rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-05-14
rok: 2009
data dokumentu: 2009-05-14
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 572/09
KIO/UZP 572/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Małgorzata Stręciwilk Członkowie: Małgorzata Rakowska, Stanisław Sadowy Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 maja 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny MSWiA, ul. Wołoska
137, 02-676 Warszawa, protestu z dnia 7 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Boston Scientific Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 80, 00-175
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Centralny Szpital Kliniczny MSWiA, ul. Wołoska
137, 02-676 Warszawa, protestu z dnia 7 kwietnia 2009 r.
przy udziale wykonawcy Boston Scientific Sp. z o.o., Al. Jana Pawła II 80, 00-175
Warszawa, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
zamawiającego
orzeka:
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676
Warszawa na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA, ul. Wołoska 137,
02-676 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul.
Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup i sukcesywnądostawę
sprzętu do zabiegów angiograficznych”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 20-028437). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”. Zamawiający podzielił to postępowanie na 62
zadań, z możliwościąskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 30 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. m.in. o wyborze firmy Boston Scientific Polska
(dalej: „Boston”) jako najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 34 „Stenty pokrywane
analogiem rapamycyny umieszczonym na polimerze”.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r., doręczonym
Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., złożył protest, w którym wskazał na wybór przez
Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu, z uwagi na
niespełnienie warunków SIWZ. Odwołujący wskazał przy tym na naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
W ramach swojej działalności Abbott dostarcza firmie Boston produkt XIENCE™ V
Everolimus Eluting Coronary Stent System, który następnie dystrybuowany jest przez Boston
pod ich własnym znakiem towarowym PROMUS™ Everolimus – Eluting Coronary Stent
System. Powyższe wynika stąd,że firma Abbott kupiła częśćprzedsiębiorstwa Guidant
Corporation zajmującąsięVASCULAR Intervention & Endovascular Solutions, natomiast
Boston nabyło pozostałączęśćGuidant Corporation łącznie z działalnością, obejmującą
Cardiac Rytm Managment & Cardiac Burgery. Częściątej transakcji było tymczasowe
porozumienie Drug Eluting Stent pomiędzy firmąAbbott, a Boston dotyczące dostaw i dające
Boston prawo dystrybucji XIENCE™ V Everolimus Eluting Coronary Stent System pod
własnąnazwąhandlowąfirmy Boston (PROMUS™).
Z zawartego porozumienia wynika,że rola firmy Boston jako dystrybutora PROMUS™
jest ograniczona (Abbott produkuje, testuje i zapewnia normy jakości dla produktów
PROMUS™ i XIENCE™, jak równieżpakuje te produkty, a Boston przedstawia Abbott
wielkośćspodziewanych zamówieńi same zamówienia na PROMUS™).
Wskazano równieżże Abbott zobowiązane jest dostarczaćfirmie Boston produkt
PROMUS™ na następujących zasadach:
-
w Europejskiej Strefie Ekonomicznej porozumienie pomiędzy Abbott i Boston na dostawy
PROMUS™ wygasa w listopadzie 2009,
-
obowiązki co do dostaw wynikające z umowy pomiędzy Abbott i Boston w sprawie
transakcji dotyczącej przedsiębiorstwa Guidant Corporation stanowią,że Abbott
dostarczał będzie Boston produkt XIENCE™ V do dystrybucji pod własnym znakiem
towarowym Boston oraz jego oznaczone ulepszenia lub zmiany wyłącznie na podstawie
przepisów umowy dostawy (tj. do listopada 2009 r.)
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał,że obowiązki Abbott w zakresie
dostarczania produktu XIENCE™ sprzedawanego następnie przez Boston pod nazwą
PROMUS™ wygaśnie przez upływem terminu realizacji dostaw w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe – w ocenie Odwołującego – wskazuje na
brak możliwości przez firmęBoston kontynuowania dostaw tego wyrobu medycznego.
Podkreślił on także,że firma Boston nie będzie miała prawa do sprowadzania tego wyrobu
na obszar Unii Europejskiej z innych częściświata. Odwołujący wskazał,że z jego informacji
wynika,że firma Boston nie dysponuje aktualnie możliwościązastąpienia dotychczasowego
wyrobu medycznego nowym posiadającym takie same parametry jak sprzęt, oferowany
przez Boston.
Odwołujący w proteście podniósł też,że Zamawiający nie dopuścił w postanowieniach
SIWZ do zmian w umowie, które dopuszczałyby zamianęwybranego w toku postępowania
wyrobu na inny wyrób o tych samych lub lepszych parametrach.
Reasumując Odwołujący wskazał,że oferta firmy Boston, jako niegwarantująca
wymaganych dostaw wskazanego wyrobu, jest niezgodna z SIWZ.
W proteście równieżw kontekście naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zostały podniesione zarzuty naruszenie przez Zamawiającego zasad oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nierównego potraktowanie wykonawców. W tym zakresie w
proteście wskazano na zastosowanie zróżnicowanej, przyznanej przez Zamawiającego
punktacji przy takiej samej liczbieśrednic - każdy z uczestników postępowania zadeklarował
sześćśrednic, a pomimo tego punktacja nie jest jednakowa co do parametru „różnychśrednic tego samego stentu". Zarzuty dotyczące nierównego traktowania wykonawców przy
ocenie ofert dotyczyły równieżparametru „skrócenie stentu po rozprężeniu" - zastosowana
jednakowa punktacja dla wszystkich złożonych ofert nie uwzględnia faktu,że zadeklarowano
różne parametry.
W proteście Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty wskazanej firmy w zakresie zadania nr 34;
2) odrzucenie oferty tej firmy jako niezgodnej z SIWZ w zakresie zadania nr 34 i
wybranej z naruszeniem zasad udzielenia zamówienia poprzez nierówne traktowanie
wykonawców;
3) przeprowadzenie ponownej oceny jakościowej w zakresie zadania nr 34;
4) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował o złożonym proteście wykonawców w piśmie z dnia 8
kwietnia 2009 r., które firma Boston otrzymała w tym samym dniu. W związku z powyższym
firma Boston w dniu 9 kwietnia 2009 r. złożyła przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, odpierając podnoszone w proteście
zarzuty.
Zamawiający złożony protest w dniu 17 kwietnia 2009 r. oddalił w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty firmy Boston. Jednocześnie teżprotest
uwzględnił w zakresie zarzutów dotyczących przyznanych przez Zamawiającego w trakcie
oceny ofert punktów co do wskazanych w proteście parametrów.
W uzasadnieniu protestu, co do zarzutów oddalonych Zamawiający podniósł,że
Odwołujący w proteście wżaden sposób nie uprawdopodobnił podniesionych zarzutów.
Zamawiający wskazał,że oświadczenie firmy Boston i jej zobowiązania zawarte w ofercie są
jednoznaczne i wskazująna realizacjęumowy zawartej z Zamawiającym w deklarowanym
okresie 24 miesięcy. Powoływanie sięprzez Odwołującego na niezawarcie w przyszłości
umowy dystrybucyjnej z firmąBoston nie mogądla Zamawiającego stanowićżadnej
wiarygodnej informacji, bowiem o ewentualnej kontynuacji umów dystrybucyjnych nie
decyduje wżaden sposób Odwołujący.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 27 kwietnia 2009 r. (data nadania w urzędzie
pocztowym operatora publicznego) zostało złożone odwołanie, w którym podtrzymane
zostały zarzuty,żądania, jak i argumentacja, dotyczące nieodrzucenia oferty Boston, ze
wskazaniem na naruszenie przez Zamawiającego w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutów, które w rozstrzygnięciu protestu zostały przez
Zamawiającego uwzględnione Odwołujący nie podtrzymał. Kopia odwołania została w dacie
złożenia odwołania przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał dodatkowo, odnosząc siędo
argumentacji Przystępującej do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
firmy Boston,że stanowisko tej firmy opiera sięwyłącznie na domniemaniu,że umowa
pomiędzy Abbott i Boston zostanie przedłużona, do czego firma Boston aktualnie – wedle
oceny Odwołującego – nie ma podstaw. Do odwołania dołączono równieżupoważnienie
wystawione dla Pana Marka K. - członka Zarządu Odwołującego, z którego wynika,że jest
on uprawniony do wypowiadania sięw kwestii umowy zawartej pomiędzy Abbott
Laboratories i Boston Scientific Corporation, zatem polska spółka Abbott (Odwołujący) ma
kompetencje, aby wypowiadaćsięna temat przywoływanej umowy.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyła firma Boston. Przystąpienie to zawarte w piśmie z dnia 12 maja 2009 r. zostało
złożone do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 13 maja 2009 r.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Przystępującego
do postępowania odwoławczego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska
stron i Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
przystąpieniach do protestu i odwołania oraz złożone w trakcie rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że złożone i rozpatrywane przez
Izbęodwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 34 w prowadzonym prze Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił krąg podmiotów, które mieszcząsięw
zakresie uczestników postępowania odowławczego. W wyniku tych ustaleńoprócz
Odwołującego oraz Zamawiającego uczestnikiem postępowania jest równieżfirma Boston
jako Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważskutecznie firma
ta złożyła swoje przystąpienie tak do postępowania odwoławczego, jak i postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Izba ustaliła również,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził też,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważjego oferta została sklasyfikowana w ramach zadania nr 34,
w zakresie którego podniesione zostały w proteście i odwołaniu zarzuty, na trzecim miejscu
(przed ofertąnajkorzystniejszą– firmy Boston oraz ofertąMedtronic Poland Sp. z o.o.).
Zamawiający rozpatrując protest Odwołującego podjął jednak decyzjęo uwzględnieniu
protestu i dokonaniu ponownej oceny ofert w zakresie zarzutów dotyczących oceny w
kryterium oceny medyczno – technicznej (40% - waga kryterium), w którym oferta
Odwołującego otrzymała maksymalnąilośćpunktów. Oferty w tym zadaniu mająbyć
poddane ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w proteście
Odwołującego, dotyczących przede wszystkim przyznania w tym zakresie nieuprawnionej
liczby punktów ofercie Medtronic Polska Sp. z o.o. Tym samym Odwołujący wykazał,że
podnosząc na etapie odwołania zarzut dotyczący oferty uznanej za najkorzystniejszą, przy
uwzględnieniu konieczności weryfikacji ilości punktów przyznanych w jednym kryteriów
ofercie sklasyfikowanej powyżej oferty Odwołującego, a poniżej oferty Boston, ma realne
szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia w sytuacji potwierdzenia siępodnoszonego w
odwołaniu zarzutu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniając przy tym
ustalenia faktyczne i prawne w sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie - zarzut zaniechania odrzucenia oferty firmy
Boston z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że
oferta firmy Boston jest sprzeczna z treściąSIWZ. Przede wszystkim ani w proteście, ani też
w odwołaniu nie wskazano jakie konkretnie postanowienia SIWZ miałyby zostaćprzez firmę
Boston naruszone w treści złożonej oferty. Argument Odwołującego wskazany w trakcie
rozprawy,że sprzecznośćoferty Boston z treściąSIWZ polega na niezgodności z zapisami
§ 8 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, z którego wynika wymóg:
1) ważnościświadectwa rejestracji oferowanego wyrobu oraz
2) terminu ważności (przydatności) wyrobu przez okres 6 miesięcy od daty dostawy,
nie zasługuje w ocenie Izby na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wymagał od wykonawców wykazania się
wżaden sposóbźródłem pochodzenia dostawżądanego wyrobu. Nie określił w tym zakresieżadnych wymogów do spełniania przez wykonawców. Zamawiający nie był zatem
zainteresowany wiedząodnośnie pochodzeniażądanego produktu, istotne w tym zakresie
jest dla niego zobowiązanie sięwykonawcy do realizacji zamówienia na określonych w SIWZ
zasadach, bez konieczności wykazywania sięprzez wykonawców możliwościami
faktycznymi, czy choćby potencjalnymi pozyskiwania przez wykonawcęokreślonego
produktu, będącego przedmiotem dostaw.
Argumentacja Odwołującego,że firma Boston nie będzie mogła dostarczać
określonego w zadaniu nr 34 wyrobu medycznego z powodu nie przedłużenia, po dacie 29
listopada 2009 r. (upływ terminu realizacji umowy) umowy dystrybucyjnej z dnia 8 stycznia
2006 r., zawartej pomiędzy Abbott Laboratories z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych,
a Boston Scientific Corporation, nie jest wżaden sposób przekonująca. Argument o braku
możliwości dostarczania określonego wyrobu nie jest wiarygodny z uwagi na to,że:
1) Odwołujący (polska spółka Abbott) nie jest stronęzawartej umowy dystrybucyjnej z
dnia 8 stycznia 2006 r., a upoważnienie przedłożone wraz z odwołaniem dla firmy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. reprezentowanej przez Pana Marka K. od firmy
Abbott z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych, dotyczy składania oświadczeńw
zakresie umowy aktualnie zawartej, a nie, ewentualnych, przyszłych umów
dystrybucyjnych,
2) nie można w tym przypadku wykluczyćrównież,że firma Boston podpisze kolejną
umowędystrybucyjnąz firmąAbbott z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych.
Zwrócićnależy uwagę,że w przypadku ewentualnego nienależytego wykonywania
zamówienia, tj. z naruszeniem terminów realizacji, wymogów co do przedmiotu zamówienia,
w tym co do terminu ważności produktu, Zamawiający dysponuje stosownymiśrodkami
prawnymi wynikającymi z postanowieńumowy oraz przepisów ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego (odstąpienie od umowy, kary umowne, odszkodowanie), które umożliwiająmu
dochodzenie swoich praw od wykonawcy, z którym zostanie ewentualnie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego.
Na etapie oceny ofert Zamawiający może bowiem opieraćsięwyłącznie na swoich
wymogach co do treści oferty, opisanych w postanowieniach SIWZ oraz treści ofert
złożonych w postępowaniu. Podstawąodrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności
z SIWZ nie mogąbyćokoliczności związane ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi,
wynikającymi z realizacji umowy, jeśli szczególnych w tym zakresie warunków Zamawiający
w SIWZ nie określił i nieżądał ich weryfikacji na etapie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby brak zawarcia kolejnych umów dystrybucyjnych
pomiędzy Abbott, a Boston nie może stanowićpodstawy uznania sprzeczności oferty
wykonawcy z SIWZ, skoro w SIWZ, w tym przedmiocie,żadnych wymogów Zamawiający nie
stawia. W tym zakresie Zamawiający nieżądał od wykonawców przedłożenia, czy też
zapewnienia podpisania umów dystrybucyjnych dotyczących przedmiotu dostawy. Skoro
firma Boston zobowiązała sięw treści oferty do dostaw określonego wyrobu medycznego
PROMUS™ w wymaganym terminie 24 miesięcy, w tym ze wskazywanym 6 miesięcznym
terminem ważności wyrobu od momentu dostawy, będzie zobowiązana tego dopełnić, albo
ponosićz tytułu niewykonania zamówienia poważne konsekwencje prawne i finansowe.
Na tym etapie postępowania nie jest możliwe zweryfikowanie tych przyszłych zdarzeń
ponieważnosiłoby to znamiona domniemania, a z tego powodu odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Z tego teżwzględu skład orzekający Izby uznał,że złożone poczet materiału
dowodowego dokumenty, tj. pisemne oświadczenia złożone przez Erica J. S.
Wiceprezydenta Boston Scientific Corporation oraz przez Jamey J. Wiceprezydenta Abbott
Vascular, nie mająznaczenia dla okoliczności i zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. oddala odwołanie,
2. kosztami postępowania obciąża Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu
18A, 02-676 Warszawa i nakazuje:
1) zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o.,
ul. Postępu 18A, 02-676 Warszawa;
2) dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero
groszy) przez Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul. Postępu 18A, 02-676
Warszawa na rzecz Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA, ul. Wołoska 137,
02-676 Warszawa, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wynagrodzenia pełnomocnika;
3) dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o., ul.
Postępu 18A, 02-676 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Zakup i sukcesywnądostawę
sprzętu do zabiegów angiograficznych”, którego dotyczy odwołanie wniesione przez Abbott
Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie, zwanej dalej „Odwołującym”, zostało
wszczęte w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu
zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 stycznia 2009 r.
(nr ogłoszenia: 2009/S 20-028437). Postępowanie to prowadzi na podstawie przepisów
ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (t.j. z 2007 r. Dz. U. Nr 223,
poz. 1655 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w
Warszawie, zwany dalej „Zamawiającym”. Zamawiający podzielił to postępowanie na 62
zadań, z możliwościąskładania ofert częściowych.
W postępowaniu tym Zamawiający, w dniu 30 marca 2009 r., poinformował
Odwołującego o wynikach postępowania, tj. m.in. o wyborze firmy Boston Scientific Polska
(dalej: „Boston”) jako najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania nr 34 „Stenty pokrywane
analogiem rapamycyny umieszczonym na polimerze”.
Na tęczynnośćOdwołujący pismem z dnia 7 kwietnia 2009 r., doręczonym
Zamawiającemu w dniu 8 kwietnia 2009 r., złożył protest, w którym wskazał na wybór przez
Zamawiającego jako oferty najkorzystniejszej oferty, która podlega odrzuceniu, z uwagi na
niespełnienie warunków SIWZ. Odwołujący wskazał przy tym na naruszenia przepisów art.
89 ust. 1 pkt 2, art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
W uzasadnieniu protestu Odwołujący wskazał na następujące okoliczności:
W ramach swojej działalności Abbott dostarcza firmie Boston produkt XIENCE™ V
Everolimus Eluting Coronary Stent System, który następnie dystrybuowany jest przez Boston
pod ich własnym znakiem towarowym PROMUS™ Everolimus – Eluting Coronary Stent
System. Powyższe wynika stąd,że firma Abbott kupiła częśćprzedsiębiorstwa Guidant
Corporation zajmującąsięVASCULAR Intervention & Endovascular Solutions, natomiast
Boston nabyło pozostałączęśćGuidant Corporation łącznie z działalnością, obejmującą
Cardiac Rytm Managment & Cardiac Burgery. Częściątej transakcji było tymczasowe
porozumienie Drug Eluting Stent pomiędzy firmąAbbott, a Boston dotyczące dostaw i dające
Boston prawo dystrybucji XIENCE™ V Everolimus Eluting Coronary Stent System pod
własnąnazwąhandlowąfirmy Boston (PROMUS™).
Z zawartego porozumienia wynika,że rola firmy Boston jako dystrybutora PROMUS™
jest ograniczona (Abbott produkuje, testuje i zapewnia normy jakości dla produktów
PROMUS™ i XIENCE™, jak równieżpakuje te produkty, a Boston przedstawia Abbott
wielkośćspodziewanych zamówieńi same zamówienia na PROMUS™).
Wskazano równieżże Abbott zobowiązane jest dostarczaćfirmie Boston produkt
PROMUS™ na następujących zasadach:
-
w Europejskiej Strefie Ekonomicznej porozumienie pomiędzy Abbott i Boston na dostawy
PROMUS™ wygasa w listopadzie 2009,
-
obowiązki co do dostaw wynikające z umowy pomiędzy Abbott i Boston w sprawie
transakcji dotyczącej przedsiębiorstwa Guidant Corporation stanowią,że Abbott
dostarczał będzie Boston produkt XIENCE™ V do dystrybucji pod własnym znakiem
towarowym Boston oraz jego oznaczone ulepszenia lub zmiany wyłącznie na podstawie
przepisów umowy dostawy (tj. do listopada 2009 r.)
Uwzględniając powyższe Odwołujący wskazał,że obowiązki Abbott w zakresie
dostarczania produktu XIENCE™ sprzedawanego następnie przez Boston pod nazwą
PROMUS™ wygaśnie przez upływem terminu realizacji dostaw w niniejszym postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe – w ocenie Odwołującego – wskazuje na
brak możliwości przez firmęBoston kontynuowania dostaw tego wyrobu medycznego.
Podkreślił on także,że firma Boston nie będzie miała prawa do sprowadzania tego wyrobu
na obszar Unii Europejskiej z innych częściświata. Odwołujący wskazał,że z jego informacji
wynika,że firma Boston nie dysponuje aktualnie możliwościązastąpienia dotychczasowego
wyrobu medycznego nowym posiadającym takie same parametry jak sprzęt, oferowany
przez Boston.
Odwołujący w proteście podniósł też,że Zamawiający nie dopuścił w postanowieniach
SIWZ do zmian w umowie, które dopuszczałyby zamianęwybranego w toku postępowania
wyrobu na inny wyrób o tych samych lub lepszych parametrach.
Reasumując Odwołujący wskazał,że oferta firmy Boston, jako niegwarantująca
wymaganych dostaw wskazanego wyrobu, jest niezgodna z SIWZ.
W proteście równieżw kontekście naruszenia art. 91 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp
zostały podniesione zarzuty naruszenie przez Zamawiającego zasad oceny ofert
określonych w SIWZ oraz nierównego potraktowanie wykonawców. W tym zakresie w
proteście wskazano na zastosowanie zróżnicowanej, przyznanej przez Zamawiającego
punktacji przy takiej samej liczbieśrednic - każdy z uczestników postępowania zadeklarował
sześćśrednic, a pomimo tego punktacja nie jest jednakowa co do parametru „różnychśrednic tego samego stentu". Zarzuty dotyczące nierównego traktowania wykonawców przy
ocenie ofert dotyczyły równieżparametru „skrócenie stentu po rozprężeniu" - zastosowana
jednakowa punktacja dla wszystkich złożonych ofert nie uwzględnia faktu,że zadeklarowano
różne parametry.
W proteście Odwołujący wniósł o:
1) unieważnienie decyzji o wyborze oferty wskazanej firmy w zakresie zadania nr 34;
2) odrzucenie oferty tej firmy jako niezgodnej z SIWZ w zakresie zadania nr 34 i
wybranej z naruszeniem zasad udzielenia zamówienia poprzez nierówne traktowanie
wykonawców;
3) przeprowadzenie ponownej oceny jakościowej w zakresie zadania nr 34;
4) ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający poinformował o złożonym proteście wykonawców w piśmie z dnia 8
kwietnia 2009 r., które firma Boston otrzymała w tym samym dniu. W związku z powyższym
firma Boston w dniu 9 kwietnia 2009 r. złożyła przystąpienie do postępowania toczącego się
w wyniku wniesienia protestu przez Odwołującego, odpierając podnoszone w proteście
zarzuty.
Zamawiający złożony protest w dniu 17 kwietnia 2009 r. oddalił w zakresie zarzutów
dotyczących zaniechania odrzucenia oferty firmy Boston. Jednocześnie teżprotest
uwzględnił w zakresie zarzutów dotyczących przyznanych przez Zamawiającego w trakcie
oceny ofert punktów co do wskazanych w proteście parametrów.
W uzasadnieniu protestu, co do zarzutów oddalonych Zamawiający podniósł,że
Odwołujący w proteście wżaden sposób nie uprawdopodobnił podniesionych zarzutów.
Zamawiający wskazał,że oświadczenie firmy Boston i jej zobowiązania zawarte w ofercie są
jednoznaczne i wskazująna realizacjęumowy zawartej z Zamawiającym w deklarowanym
okresie 24 miesięcy. Powoływanie sięprzez Odwołującego na niezawarcie w przyszłości
umowy dystrybucyjnej z firmąBoston nie mogądla Zamawiającego stanowićżadnej
wiarygodnej informacji, bowiem o ewentualnej kontynuacji umów dystrybucyjnych nie
decyduje wżaden sposób Odwołujący.
Od rozstrzygnięcia protestu w dniu 27 kwietnia 2009 r. (data nadania w urzędzie
pocztowym operatora publicznego) zostało złożone odwołanie, w którym podtrzymane
zostały zarzuty,żądania, jak i argumentacja, dotyczące nieodrzucenia oferty Boston, ze
wskazaniem na naruszenie przez Zamawiającego w tym zakresie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzutów, które w rozstrzygnięciu protestu zostały przez
Zamawiającego uwzględnione Odwołujący nie podtrzymał. Kopia odwołania została w dacie
złożenia odwołania przekazana Zamawiającemu.
Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał dodatkowo, odnosząc siędo
argumentacji Przystępującej do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
firmy Boston,że stanowisko tej firmy opiera sięwyłącznie na domniemaniu,że umowa
pomiędzy Abbott i Boston zostanie przedłużona, do czego firma Boston aktualnie – wedle
oceny Odwołującego – nie ma podstaw. Do odwołania dołączono równieżupoważnienie
wystawione dla Pana Marka K. - członka Zarządu Odwołującego, z którego wynika,że jest
on uprawniony do wypowiadania sięw kwestii umowy zawartej pomiędzy Abbott
Laboratories i Boston Scientific Corporation, zatem polska spółka Abbott (Odwołujący) ma
kompetencje, aby wypowiadaćsięna temat przywoływanej umowy.
Do postępowania odwoławczego swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego
złożyła firma Boston. Przystąpienie to zawarte w piśmie z dnia 12 maja 2009 r. zostało
złożone do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych w dniu 13 maja 2009 r.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia
publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ oraz treśćoferty Przystępującego
do postępowania odwoławczego, jak równieżbiorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska
stron i Przystępującego, zawarte w proteście, rozstrzygnięciu protestu i odwołaniu oraz w
przystąpieniach do protestu i odwołania oraz złożone w trakcie rozprawy skład orzekający
Izby ustalił i zważył, co następuje.
W pierwszej kolejności skład orzekający Izby ustalił,że złożone i rozpatrywane przez
Izbęodwołanie dotyczy wyłącznie zadania nr 34 w prowadzonym prze Zamawiającego
postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.
W drugiej kolejności skład orzekający Izby ustalił krąg podmiotów, które mieszcząsięw
zakresie uczestników postępowania odowławczego. W wyniku tych ustaleńoprócz
Odwołującego oraz Zamawiającego uczestnikiem postępowania jest równieżfirma Boston
jako Przystępujący do postępowania po stronie Zamawiającego, ponieważskutecznie firma
ta złożyła swoje przystąpienie tak do postępowania odwoławczego, jak i postępowania
toczącego sięw wyniku wniesienia protestu.
Izba ustaliła również,że nie została wypełnionażadna z przesłanek, o których stanowi
art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.
Skład orzekający Izby stwierdził też,że Odwołujący posiada interes prawny w złożeniu
protestu i odwołania, ponieważjego oferta została sklasyfikowana w ramach zadania nr 34,
w zakresie którego podniesione zostały w proteście i odwołaniu zarzuty, na trzecim miejscu
(przed ofertąnajkorzystniejszą– firmy Boston oraz ofertąMedtronic Poland Sp. z o.o.).
Zamawiający rozpatrując protest Odwołującego podjął jednak decyzjęo uwzględnieniu
protestu i dokonaniu ponownej oceny ofert w zakresie zarzutów dotyczących oceny w
kryterium oceny medyczno – technicznej (40% - waga kryterium), w którym oferta
Odwołującego otrzymała maksymalnąilośćpunktów. Oferty w tym zadaniu mająbyć
poddane ponownej ocenie ofert z uwzględnieniem zarzutów podniesionych w proteście
Odwołującego, dotyczących przede wszystkim przyznania w tym zakresie nieuprawnionej
liczby punktów ofercie Medtronic Polska Sp. z o.o. Tym samym Odwołujący wykazał,że
podnosząc na etapie odwołania zarzut dotyczący oferty uznanej za najkorzystniejszą, przy
uwzględnieniu konieczności weryfikacji ilości punktów przyznanych w jednym kryteriów
ofercie sklasyfikowanej powyżej oferty Odwołującego, a poniżej oferty Boston, ma realne
szanse na uzyskanie niniejszego zamówienia w sytuacji potwierdzenia siępodnoszonego w
odwołaniu zarzutu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów, uwzględniając przy tym
ustalenia faktyczne i prawne w sprawie, skład orzekający Izby doszedł do przekonania,że
odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie - zarzut zaniechania odrzucenia oferty firmy
Boston z powodu jej niezgodności z treściąSIWZ nie potwierdził się.
W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wżaden sposób nie udowodnił,że
oferta firmy Boston jest sprzeczna z treściąSIWZ. Przede wszystkim ani w proteście, ani też
w odwołaniu nie wskazano jakie konkretnie postanowienia SIWZ miałyby zostaćprzez firmę
Boston naruszone w treści złożonej oferty. Argument Odwołującego wskazany w trakcie
rozprawy,że sprzecznośćoferty Boston z treściąSIWZ polega na niezgodności z zapisami
§ 8 projektu umowy, stanowiącego załącznik do SIWZ, z którego wynika wymóg:
1) ważnościświadectwa rejestracji oferowanego wyrobu oraz
2) terminu ważności (przydatności) wyrobu przez okres 6 miesięcy od daty dostawy,
nie zasługuje w ocenie Izby na uwzględnienie.
Zamawiający w postanowieniach SIWZ nie wymagał od wykonawców wykazania się
wżaden sposóbźródłem pochodzenia dostawżądanego wyrobu. Nie określił w tym zakresieżadnych wymogów do spełniania przez wykonawców. Zamawiający nie był zatem
zainteresowany wiedząodnośnie pochodzeniażądanego produktu, istotne w tym zakresie
jest dla niego zobowiązanie sięwykonawcy do realizacji zamówienia na określonych w SIWZ
zasadach, bez konieczności wykazywania sięprzez wykonawców możliwościami
faktycznymi, czy choćby potencjalnymi pozyskiwania przez wykonawcęokreślonego
produktu, będącego przedmiotem dostaw.
Argumentacja Odwołującego,że firma Boston nie będzie mogła dostarczać
określonego w zadaniu nr 34 wyrobu medycznego z powodu nie przedłużenia, po dacie 29
listopada 2009 r. (upływ terminu realizacji umowy) umowy dystrybucyjnej z dnia 8 stycznia
2006 r., zawartej pomiędzy Abbott Laboratories z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych,
a Boston Scientific Corporation, nie jest wżaden sposób przekonująca. Argument o braku
możliwości dostarczania określonego wyrobu nie jest wiarygodny z uwagi na to,że:
1) Odwołujący (polska spółka Abbott) nie jest stronęzawartej umowy dystrybucyjnej z
dnia 8 stycznia 2006 r., a upoważnienie przedłożone wraz z odwołaniem dla firmy
Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. reprezentowanej przez Pana Marka K. od firmy
Abbott z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych, dotyczy składania oświadczeńw
zakresie umowy aktualnie zawartej, a nie, ewentualnych, przyszłych umów
dystrybucyjnych,
2) nie można w tym przypadku wykluczyćrównież,że firma Boston podpisze kolejną
umowędystrybucyjnąz firmąAbbott z siedzibąIllinois w Stanach Zjednoczonych.
Zwrócićnależy uwagę,że w przypadku ewentualnego nienależytego wykonywania
zamówienia, tj. z naruszeniem terminów realizacji, wymogów co do przedmiotu zamówienia,
w tym co do terminu ważności produktu, Zamawiający dysponuje stosownymiśrodkami
prawnymi wynikającymi z postanowieńumowy oraz przepisów ustawy Pzp i kodeksu
cywilnego (odstąpienie od umowy, kary umowne, odszkodowanie), które umożliwiająmu
dochodzenie swoich praw od wykonawcy, z którym zostanie ewentualnie zawarta umowa
w sprawie zamówienia publicznego.
Na etapie oceny ofert Zamawiający może bowiem opieraćsięwyłącznie na swoich
wymogach co do treści oferty, opisanych w postanowieniach SIWZ oraz treści ofert
złożonych w postępowaniu. Podstawąodrzucenia oferty z powodu jej rzekomej niezgodności
z SIWZ nie mogąbyćokoliczności związane ze zdarzeniami przyszłymi i niepewnymi,
wynikającymi z realizacji umowy, jeśli szczególnych w tym zakresie warunków Zamawiający
w SIWZ nie określił i nieżądał ich weryfikacji na etapie składania ofert.
W ocenie składu orzekającego Izby brak zawarcia kolejnych umów dystrybucyjnych
pomiędzy Abbott, a Boston nie może stanowićpodstawy uznania sprzeczności oferty
wykonawcy z SIWZ, skoro w SIWZ, w tym przedmiocie,żadnych wymogów Zamawiający nie
stawia. W tym zakresie Zamawiający nieżądał od wykonawców przedłożenia, czy też
zapewnienia podpisania umów dystrybucyjnych dotyczących przedmiotu dostawy. Skoro
firma Boston zobowiązała sięw treści oferty do dostaw określonego wyrobu medycznego
PROMUS™ w wymaganym terminie 24 miesięcy, w tym ze wskazywanym 6 miesięcznym
terminem ważności wyrobu od momentu dostawy, będzie zobowiązana tego dopełnić, albo
ponosićz tytułu niewykonania zamówienia poważne konsekwencje prawne i finansowe.
Na tym etapie postępowania nie jest możliwe zweryfikowanie tych przyszłych zdarzeń
ponieważnosiłoby to znamiona domniemania, a z tego powodu odrzucenie oferty na
podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp jest niedopuszczalne.
Z tego teżwzględu skład orzekający Izby uznał,że złożone poczet materiału
dowodowego dokumenty, tj. pisemne oświadczenia złożone przez Erica J. S.
Wiceprezydenta Boston Scientific Corporation oraz przez Jamey J. Wiceprezydenta Abbott
Vascular, nie mająznaczenia dla okoliczności i zarzutów podnoszonych przez
Odwołującego.
Uwzględniając powyższe ustalenia faktyczne i prawne skład orzekający Izby przy
rozpatrywaniu złożonego odwołania nie stwierdził naruszeńprzywołanych przez
Odwołującego przepisów art.: 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.
Mając powyższe na uwadze i działając na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp
orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania. Uwzględniając równieżtreść§ 4 ust. 1 pkt 2
rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz
sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu
odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zm.), uznano za
uzasadnione - na podstawie przedłożonego do akt sprawy rachunku - koszty Zamawiającego
poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
