rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-03-12
rok: 2009
data dokumentu: 2009-03-12
rok: 2009
sygnatury akt.:
225/09
225/09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Marzena Teresa Ordysińska Członkowie: Andrzej Niwicki, Izabela Niedziałek Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 marca 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp.
z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., protestu z dnia 5 lutego 2009r.
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp.
z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G. od rozstrzygnięcia przez zamawiającego
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., protestu z dnia 5 lutego 2009r.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief
Construction A.G.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
na rzecz Gminy Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji
Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud
S.A., Hochtief Construction A.G.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Drugi etap robót
budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej -stadionu piłkarskiego w Gdańsku
Letnicy".
Zamawiający w dniu 27.07.2009 r. przekazał SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) uczestnikom postępowania.
W dniu 5.02.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G., reprezentowani na podstawie
pełnomocnictwa z dn. 31.07.2009 r. przez Marka Tarczonia, ZastępcęDyrektora Regionu
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwani dalej Odwołującym) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 16.02.2009 r. poprzez jego częściowe
oddalenie. Odwołujący w dniu 26.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust 1
oraz ust 2, art. 31 Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2002r, Nr 202, poz.
2072 z późniejszymi zmianami, zwane dalej Rozporządzeniem) oraz art. 5 ustawy Kodeksu
cywilnego i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący domagał sięod Zamawiającego między innymi usunięcia postanowienia pkt. 3)
Subklauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, usunięcia zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" z zapisów pkt. X.5 SIWZ, oraz odpowiedniego uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom.
Zamawiający rozstrzygając protest, uznał zarzuty w zakresie braków w opisie
przedmiotu zamówienia za zasadne i w dniu 10.02.2009 r. dokonał Zmiany nr 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zgodnie zżądaniem zawartym w proteście
uzupełnił Załącznik nr 2 do SIWZ -Dokumentacja Projektowa – jak wskazał Zamawiający –
o wszelkie wymagane projekty i dokumenty niezbędne dla przygotowania oferty i wykonania
robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Dokumentacja załączona do SIWZ odpowiada
wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zamawiający natomiast oddalił protest w zakresieżądania wykreślenia pkt. 3
w Subklauzuli 1.8 i zmiany w punkcie X.5 SIWZ.
Zarzut sprzeczności projektu umowy w sprawie Zamówienia publicznego z przepisami art. 5
Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 § 2 i 3 kc uznał za nieuzasadniony.
Według Zamawiającego brak podstaw do twierdzenia,że kwestionowane postanowienia
WSK oraz SIWZ sąsprzeczne z zasadami współżycia społecznego, naruszajądobre
obyczaje, czy teżsąniezgodne z naturąstosunku prawnego. Ponadto wskazał,że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 385(1) kc w umowie sąchybione, gdyżżadna ze stron
proponowanej do zawarcia umowy nie jest konsumentem. Wskazał, iżpostanowienia umowy
mogązostaćuznane za abuzywne, jeżeli nie zostały indywidualnie uzgodnione
z konsumentem i kształtując jego prawa lub obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajami, w sposób rażący naruszająjego interesy. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Protestującego, iżpostanowienia SIWZ pozwalająZamawiającemu na dowolne zwiększanie
przedmiotu zamówienia oraz zmniejszanie wynagrodzenia. Obowiązki Wykonawcy są
wyczerpująco określone, a cena ma charakter ryczałtowy i nie ulega zmianom nażądanie
Zamawiającego. Za postanowienia rażąco naruszające interesy Wykonawcy nie mogąbyć
uznane także regulacje dotyczące przejęcia części ryzyk związanych z kompletnością
i prawidłowościąDokumentacji projektowej. Na wykonawców nałożony został obowiązek
zweryfikowania Dokumentacji, w celu potwierdzenia zdolności wykonania Zamówienia
w terminie oraz uniknięcia ewentualnych roszczeńwobec Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający, w treści rozstrzygnięcia protestu dokonał jego oddalenia
w przedmiocie sformułowania Subklauzuli 1.8. oraz zapisów pkt. X.5 SIWZ i dokonał
pozornego – w ocenie Odwołującego - uwzględnienia protestu w przedmiocie uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom. Wobec powyższego, Odwołujący
wniósł odwołanie dotyczące oddalenia protestu w przedmiocie Subklauzuli 1.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienia protestu w zakresie, w którym
uwzględnienie to nie nastąpiło w przedmiocie uzupełnienia dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcom. W odwołaniu Odwołujący wskazał szereg projektów
wykonawczych, nie wskazanych wcześniej w proteście, o jakie powinna zostaćuzupełniona
SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia
o tyle,że dokumentacja dotycząca przedmiotu zamówienia zawierała wszystkie elementy,
przewidziane przepisami (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót, przedmiary robót), jednak – co było bezsporne - co do niektórych części
zamówienia dokumentacja nie była kompletna: nie zawierała bowiem niektórych projektów
wykonawczych bądźposiadała inne braki.
Odwołujący w proteścieżądał ,,Uzupełnienia dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych w zakresie brakujących projektów wykonawczych, rysunków, projektów,
zestawień, obliczeńitd.”, co uzasadnił następująco ,,dokumentacja projektowa również
w innych branżach i robotach jest niedopracowana w stopniu wymaganym przez § 5
Rozporządzenia. Zważywszy,że w myśl przytoczonego przepisu projekt wykonawczy winien
byćna tyle szczegółowy, aby możliwym było przygotowanie przedmiaru, oferty przez
wykonawcęoraz wykonanie robót.”. Ponad powyższe ogólnikowe stwierdzenie, Odwołujący
w proteście nie wskazałżadnych konkretnych braków SIWZ, natomiast w odwołaniu
uszczegółowił swojeżądanie w zakresie uzupełnienia dokumentacji o 15 projektów
wykonawczych (strona 3 odwołania).
Zamawiający uzupełnił dokumentacjęprojektową, przekazując uczestnikom postępowania
modyfikacjęnr 1 do SIWZ z dn. 10.02.2009 r. - uzupełniono m. in. dokumentacjękonstrukcji
stalowej, instalacji wewnętrznych, budowli nadziemnych. Niezależnie odśrodków ochrony
prawnej wniesionych przez Odwołującego, uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący,
składali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie SIWZ, a Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców – w zależności od ich charakteru - bądźw sposób opisowy (tj. przez
udzielenie wyjaśnień), bądźprzekazując uszczegółowionądokumentacjęprojektową.
Izba ustaliła, iżOdwołujący w dn. 25.02.2009 r. (dzieńprzed złożeniem odwołania) zwrócił
siędo Zamawiającego z pytaniem, dotyczącym uzupełnienia 13 projektów wykonawczych,
a następnie w dn. 26.02.2009 r., o uzupełnienie 2 dalszych projektów wykonawczych
(oryginały pytańi odpowiedzi okazał Zamawiający na rozprawie, w trakcie rozprawy
wykonano kopie do akt sprawy).
Odwołujący oba wnioski o udzielenie wyjaśnieńsformułował w taki sposób, iżnawiązywały
one do uwzględnienia protestu z dn. 16.02.2009 r., a Odwołujący, wskazując na
skonkretyzowane - w sposób identyczny, jak następnie w odwołaniu z dn. 26.02.2009 r.
projekty wykonawcze - zwracał siędo Zamawiającego z pytaniem, w jakim terminie uzupełni
wskazane projekty. Zapytał również, czy posiadanie ww. dokumentów jest niezbędne do
przygotowania oferty. Zamawiający na powyższe pytania udzielił odpowiedzi opisowych
w dn. 6.03.2009 r. i wskazał,że udzielone przez niego odpowiedzi zawierająwystarczające
informacje do przygotowania oferty.
Biorąc pod uwagępowyżej opisane okoliczności, skład orzekający Izby stwierdził,że
odwołanie w zakresie skonkretyzowanych 15 projektów wykonawczych nie było poprzedzone
protestem. Niewątpliwie, gdyby Odwołujący sprecyzował na etapie protestu, jakiej
dokumentacji brak, Zamawiający ustosunkowałby siędo konkretnychżądań, bądź
przekazując dokumentacjęuzupełniającą(jak przy modyfikacjach SIWZ z dn. 10.02.2009 r.
i z dn. 4.03.2009 r.), bądźudzielając wyjaśnieńw sposób opisowy. Jednak, o ile Odwołujący
w proteście nie sprecyzował swoichżądańco do poszczególnych projektów i wniósł jedynie
ogólnie o ,,uzupełnienie dokumentacji”, uwzględnienie protestu w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może byćuznane za pozorne. Zamawiający uzupełnił dokumentację
w takim zakresie, w jakim – w dniu uwzględnienia protestu – posiadał wiedzęna temat jej
braków; oczywiste jest,że Zamawiający nie mógł uzupełnićtakich braków, które Odwołujący
sprecyzował dopiero w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła,że zarzut dotyczący uzupełnienia 15 projektów
wykonawczych, jako nie poprzedzony protestem, nie może byćrozpatrywany merytorycznie
(art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych). Zarzut niekompletności dokumentacji
projektowej, podniesiony w proteście, został przez Zamawiającego uwzględniony w
rozstrzygnięciu protestu, o tyle, o ile mógł Zamawiający siędo niego odnieśćna tamtym
etapie wg swej najlepszej wiedzy. Braki w zakresie konkretnych projektów wykonawczych
zostały przez Odwołującego podniesione w dn. 25 i 26.02.2009 r. w pytaniach skierowanych
do Zamawiającego, a następnie dopiero wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie
wycofał sięzżądania uzupełnienia czterech spośród 15 projektów, bowiem uznał,że
Zamawiający jużje uzupełnił (w trybie odpowiedzi na pytania zadane). Na marginesie należy
zauważyć,że okoliczność, iżOdwołujący, niemal równolegle do złożenia odwołania, zadawał
Zamawiającemu pytania dotyczące tych samych projektów wykonawczych, co wskazane w
odwołaniu, nie może wskazywać, wbrew treści zapytańz dn. 25 i 26.02.2009 r.że
uwzględnienie protestu było w tym zakresie ,,pozorne”, lecz dowodzi,że zarzut odnośnie
skonkretyzowanych projektów wykonawczych został podniesiony dopiero w pytaniach, a
następnie w odwołaniu. Zauważyćnależy również,że sam Odwołujący w pytaniu z dn.
25.02.2009 r. nie wymienił wszystkich projektów wykonawczych, o które następnie zapytał w
dn. 26.02.2009 r. dlatego trudno było sięspodziewać,że Zamawiający przewidzi, jakie sąto
projekty, jużw chwili rozstrzygania protestu.
Odwołujący równieżwskazywał na rozprawie,że stwierdził braki w dokumentacji o wartości
rzeczowej rzędu 120 mln. złotych. Odwołujący nie sprecyzował, skąd wynika takie
spostrzeżenie, jednak można siędomyślać,że dotyczy ono 15 projektów wykonawczych
określonych w zadanych przez Odwołującego pytaniach w dn. 25 i 26.02.2009 r.,
a następnie wskazanych w odwołaniu. Jak jużwskazano wyżej, zarzuty w tym zakresie nie
zostały poprzedzone protestem.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stwierdził,że w wyjaśnieniach do
SIWZ Zamawiający wielokrotnie wskazuje,że określone ilości materiałów ,,należy przyjąć”
(np. ,,dlaścianżelbetowych należy przyjąć120 kg stali na m3 betonu” w piśmie z dn.
6.03.2009 r., znak BIEG/BA/88/03/2009/JM), a z kolei w SIWZ w pkt. X.5 Zamawiający
wskazał,że ilości podane w dokumentacji jako podstawa wyceny maja jedynie charakter
,,szacunkowy”. Na tąpierwsząokolicznośćwskazał Odwołujący dopiero na rozprawie,
natomiast druga – w ogóle nie była przez niego podnoszona.śadna z tych okoliczności nie
była objęta protestem, a niewątpliwie określenie wartości jedynie w sposób szacunkowy
może spowodowaćrozbieżnośćpomiędzy zakresem prac do wykonania, a zakresem prac
wycenionych w ofercie. Odwołujący w ogóle nie wskazywał na ten fakt we wniesionychśrodkach ochrony prawnej (Izba zgodnie z 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych orzeka
wyłącznie co do zarzutów objętych protestem), natomiast w proteście, a później
w odwołaniu, jedynie kwestionował postanowienie pkt. 3 Subklauzuli 1.8., której celem było
usunięcie powyższej rozbieżności.
Aby odnieśćsiędożądania dotyczącego Subklauzuli 1.8. warunków szczególnych
kontraktu, należy ustalićich znaczenie w hierarchii ważności postanowieńSIWZ
i załączonego do niej wzoru umowy.
Zamawiający skonstruował umowę, będącązałącznikiem (nr 6) do SIWZ, w sposób
następujący: wzór umowy to ,,akt umowy”. W treści aktu umowy przywołano Subklauzulę
12.3 Warunków szczególnych, jednak nie wskazano tam na znaczenie Warunków
szczególnych w systematyce obowiązywania postanowieńumownych. Warunki Szczególne
kontraktu (WSK), jak sięwydaje, stanowią,,załącznik do załącznika” numer 6 (świadczy
o tym osobna numeracja stron WSK). We wstępie do WSK objaśniono ich znaczenie:
umowa została skonstruowana w oparciu o warunki ogólne (tj. Warunki Kontraktowe dla
budowy dla robót Inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego
opracowane przez FIDIC, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008,,
tłumaczenie pierwsze wydania 1999 r.), natomiast WSK stanowiąich modyfikacjęi mają
przed nimi pierwszeństwo.
W rezultacie w SIWZ brak kompleksowego uregulowania postanowieńumownych – brak
w ogóle warunków ogólnych, do których odwołuje sięZamawiający dopiero we wstępie do
warunków szczególnych, a nie w akcie umowy. Jednakżaden z wykonawców nie uznał tego
za uchybienie, wobec czego uznaćtrzeba,że postanowienia warunków ogólnych sąznane
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, a ich treśćjest bezsporna.
Ta kwestia nie była przedmiotem zarzutów, jednak ustalenie hierarchii obowiązywania
poszczególnych postanowieńSIWZ (a tym samym znaczenia Subklauzuli 1.8) ma znaczenie
dla rozstrzygnięcia jednego z zarzutów podniesionych w proteście, a podtrzymanych
w odwołaniu.
Mianowicie Odwołującyżądał wykreślenia pkt. 3 w Subklauzuli 1.8, stanowiącej jeden
z warunków szczególnych kontraktu, który brzmi następująco:
,,Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięz dokumentacjąprojektowąi pozwoleniem na
budowęi zweryfikował ich kompletność, dokładnośći wystarczalnośćdla wykonania robót
oraz potwierdza takąkompletność, dokładnośći wystarczalnośćdokumentacji projektowej
oraz pozwolenia na budowę, dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje,że nie będąmu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i jednocześnie zrzeka sięwyraźnie wszystkich
ewentualnych roszczeńprzeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej, w tym
roszczenie o wypłatęjakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w dodatku do ceny
kontraktowej lub o przedłużenie czasu na ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej”.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iżprzerzuca w całości na przyszłego wykonawcę
umowy ryzyko związane z przewidzianym w umowie charakterem wynagrodzenia, które
określono jako ryczałtowe.
Brak definicji legalnej wynagrodzenia ryczałtowego, ale przyjmuje się,że ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie siędomagaćzapłaty
wynagrodzenia wyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt II CKN 913/97). Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. art. 353
1
kc, strony
mogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, mogąwięc równieżokreślićgranice, w których wynagrodzenie jest objęte
ryczałtem. Zamawiający granice wynagrodzenia ryczałtowego określił w Subklauzuli 12.3,
wyłączając z niego wynagrodzenie za roboty ,,dodatkowe” i ,,niewykonane”. Izba nie badała,
w jakim trybie zamawiający będzie zlecał wykonanie robót dodatkowych bądźw jaki sposób
będzie sięodbywało ustalanie, jakie roboty nie zostały wykonane, ponieważnie było to
przedmiotem zarzutów, ani nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia. Skład orzekający Izby
stwierdził,że nie ma przeszkód, aby w taki właśnie sposób opisaćcharakter wynagrodzenia
wykonawcy. Niewątpliwie, ryzyko ryczałtu obciąża obie strony umowy, i Zamawiający
wprowadzając pkt 3 w Subklauzuli 1.8 chciał zarówno zabezpieczyćwłasne interesy, jak i -
wskazując na obowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej – zapewnićnależyte
zapoznanie sięz dokumentacjąprojektowąjeszcze przed zawarciem umowy.
Odwołujący podnosił powyższy zarzut w kontekście stwierdzenia,że Zamawiający nie
wymagał uprawnieńdo projektowania, coświadczy w jego ocenie o tym,że weryfikacja
dokumentacji projektowej nie może byćprzedmiotem umowy. Na rozprawie dodatkowo
wskazywał,że projektant miał odpowiednio długi czas na przygotowanie dokumentacji,
a równieżZamawiający winien jąsam sprawdzićprzed jej przyjęciem. Odwołujący
wskazywał,że skoro Zamawiający nie wymagał uprawnieńdo projektowania, to nie ma
prawa wymagaćod wykonawcy weryfikacji dokumentacji.
Skład orzekający Izby stwierdził,że sformułowania zawarte w pkt 3 Subklauzuli nr 1.8 WSK
nie opisujądodatkowego zakresu przedmiotu przyszłej umowy, nieobjętego przedmiotem
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, lecz wskazująna sposób postępowania
wykonawcy z dokumentacją, będącąpodstawąrealizacji przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołożył należytej staranności i przeanalizował
dokumentacjępod kątem jej kompletności. Po pierwsze, nie można czynićZamawiającemu
zarzutu z faktu,że przewidział wielostopniowąweryfikacjędokumentacji projektowej. Jest to
nie tylko dopuszczalne, ale i niezbędne przy inwestycji o bardzo dużych rozmiarach, jakim
jest przedmiot zamówienia. Po drugie, ostateczna weryfikacja dokumentacji projektowej
odbywa siędopiero na placu budowy, co zresztąpośrednio wynika z art. 651 kc, który
stanowi, iżjeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadająsiędo prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdąinne
okoliczności, które mogąprzeszkodzićprawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomićo tym inwestora. Nie oznacza to jednak,że wykonawca robót
ponosi odpowiedzialnośćza wszelkie wady dokumentacji projektowej – Zamawiający
w pkt. 3 Subklauzuli 1.8 określił zakres weryfikacji dokumentacji, a Odwołujący nie wykazał,że zakres ten wykracza poza reguły uczciwej konkurencji (będące częściązasad współżycia
społecznego).
Odwołującyżądał równieżwykreślenia z pkt. X.5 SIWZ zwrotu ,,zarówno
dokumentacji projektowa, jak i”. Jak sięwydaje, podstawęprawnążądania Odwołujący
upatrywał w przywołanych na wstępie odwołania art. 29 i 31 Prawa zamówieńpublicznych
(nie wskazano odrębnej podstawy prawnej dlażądania wykreślenia w pkt X.5 SIWZ).
Odwołujący wskazywał jedynieżądanie, zatem skład orzekający przyjął,że Odwołujący
zarzuca niezgodnośćkwestionowanego postanowienie SIWZ z przywołanymi przepisami.
Izba analizującżądanie Odwołującego, stwierdziła,że wykreślenie zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" nie zmienia znaczenia całego punktu X.5 SIWZ. Jak już
zauważono wyżej w uzasadnieniu, wątpliwości może budzićjedynie użycie przez
Zamawiającego określenia ,,szacunkowo” w odniesieniu do ilości prac do wykonania
w ramach przedmiotu zamówienia (w kontekście opisu przedmiotu zamówienia
w dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do SIWZ, i ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia), co nie było jednak kwestionowane ani w proteście, ani w odwołaniu. Wobec
powyższego, Izba oddaliłażądanie wykreślenia zwrotu "zarówno dokumentacja projektowa
jak i" z pkt. X.5 SIWZ jako nieuzasadnione.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 oraz ust. 2, art. 31 Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego
i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówieńpublicznych, czego
Zamawiający miał siędopuścićprzez wprowadzenie w SIWZ pkt.3 Subklauzuli 1.8, zwrotu
"zarówno dokumentacja projektowa jak i" w pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienie uzupełnienia
dokumentacji wyłącznie w zakresie objętym protestem, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie należy zauważyć,że w kognicji Izby nie leży rozpatrywanie zarzutów opartych
wyłącznie o przepisy Kodeksu cywilnego, ale, jak wynika z niniejszego uzasadnienia, Izba
odnosiła siędo zarzutów podniesionych wśrodkach ochrony prawnej w kontekście objętego
zarzutem art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych (reguły uczciwej konkurencji jako część
zasad współżycia społecznego).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Wykonawców wspólnie ubiegających się
o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief
Construction A.G.
2)
dokonaćwpłaty kwoty 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych
zero groszy) przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie
zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G.
na rzecz Gminy Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji
Euro Gdańsk 2012 Sp. z o.o., stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu zastępstwa prawnego,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 426zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu
Zamówień
Publicznych
na
rzecz
Wykonawców wspólnie
ubiegających się o udzielenie zamówienia: Hochtief Sp. z o.o., Warbud
S.A., Hochtief Construction A.G.
U z a s a d n i e n i e
Gmina Miasta Gdańska, w imieniu której działa Biuro Inwestycji Euro Gdańsk 2012
Sp. z o.o., ul. Kartuska 5, 80-103 Gdańsk (zwana dalej Zamawiającym), prowadzi w trybie
przetargu ograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień
publicznych (Dz.U. z 2007r., Nr 223, poz.1655 z późn. zm.; dalej: Prawo zamówień
publicznych) postępowanie na wykonanie zamówienia publicznego pn. "Drugi etap robót
budowlanych dotyczących budowy Areny Bałtyckiej -stadionu piłkarskiego w Gdańsku
Letnicy".
Zamawiający w dniu 27.07.2009 r. przekazał SpecyfikacjęIstotnych Warunków Zamówienia
(dalej: SIWZ) uczestnikom postępowania.
W dniu 5.02.2009 r. Wykonawcy wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia:
Hochtief Sp. z o.o., Warbud S.A., Hochtief Construction A.G., reprezentowani na podstawie
pełnomocnictwa z dn. 31.07.2009 r. przez Marka Tarczonia, ZastępcęDyrektora Regionu
WARBUD S.A., Al. Jerozolimskie 162 A, 02-342 Warszawa (zwani dalej Odwołującym) –
złożyli protest, który Zamawiający rozstrzygnął w dniu 16.02.2009 r. poprzez jego częściowe
oddalenie. Odwołujący w dniu 26.02.2009 r. (wpływ bezpośredni) wniósł do Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych odwołanie od rozstrzygnięcia protestu, przekazując jednocześnie
Zamawiającemu kopięodwołania.
Odwołujący zarzucał w proteście Zamawiającemu naruszenie przepisów art. 29 ust 1
oraz ust 2, art. 31 Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2002r, Nr 202, poz.
2072 z późniejszymi zmianami, zwane dalej Rozporządzeniem) oraz art. 5 ustawy Kodeksu
cywilnego i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówień
publicznych.
Odwołujący domagał sięod Zamawiającego między innymi usunięcia postanowienia pkt. 3)
Subklauzuli 1.8 Warunków Szczególnych Kontraktu, usunięcia zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" z zapisów pkt. X.5 SIWZ, oraz odpowiedniego uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom.
Zamawiający rozstrzygając protest, uznał zarzuty w zakresie braków w opisie
przedmiotu zamówienia za zasadne i w dniu 10.02.2009 r. dokonał Zmiany nr 1 Specyfikacji
Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający zgodnie zżądaniem zawartym w proteście
uzupełnił Załącznik nr 2 do SIWZ -Dokumentacja Projektowa – jak wskazał Zamawiający –
o wszelkie wymagane projekty i dokumenty niezbędne dla przygotowania oferty i wykonania
robót budowlanych. W tym stanie rzeczy Dokumentacja załączona do SIWZ odpowiada
wymogom wynikającym z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r.,
a przedmiot zamówienia został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący.
Zamawiający natomiast oddalił protest w zakresieżądania wykreślenia pkt. 3
w Subklauzuli 1.8 i zmiany w punkcie X.5 SIWZ.
Zarzut sprzeczności projektu umowy w sprawie Zamówienia publicznego z przepisami art. 5
Kodeksu cywilnego oraz art. 3531 kc w zw. z art. 58 § 2 i 3 kc uznał za nieuzasadniony.
Według Zamawiającego brak podstaw do twierdzenia,że kwestionowane postanowienia
WSK oraz SIWZ sąsprzeczne z zasadami współżycia społecznego, naruszajądobre
obyczaje, czy teżsąniezgodne z naturąstosunku prawnego. Ponadto wskazał,że zarzuty
dotyczące naruszenia art. 385(1) kc w umowie sąchybione, gdyżżadna ze stron
proponowanej do zawarcia umowy nie jest konsumentem. Wskazał, iżpostanowienia umowy
mogązostaćuznane za abuzywne, jeżeli nie zostały indywidualnie uzgodnione
z konsumentem i kształtując jego prawa lub obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi
obyczajami, w sposób rażący naruszająjego interesy. Nie jest prawdziwe twierdzenie
Protestującego, iżpostanowienia SIWZ pozwalająZamawiającemu na dowolne zwiększanie
przedmiotu zamówienia oraz zmniejszanie wynagrodzenia. Obowiązki Wykonawcy są
wyczerpująco określone, a cena ma charakter ryczałtowy i nie ulega zmianom nażądanie
Zamawiającego. Za postanowienia rażąco naruszające interesy Wykonawcy nie mogąbyć
uznane także regulacje dotyczące przejęcia części ryzyk związanych z kompletnością
i prawidłowościąDokumentacji projektowej. Na wykonawców nałożony został obowiązek
zweryfikowania Dokumentacji, w celu potwierdzenia zdolności wykonania Zamówienia
w terminie oraz uniknięcia ewentualnych roszczeńwobec Zamawiającego.
Reasumując, Zamawiający, w treści rozstrzygnięcia protestu dokonał jego oddalenia
w przedmiocie sformułowania Subklauzuli 1.8. oraz zapisów pkt. X.5 SIWZ i dokonał
pozornego – w ocenie Odwołującego - uwzględnienia protestu w przedmiocie uzupełnienia
dokumentacji projektowej przekazanej wykonawcom. Wobec powyższego, Odwołujący
wniósł odwołanie dotyczące oddalenia protestu w przedmiocie Subklauzuli 1.8 Warunków
Szczególnych Kontraktu, pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienia protestu w zakresie, w którym
uwzględnienie to nie nastąpiło w przedmiocie uzupełnienia dokumentacji projektowej
przekazanej wykonawcom. W odwołaniu Odwołujący wskazał szereg projektów
wykonawczych, nie wskazanych wcześniej w proteście, o jakie powinna zostaćuzupełniona
SIWZ.
Nie stwierdzono zaistnienia przesłanek, o których mowa w art. 187 ust. 4 Prawa zamówień
publicznych, wobec czego rozpoznano odwołanie na rozprawie.
Po zapoznaniu sięz dokumentacjąpostępowania i stanowiskami Stron, Krajowa Izba
Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.
W odniesieniu do zarzutu dotyczącego niekompletnego opisu przedmiotu zamówienia
Izba ustaliła następujący stan faktyczny.
Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób zgodny z przepisami Rozporządzenia
o tyle,że dokumentacja dotycząca przedmiotu zamówienia zawierała wszystkie elementy,
przewidziane przepisami (dokumentacja projektowa, specyfikacje techniczne wykonania
i odbioru robót, przedmiary robót), jednak – co było bezsporne - co do niektórych części
zamówienia dokumentacja nie była kompletna: nie zawierała bowiem niektórych projektów
wykonawczych bądźposiadała inne braki.
Odwołujący w proteścieżądał ,,Uzupełnienia dokumentacji projektowej i specyfikacji
technicznych w zakresie brakujących projektów wykonawczych, rysunków, projektów,
zestawień, obliczeńitd.”, co uzasadnił następująco ,,dokumentacja projektowa również
w innych branżach i robotach jest niedopracowana w stopniu wymaganym przez § 5
Rozporządzenia. Zważywszy,że w myśl przytoczonego przepisu projekt wykonawczy winien
byćna tyle szczegółowy, aby możliwym było przygotowanie przedmiaru, oferty przez
wykonawcęoraz wykonanie robót.”. Ponad powyższe ogólnikowe stwierdzenie, Odwołujący
w proteście nie wskazałżadnych konkretnych braków SIWZ, natomiast w odwołaniu
uszczegółowił swojeżądanie w zakresie uzupełnienia dokumentacji o 15 projektów
wykonawczych (strona 3 odwołania).
Zamawiający uzupełnił dokumentacjęprojektową, przekazując uczestnikom postępowania
modyfikacjęnr 1 do SIWZ z dn. 10.02.2009 r. - uzupełniono m. in. dokumentacjękonstrukcji
stalowej, instalacji wewnętrznych, budowli nadziemnych. Niezależnie odśrodków ochrony
prawnej wniesionych przez Odwołującego, uczestnicy postępowania, w tym Odwołujący,
składali do Zamawiającego wnioski o wyjaśnienie SIWZ, a Zamawiający odpowiadał na
pytania wykonawców – w zależności od ich charakteru - bądźw sposób opisowy (tj. przez
udzielenie wyjaśnień), bądźprzekazując uszczegółowionądokumentacjęprojektową.
Izba ustaliła, iżOdwołujący w dn. 25.02.2009 r. (dzieńprzed złożeniem odwołania) zwrócił
siędo Zamawiającego z pytaniem, dotyczącym uzupełnienia 13 projektów wykonawczych,
a następnie w dn. 26.02.2009 r., o uzupełnienie 2 dalszych projektów wykonawczych
(oryginały pytańi odpowiedzi okazał Zamawiający na rozprawie, w trakcie rozprawy
wykonano kopie do akt sprawy).
Odwołujący oba wnioski o udzielenie wyjaśnieńsformułował w taki sposób, iżnawiązywały
one do uwzględnienia protestu z dn. 16.02.2009 r., a Odwołujący, wskazując na
skonkretyzowane - w sposób identyczny, jak następnie w odwołaniu z dn. 26.02.2009 r.
projekty wykonawcze - zwracał siędo Zamawiającego z pytaniem, w jakim terminie uzupełni
wskazane projekty. Zapytał również, czy posiadanie ww. dokumentów jest niezbędne do
przygotowania oferty. Zamawiający na powyższe pytania udzielił odpowiedzi opisowych
w dn. 6.03.2009 r. i wskazał,że udzielone przez niego odpowiedzi zawierająwystarczające
informacje do przygotowania oferty.
Biorąc pod uwagępowyżej opisane okoliczności, skład orzekający Izby stwierdził,że
odwołanie w zakresie skonkretyzowanych 15 projektów wykonawczych nie było poprzedzone
protestem. Niewątpliwie, gdyby Odwołujący sprecyzował na etapie protestu, jakiej
dokumentacji brak, Zamawiający ustosunkowałby siędo konkretnychżądań, bądź
przekazując dokumentacjęuzupełniającą(jak przy modyfikacjach SIWZ z dn. 10.02.2009 r.
i z dn. 4.03.2009 r.), bądźudzielając wyjaśnieńw sposób opisowy. Jednak, o ile Odwołujący
w proteście nie sprecyzował swoichżądańco do poszczególnych projektów i wniósł jedynie
ogólnie o ,,uzupełnienie dokumentacji”, uwzględnienie protestu w tym zakresie przez
Zamawiającego nie może byćuznane za pozorne. Zamawiający uzupełnił dokumentację
w takim zakresie, w jakim – w dniu uwzględnienia protestu – posiadał wiedzęna temat jej
braków; oczywiste jest,że Zamawiający nie mógł uzupełnićtakich braków, które Odwołujący
sprecyzował dopiero w odwołaniu.
Wobec powyższego, Izba stwierdziła,że zarzut dotyczący uzupełnienia 15 projektów
wykonawczych, jako nie poprzedzony protestem, nie może byćrozpatrywany merytorycznie
(art. 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych). Zarzut niekompletności dokumentacji
projektowej, podniesiony w proteście, został przez Zamawiającego uwzględniony w
rozstrzygnięciu protestu, o tyle, o ile mógł Zamawiający siędo niego odnieśćna tamtym
etapie wg swej najlepszej wiedzy. Braki w zakresie konkretnych projektów wykonawczych
zostały przez Odwołującego podniesione w dn. 25 i 26.02.2009 r. w pytaniach skierowanych
do Zamawiającego, a następnie dopiero wskazane w odwołaniu. Odwołujący na rozprawie
wycofał sięzżądania uzupełnienia czterech spośród 15 projektów, bowiem uznał,że
Zamawiający jużje uzupełnił (w trybie odpowiedzi na pytania zadane). Na marginesie należy
zauważyć,że okoliczność, iżOdwołujący, niemal równolegle do złożenia odwołania, zadawał
Zamawiającemu pytania dotyczące tych samych projektów wykonawczych, co wskazane w
odwołaniu, nie może wskazywać, wbrew treści zapytańz dn. 25 i 26.02.2009 r.że
uwzględnienie protestu było w tym zakresie ,,pozorne”, lecz dowodzi,że zarzut odnośnie
skonkretyzowanych projektów wykonawczych został podniesiony dopiero w pytaniach, a
następnie w odwołaniu. Zauważyćnależy również,że sam Odwołujący w pytaniu z dn.
25.02.2009 r. nie wymienił wszystkich projektów wykonawczych, o które następnie zapytał w
dn. 26.02.2009 r. dlatego trudno było sięspodziewać,że Zamawiający przewidzi, jakie sąto
projekty, jużw chwili rozstrzygania protestu.
Odwołujący równieżwskazywał na rozprawie,że stwierdził braki w dokumentacji o wartości
rzeczowej rzędu 120 mln. złotych. Odwołujący nie sprecyzował, skąd wynika takie
spostrzeżenie, jednak można siędomyślać,że dotyczy ono 15 projektów wykonawczych
określonych w zadanych przez Odwołującego pytaniach w dn. 25 i 26.02.2009 r.,
a następnie wskazanych w odwołaniu. Jak jużwskazano wyżej, zarzuty w tym zakresie nie
zostały poprzedzone protestem.
Niezależnie od powyższego, skład orzekający Izby stwierdził,że w wyjaśnieniach do
SIWZ Zamawiający wielokrotnie wskazuje,że określone ilości materiałów ,,należy przyjąć”
(np. ,,dlaścianżelbetowych należy przyjąć120 kg stali na m3 betonu” w piśmie z dn.
6.03.2009 r., znak BIEG/BA/88/03/2009/JM), a z kolei w SIWZ w pkt. X.5 Zamawiający
wskazał,że ilości podane w dokumentacji jako podstawa wyceny maja jedynie charakter
,,szacunkowy”. Na tąpierwsząokolicznośćwskazał Odwołujący dopiero na rozprawie,
natomiast druga – w ogóle nie była przez niego podnoszona.śadna z tych okoliczności nie
była objęta protestem, a niewątpliwie określenie wartości jedynie w sposób szacunkowy
może spowodowaćrozbieżnośćpomiędzy zakresem prac do wykonania, a zakresem prac
wycenionych w ofercie. Odwołujący w ogóle nie wskazywał na ten fakt we wniesionychśrodkach ochrony prawnej (Izba zgodnie z 191 ust. 3 Prawa zamówieńpublicznych orzeka
wyłącznie co do zarzutów objętych protestem), natomiast w proteście, a później
w odwołaniu, jedynie kwestionował postanowienie pkt. 3 Subklauzuli 1.8., której celem było
usunięcie powyższej rozbieżności.
Aby odnieśćsiędożądania dotyczącego Subklauzuli 1.8. warunków szczególnych
kontraktu, należy ustalićich znaczenie w hierarchii ważności postanowieńSIWZ
i załączonego do niej wzoru umowy.
Zamawiający skonstruował umowę, będącązałącznikiem (nr 6) do SIWZ, w sposób
następujący: wzór umowy to ,,akt umowy”. W treści aktu umowy przywołano Subklauzulę
12.3 Warunków szczególnych, jednak nie wskazano tam na znaczenie Warunków
szczególnych w systematyce obowiązywania postanowieńumownych. Warunki Szczególne
kontraktu (WSK), jak sięwydaje, stanowią,,załącznik do załącznika” numer 6 (świadczy
o tym osobna numeracja stron WSK). We wstępie do WSK objaśniono ich znaczenie:
umowa została skonstruowana w oparciu o warunki ogólne (tj. Warunki Kontraktowe dla
budowy dla robót Inżynieryjno-budowlanych projektowanych przez Zamawiającego
opracowane przez FIDIC, czwarte wydanie angielsko-polskie niezmienione 2008,,
tłumaczenie pierwsze wydania 1999 r.), natomiast WSK stanowiąich modyfikacjęi mają
przed nimi pierwszeństwo.
W rezultacie w SIWZ brak kompleksowego uregulowania postanowieńumownych – brak
w ogóle warunków ogólnych, do których odwołuje sięZamawiający dopiero we wstępie do
warunków szczególnych, a nie w akcie umowy. Jednakżaden z wykonawców nie uznał tego
za uchybienie, wobec czego uznaćtrzeba,że postanowienia warunków ogólnych sąznane
wykonawcom ubiegającym sięo udzielenie zamówienia, a ich treśćjest bezsporna.
Ta kwestia nie była przedmiotem zarzutów, jednak ustalenie hierarchii obowiązywania
poszczególnych postanowieńSIWZ (a tym samym znaczenia Subklauzuli 1.8) ma znaczenie
dla rozstrzygnięcia jednego z zarzutów podniesionych w proteście, a podtrzymanych
w odwołaniu.
Mianowicie Odwołującyżądał wykreślenia pkt. 3 w Subklauzuli 1.8, stanowiącej jeden
z warunków szczególnych kontraktu, który brzmi następująco:
,,Wykonawca oświadcza,że zapoznał sięz dokumentacjąprojektowąi pozwoleniem na
budowęi zweryfikował ich kompletność, dokładnośći wystarczalnośćdla wykonania robót
oraz potwierdza takąkompletność, dokładnośći wystarczalnośćdokumentacji projektowej
oraz pozwolenia na budowę, dla wykonania robót. Wykonawca akceptuje,że nie będąmu
przysługiwały jakiekolwiek roszczenia i jednocześnie zrzeka sięwyraźnie wszystkich
ewentualnych roszczeńprzeciwko Zamawiającemu z tytułu wszelkich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej, w tym
roszczenie o wypłatęjakichkolwiek zwiększonych kosztów lub płatności w dodatku do ceny
kontraktowej lub o przedłużenie czasu na ukończenie wskutek takich pomyłek,
niedokładności, rozbieżności lub braków lub innych wad dokumentacji projektowej”.
Odwołujący zarzucał zamawiającemu, iżprzerzuca w całości na przyszłego wykonawcę
umowy ryzyko związane z przewidzianym w umowie charakterem wynagrodzenia, które
określono jako ryczałtowe.
Brak definicji legalnej wynagrodzenia ryczałtowego, ale przyjmuje się,że ryczałt polega na
umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub
dorozumianej zgodzie stron na to,że wykonawca nie będzie siędomagaćzapłaty
wynagrodzenia wyższego (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 20 listopada 1998 r., sygn.
akt II CKN 913/97). Zgodnie z zasadąswobody umów wyrażonąw art. art. 353
1
kc, strony
mogąułożyćstosunek prawny według swego uznania, byleby jego treśćlub cel nie
sprzeciwiały sięwłaściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia
społecznego, mogąwięc równieżokreślićgranice, w których wynagrodzenie jest objęte
ryczałtem. Zamawiający granice wynagrodzenia ryczałtowego określił w Subklauzuli 12.3,
wyłączając z niego wynagrodzenie za roboty ,,dodatkowe” i ,,niewykonane”. Izba nie badała,
w jakim trybie zamawiający będzie zlecał wykonanie robót dodatkowych bądźw jaki sposób
będzie sięodbywało ustalanie, jakie roboty nie zostały wykonane, ponieważnie było to
przedmiotem zarzutów, ani nie miałoby znaczenia dla rozstrzygnięcia. Skład orzekający Izby
stwierdził,że nie ma przeszkód, aby w taki właśnie sposób opisaćcharakter wynagrodzenia
wykonawcy. Niewątpliwie, ryzyko ryczałtu obciąża obie strony umowy, i Zamawiający
wprowadzając pkt 3 w Subklauzuli 1.8 chciał zarówno zabezpieczyćwłasne interesy, jak i -
wskazując na obowiązek weryfikacji dokumentacji projektowej – zapewnićnależyte
zapoznanie sięz dokumentacjąprojektowąjeszcze przed zawarciem umowy.
Odwołujący podnosił powyższy zarzut w kontekście stwierdzenia,że Zamawiający nie
wymagał uprawnieńdo projektowania, coświadczy w jego ocenie o tym,że weryfikacja
dokumentacji projektowej nie może byćprzedmiotem umowy. Na rozprawie dodatkowo
wskazywał,że projektant miał odpowiednio długi czas na przygotowanie dokumentacji,
a równieżZamawiający winien jąsam sprawdzićprzed jej przyjęciem. Odwołujący
wskazywał,że skoro Zamawiający nie wymagał uprawnieńdo projektowania, to nie ma
prawa wymagaćod wykonawcy weryfikacji dokumentacji.
Skład orzekający Izby stwierdził,że sformułowania zawarte w pkt 3 Subklauzuli nr 1.8 WSK
nie opisujądodatkowego zakresu przedmiotu przyszłej umowy, nieobjętego przedmiotem
prowadzonego przez Zamawiającego postępowania, lecz wskazująna sposób postępowania
wykonawcy z dokumentacją, będącąpodstawąrealizacji przedmiotu zamówienia:
Zamawiający wymaga, aby wykonawca dołożył należytej staranności i przeanalizował
dokumentacjępod kątem jej kompletności. Po pierwsze, nie można czynićZamawiającemu
zarzutu z faktu,że przewidział wielostopniowąweryfikacjędokumentacji projektowej. Jest to
nie tylko dopuszczalne, ale i niezbędne przy inwestycji o bardzo dużych rozmiarach, jakim
jest przedmiot zamówienia. Po drugie, ostateczna weryfikacja dokumentacji projektowej
odbywa siędopiero na placu budowy, co zresztąpośrednio wynika z art. 651 kc, który
stanowi, iżjeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub
urządzenia nie nadająsiędo prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdąinne
okoliczności, które mogąprzeszkodzićprawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien
niezwłocznie zawiadomićo tym inwestora. Nie oznacza to jednak,że wykonawca robót
ponosi odpowiedzialnośćza wszelkie wady dokumentacji projektowej – Zamawiający
w pkt. 3 Subklauzuli 1.8 określił zakres weryfikacji dokumentacji, a Odwołujący nie wykazał,że zakres ten wykracza poza reguły uczciwej konkurencji (będące częściązasad współżycia
społecznego).
Odwołującyżądał równieżwykreślenia z pkt. X.5 SIWZ zwrotu ,,zarówno
dokumentacji projektowa, jak i”. Jak sięwydaje, podstawęprawnążądania Odwołujący
upatrywał w przywołanych na wstępie odwołania art. 29 i 31 Prawa zamówieńpublicznych
(nie wskazano odrębnej podstawy prawnej dlażądania wykreślenia w pkt X.5 SIWZ).
Odwołujący wskazywał jedynieżądanie, zatem skład orzekający przyjął,że Odwołujący
zarzuca niezgodnośćkwestionowanego postanowienie SIWZ z przywołanymi przepisami.
Izba analizującżądanie Odwołującego, stwierdziła,że wykreślenie zwrotu "zarówno
dokumentacja projektowa jak i" nie zmienia znaczenia całego punktu X.5 SIWZ. Jak już
zauważono wyżej w uzasadnieniu, wątpliwości może budzićjedynie użycie przez
Zamawiającego określenia ,,szacunkowo” w odniesieniu do ilości prac do wykonania
w ramach przedmiotu zamówienia (w kontekście opisu przedmiotu zamówienia
w dokumentacji projektowej będącej załącznikiem do SIWZ, i ryczałtowego charakteru
wynagrodzenia), co nie było jednak kwestionowane ani w proteście, ani w odwołaniu. Wobec
powyższego, Izba oddaliłażądanie wykreślenia zwrotu "zarówno dokumentacja projektowa
jak i" z pkt. X.5 SIWZ jako nieuzasadnione.
Reasumując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 29
ust. 1 oraz ust. 2, art. 31 Prawa zamówieńpublicznych w związku z § 4 ust. 1 oraz ust. 5
Rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego
zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru
robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego oraz art. 5 Kodeksu cywilnego
i art. 353 (1) kc w związku z art. 58 § 2 i 3 kc i art. 14 Prawa zamówieńpublicznych, czego
Zamawiający miał siędopuścićprzez wprowadzenie w SIWZ pkt.3 Subklauzuli 1.8, zwrotu
"zarówno dokumentacja projektowa jak i" w pkt. X.5 SIWZ oraz uwzględnienie uzupełnienia
dokumentacji wyłącznie w zakresie objętym protestem, dlatego orzeczono jak w sentencji.
Na marginesie należy zauważyć,że w kognicji Izby nie leży rozpatrywanie zarzutów opartych
wyłącznie o przepisy Kodeksu cywilnego, ale, jak wynika z niniejszego uzasadnienia, Izba
odnosiła siędo zarzutów podniesionych wśrodkach ochrony prawnej w kontekście objętego
zarzutem art. 29 ust. 2 Prawa zamówieńpublicznych (reguły uczciwej konkurencji jako część
zasad współżycia społecznego).
O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania odwoławczego na
podstawie art. 191 ust. 6 i 7 Prawa zamówieńpublicznych.
Uwzględniono koszty zastępstwa Zamawiającego w wysokości 3 600,00 zł (trzy tysiące
sześćset złotych zero groszy), bowiem jest to maksymalna kwota, określona przez § 4 ust. 1
pkt 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie
wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów
w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007r., Nr 128, poz. 886).
Stosownie do art. 194 i 195 Prawa zamówieńpublicznych na niniejszy wyrok - w terminie
7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu
ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Gdańsku.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
