rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-29
rok: 2009
Powiązane tematy:
sygnatury akt.:
KIO/UZP 501/09
KIO/UZP 501/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
Przewodniczący: Andrzej Niwicki Członkowie: Izabela Niedziałek - Bujak, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Przemysław Śpiewak
po rozpoznaniu na posiedzeniu / rozprawie
w dniu / w dniach 28 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa, pl.
Powstańców Warszawy 1 protestu / protestów
z dnia 27 marca 2009. r.
przy udziale wykonawcy POLCARGO International Sp. z o.o., 70-900 Szczecin, ul.
Henryka Pobożnego 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego się,
przy udziale wykonawcy Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się,
w dniu / w dniach 28 kwietnia 2009 r. w
Warszawie odwołania wniesionego przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu
Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5 od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950 Warszawa, pl.
Powstańców Warszawy 1 protestu / protestów
z dnia 27 marca 2009. r.
przy udziale wykonawcy POLCARGO International Sp. z o.o., 70-900 Szczecin, ul.
Henryka Pobożnego 5 zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego
po stronie odwołującego się,
przy udziale wykonawcy Instytut Nafty i Gazu, 31-503 Kraków, ul. Lubicz 25A
zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego
się,
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez dodanie w części II pkt. 2. 3. na końcu zdania wyrazów:
„przez laboratoria akredytowanie w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169,
poz. 1200 ze zm.)”.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950
Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, 00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411
Płock, ul. Chemików 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie usługi badania próbek gazu skroplonego (LPG) w
ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez Inspekcję
Handlową na podstawie ustawy z dnia 25.8.2006 r. o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.) – sprawa DBA-24-6/09.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 50-072552 w dniu 13 marca 2009 roku.
W dniu 27 marca 2009 r. na zapisy siwz został wniesiony protest do zamawiającego
przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego – Ośrodek
Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego Spółka Akcyjna z siedzibąw Płocku. W
proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego
poprzez określenie treści siwz, w załączniku nr 7 „Istotne postanowienia umowy”, §
8 ust. 2 w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
- art. 2 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze
zm.) poprzez określenie pkt 2.3 siwz w taki sposób, iżprowadzi to do podzlecenia
badańakredytowanym laboratorium niespełniającym warunku niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
Wykonawca wniósł o usunięcie zapisu § 8 ust. 2 załącznika nr 7 „Istotne postanowienia
umowy” oraz zmianębrzmienia pkt 2.3 siwz (i odpowiednio postanowieńumowy) na:
„wszystkie badania parametrów jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagańjakościowych dla gazu
skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 251, poz. 1851) i załącznika nr 4 do siwz (równieżte, które
Wykonawca zamierza powierzyćPodwykonawcom) musząbyćwykonywane za pomocą
akredytowanych metod badania określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
23 marca 2007 r. w sprawie metod badania jakości gazu skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 59,
poz. 399) przez laboratoria akredytowane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz.
1200 ze zm.)”.
W uzasadnieniu, protestujący wskazał na określenie w § 8 ust. 2 załącznika nr 7
„Istotne postanowienia umowy”, kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego. Wykonawca kwestionuje dopuszczalnośćprzewidzenia kar umownych
obciążających wykonawcęw przypadku odstąpienia przez niego od umowy z powodu
okoliczności nie leżących po stronie zamawiającego, a więc z przyczyn zewnętrznych
niezależnych od stron umowy, np. wystąpienia siły wyższej. Zdaniem protestującego nie jest
możliwe nałożenie na wykonawcęodpowiedzialności za następstwa prawne lub faktyczne,
na które nie ma onżadnego wpływu. Ponadto, wskazał, zawsze może zajśćokoliczność, w
której odstąpienie od umowy będzie jedynąmożliwościąrozwiązania umowy, bez
ponoszenia strat.
W zakresie drugiego zarzutu, wykonawca kwestionuje zapisy siwz, mogące
prowadzićdo sytuacji badania próbek przez laboratoria niebędące laboratorium
akredytowanym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw, prowadzącym badania na podstawie zawartej umowy.
Postanowienia siwz mogąprowadzićdo wykonywania badańprzez podmioty nie
posiadające przymiotu niezależności od przedsiębiorców wykonujących działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw. W
konsekwencji, może stanowićto podstawędla kwestionowania badańprzez podmioty
kontrolowane i ewentualnych roszczeńodszkodowawczych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 kwietnia 2009 r., uwzględniając go
częściowo w zakresie zarzutu pierwszego, a w pozostałym zakresie oddalając zarzuty w nim
podniesione.
Zamawiający w zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy pzp, w związku z kwestionowanym postanowieniem § 8 ust. 2 załącznika nr 7
podniósł, iżwykonawca wżaden sposób nie wskazał w jaki sposób postanowienia te
naruszajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było
podstawąstwierdzenia braku zasadności tego zarzutu. Odwołując siędo treści art. 353
1
kodeksu cywilnego, wykonawca równieżnie wskazuje na zasadęwspółżycia społecznego,
jakąnaruszaćmiałyby kwestionowane postanowienia umowy. Postanowienie zawarte w § 8
ust. 2 należy traktowaćwyłącznie jako realizacjędyspozycji przepisów art. 483 i 484 kodeksu
cywilnego, którego celem jest zwolnienie wierzyciela z obowiązku dowodzenia wysokości
poniesionej przez niego szkody, a wywołanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania.śądanie przez zamawiającego wyrównania start poniesionych przez niego
(chociażby z tytułu kosztów postępowania) poprzez zastrzeżenie kary umownej, było
dozwolone i nie narusza jakichkolwiek zasad współżycia społecznego. Kwestionowane
postanowienie umowy dotyczy jedynie kar na wypadek odstąpienia przez wykonawcęod
umowy z przyczyn go obciążających, a nie odstąpienia od umowy przez wykonawcęz
przyczyn obiektywnych, niezależnych nie tylko od zamawiającego ale i samego wykonawcy.
W przypadku wystąpienia takich okoliczności, jak np. siła wyższa, odpowiednie
zastosowanie znajdąprzepisy kodeksu cywilnego, takie jak chociażby art. 495.śądanie
usunięcia zapisu § 8 ust. 2, prowadzi do pozbawienia jakiegokolwiek zabezpieczenia
zamawiającego na wypadek zawinionego przez zamawiającego odstąpienia od umowy, co
może narażaćzamawiającego na zarzut niewystarczającej dbałości o finanse publiczne.
Zamawiający pragnąc rozwiaćwszelkie wątpliwości, postanowił wprowadzićnowe brzmienie
postanowienia: Wykonawca zobowiązany jest zapłacićkaręumownąw wysokości 10%
szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 5 ust. 1 Umowy za odstąpienie
od umowy przez Wykonawcęz powodu okoliczności leżących wyłącznie po jego stronie”.
W zakresie zarzutu dotyczącego badańwykonywanych przez laboratorium
akredytowane, zamawiający podniósł, iżzgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
zamawiający nie ma możliwości weryfikowania zdolności podwykonawców do wykonania
określonych zadańżądaćprzedłożenia stosownych dokumentów. To wykonawca
odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie zamówienia, ma obowiązek dokonaćwyboru
podwykonawców, którzy zapewniąprawidłowąrealizacjępowierzonych im zadań, w pełni
zgodnąm.in. z postanowieniami ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Ewentualne nieprawidłowości będąobciążały w pełni wykonawcę. Zgodnie z siwz
wykonawca
będący
laboratorium
akredytowanym
i
niezależnym
ponosi
pełną
odpowiedzialnośćza wiarygodnośćwyników badań, zawartych w przekazywanych
protokołach. Dodatkowo zamawiający zawarł w siwz oraz „Istotnych postanowieniach
umowy” obowiązek opatrzenia każdego sprawozdania z badańsymbolem akredytacji PCA,
zgodnie z wymogami wynikającymi z „zasad stosowania symboli akredytacji PCA”, które
zobowiązane sąprzestrzegaćwszystkie akredytowane laboratoria. Ma to dawaćgwarancję
prawidłowości wykonywanych badań. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
posiadania przymiotu niezależności od przedsiębiorców wykonujących działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
jedynie w stosunku do wykonawców. Zamawiający dopuścił możliwośćpodzlecania badań
określonej części parametrów innym laboratorium, umożliwiając udział w przedmiotowym
postępowaniu większej liczbie podmiotów, zwiększając tym samym zakres konkurencji w
przetargu.
Powołany przepis art. 25 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw wskazuje jedynie na wymóg przeprowadzania badańpobranych próbek przez
akredytowane laboratoria na podstawie umowy zawartej z Zarządzającym, a badania próbek
kontrolnych na podstawie umowy zawartej z wojewódzkim inspektorem Inspekcji Handlowej.
Cel regulacji ustawowej jest zupełnie odmienny od tego, który próbuje mu nadaćprotestujący
i sprowadza siędo konieczności sformalizowania stosunków pomiędzy akredytowanym
laboratorium a Zarządzającym poprzez zawarcie stosownej umowy spełniającej wymogi
określone w ust. 2 tego artykułu.
Wobec decyzji Zamawiającego wykonawca wniósł w dniu 16 kwietnia 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując dotychczasowe
zarzuty, a także podnosząc zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 – 3 ustawy pzp.
W oparciu o art. 36 ust. 5 Pzp Odwołujący wywiódł,że skoro zamawiający jest
uprawniony, ze względu na specyfikęzamówienia, do całkowitego wyłączenia możliwości
udziału podwykonawców, to tym bardziej jest uprawniony do ograniczenia możliwości
powierzenia zamówienia do tylko takich podwykonawców, którzy posiadająlaboratorium
akredytowane w rozumieniu przepisów o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Wskazał,że sam Zamawiający wprowadził w pkt 2.2. cz. II SIWZ takie ograniczenie w
przypadku, gdy wykonawca nie posiada akredytacji na dane metody badań. Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający mógłby dokonującżądanej zmiany SIWZ, dokonywaćweryfikacji
uprawnieńpodwykonawców. Odwołujący powołał postanowienia art. 2 ust. 1 pkt 20, art. 22
ust. 1 – 3 i art. 25 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw
wskazujące na ustawowy obowiązek wykonywania badańwyłącznie przez laboratoria
akredytowane.
Wskazał na sprzecznośćtezy Zamawiającego o możliwości zmiany podwykonawców w
trakcie wykonywania zamówienia i braku możliwości kontrolowania, czy podwykonawstwo
jest powierzane uprawnionemu laboratorium, z celem powołanych przepisów ustawy.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający odmawiając na etapie składania ofert selekcji
wykonawców pod kątem zgodności proponowanego podwykonawstwa z przepisami ustawy,
pozbawia sięmechanizmów kontroli tego podwykonawstwa, a na etapie realizacji umowy nie
będzie w stanie zidentyfikowaći weryfikowaćbadańwykonanych przez podmioty
nieuprawnione, a ponadtoże Zamawiający dopuszcza do składania ofert wykonawców nie
będących w stanie zrealizowaćzamówienia z uwagi na brak akredytacji wymaganych metod
badawczych. W konsekwencji może dojśćdo wyboru ofert wykonawców faktycznie
niezdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowieńSIWZ w zakresie Części II – Opis przedmiotu zamówienia, punkt 2 – Informacje
o podwykonawstwie, ppkt 2.2 – 2.3 w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało,że
podzlecanie badańmoże następowaćzgodnie z prawem wyłącznie na rzecz podmiotów,
będących akredytowanym laboratorium w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr
169, poz. 1200 ze zm.)
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Polcargo
International sp. z o.o. w Szczecinie uznał odwołanie za w pełni uzasadnione
Przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
Instytut Nafty i Gazu w Krakowie przyłączył siędo argumentów podnoszonych w odwołaniu.
Wskazał,że jego interes prawny w zmianie SIWZ, w szczególności pkt 2.3. cz. II SIWZ
polega nie niedopuszczeniu do wygrania przetargu przez wykonawcę, który co prawda
dysponuje akredytowanymi metodami badań(w tym poprzez podzlecanie części badań), ale
nie dysponuje akredytowanymi laboratoriami, spełniającymi ustawowy wymóg niezależności
(częśćpodwykonawców może nie spełniaćtego ustawowego wymogu).
Przystępujący odwołał siędo treści rozstrzygnięcia protestu oraz wskazał,że Zamawiający
stawia warunek, aby równieżpodwykonawca posiadał akredytacjęPCA i posługiwał się
akredytowanymi metodami badań(wniosek z cz. II pkt 1.4., 1.6 i 2.3 SIWZ oraz treści wzoru
umowy (§ 3 ust. 4 zd 3 wzoru umowy). Warunek taki wynika równieżz treści zał. Nr 6 do
SIWZ, gdzie stwierdzono,że równieżw razie podzlecania badańpowinny one być
wykonywane metodami akredytowanymi i przez laboratoria akredytowane, co oznacza
akredytacjęlaboratorium przez PCA i równieżwymóg niezależności, zgodnie z art. 2 pkt 20
ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.
Przystępujący wskazał równieżna niepełne „zapewnienie sobie dostępu do informacji o
podwykonawcach w drodze postanowieńumowy” (cyt. z rozstrzygnięcia protestu) przy
jednoczesnym znacznym ograniczeniu możliwości zmiany podwykonawców wświetle § 3
ust. 3 i § 9 pkt 7.4 , „a właściwie pkt 3.4. wzoru umowy”.
Przystępujący stwierdził,że wymagania Zamawiającego w zakresie podwykonawstwa
powinny byćujednolicone przez zmianęwskazanych zapisów SIWZ i załączników tak, aby
wyjaśnić, czy obowiązkiem wykonawcy na etapie składania oferty jest zapewnienie
Zamawiającego o posługiwaniu sięjako podwykonawcami jedynie akredytowanymi
laboratoriami. Takie laboratorium oprócz akredytacji PCA powinno równieżspełniaćwymóg
niezależności od producentów lub dystrybutorów paliw. Zdaniem Przystępującego każdy
wykonawca powinien do oferty dołączyćoświadczenie,że będzie sięposługiwał jedynie
podwykonawcami posiadającymi status laboratorium akredytowanego w rozumieniu wyżej
powołanej ustawy.
Przystępujący kwestionuje równieżstanowisko Zamawiającego, który uważa,że nie ma on
możliwości weryfikowania zdolności podwykonawców do wykonania określonych zadań. W
ocenie przystępującego warunkiem uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest posiadanie przez wykonawcęokreślonych uprawnieńdo wykonywania
danego rodzaju działalności, jeżeli wymóg taki wynika z ustawy. Takim wymogiem jest, aby
usługi badania jakości paliw były wykonywane przez laboratorium akredytowane. Skoro
zatem wymóg taki nałożony jest bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa, to nie
można przez posłużenie siępodwykonawcądoprowadzićdo obejścia tego przepisu. Wobec
powyższego dopuszczalne i niezbędne jest, aby wykonawca złożył takie oświadczenie w tej
sprawie. Wymóg taki nie ogranicza konkurencji, lecz prowadzi do uczciwej konkurencji
podejmowanej w ramach istniejącego prawa.
Wświetle przedstawionych argumentów Przystępujący wnosi o zmianęSIWZ zgodnie zżądaniem odwołania oraz dodatkowo wskazanych postanowieńSIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie zważyła i ustaliła,
co następuje.
Izba uznaje,że Odwołujący i Przystępujący mająinteres prawny w rozumieniu art.
179 ustawy Pzp we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej kwestionując treśćpostanowień
SIWZ wobec możliwości ograniczenia ich szans w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania.
Wświetle treści rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego i zakresużądania
odwołania przedmiotem rozpoznania Izby jestżądanie nakazania zmiany kwestionowanego
przez Odwołującego i Przystępujących postanowienia cz. II pkt. 2.3.SIWZ stanowiącego,że
„Wszystkie badania parametrów jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagańjakościowych dla gazu
skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 251, poz. 1851) i załączniku nr 4 do SIWZ (równieżte, które
Wykonawca zamierza powierzyćPodwykonawcom) musząbyćwykonywane za pomocą
akredytowanych metod badania, określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
23 marca 2007 r. w sprawie metod badania jakości gazu skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 59,
poz. 339).”
W proteście Odwołujący zażądał, by powołanątreśćuzupełnićpoprzez dodanie
wyrazów „przez laboratoria akredytowane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz.
1200 ze zm.) oraz nadanie takiego brzmienia „odpowiednio postanowieniom umowy”.
Wżądaniu odwołania wnosi sięo nakazanie zmiany postanowieńSIWZ w zakresie
cz. II pkt. 2.2 – 2.3 „w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało,że podzlecanie badańmoże
następowaćzgodnie z prawem wyłącznie na rzecz podmiotów, będących akredytowanym
laboratorium w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.
W ocenie składu orzekającego, w realizacji zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania istotny jest wymóg posiadania przez wykonawcęmającego
realizowaćzamówienie posiadania uprawnieńlaboratorium akredytowanego w rozumieniu
art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.), tj. posiadającego również
przymiot niezależności w rozumieniu powołanego przepisu. W sytuacji dopuszczenia do
wykonania części zamówienia przez podwykonawcęstwierdzićnależy,że podmiot taki nie
pozostaje w bezpośrednim stosunku prawnym z zamawiającym i nie jest wykonawcąw
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji, jak słusznie zauważa
Zamawiający, nie ma podstaw prawnychżądania składania przez podwykonawców
dowodów potwierdzających spełnianie przez nich warunku udziału w postępowaniu.
Należy jednocześnie zauważyć,że nie jest wykluczone, iżpozostawienie kwestionowanego
postanowienia SIWZ bez nakazanych zmian, może doprowadzićdo sytuacji prowadzenia
badańprzez podwykonawców nie mających przymiotu niezależności w rozumieniu
powołanej ustawy, a w konsekwencji naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów tej
ustawy.
Izba stwierdza,że nakazana zmiana postanowieńSIWZ nie powinna byćprzy tym
odbierana jako wskazanie warunku podmiotowego kierowanego do wykonawcy w
rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lecz jest określeniem sposobu wykonania zamówienia
na warunkach wynikających z ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Okolicznośćta dotyczy badańwykonywanych zarówno przez wykonawców jak i
podmioty, którym wykonawca takie prace zleca. Takie rozumienie nałożonego wymogu
potwierdza równieżjego umiejscowienie w części II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Opis przedmiotu zamówienia, a nie w części III opisującej warunki, jakie
musząspełniaćwykonawcy oraz wymagane dokumenty.
Biorąc pod uwagę,że Odwołujący podtrzymałżądanie w zakresie drugiego zarzutu
protestu, Izba nakazała modyfikacjętreści SIWZ wżądanym zakresie dotyczącym zmiany
treści części II pkt 2.3 specyfikacji w sposób wskazany w proteście.
KIO nie nakazała dokonania innych, poza wskazanymi, zmian w SIWZ wobec nie
sprecyzowaniażądańi braku wskazania konkretnychżądanych postanowieńw miejsce
kwestionowanych.
Wświetle powyższego orzeczono, jak na wstępie, rozstrzygając o kosztach
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj.
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie zmiany specyfikacji istotnych
warunków zamówienia poprzez dodanie w części II pkt. 2. 3. na końcu zdania wyrazów:
„przez laboratoria akredytowanie w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169,
poz. 1200 ze zm.)”.
2. kosztami postępowania obciąża Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumentów, 00-950
Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset
siedemdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Urząd Ochrony Konkurencji i
Konsumentów, 00-950 Warszawa, pl. Powstańców Warszawy 1 na rzecz
Ośrodek Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411
Płock, ul. Chemików 5, stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z
tytułu wpisu od odwołania,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 0 zł 0 gr (słownie: xxx) przez xxx na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Ośrodek Badawczo-Rozwojowy
Przemysłu Rafineryjnego S.A., 09-411 Płock, ul. Chemików 5.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na wykonanie usługi badania próbek gazu skroplonego (LPG) w
ramach systemu monitorowania i kontrolowania jakości paliw realizowanego przez Inspekcję
Handlową na podstawie ustawy z dnia 25.8.2006 r. o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.) – sprawa DBA-24-6/09.
Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
2009/S 50-072552 w dniu 13 marca 2009 roku.
W dniu 27 marca 2009 r. na zapisy siwz został wniesiony protest do zamawiającego
przez wykonawcęubiegającego sięo udzielenie zamówienia publicznego – Ośrodek
Badawczo-Rozwojowy Przemysłu Rafineryjnego Spółka Akcyjna z siedzibąw Płocku. W
proteście zarzucono zamawiającemu naruszenie:
- art. 7 ust. 1 w zw. z art. 139 ust. 1 ustawy w zw. z art. 353
1
kodeksu cywilnego
poprzez określenie treści siwz, w załączniku nr 7 „Istotne postanowienia umowy”, §
8 ust. 2 w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego;
- art. 2 ust. 1 pkt 20 w zw. z art. 25 ust. 1 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze
zm.) poprzez określenie pkt 2.3 siwz w taki sposób, iżprowadzi to do podzlecenia
badańakredytowanym laboratorium niespełniającym warunku niezależności od
przedsiębiorców wykonujących działalnośćgospodarcząw zakresie wytwarzania,
magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw.
Wykonawca wniósł o usunięcie zapisu § 8 ust. 2 załącznika nr 7 „Istotne postanowienia
umowy” oraz zmianębrzmienia pkt 2.3 siwz (i odpowiednio postanowieńumowy) na:
„wszystkie badania parametrów jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagańjakościowych dla gazu
skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 251, poz. 1851) i załącznika nr 4 do siwz (równieżte, które
Wykonawca zamierza powierzyćPodwykonawcom) musząbyćwykonywane za pomocą
akredytowanych metod badania określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
23 marca 2007 r. w sprawie metod badania jakości gazu skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 59,
poz. 399) przez laboratoria akredytowane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz.
1200 ze zm.)”.
W uzasadnieniu, protestujący wskazał na określenie w § 8 ust. 2 załącznika nr 7
„Istotne postanowienia umowy”, kar umownych w sposób sprzeczny z zasadami współżycia
społecznego. Wykonawca kwestionuje dopuszczalnośćprzewidzenia kar umownych
obciążających wykonawcęw przypadku odstąpienia przez niego od umowy z powodu
okoliczności nie leżących po stronie zamawiającego, a więc z przyczyn zewnętrznych
niezależnych od stron umowy, np. wystąpienia siły wyższej. Zdaniem protestującego nie jest
możliwe nałożenie na wykonawcęodpowiedzialności za następstwa prawne lub faktyczne,
na które nie ma onżadnego wpływu. Ponadto, wskazał, zawsze może zajśćokoliczność, w
której odstąpienie od umowy będzie jedynąmożliwościąrozwiązania umowy, bez
ponoszenia strat.
W zakresie drugiego zarzutu, wykonawca kwestionuje zapisy siwz, mogące
prowadzićdo sytuacji badania próbek przez laboratoria niebędące laboratorium
akredytowanym w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw, prowadzącym badania na podstawie zawartej umowy.
Postanowienia siwz mogąprowadzićdo wykonywania badańprzez podmioty nie
posiadające przymiotu niezależności od przedsiębiorców wykonujących działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw. W
konsekwencji, może stanowićto podstawędla kwestionowania badańprzez podmioty
kontrolowane i ewentualnych roszczeńodszkodowawczych.
Zamawiający rozstrzygnął protest w dniu 6 kwietnia 2009 r., uwzględniając go
częściowo w zakresie zarzutu pierwszego, a w pozostałym zakresie oddalając zarzuty w nim
podniesione.
Zamawiający w zakresie pierwszego zarzutu dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1
ustawy pzp, w związku z kwestionowanym postanowieniem § 8 ust. 2 załącznika nr 7
podniósł, iżwykonawca wżaden sposób nie wskazał w jaki sposób postanowienia te
naruszajązasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co było
podstawąstwierdzenia braku zasadności tego zarzutu. Odwołując siędo treści art. 353
1
kodeksu cywilnego, wykonawca równieżnie wskazuje na zasadęwspółżycia społecznego,
jakąnaruszaćmiałyby kwestionowane postanowienia umowy. Postanowienie zawarte w § 8
ust. 2 należy traktowaćwyłącznie jako realizacjędyspozycji przepisów art. 483 i 484 kodeksu
cywilnego, którego celem jest zwolnienie wierzyciela z obowiązku dowodzenia wysokości
poniesionej przez niego szkody, a wywołanej niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem
zobowiązania.śądanie przez zamawiającego wyrównania start poniesionych przez niego
(chociażby z tytułu kosztów postępowania) poprzez zastrzeżenie kary umownej, było
dozwolone i nie narusza jakichkolwiek zasad współżycia społecznego. Kwestionowane
postanowienie umowy dotyczy jedynie kar na wypadek odstąpienia przez wykonawcęod
umowy z przyczyn go obciążających, a nie odstąpienia od umowy przez wykonawcęz
przyczyn obiektywnych, niezależnych nie tylko od zamawiającego ale i samego wykonawcy.
W przypadku wystąpienia takich okoliczności, jak np. siła wyższa, odpowiednie
zastosowanie znajdąprzepisy kodeksu cywilnego, takie jak chociażby art. 495.śądanie
usunięcia zapisu § 8 ust. 2, prowadzi do pozbawienia jakiegokolwiek zabezpieczenia
zamawiającego na wypadek zawinionego przez zamawiającego odstąpienia od umowy, co
może narażaćzamawiającego na zarzut niewystarczającej dbałości o finanse publiczne.
Zamawiający pragnąc rozwiaćwszelkie wątpliwości, postanowił wprowadzićnowe brzmienie
postanowienia: Wykonawca zobowiązany jest zapłacićkaręumownąw wysokości 10%
szacunkowego wynagrodzenia Wykonawcy określonego w § 5 ust. 1 Umowy za odstąpienie
od umowy przez Wykonawcęz powodu okoliczności leżących wyłącznie po jego stronie”.
W zakresie zarzutu dotyczącego badańwykonywanych przez laboratorium
akredytowane, zamawiający podniósł, iżzgodnie z ustawąPrawo zamówieńpublicznych,
zamawiający nie ma możliwości weryfikowania zdolności podwykonawców do wykonania
określonych zadańżądaćprzedłożenia stosownych dokumentów. To wykonawca
odpowiedzialny za prawidłowe wykonanie zamówienia, ma obowiązek dokonaćwyboru
podwykonawców, którzy zapewniąprawidłowąrealizacjępowierzonych im zadań, w pełni
zgodnąm.in. z postanowieniami ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Ewentualne nieprawidłowości będąobciążały w pełni wykonawcę. Zgodnie z siwz
wykonawca
będący
laboratorium
akredytowanym
i
niezależnym
ponosi
pełną
odpowiedzialnośćza wiarygodnośćwyników badań, zawartych w przekazywanych
protokołach. Dodatkowo zamawiający zawarł w siwz oraz „Istotnych postanowieniach
umowy” obowiązek opatrzenia każdego sprawozdania z badańsymbolem akredytacji PCA,
zgodnie z wymogami wynikającymi z „zasad stosowania symboli akredytacji PCA”, które
zobowiązane sąprzestrzegaćwszystkie akredytowane laboratoria. Ma to dawaćgwarancję
prawidłowości wykonywanych badań. Zamawiający określił warunek udziału w postępowaniu
posiadania przymiotu niezależności od przedsiębiorców wykonujących działalność
gospodarcząw zakresie wytwarzania, magazynowania lub wprowadzania do obrotu paliw,
jedynie w stosunku do wykonawców. Zamawiający dopuścił możliwośćpodzlecania badań
określonej części parametrów innym laboratorium, umożliwiając udział w przedmiotowym
postępowaniu większej liczbie podmiotów, zwiększając tym samym zakres konkurencji w
przetargu.
Powołany przepis art. 25 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania
jakości paliw wskazuje jedynie na wymóg przeprowadzania badańpobranych próbek przez
akredytowane laboratoria na podstawie umowy zawartej z Zarządzającym, a badania próbek
kontrolnych na podstawie umowy zawartej z wojewódzkim inspektorem Inspekcji Handlowej.
Cel regulacji ustawowej jest zupełnie odmienny od tego, który próbuje mu nadaćprotestujący
i sprowadza siędo konieczności sformalizowania stosunków pomiędzy akredytowanym
laboratorium a Zarządzającym poprzez zawarcie stosownej umowy spełniającej wymogi
określone w ust. 2 tego artykułu.
Wobec decyzji Zamawiającego wykonawca wniósł w dniu 16 kwietnia 2009 roku
odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych, podtrzymując dotychczasowe
zarzuty, a także podnosząc zarzut naruszenia art. 22 ust. 1 – 3 ustawy pzp.
W oparciu o art. 36 ust. 5 Pzp Odwołujący wywiódł,że skoro zamawiający jest
uprawniony, ze względu na specyfikęzamówienia, do całkowitego wyłączenia możliwości
udziału podwykonawców, to tym bardziej jest uprawniony do ograniczenia możliwości
powierzenia zamówienia do tylko takich podwykonawców, którzy posiadająlaboratorium
akredytowane w rozumieniu przepisów o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Wskazał,że sam Zamawiający wprowadził w pkt 2.2. cz. II SIWZ takie ograniczenie w
przypadku, gdy wykonawca nie posiada akredytacji na dane metody badań. Odwołujący
stwierdził,że Zamawiający mógłby dokonującżądanej zmiany SIWZ, dokonywaćweryfikacji
uprawnieńpodwykonawców. Odwołujący powołał postanowienia art. 2 ust. 1 pkt 20, art. 22
ust. 1 – 3 i art. 25 ust. 1 ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw
wskazujące na ustawowy obowiązek wykonywania badańwyłącznie przez laboratoria
akredytowane.
Wskazał na sprzecznośćtezy Zamawiającego o możliwości zmiany podwykonawców w
trakcie wykonywania zamówienia i braku możliwości kontrolowania, czy podwykonawstwo
jest powierzane uprawnionemu laboratorium, z celem powołanych przepisów ustawy.
Odwołujący podkreślił,że Zamawiający odmawiając na etapie składania ofert selekcji
wykonawców pod kątem zgodności proponowanego podwykonawstwa z przepisami ustawy,
pozbawia sięmechanizmów kontroli tego podwykonawstwa, a na etapie realizacji umowy nie
będzie w stanie zidentyfikowaći weryfikowaćbadańwykonanych przez podmioty
nieuprawnione, a ponadtoże Zamawiający dopuszcza do składania ofert wykonawców nie
będących w stanie zrealizowaćzamówienia z uwagi na brak akredytacji wymaganych metod
badawczych. W konsekwencji może dojśćdo wyboru ofert wykonawców faktycznie
niezdolnych do prawidłowej realizacji zamówienia.
Wskazując zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu zmiany
postanowieńSIWZ w zakresie Części II – Opis przedmiotu zamówienia, punkt 2 – Informacje
o podwykonawstwie, ppkt 2.2 – 2.3 w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało,że
podzlecanie badańmoże następowaćzgodnie z prawem wyłącznie na rzecz podmiotów,
będących akredytowanym laboratorium w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z
dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr
169, poz. 1200 ze zm.)
Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego Polcargo
International sp. z o.o. w Szczecinie uznał odwołanie za w pełni uzasadnione
Przystępujący
do
postępowania
odwoławczego
po
stronie
Odwołującego
Instytut Nafty i Gazu w Krakowie przyłączył siędo argumentów podnoszonych w odwołaniu.
Wskazał,że jego interes prawny w zmianie SIWZ, w szczególności pkt 2.3. cz. II SIWZ
polega nie niedopuszczeniu do wygrania przetargu przez wykonawcę, który co prawda
dysponuje akredytowanymi metodami badań(w tym poprzez podzlecanie części badań), ale
nie dysponuje akredytowanymi laboratoriami, spełniającymi ustawowy wymóg niezależności
(częśćpodwykonawców może nie spełniaćtego ustawowego wymogu).
Przystępujący odwołał siędo treści rozstrzygnięcia protestu oraz wskazał,że Zamawiający
stawia warunek, aby równieżpodwykonawca posiadał akredytacjęPCA i posługiwał się
akredytowanymi metodami badań(wniosek z cz. II pkt 1.4., 1.6 i 2.3 SIWZ oraz treści wzoru
umowy (§ 3 ust. 4 zd 3 wzoru umowy). Warunek taki wynika równieżz treści zał. Nr 6 do
SIWZ, gdzie stwierdzono,że równieżw razie podzlecania badańpowinny one być
wykonywane metodami akredytowanymi i przez laboratoria akredytowane, co oznacza
akredytacjęlaboratorium przez PCA i równieżwymóg niezależności, zgodnie z art. 2 pkt 20
ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.
Przystępujący wskazał równieżna niepełne „zapewnienie sobie dostępu do informacji o
podwykonawcach w drodze postanowieńumowy” (cyt. z rozstrzygnięcia protestu) przy
jednoczesnym znacznym ograniczeniu możliwości zmiany podwykonawców wświetle § 3
ust. 3 i § 9 pkt 7.4 , „a właściwie pkt 3.4. wzoru umowy”.
Przystępujący stwierdził,że wymagania Zamawiającego w zakresie podwykonawstwa
powinny byćujednolicone przez zmianęwskazanych zapisów SIWZ i załączników tak, aby
wyjaśnić, czy obowiązkiem wykonawcy na etapie składania oferty jest zapewnienie
Zamawiającego o posługiwaniu sięjako podwykonawcami jedynie akredytowanymi
laboratoriami. Takie laboratorium oprócz akredytacji PCA powinno równieżspełniaćwymóg
niezależności od producentów lub dystrybutorów paliw. Zdaniem Przystępującego każdy
wykonawca powinien do oferty dołączyćoświadczenie,że będzie sięposługiwał jedynie
podwykonawcami posiadającymi status laboratorium akredytowanego w rozumieniu wyżej
powołanej ustawy.
Przystępujący kwestionuje równieżstanowisko Zamawiającego, który uważa,że nie ma on
możliwości weryfikowania zdolności podwykonawców do wykonania określonych zadań. W
ocenie przystępującego warunkiem uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia
publicznego jest posiadanie przez wykonawcęokreślonych uprawnieńdo wykonywania
danego rodzaju działalności, jeżeli wymóg taki wynika z ustawy. Takim wymogiem jest, aby
usługi badania jakości paliw były wykonywane przez laboratorium akredytowane. Skoro
zatem wymóg taki nałożony jest bezwzględnie obowiązującym przepisem prawa, to nie
można przez posłużenie siępodwykonawcądoprowadzićdo obejścia tego przepisu. Wobec
powyższego dopuszczalne i niezbędne jest, aby wykonawca złożył takie oświadczenie w tej
sprawie. Wymóg taki nie ogranicza konkurencji, lecz prowadzi do uczciwej konkurencji
podejmowanej w ramach istniejącego prawa.
Wświetle przedstawionych argumentów Przystępujący wnosi o zmianęSIWZ zgodnie zżądaniem odwołania oraz dodatkowo wskazanych postanowieńSIWZ.
Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu sprawy na rozprawie zważyła i ustaliła,
co następuje.
Izba uznaje,że Odwołujący i Przystępujący mająinteres prawny w rozumieniu art.
179 ustawy Pzp we wnoszeniuśrodków ochrony prawnej kwestionując treśćpostanowień
SIWZ wobec możliwości ograniczenia ich szans w ubieganiu sięo udzielenie zamówienia
publicznego w postępowaniu będącym przedmiotem rozpoznania.
Wświetle treści rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego i zakresużądania
odwołania przedmiotem rozpoznania Izby jestżądanie nakazania zmiany kwestionowanego
przez Odwołującego i Przystępujących postanowienia cz. II pkt. 2.3.SIWZ stanowiącego,że
„Wszystkie badania parametrów jakościowych określonych w rozporządzeniu Ministra
Gospodarki z dnia 28 grudnia 2006 r. w sprawie wymagańjakościowych dla gazu
skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 251, poz. 1851) i załączniku nr 4 do SIWZ (równieżte, które
Wykonawca zamierza powierzyćPodwykonawcom) musząbyćwykonywane za pomocą
akredytowanych metod badania, określonych w rozporządzeniu Ministra Gospodarki z dnia
23 marca 2007 r. w sprawie metod badania jakości gazu skroplonego (LPG) (Dz. U. Nr 59,
poz. 339).”
W proteście Odwołujący zażądał, by powołanątreśćuzupełnićpoprzez dodanie
wyrazów „przez laboratoria akredytowane w rozumieniu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25
sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz.
1200 ze zm.) oraz nadanie takiego brzmienia „odpowiednio postanowieniom umowy”.
Wżądaniu odwołania wnosi sięo nakazanie zmiany postanowieńSIWZ w zakresie
cz. II pkt. 2.2 – 2.3 „w taki sposób, aby jednoznacznie wynikało,że podzlecanie badańmoże
następowaćzgodnie z prawem wyłącznie na rzecz podmiotów, będących akredytowanym
laboratorium w rozumieniu przepisu art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o
systemie monitorowania i kontrolowania jakości paliw.
W ocenie składu orzekającego, w realizacji zamówienia będącego przedmiotem
niniejszego postępowania istotny jest wymóg posiadania przez wykonawcęmającego
realizowaćzamówienie posiadania uprawnieńlaboratorium akredytowanego w rozumieniu
art. 2 ust. 1 pkt 20 ustawy z dnia 25 sierpnia 2006 r. o systemie monitorowania i
kontrolowania jakości paliw (Dz. U. Nr 169, poz. 1200 ze zm.), tj. posiadającego również
przymiot niezależności w rozumieniu powołanego przepisu. W sytuacji dopuszczenia do
wykonania części zamówienia przez podwykonawcęstwierdzićnależy,że podmiot taki nie
pozostaje w bezpośrednim stosunku prawnym z zamawiającym i nie jest wykonawcąw
rozumieniu art. 22 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, a w konsekwencji, jak słusznie zauważa
Zamawiający, nie ma podstaw prawnychżądania składania przez podwykonawców
dowodów potwierdzających spełnianie przez nich warunku udziału w postępowaniu.
Należy jednocześnie zauważyć,że nie jest wykluczone, iżpozostawienie kwestionowanego
postanowienia SIWZ bez nakazanych zmian, może doprowadzićdo sytuacji prowadzenia
badańprzez podwykonawców nie mających przymiotu niezależności w rozumieniu
powołanej ustawy, a w konsekwencji naruszenia bezwzględnie obowiązujących przepisów tej
ustawy.
Izba stwierdza,że nakazana zmiana postanowieńSIWZ nie powinna byćprzy tym
odbierana jako wskazanie warunku podmiotowego kierowanego do wykonawcy w
rozumieniu art. 22 ust. 1 ustawy Pzp lecz jest określeniem sposobu wykonania zamówienia
na warunkach wynikających z ustawy o systemie monitorowania i kontrolowania jakości
paliw. Okolicznośćta dotyczy badańwykonywanych zarówno przez wykonawców jak i
podmioty, którym wykonawca takie prace zleca. Takie rozumienie nałożonego wymogu
potwierdza równieżjego umiejscowienie w części II specyfikacji istotnych warunków
zamówienia – Opis przedmiotu zamówienia, a nie w części III opisującej warunki, jakie
musząspełniaćwykonawcy oraz wymagane dokumenty.
Biorąc pod uwagę,że Odwołujący podtrzymałżądanie w zakresie drugiego zarzutu
protestu, Izba nakazała modyfikacjętreści SIWZ wżądanym zakresie dotyczącym zmiany
treści części II pkt 2.3 specyfikacji w sposób wskazany w proteście.
KIO nie nakazała dokonania innych, poza wskazanymi, zmian w SIWZ wobec nie
sprecyzowaniażądańi braku wskazania konkretnychżądanych postanowieńw miejsce
kwestionowanych.
Wświetle powyższego orzeczono, jak na wstępie, rozstrzygając o kosztach
postępowania na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówieńpublicznych, tj.
stosownie do wyniku sprawy.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.) na niniejszy wyrok/postanowienie* -
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
