rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-04-30
rok: 2009
data dokumentu: 2009-04-30
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 499 /09
KIO/UZP 499 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 kwietnia 2009 r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i
3, 01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
- Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia
30 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i
3, 01-904 Warszawa od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa
- Zarząd Dróg Miejskich ul. Chmielna 120, 00-801 Warszawa protestu z dnia
30 marca 2009 r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie
odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul.
Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R.
Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RAR - R. Olwiński - R. Wachowski
Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, zwane dalej Zamawiającym,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest ,,Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
miasta Warszawy ". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowane zostało 9
stycznia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 5-005849.
W dniu 23.03.2009 r. wykonawca ,, RAR’’ R.Olwiński – R.Wachowski spółka jawna z
siedzibąw Warszawie, zwany dalej Odwołującym otrzymał informacjęo wykluczeniu z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) z powodu
niezłożenia prawidłowych referencji potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt
5.3.1 siwz.
W dniu 30 marca 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćwykluczenia go z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty w części III - Rejon Białołęka, części V- Rejon
Wawer, części XIII – Rejon Włochy, części XIV – Rejon Ursus oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 22 art. 24, art. 25, art. 26, art. 38 ust.4, art. 89 ww. ustawy
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.06.87.605 z późn.zm.).
W uzasadnieniu protestu wykonawca wskazał, iżw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 16 marca 2009 r. wzywającego go do uzupełnienia dokumentu tj. rachunku zysku i
strat za trzy ostatnie lata obrotowe oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, złożył wymagane dokumenty w terminie określonym przez Zamawiającego. Podniósł,
iżz uwagi na nie uznanie referencji wystawionych przez Zamawiającego na potwierdzenie
należytego wykonania prac, złożył dodatkowe dokumenty tj. kserokopięumowy określającej
ilośćkonserwowanych opraw, termin wykonywanej usługi oraz wartośćusługi, które w pełni
potwierdzały spełnienie wymaganych warunków przez Zamawiającego, a także wykonanie
usługi z należytąstarannością.
Podniósł także
, iż
umowa nr NDZP/139/PN/86/06-IX została wykonana z należytą
starannością, gdyżzabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji
bankowej zostało zwolnione przez Beneficjenta Zarząd Dróg Miejskich, tym samym
potwierdzając jej należyte wykonanie. Wskazał także na fakt zawarcia z Zamawiającym 21
umów w wyniku przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w których
przedstawiał kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu referencje.
Wykonawca wniósł o przywrócenie ważności jego oferty dla czterech rejonów: III, V,XVI,XVII
i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 9.04.2009 r. doręczonym wykonawcy w dniu 10.04.2009 r.
rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł, iż
wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umów nr
DIZP/139/PN/86/06-III, VII, VIII , IX na konserwacje oświetlenia obejmujących okres od
1.12.2006 r. do 30.11.2007 r. Przedstawiona przez Wykonawcęw ofercie referencja z dnia
12.12.2007r. wystawiona przez Zamawiającego zawierała stwierdzenie, iżjakość
wykonanych przez wykonawcęusług została uznana przez Zamawiającego za dostateczną.
Zamawiający podniósł, iżw piśmie z dnia 26.01 2009 r. w odpowiedzi na postawione przez
wykonawcępytanie ,,Czy referencje które posiadająstwierdzenieże prace wykonywane były
dostatecznie sądla Zamawiającego równoważne z pracami wykonanymi należycie ?’’
stwierdził on jednoznacznie,że referencje potwierdzające wykonanie prac w stopniu
dostatecznym nie sąrównoznaczne z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
prac.
Zamawiający wskazał, iżprzedmiotowe referencje zostały wystawione w oparciu o jakośći
terminowośćwykonywania prac, okolicznośćnaliczenia kar umownych nałożonych na
protestującego oraz ogólnąocenęwykonywania umów na konserwacjęoświetlenia.
Zamawiający wskazał także, iżwykonawca wżaden sposób nie kwestionował nienależytego
wykonania powierzonych prac, a także nie podejmowałżadnych innych czynności
podważających zasadnośćobciążania go karami umownymi. Dodatkowo Zamawiający
podniósł, iżwykonawca w dniu 23.02.2009 r. wystąpił do Zamawiającego o wydanie nowych
referencji potwierdzających fakt należytego wykonania umów nr DIZP/139/PN/86/06-III, VII,
VIII, IX na konserwacje oświetlenia ulicznego obejmującego okres od 1.12.2006 r. do
30.11.2007 r., których Zamawiający nie wydał wykonawcy podtrzymując wcześniej zajęte
stanowisko odnośnie treści referencji. Zamawiający podniósł także, iżpismo z Banku
Gospodarstwa Krajowego z dnia 25.02.2009 r. informujące o zwolnieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie jest dokumentem stwierdzającym należyte wykonanie
kwestionowanych umów. Zamawiający podniósł także, iżwe wskazanej w proteście części
postępowańwykonawca nie przedstawiał przedmiotowych referencji, gdyżich nie posiadał
(zostały one przesłane wykonawcy dopiero w dniu 14.01.2008 r.), zaśw innych wskazanych
w proteście postępowaniach Zamawiający nie wymagał dokumentów potwierdzających
posiadanie przez wykonawców doświadczenia zawodowego. Zamawiający podniósł, iżz
uwagi na wydatkowanieśrodków publicznych służących dobru publicznemu i jakości
realizowanych zamówieńnie może przyjąćprzedmiotowych referencji.
W dniu 20.04 .2009 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP i przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2
i ust.2, art.24 ust.1 pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz
pkt. 5.3 siwz. Podniósł, iżZamawiający stawiał inne wymogi odnośnie wymaganych
dokumentów niżw siwz, nie uznał złożonych nowych dokumentów oraz bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący zażądał unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania ponownej oceny ofert oraz uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za ważnąi wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł, iżreferencje Zamawiającego z dnia 12.12.2009 r. potwierdzają
wykonanie usług w stopniu należytym, gdyżokreślenie, iżusługa została wykonana w
stopniu dostatecznym jest równoważne z wykonaniem usługi w stopniu należytym.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Powołał sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie referencji tj. wyrok KIO z dnia 10.03.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/163/08,
wyrok
KIO
z
dnia
24.04.2008
r.
sygn.akt
KIO/UZP/334/08,
KIO/UZP/335/08, wyrok z dnia 30.06.2008 r. sygn. akt. KIO/UZP/594/08, wyrok z dnia 14
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP/281/08.
W odwołaniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający nie określił nigdy wysokości poniesionej
szkody z tytułu nienależytego wykonania umów objętych treściąreferencji z dnia 12.12.2007
r. Stwierdził, iżtylko z jednej umowy były dokonywane potrącenia. W uzasadnieniu
odwołania przyznał, iżnie wypłacono odwołującemu wynagrodzenia na podstawie złożonej
faktury w wysokości 10 tys. złotych oraz potrącono 2000 złotych z wynagrodzenia z tytułu
niewykonania umów w terminach podkreślając, iżnie było w tym jego winy oraz wskazując
okoliczności, które to spowodowały. Zarzucił teżZamawiającemu brak konsekwencji w
kwestionowaniu referencji z dnia 12.12.2007 r. Odwołujący podniósł, iżod zakończenia
realizacji 12-miesięcznej umowy realizowanej od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. Zamawiający
zlecał Odwołującemu kilkakrotnie wykonywanie konserwacji oświetlenia ulicznego,
przyjmując referencjękwestionowanąw przedmiotowym postępowaniu jako dokument
potwierdzający wykonanie usługi z należytąstarannością.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ , złożoną przez
Odwołującego ofertę, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Skład orzekający Izby uznał,że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art.179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), gdyżpotwierdzenie sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu dotyczących bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania
naruszy jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, zatem odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt. 5.3.1 siwz wymagał od wykonawców przedstawienia wykazu
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania usług konserwacji oświetlenia ulicznego wykonywanych przez okres co
najmniej 12 m-cy łącznie z podaniem ich ilości, wartości oraz dołączenia dokumentów, w
których zamawiający potwierdził należyte wykonanie usługi.
Przedłożona w ofercie Odwołującego referencja z dnia 12.12.2007 r. wystawiona przez
Dyrektora ds. technicznych Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie Pana Radosława L.
została uznana przez Zamawiającego jako nieprawidłowa i niespełniająca wymogów
postawionych w pkt.5 3.1 siwz.
Kwestionowana referencja z 12.12.2007 r. stwierdza, iżOdwołujący realizował umowy
DIZP/139/PN/86/06-III,DIZP/139/PN/86/06-VII,DIZP/139/PN/86/06-VIII,DIZP/139/PN/86/06-
IX dotyczące wykonania konserwacji oświetlenia ulicznego w Warszawie na terenie dzielnic
Białołęka,śoliborz, Bielany i Wola w terminie od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. , zaśprace
konserwacyjne zostały wykonane w stopniu dostatecznym.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iżużywając w treści referencji sformułowania, iż
prace zostały wykonane w sposób dostateczny oznaczało, iżzostały wykonane niezgodnie
z umowąi w sposób nienależyty. Oświadczył, iżwszystkie umowy wymienione w
kwestionowanej referencji zostały wykonane przez Odwołującego po upływie terminu ich
realizacji.
Ponadto sam Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie przyznał, iżnaliczone
zostały mu kary umowne w wysokości 2 tysięcy i 10 tysięcy złotych tytułem nieterminowego
wykonania 2 umów zawartych z Zamawiającym. Odwołujący fakty te przyznał także w piśmie
z dnia 20 lutego 2009 r. kierowanym do ZDM w Warszawie, w którym wnosił o wydanie
referencji na wykonanie umowy dotyczącej konserwacji oświetlenia ulicznego w okresie
wrzesień2006 – 30 listopad 2007 r. W odpowiedzi na to pismo Zamawiający pismem z dnia
26.02.2009 r. odmówił Odwołującemu wystawienia zmienionych referencji, wskazując iż
referencje z dnia 12.12.2007 r. za wykonanie umów w nich wskazanych zostały przekazane
Odwołującemu listem poleconym w dniu 14.01.2008 r. oraz wyjaśniając, iżz uwagi na
nieterminowe wywiązywanie sie Odwołującego z zobowiązańumownych oraz potrącenia
umowne w łącznej wysokości 12 tys. złotych, poziom i zakres prac konserwacyjnych
wykonywanych przez Odwołującego został określony w stopniu dostatecznym.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego, iż
przedstawione referencje jako oświadczenie wiedzy podmiotu je wystawiającego, tj. ZDM w
Warszawie nie mogąstanowićdowodu należytego wykonania umów przez Odwołującego.
Odwołujący będący przedsiębiorcąna podstawie art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego jest
bowiem zobowiązany do wykonania zobowiązania zgodnie z należytąstarannością
określanąprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach zarówno jednostronnie i dwustronnie
profesjonalnych należy zatem braćpod uwagęto,że działalnośćta ma charakter
gospodarczy lub zawodowy, co oznacza m.in. ,że jest prowadzona stale i w założeniu
przynajmniej oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie przez
Odwołującego działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co
do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Takie zwiekszone oczekiwania kodeks cywilny stawia wobec przedsiębiorcy i
jest to wzorzec surowszy niżodnoszący siędo osób wykonujących podobne zobowiązania
poza zakresem działalności zawodowej lub gospodarczej (E.Gniewek ,,Komentarz do
kodeksu cywilnego’’Wyd.C.H.Beck). Wykonawca, będący przedsiębiorcąwykonujący
umowęw trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien wykonaćjązgodnie z
należytąstarannościąokreślaną- przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego.
Wykonanie prac w sposób dostateczny, biorąc pod uwagęodpowiedźod Zamawiającego w
toku postępowania na zadane pytanie do treści SIWZ, tj. w piśmie z dnia 23.01.2009 r.,
kierowanym do wykonawców, w którym Zamawiający wyjaśnił,że referencje posiadające
stwierdzenie, iżprace wykonywane dostatecznie nie sąrównoważne z pracami wykonanymi
należycie, nie może byćuznane za należyte wykonanie zamówienia. Uwzględniając zatem
otrzymane wyjaśnienia treści SIWZ, których Odwołujący nie zaskarżył w trybieśrodków
ochrony prawnej Wykonawca powinien był liczyćsięz tym, iżzostanie wykluczony z
postępowania, gdyżnie posiada wymaganej referencji.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżnie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2 i ust.2, art.24 ust.1
pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża ,,RAR’’ - R. Olwiński - R. Wachowski Spółka Jawna ul.
Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez ,,RAR’’ - R. Olwiński - R.
Wachowski Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa;
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od
odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz RAR - R. Olwiński - R. Wachowski
Spółka Jawna ul. Aspekt 69/2 i 3, 01-904 Warszawa.
U z a s a d n i e n i e
Miasto Stołeczne Warszawa – Zarząd Dróg Miejskich, zwane dalej Zamawiającym,
prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu
nieograniczonego, którego przedmiotem jest ,,Konserwacja oświetlenia ulicznego na terenie
miasta Warszawy ". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowane zostało 9
stycznia 2009 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2009/S 5-005849.
W dniu 23.03.2009 r. wykonawca ,, RAR’’ R.Olwiński – R.Wachowski spółka jawna z
siedzibąw Warszawie, zwany dalej Odwołującym otrzymał informacjęo wykluczeniu z
postępowania na podstawie art.24 ust.2 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo
zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) z powodu
niezłożenia prawidłowych referencji potwierdzających spełnianie warunku określonego w pkt
5.3.1 siwz.
W dniu 30 marca 2009 r. Odwołujący wniósł protest na czynnośćwykluczenia go z
postępowania oraz odrzucenia jego oferty w części III - Rejon Białołęka, części V- Rejon
Wawer, części XIII – Rejon Włochy, części XIV – Rejon Ursus oraz naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 ust.1, art. 22 art. 24, art. 25, art. 26, art. 38 ust.4, art. 89 ww. ustawy
oraz rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie rodzajów
dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te
dokumenty mogąbyćskładane (Dz.U.06.87.605 z późn.zm.).
W uzasadnieniu protestu wykonawca wskazał, iżw odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego
z dnia 16 marca 2009 r. wzywającego go do uzupełnienia dokumentu tj. rachunku zysku i
strat za trzy ostatnie lata obrotowe oraz dokumentów potwierdzających należyte wykonanie
prac, złożył wymagane dokumenty w terminie określonym przez Zamawiającego. Podniósł,
iżz uwagi na nie uznanie referencji wystawionych przez Zamawiającego na potwierdzenie
należytego wykonania prac, złożył dodatkowe dokumenty tj. kserokopięumowy określającej
ilośćkonserwowanych opraw, termin wykonywanej usługi oraz wartośćusługi, które w pełni
potwierdzały spełnienie wymaganych warunków przez Zamawiającego, a także wykonanie
usługi z należytąstarannością.
Podniósł także
, iż
umowa nr NDZP/139/PN/86/06-IX została wykonana z należytą
starannością, gdyżzabezpieczenie należytego wykonania umowy w formie gwarancji
bankowej zostało zwolnione przez Beneficjenta Zarząd Dróg Miejskich, tym samym
potwierdzając jej należyte wykonanie. Wskazał także na fakt zawarcia z Zamawiającym 21
umów w wyniku przeprowadzonych przez Zamawiającego postępowań, w których
przedstawiał kwestionowane w przedmiotowym postępowaniu referencje.
Wykonawca wniósł o przywrócenie ważności jego oferty dla czterech rejonów: III, V,XVI,XVII
i dokonanie jej wyboru jako oferty najkorzystniejszej.
Zamawiający pismem z dnia 9.04.2009 r. doręczonym wykonawcy w dniu 10.04.2009 r.
rozstrzygnął protest poprzez jego oddalenie. W uzasadnieniu rozstrzygnięcia podniósł, iż
wykonawca nie przedstawił dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie umów nr
DIZP/139/PN/86/06-III, VII, VIII , IX na konserwacje oświetlenia obejmujących okres od
1.12.2006 r. do 30.11.2007 r. Przedstawiona przez Wykonawcęw ofercie referencja z dnia
12.12.2007r. wystawiona przez Zamawiającego zawierała stwierdzenie, iżjakość
wykonanych przez wykonawcęusług została uznana przez Zamawiającego za dostateczną.
Zamawiający podniósł, iżw piśmie z dnia 26.01 2009 r. w odpowiedzi na postawione przez
wykonawcępytanie ,,Czy referencje które posiadająstwierdzenieże prace wykonywane były
dostatecznie sądla Zamawiającego równoważne z pracami wykonanymi należycie ?’’
stwierdził on jednoznacznie,że referencje potwierdzające wykonanie prac w stopniu
dostatecznym nie sąrównoznaczne z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie
prac.
Zamawiający wskazał, iżprzedmiotowe referencje zostały wystawione w oparciu o jakośći
terminowośćwykonywania prac, okolicznośćnaliczenia kar umownych nałożonych na
protestującego oraz ogólnąocenęwykonywania umów na konserwacjęoświetlenia.
Zamawiający wskazał także, iżwykonawca wżaden sposób nie kwestionował nienależytego
wykonania powierzonych prac, a także nie podejmowałżadnych innych czynności
podważających zasadnośćobciążania go karami umownymi. Dodatkowo Zamawiający
podniósł, iżwykonawca w dniu 23.02.2009 r. wystąpił do Zamawiającego o wydanie nowych
referencji potwierdzających fakt należytego wykonania umów nr DIZP/139/PN/86/06-III, VII,
VIII, IX na konserwacje oświetlenia ulicznego obejmującego okres od 1.12.2006 r. do
30.11.2007 r., których Zamawiający nie wydał wykonawcy podtrzymując wcześniej zajęte
stanowisko odnośnie treści referencji. Zamawiający podniósł także, iżpismo z Banku
Gospodarstwa Krajowego z dnia 25.02.2009 r. informujące o zwolnieniu zabezpieczenia
należytego wykonania umowy nie jest dokumentem stwierdzającym należyte wykonanie
kwestionowanych umów. Zamawiający podniósł także, iżwe wskazanej w proteście części
postępowańwykonawca nie przedstawiał przedmiotowych referencji, gdyżich nie posiadał
(zostały one przesłane wykonawcy dopiero w dniu 14.01.2008 r.), zaśw innych wskazanych
w proteście postępowaniach Zamawiający nie wymagał dokumentów potwierdzających
posiadanie przez wykonawców doświadczenia zawodowego. Zamawiający podniósł, iżz
uwagi na wydatkowanieśrodków publicznych służących dobru publicznemu i jakości
realizowanych zamówieńnie może przyjąćprzedmiotowych referencji.
W dniu 20.04 .2009 r. wykonawca wniósł odwołanie do Prezesa UZP i przekazał kopię
odwołania Zamawiającemu.
W odwołaniu Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2
i ust.2, art.24 ust.1 pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) oraz
pkt. 5.3 siwz. Podniósł, iżZamawiający stawiał inne wymogi odnośnie wymaganych
dokumentów niżw siwz, nie uznał złożonych nowych dokumentów oraz bezpodstawnie
wykluczył Odwołującego z postępowania. Odwołujący zażądał unieważnienia czynności
wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazania ponownej oceny ofert oraz uznania oferty
złożonej przez Odwołującego za ważnąi wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu podniósł, iżreferencje Zamawiającego z dnia 12.12.2009 r. potwierdzają
wykonanie usług w stopniu należytym, gdyżokreślenie, iżusługa została wykonana w
stopniu dostatecznym jest równoważne z wykonaniem usługi w stopniu należytym.
Odwołujący podtrzymał argumentacjęzawartąw proteście. Powołał sięna orzecznictwo
Krajowej Izby Odwoławczej odnośnie referencji tj. wyrok KIO z dnia 10.03.2008 r. sygn. akt
KIO/UZP/163/08,
wyrok
KIO
z
dnia
24.04.2008
r.
sygn.akt
KIO/UZP/334/08,
KIO/UZP/335/08, wyrok z dnia 30.06.2008 r. sygn. akt. KIO/UZP/594/08, wyrok z dnia 14
kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP/281/08.
W odwołaniu Odwołujący wskazał, iżZamawiający nie określił nigdy wysokości poniesionej
szkody z tytułu nienależytego wykonania umów objętych treściąreferencji z dnia 12.12.2007
r. Stwierdził, iżtylko z jednej umowy były dokonywane potrącenia. W uzasadnieniu
odwołania przyznał, iżnie wypłacono odwołującemu wynagrodzenia na podstawie złożonej
faktury w wysokości 10 tys. złotych oraz potrącono 2000 złotych z wynagrodzenia z tytułu
niewykonania umów w terminach podkreślając, iżnie było w tym jego winy oraz wskazując
okoliczności, które to spowodowały. Zarzucił teżZamawiającemu brak konsekwencji w
kwestionowaniu referencji z dnia 12.12.2007 r. Odwołujący podniósł, iżod zakończenia
realizacji 12-miesięcznej umowy realizowanej od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. Zamawiający
zlecał Odwołującemu kilkakrotnie wykonywanie konserwacji oświetlenia ulicznego,
przyjmując referencjękwestionowanąw przedmiotowym postępowaniu jako dokument
potwierdzający wykonanie usługi z należytąstarannością.
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ , złożoną przez
Odwołującego ofertę, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron
złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby zważył co następuje:
Skład orzekający Izby uznał,że odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania w
rozumieniu art.179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.), gdyżpotwierdzenie sięzarzutów
podniesionych w odwołaniu dotyczących bezpodstawnego wykluczenia go z postępowania
naruszy jego interes prawny w uzyskaniu zamówienia.
Skład orzekający Izby stwierdził również,że nie zaistniały przesłanki do odrzucenia
odwołania wskazane w art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, zatem odwołanie podlegało
merytorycznemu rozpoznaniu.
Odnosząc siędo podniesionych w odwołaniu zarzutów Izba uznała,że odwołanie nie
zasługuje na uwzględnienie.
Zamawiający w pkt. 5.3.1 siwz wymagał od wykonawców przedstawienia wykazu
wykonanych lub wykonywanych w okresie ostatnich 3 lat przed dniem wszczęcia
postępowania usług konserwacji oświetlenia ulicznego wykonywanych przez okres co
najmniej 12 m-cy łącznie z podaniem ich ilości, wartości oraz dołączenia dokumentów, w
których zamawiający potwierdził należyte wykonanie usługi.
Przedłożona w ofercie Odwołującego referencja z dnia 12.12.2007 r. wystawiona przez
Dyrektora ds. technicznych Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie Pana Radosława L.
została uznana przez Zamawiającego jako nieprawidłowa i niespełniająca wymogów
postawionych w pkt.5 3.1 siwz.
Kwestionowana referencja z 12.12.2007 r. stwierdza, iżOdwołujący realizował umowy
DIZP/139/PN/86/06-III,DIZP/139/PN/86/06-VII,DIZP/139/PN/86/06-VIII,DIZP/139/PN/86/06-
IX dotyczące wykonania konserwacji oświetlenia ulicznego w Warszawie na terenie dzielnic
Białołęka,śoliborz, Bielany i Wola w terminie od 1.12.2006 do 30.11.2007 r. , zaśprace
konserwacyjne zostały wykonane w stopniu dostatecznym.
W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, iżużywając w treści referencji sformułowania, iż
prace zostały wykonane w sposób dostateczny oznaczało, iżzostały wykonane niezgodnie
z umowąi w sposób nienależyty. Oświadczył, iżwszystkie umowy wymienione w
kwestionowanej referencji zostały wykonane przez Odwołującego po upływie terminu ich
realizacji.
Ponadto sam Odwołujący zarówno w odwołaniu, jak i na rozprawie przyznał, iżnaliczone
zostały mu kary umowne w wysokości 2 tysięcy i 10 tysięcy złotych tytułem nieterminowego
wykonania 2 umów zawartych z Zamawiającym. Odwołujący fakty te przyznał także w piśmie
z dnia 20 lutego 2009 r. kierowanym do ZDM w Warszawie, w którym wnosił o wydanie
referencji na wykonanie umowy dotyczącej konserwacji oświetlenia ulicznego w okresie
wrzesień2006 – 30 listopad 2007 r. W odpowiedzi na to pismo Zamawiający pismem z dnia
26.02.2009 r. odmówił Odwołującemu wystawienia zmienionych referencji, wskazując iż
referencje z dnia 12.12.2007 r. za wykonanie umów w nich wskazanych zostały przekazane
Odwołującemu listem poleconym w dniu 14.01.2008 r. oraz wyjaśniając, iżz uwagi na
nieterminowe wywiązywanie sie Odwołującego z zobowiązańumownych oraz potrącenia
umowne w łącznej wysokości 12 tys. złotych, poziom i zakres prac konserwacyjnych
wykonywanych przez Odwołującego został określony w stopniu dostatecznym.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza uznała stanowisko Zamawiającego, iż
przedstawione referencje jako oświadczenie wiedzy podmiotu je wystawiającego, tj. ZDM w
Warszawie nie mogąstanowićdowodu należytego wykonania umów przez Odwołującego.
Odwołujący będący przedsiębiorcąna podstawie art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego jest
bowiem zobowiązany do wykonania zobowiązania zgodnie z należytąstarannością
określanąprzy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Konstruując wzorzec
należytej staranności przedsiębiorcy w stosunkach zarówno jednostronnie i dwustronnie
profesjonalnych należy zatem braćpod uwagęto,że działalnośćta ma charakter
gospodarczy lub zawodowy, co oznacza m.in. ,że jest prowadzona stale i w założeniu
przynajmniej oparta na szczególnej wiedzy i umiejętnościach. Prowadzenie przez
Odwołującego działalności profesjonalnej uzasadnia zwiększone oczekiwania otoczenia co
do jego umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności
przewidywania. Takie zwiekszone oczekiwania kodeks cywilny stawia wobec przedsiębiorcy i
jest to wzorzec surowszy niżodnoszący siędo osób wykonujących podobne zobowiązania
poza zakresem działalności zawodowej lub gospodarczej (E.Gniewek ,,Komentarz do
kodeksu cywilnego’’Wyd.C.H.Beck). Wykonawca, będący przedsiębiorcąwykonujący
umowęw trybie udzielenia zamówienia publicznego, powinien wykonaćjązgodnie z
należytąstarannościąokreślaną- przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej
działalności, tj. zgodnie z art. 355 §1 i 2 kodeksu cywilnego.
Wykonanie prac w sposób dostateczny, biorąc pod uwagęodpowiedźod Zamawiającego w
toku postępowania na zadane pytanie do treści SIWZ, tj. w piśmie z dnia 23.01.2009 r.,
kierowanym do wykonawców, w którym Zamawiający wyjaśnił,że referencje posiadające
stwierdzenie, iżprace wykonywane dostatecznie nie sąrównoważne z pracami wykonanymi
należycie, nie może byćuznane za należyte wykonanie zamówienia. Uwzględniając zatem
otrzymane wyjaśnienia treści SIWZ, których Odwołujący nie zaskarżył w trybieśrodków
ochrony prawnej Wykonawca powinien był liczyćsięz tym, iżzostanie wykluczony z
postępowania, gdyżnie posiada wymaganej referencji.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, iżnie potwierdziły się
zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1, art.22 ust.1 pkt 2 i ust.2, art.24 ust.1
pkt 1, art.25 ust.1 i ust.2, art.26 ust.3, art.89 z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.).
Mając na uwadze powyższe, na podstawie art.191 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.
Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) orzeczono jak
w sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia
jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień
Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie .
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
