogłoszenia oraz
odnośnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
interpretowaćw kierunku prokonkurencyjnym oraz aby wątpliwości tłumaczyćna
korzyśćwykonawcy, który nie może ponosićkonsekwencji braku precyzji przy
ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez
zamawiającego. Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd,że skoro wykonawcy
nie składali zapytańo wyjaśnienie niejednoznacznych postanowieńSIWZ oraz
protestów odnośnie ustalonych warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami
jest
narzucona
interpretacja
zamawiającego.
Izba
podzieliła
stanowisko
odwołującego,że zamawiający w załączniku 8 – wykazie robót, dopuścił wprost
doświadczenie w charakterze podwykonawcy robót. W przekonaniu Izby,
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest
niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze
wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich warunków
odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co potwierdzone zostało także
w orzecznictwie. Sąd Okręgowy wŚwidnicy (sygn. akt II Ca 584/05), zauważył w
wyroku, iż: "Jest oczywiste,że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie
realizowane było przez wykonawcędysponującego niezbędnąwiedząi
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak
zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ustawy) i zabraniająokreślania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać
nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy
opracowywaniu
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
zamawiający
zobowiązany jest zatem zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w przetargu i
dopuszczaćdo udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. (...) Sprzeczne z tą
zasadąjest równieżwyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy
prace (...) wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest
wykluczone,że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe
od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje sięgłównie
podwykonawcami." Izba uznała,że odwołujący przedłożył prawidłowe referencje,
dotyczące pozycji nr 3 wykazu robót, które potwierdzajązakres robót odpowiadający
przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…), referencje mająjedynie potwierdzaćnależyte wykonanie
robót, ujętych w wykazie i opisanych w sposób wymagany w załączniku nr 8.
Wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych referencji było zatem zbędne i
pozbawione uzasadnionych podstaw. Odwołujący wykazał odpowiednie do
przedmiotu zamówienia doświadczenie zawodowe, z potwierdzeniem należytego
wykonania trzech robót referencyjnych, zatem wykluczenie odwołującego z
postępowania naruszało zakaz wyrażony w art. 22 ust. 2 Pzp utrudniania dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym je wykonaćw sposób należyty.
Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05, w którym Sąd ten wyjaśnił, iż"zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z warunków
udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
eliminowaćkonkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych."
Jako formędyskryminacji pośredniej,
przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r. Krajowej
Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub
gdy będzie stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych.”
Materiał dowodowy sprawy potwierdził zasadnośćczynionych zarzutów,że
odrzucając ofertęodwołującego, zamawiający uchybił przepisom art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty. W następstwie
podjętych czynności, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykluczenie wykonawcy zdolnego wykonaćzamówienie godzi w zasady równego
traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
Pzp, albowiem wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty,
miało wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1
uwzględnia
odwołanie
i
nakazuje
unieważnienie
czynności
wyboru
najkorzystniejszej
oferty,
nakazuje
unieważnienie
czynności
wykluczenia
odwołującego z postępowania i odrzucenia jego oferty, nakazuje powtórzenie
czynności oceny i wyboru oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Pietrowice Wielkie, ul. Szkolna 5, 47 – 480
Pietrowice Wielkie
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)) przez Gminę Pietrowice Wielkie,
ul. Szkolna 5, 47 – 480 Pietrowice Wielkie na rzecz Konsorcjum:
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A.,
ul. Stalowa 4, 47 – 400 Racibórz, stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty xxx zł xxx gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 5 426 zł 00 gr (słownie: pięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Konsorcjum: Przedsiębiorstwo
Usługowe TELE – MAR Sp. z o. o., WODROPOL S.A., ul. Stalowa 4, 47 –
400 Racibórz
U z a s a d n i e n i e
W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na wymianęodcinka
zdegradowanej sieci wodociągowej Pawłów –śerdziany, prowadzonym w trybie
przetargu nieograniczonego (BZP Nr 1 poz. 79484 z dnia 26.03.2009 r.), w dniu 5
maja 2009 r. został wniesiony protest, a następnie odwołanie przez konsorcjum firm
Przedsiębiorstwo Usługowe „TELE-MAR” Sp. z o.o. z Raciborza i Wodropol SA z
Wrocławia.
Złożenie protestu nastąpiło skutkiem powiadomienia w dniu 29 kwietnia 2009 r.
o wykluczeniu odwołującego z postępowania.
Odwołujący zarzucił zamawiającemu Gminie Pietrowice Wielkie naruszenie
przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655, z 2008 r. nr 171, poz. 1058, Nr 220, poz. 1420, Nr 227,
poz. 1505, z 2009 r. Nr 19, poz. 101) to jest:
1. art. 24 ust. 1 pkt 10 oraz art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy, przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania,
2. art. 7 ust. 1 ustawy, przez naruszenie zasady równego traktowania
wykonawców oraz zasady prowadzenia postępowania z poszanowaniem
zasady zachowania uczciwej konkurencji,
Odwołujący powołał sięna naruszenie swego interesu prawnego, gdyżzłożył ofertę
najkorzystniejszą, w oparciu o jedynie ustanowione kryterium najniższej ceny, zatem
liczył na wybór tej oferty i zawarcie umowy.
Odwołujący wniósł o:
1. unieważnienie czynności wykluczenia go z postępowania,
2. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty,
3. powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
W uzasadnieniu zarzutów protestu podał,że złożył ofertęz najniższąceną, która
powinna zostaćwybrana na podstawie ustalonego kryterium. Zamawiający w dniu 22
kwietnia 2009 r. (pismem z 21.04.2009 r.) wezwał odwołującego na podstawie art. 87
ust. 1 Pzp do uzupełnienia, brakującej jego zdaniem, trzeciej referencji
poświadczającej
należyte
wykonanie
wykazanej
dla
udokumentowania
doświadczenia zawodowego roboty budowlanej sieci wodociągowej i kanalizacyjnej
dla AFD SA Mirków. Zamawiający stwierdził,że wymagał udokumentowania
doświadczenia zawodowego wykonawcy składającego ofertę, w charakterze
głównego
wykonawcy budowlanego, a odwołujący przedstawił referencje
poświadczające,że na budowie dla AFD SA Mirków był podwykonawcą. Odwołujący
podniósł,że w zestawieniu dokumentów, które powinny zostaćdołączone do oferty,
brak jest wymagania złożenia referencji. Pod tabelązałącznika nr 8 do SIWZ –
wykazu wykonanych robót budowlanych, zamawiający zamieścił jedynie niewiążące
zalecenie, przez użycie sformułowania „prosimy tutaj dołączyćdostępne referencje.”
W ocenie odwołującego oznacza to,że jeżeli wykonawca przedstawił w wykazie
zrealizowane
roboty
budowlane
o
zakresie
rzeczowym
odpowiadającym
wymaganiom zamawiającego, a referencje sąniedostępne, to i tak należy uznać
spełnienie warunku, ponieważzamawiającyżądał obligatoryjnie jedynie wykazu
robót. Zamawiający na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp zwrócił siępismem z dnia 21
kwietnia 2009 r. jedynie o informacje, które odwołujący zgodnie z tym wezwaniem
przekazał w dniu 24 kwietnia 2009 r. W dniu 5 maja 2009 r. złożył wyjaśnienie
udzielone przez firmęWODROL Wrocław TeodorŚwiątecki, poświadczające,że
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE MAR Sp. z o.o. wykonało prace, których dotyczą
referencje z dnia 10.09.2008 r. dla AFD SA Mirków, jako główny wykonawca
budowlany. W załączniku nr 8 do SIWZ – „doświadczenie wykonawcy,” zamawiający
w kolumnie 6 dopuścił wykazanie w tym celu, zarówno doświadczenia w charakterze
generalnego wykonawcy, jak i podwykonawcy. Ważne dla zamawiającego było, aby
oferent posiadał doświadczenie jako główny wykonawca budowlany, co w ocenie
odwołującego oznacza zarówno generalnego wykonawcęjak i podwykonawcę.
Podkreślił,że udokumentował swoje doświadczenie w wymaganych charakterze –
jako głównego wykonawcy budowlanego. Przytoczył orzecznictwo Zespołu Arbitrów
sygn. UZP/ZO/0 2353/05 i Krajowej Izby Odwoławczej KOI/UZP 281/08, z którego
wynika,że referencje może wystawićnie tylko inwestor, ale i generalny wykonawca,
a celem referencji jest jedynie potwierdzenie należytego wykonania zleconych robót.
Odwołujący w podsumowaniu stwierdził,że spełnił wszystkie wymagania i złożyłżądane dokumenty, z tych względów za bezpodstawne uznał odrzucenie jego oferty,
jednocześnie naruszające art. 24 ust. 1 pkt 10, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 4 Pzp.
Odwołujący wskazał,że uwzględnienie protestu, pozwoli na wybór jego oferty jako
najkorzystniejszej w myśl definicji ustalonej art. 2 ust. 5 Pzp, zgodnie z zasadą
legalizmu prowadzenia postępowańo zamówienie publiczne oraz zasadąrównego
traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikającąz postanowieńart. 7
ust. 1 i 3 Pzp.
Pismem doręczonym dnia 14 maja 2009 r. zamawiający rozstrzygnął protest przez
jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swego stanowiska podał,że w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia wymagał złożenia wykazu robót, z okresu ostatnich
5 lat przed wszczęciem postępowania zawierającego co najmniej 3 roboty
odpowiadające swoim rodzajem robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia o wartości powyżej 750 000,00 zł. Jako warunek udziału, wykonawcy
powinni posiadaćdoświadczenie wyrażające sięw tym,że jako główny wykonawca
budowlany uczestniczyli w co najmniej 3 przedsięwzięciach instalacyjnych, o
charakterze i trudności wykonania takich samych jak zamawiane roboty.
Odwołujący jakątrzeciąz robót referencyjnych wykazał budowęsieci wodociągowej i
kanalizacyjnej dla AFD SA Mirków, gdzie podał, iżpełnił funkcjępodwykonawcy.
Prawidłowośćwykonania przedmiotowych robót potwierdzająreferencje wystawione
dla Wodropol SA przez GminęNowogrodziec i GminęPolice (poz. 1 i 2 wykazu) oraz
dla Przedsiębiorstwa Usługowego TELE – MAR Sp. z o.o. przez firmęWODROL
TeodorŚwiątecki. Zamawiający wyjaśnił,że pismo z dnia 21 kwietnia 2009 r.
dotyczyło wezwania odwołującego do złożenia prawidłowego dokumentu referencji,
potwierdzającego spełnienie wyżej opisanego warunku udziału w postępowaniu. W
odpowiedzi udzielonej pismem z 22 kwietnia 2009 r., doręczonym 24 kwietnia 2009 r.
odwołujący podał,że „nie posiada dodatkowej referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego.” W tej sytuacji w oparciu o art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp, w
dniu 29 kwietnia 2009 r. nastąpiło wykluczenie odwołującego z postępowania.
Zamawiający stwierdził,że po przeanalizowaniu argumentacji przedstawionej w
proteście nie znalazł podstaw do jego uwzględnienia. Nie zaprzeczył twierdzeniom,
iżw wykazie dokumentów, które należało dołączyćdo oferty, nie wymienił referencji.
Jednakże wymóg taki, w jego przekonaniu, zawiera załącznik nr 8 do SIWZ - wykaz
robót („doświadczenie wykonawcy”). Ponadto w ogłoszeniu o zamówieniu sekcja III
pkt 1 pkt 6.1.2 lit. a stwierdzono jednoznacznie, iżdo wykazu robót wykonawca musi
dołączyćdokumenty potwierdzające,że roboty wykonane zostały należycie
(referencje). W rozdziale I.2.2 lit. p SIWZ, jako warunek udziału w przetargu, było
wykazanie sięzrealizowaniem oznaczonych robót w charakterze głównego
wykonawcy. Odwołujący nie składał zapytańani protestów na SIWZ, oznacza to,że
w pełni zaakceptował wszelkie zawarte w niej wymogi dotyczące sporządzenia
oferty. Zarzut wskazania w piśmie z dnia 21 kwietnia 2009 r. jako podstawy prawnejżądania uzupełnienia dokumentu, art. 87 ust. 1 Pzp, w ocenie zamawiającego nie ma
istotnego znaczenia, bo zasadątłumaczenia oświadczeńjest ich zgodnośćz
rzeczywistąwoląskładającego. Zamiarem zaśbyło wezwanie odwołującego do
złożenia prawidłowych referencji, na podstawie art. 26 Pzp. Mając powyższe na
uwadze zamawiający nie stwierdził podstaw do uwzględnienia protestu.
W odwołaniu wniesionym w dniu 19 maja 2009 r., z kopiąprzekazaną
zamawiającemu w tym samym terminie, zarzuty protestu zostały potrzymane w
całości wraz z wnioskami o:
1. uwzględnienie odwołania i zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów,
2. nakazanie unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania,
3. nakazanie powtórzenia czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty
odwołującego,
4. nakazanie wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu odwołania, konsorcjum firm Przedsiębiorstwo Usługowe TELE –
MAR Sp. z o.o. i Wodropol SA, ponowiło całąprzestawionąargumentacjęprotestu.
Krajowa izba Odwoławcza dopuściła i przeprowadziła dowody: ze specyfikacji
istotnych warunków zamówienia z wyjaśnieniami, ogłoszenia o zamówieniu, z
protokołu postępowania z załącznikami, oferty odwołującego, pism stron złożonych w
postępowaniu protestacyjno – odwoławczym, pisma o wykluczeniu odwołującego z
postępowania z dnia 29 kwietnia 2009 r., wezwania zamawiającego z dnia 21
kwietnia 2009 r. i udzielonej odpowiedzi z dnia 22 kwietnia 2009 r.
Ponadto Izba rozważyła stanowiska pełnomocników i reprezentantów stron,
przedstawione do protokołu rozprawy.
Izba stwierdziła,że nie zachodząprzesłanki formalne, powodujące odrzucenie
odwołania na podstawie art. 187 ust. 4 Pzp.
Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu poniżej progów wymienionych w
przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp, jednakże dotyczy wykluczenia
wykonawcy, który złożył najkorzystniejsząofertę, z tych względów jest dopuszczalne,
stosownie do postanowieńart. 184 ust. 1a pkt 3 i 4 Pzp.
Skoro odwołujący złożył najkorzystniejsząofertęz ceną969 700,70 zł. brutto, w
oparciu o ustalone kryterium, spełnił tym samym przesłankęmaterialnoprawną
wykazania uszczerbku interesu prawnego, w sytuacji podnoszonych zarzutów
dotyczących bezpodstawnych czynności wykluczenia go z postępowania, a w
następstwie odrzucenia złożonej oferty.
Krajowa Izba Odwoławcza rozpatrując sprawęw granicach zarzutów protestu, jak
nakazuje art. 191 ust. 3 Pzp ustaliła co następuje.
Ogłoszenie o zamówieniu sekcja III.2.a o udzielenie zamówienia mogąsięubiegać
wykonawcy, którzy wykonali w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia
postępowania tj. przed 26 marca 2009 r., a jeżeli okres prowadzenia działalności jest
krótszy – w tym okresie, co najmniej 3 roboty odpowiadające swoim rodzajem
robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia, o wartości co najmniej
750 000, 00 zł. (wzór stanowi załącznik nr 8 do SIWZ). Do wykazu wykonawca musi
załączyćdokumenty potwierdzające,że roboty te zostały wykonane należycie
(referencje, protokoły odbioru itp.). W wykazie oświadczeńlub dokumentów - sekcja
III.1.6 ogłoszenia, potwierdzających spełnienie warunków udziału, nie wymieniono
odrębnie załącznika nr 8 do SIWZ oraz referencji.
Specyfikacja Istotnych warunków zamówienia w rozdziale I pkt 2 – warunki
wymagane od wykonawców – ppkt 2 stanowi,że wykonawca musi spełnićwarunki
udziału, potwierdzone w wypełnionych formularzach, to jest posiadaćdoświadczenie
z ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy z tego okresu,
wyrażające siętym,że jako główny wykonawca budowlany uczestniczył w co
najmniej trzech przedsięwzięciach instalacyjnych o charakterze i trudności wykonania
takich samych jak zamówione roboty. Zgodnie z punktem 1, ppkt 2 lit „p”, rozdziału I
SIWZ, oferenci zobowiązani byli złożyćwykaz podobnych co do charakteru i zakresu
robót zrealizowanych w ciągu ostatnich 5 lat przed dniem wszczęcia postępowania, a
jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, odpowiadających
swoim rodzajem robotom instalacyjnym stanowiącym przedmiot zamówienia o
wartości powyżej 750 000,00 zł. Wykaz powinien zawierać: nazwy, adresy, telefony
inwestorów oraz wyszczególnienie robót wraz z ich zakresem, datąrozpoczęcia i
zakończenia. W punkcie tym zawarta jest uwaga o treści – oferent musi sięwykazać
wykonaniem co najmniej 3 robót. Brak wykonania i wykazania co najmniej 3 robót o
charakterze odpowiadającym robotom instalacyjnym, stanowiącym przedmiot
zamówienia spowoduje odrzucenie oferty. Pod uwagębędąbrane roboty polegające
na przebudowie (wykonaniu nowej) sieci wodociągowej z rur PE Ø 110 lub większej
o wartości powyżej 750 000,00 zł. Załącznik nr 8 do SIWZ – „doświadczenie
wykonawcy” zobowiązywał do podania nazwy przedsięwzięcia, wartości robót,
okresu obowiązywania umowy, daty rozpoczęcia, nazwy zamawiającego i miejsca,
pełnionej funkcji - generalny wykonawca (GW), czy podwykonawca (PW), daty
zakończenia. Ponadto zawierał instrukcjęo treści „ prosimy tutaj załączyćdostępne
referencje.”
Odwołujący w wykazie doświadczenia zawodowego zawarł trzy pozycje, z których
przedmiotem zastrzeżeństała siępozycja nr 3 „siećwodociągowa i kanalizacyjna dla
ADF SA Mirków, realizowana przez lidera konsorcjum odwołującego – frmę
Przedsiębiorstwo Usługowe TELE-MAR Sp. z o.o., wartośćrobót 1 200 000,00 zł.,
okres realizacji 4/2007 -9/2007, zamawiający WODROL Wrocław, pełniona funkcja -
podwykonawca. Należyte wykonanie wymienionych robót zostało potwierdzone
referencjami wystawionymi przez Przedsiębiorstwo WODROL Wrocław – TeodorŚwiątecki z dnia 10 września 2008 r.
Pismem z dnia 21 kwietnia 2009 r. zamawiający wezwał odwołującego na podstawie
art. 87 ust. 1 Pzp do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku
opisanego w rozdziale I pkt 2, ppkt 2 SIWZ, to znaczy referencji potwierdzających
pełnienie funkcji głównego wykonawcy robót. W odpowiedzi udzielonej pismem z
dnia 22 kwietnia 2009 r. odwołujący oświadczył,że złożył wykaz robót oraz
referencje, potwierdzający doświadczenie wykonawcy, zgodne z wymaganiami.
Zdaniem odwołującego, z załącznika nr 8 do SIWZ wynika, iżreferencje nie były
obligatoryjnie wymagane. Dodał,że nie posiada referencji, która odpowiadałby
wymaganiom zamawiającego, co stało sięprzyczynąwykluczenia konsorcjum z
postępowania pismem z dnia 29 kwietnia 2009 r. Zamawiający podał,że we
wskazanym terminie do 24 kwietnia 2009 r. nie został złożony dokument określony w
wezwaniu z dnia 21 kwietnia 2009 r. – czyli referencje. W dniu 5 maja 2009 r.
odwołujący złożył pismo datowane 4 maja 2009 r., jako wyjaśnienie do referencji
udzielonych przez WODROL Wrocław TeodorŚwiątecki w dniu 10.09.2008 r., z
którego wynika,że Przedsiębiorstwo Usługowe TELE - MAR Sp. z o.o. wykonywało
prace, określone w tych referencjach jako główny wykonawca budowlany.
Krajowa Izba Odwoławcza zważyła co następuje.
Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, o udzielenie zamówienia mogąubiegać
sięwykonawcy, którzy posiadająniezbędnąwiedzęi doświadczenie oraz dysponują
potencjałem technicznym i osobami zdolnymi do wykonania zamówienia.
Ustawodawca nie określił sposobu zdobywania wiedzy czy doświadczenia. Zależy to
od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego skomplikowania, zakresu
wymaganych wiadomości czy umiejętności specjalnych i jest konkretyzowane przez
zamawiających w poszczególnych postępowaniach. Potwierdza to wyrok KIO/UZP
749/08. Jednocześnie jednak ustawodawca w art. 22 ust. 2 ustawy Pzp nałożył na
zamawiających obowiązek,że nie można określaćwarunków udziału w
postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który mógłby utrudniaćuczciwą
konkurencję. Paragraf 1 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia
19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający
od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyćskładane (Dz. U. Nr 87,
poz. 605, z 2008 r. Nr 188, poz. 1155) określa,że w celu potwierdzenia opisanego
przez zamawiającego warunku posiadania przez wykonawcęniezbędnej wiedzy i
doświadczenia, zamawiający możeżądaćwykazu wykonanych robót budowlanych w
okresie ostatnich pięciu lat przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie
zamówienia, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie,
odpowiadających swoim rodzajem i wartościąrobotom budowlanym stanowiącym
przedmiot zamówienia, z podaniem ich wartości oraz daty i miejsca wykonania oraz
załączeniem dokumentów potwierdzających,że roboty te zostały wykonane
należycie. Zatem, ani z art. 22 ustawy Pzp, ani z cytowanego rozporządzenia nie da
sięwywieśćprawo zamawiającego do decydowania o tym,że będzie preferował
wykonawców, którzy wykonali oznaczone roboty jako „główny wykonawca
budowlany.” Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2006 Nr 156,
poz. 1118 ze zm.), nie definiuje takich pojęćjak: inwestor, generalny wykonawca czy
podwykonawca. Określenia inwestor, wykonawca, podwykonawca, sąużywane w
przepisach 647 - 658 K.c. i na ich podstawie można wywieśćpełnionąrolęw
procesie budowlanym. Pojęcie „głównego wykonawcy budowlanego” pozostaje
niezdefiniowane
w
odrębnych
przepisach.
Zamawiający,
dopuszczając
doświadczenie zdobyte w charakterze podwykonawcy (w zał. nr 8), nie wyjaśnił
równieżw SIWZ, jak oferenci mająrozumiećrealizacjęrobót w charakterze głównego
wykonawcy budowlanego. W przekonaniu Izby, pozostaje bez znaczenia w jakim
charakterze wykonawca brał udział w realizacji robót referencyjnych, liczy sięjedynie
nabyte w związku z tym doświadczenie, jako wprawa i ugruntowane w praktyce
umiejętności. Nawet gdy wykonawca uczestniczył w procesie realizacji zamówienia
w charakterze podwykonawcy. Zgodnie z art. 23 ust. 3 Pzp, w przypadku składania
oferty przez konsorcjum, doświadczenie firm je tworzących musi zostaćzsumowane,
ponieważjest to istotąi celem zawiązywania konsorcjów i składania przez nich ofert
w postępowaniach o udzielanie zamówieńpublicznych (rozdział I pkt 2 SIWZ). Treść
postanowienia,że doświadczenie podwykonawców oraz ich zasoby nie będąbrane
pod uwagęprzy ocenie czy wykonawca spełnia warunek udziału, należy w
przekonaniu izby odnosićdo rozdziału I pkt 1 lit „o” SIWZ, zgodnie z art. 36 ust. 4
Pzp,
nakładającego
obowiązek
wykazania
zakresu
prac
powierzanego
podwykonawcom. Należy stwierdzić, iżdokumentacja postępowania przygotowane
przez zamawiającego jest niespójna - ustalone warunki udziału i sposób ich
udokumentowania, wykazująwewnętrzne sprzeczności i niedokładności, także
między treściąogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ. Zatem wszelkie
niejasności w tym zakresie, wynikające z rozbieżności tekstu ogłoszenia oraz
odnośnych postanowieńspecyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy
interpretowaćw kierunku prokonkurencyjnym oraz aby wątpliwości tłumaczyćna
korzyśćwykonawcy, który nie może ponosićkonsekwencji braku precyzji przy
ustanawianiu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, przez
zamawiającego. Niemożliwy do zaakceptowania jest pogląd,że skoro wykonawcy
nie składali zapytańo wyjaśnienie niejednoznacznych postanowieńSIWZ oraz
protestów odnośnie ustalonych warunków udziału, to wiążąca i zgodna z przepisami
jest
narzucona
interpretacja
zamawiającego.
Izba
podzieliła
stanowisko
odwołującego,że zamawiający w załączniku 8 – wykazie robót, dopuścił wprost
doświadczenie w charakterze podwykonawcy robót. W przekonaniu Izby,
doświadczenie wykonawcy zdobyte i ugruntowane przy wykonywaniu robót
odpowiadających swoim rodzajem robotom stanowiącym przedmiot zamówienia, jest
niezależne od tego czy wykonawca roboty referencyjne wykonywał w charakterze
wykonawcy, podwykonawcy czy „głównego wykonawcy.” Stawianie takich warunków
odnośnie sposobu nabycia doświadczenia, jest nieuprawnione i nie znajduje podstaw
w przepisach ustawy Prawo zamówieńpublicznych, co potwierdzone zostało także
w orzecznictwie. Sąd Okręgowy wŚwidnicy (sygn. akt II Ca 584/05), zauważył w
wyroku, iż: "Jest oczywiste,że w interesie zamawiającego leży, by jego zamówienie
realizowane było przez wykonawcędysponującego niezbędnąwiedząi
doświadczeniem nabytym przy wykonywaniu prac o takim samym lub podobnym
charakterze. Ma więc zamawiający prawo do określenia w specyfikacji istotnych
warunków zamówienia warunku udziału w postępowania i opisu sposobu
dokonywania oceny spełniania tych warunków. Prawo to nie daje jednak
zamawiającemu nieograniczonej swobody we wprowadzaniu tych warunków, gdyż
przepisy ustawy Prawo zamówieńpublicznych nakazująprzygotowanie i
przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający
zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7
ustawy) i zabraniająokreślania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który
mógłby utrudniaćuczciwąkonkurencję(art. 22 ust. 2 ustawy), czyli wprowadzać
nieuzasadnione bariery ograniczające oferentom wzięcie udziału w przetargu. Przy
opracowywaniu
specyfikacji
istotnych
warunków
zamówienia
zamawiający
zobowiązany jest zatem zachowaćniezbędnąrównowagęmiędzy jego interesem
polegającym na uzyskaniu gwarancji należytego wykonania zamówienia a interesem
potencjalnych wykonawców, których nie wolno w drodze wprowadzenia w
specyfikacji nadmiernych wymagańz góry eliminowaćz udziału w przetargu i
dopuszczaćdo udziału w nim tylko niewielki krąg wykonawców. (...) Sprzeczne z tą
zasadąjest równieżwyeliminowanie z udziału w przetargu tych wykonawców, którzy
prace (...) wykonywali w charakterze podwykonawców. Wcale bowiem nie jest
wykluczone,że wiedza i doświadczenie podwykonawcy jest równe, a może i większe
od takiego wykonawcy, który przy pracach budowlanych posługuje sięgłównie
podwykonawcami." Izba uznała,że odwołujący przedłożył prawidłowe referencje,
dotyczące pozycji nr 3 wykazu robót, które potwierdzajązakres robót odpowiadający
przedmiotowi zamówienia. Zgodnie z § 1 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia w sprawie
rodzajów dokumentów (…), referencje mająjedynie potwierdzaćnależyte wykonanie
robót, ujętych w wykazie i opisanych w sposób wymagany w załączniku nr 8.
Wezwanie odwołującego do złożenia dodatkowych referencji było zatem zbędne i
pozbawione uzasadnionych podstaw. Odwołujący wykazał odpowiednie do
przedmiotu zamówienia doświadczenie zawodowe, z potwierdzeniem należytego
wykonania trzech robót referencyjnych, zatem wykluczenie odwołującego z
postępowania naruszało zakaz wyrażony w art. 22 ust. 2 Pzp utrudniania dostępu do
zamówienia wykonawcom zdolnym je wykonaćw sposób należyty.
Potwierdza to wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 9 listopada 2005 r., sygn.
akt II Ca 587/05, w którym Sąd ten wyjaśnił, iż"zakazane jest formułowanie
warunków postępowania uniemożliwiających swobodny dostęp do udziału w
postępowaniu w celu złożenia oferty. Oznacza to koniecznośćeliminacji z warunków
udziału w przedmiocie zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby
eliminowaćkonkretnych wykonawców uniemożliwiając im złożenie oferty lub
powodowałyby sytuację, w której jeden z zainteresowanych wykonawców byłby
bardziej uprzywilejowany od pozostałych."
Jako formędyskryminacji pośredniej,
przyjmuje sięustalanie wymagańna tyle rygorystycznych,że nie jest to uzasadnione
potrzebami zamawiającego, a jednocześnie ograniczających krąg wykonawców
zdolnych do wykonania zamówienia (wyrok z dnia 1 października 2008r. Krajowej
Izby Odwoławczej KIO/UZP 984/08). Z naruszeniem bowiem zasady uczciwej
konkurencji będziemy mieli do czynienia wówczas, gdy zamawiający określi warunki
udziału w postępowaniu tak,że będzie je mógł spełnićtylko jeden wykonawca lub
gdy będzie stawiał określonych wykonawców w uprzywilejowanej sytuacji w stosunku
do pozostałych.”
Materiał dowodowy sprawy potwierdził zasadnośćczynionych zarzutów,że
odrzucając ofertęodwołującego, zamawiający uchybił przepisom art. 22 ust. 1 pkt 2,
art. 22 ust. 2, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 24 ust. 1 pkt 10 Pzp przez bezpodstawne
wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty. W następstwie
podjętych czynności, zamawiający naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż
wykluczenie wykonawcy zdolnego wykonaćzamówienie godzi w zasady równego
traktowania wykonawców oraz zakazu prowadzenia postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego w sposób, który utrudnia uczciwąkonkurencję.
W tym stanie rzeczy Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a
Pzp, albowiem wykluczenie odwołującego z postępowania i odrzucenie jego oferty,
miało wpływ na wynik postępowania.
Na podstawie art. 191 ust. 2 pkt 1 Pzp Izba nakazała jak w sentencji.
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od
dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Gliwicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
