rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-02-06
rok: 2009
data dokumentu: 2009-02-06
rok: 2009
sygnatury akt.:
KIO/UZP 110 /09
KIO/UZP 110 /09
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Sylwester Kuchnio Członkowie: Izabela Kuciak, Marek Koleśnikow Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 lutego 2009 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Itella Information Sp. z o.o., BusinessPoint S.A.
al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
przez Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo S.A.
ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa protestu z dnia 31 grudnia 2008 r.
przy udziale Konsorcjum: Itella Information Sp. z o.o., BusinessPoint S.A.
al. Krakowska 110/114, 02-256 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania
odwoławczego po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Jadwigi
Polskiej 21, 70-486 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24.12.2008 r. zamawiający, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA, z
siedzibąna ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Drukowanie, kopertowanie i nadawanie do
wysyłki faktur oraz materiałów informacyjnych”.
W dniu 31.12.2008 r. wykonawca, UNIZETO TECHNOLOGIES SA, z siedzibąna ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 SZCZECIN, złożył do zamawiającego protest dotyczący
rozstrzygnięcia postępowania.
Protestowano na:
1. czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy -Konsorcjum firm Itella
Information Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy al. Krakowskiej 110/114 -zwanej
dalej ltella, oraz firmy BusinessPoint SA z siedzibąw Warszawie przy al. Krakowskiej
110/114 -zwanej dalej BusinessPoint; przy czym wykonawca zwany dalej jest
Konsorcjum;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
4. zaniechanie odrzucenia oferty Inforsys S.A., z siedzibąw Warszawie przy ul. Mazura
l8A, - zwanej dalej lnforsys.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia postulatu określonego w pkt 2,
protest dotyczył równieżzaniechania czynności wezwania do uzupełnienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 lit 8 w odniesieniu
do konsorcjanta Itella, tj. zaświadczenia Pana Unto K.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 2,3 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
oraz przepisu § 2 Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. nr 87, poz. 605, ze
zmianami) Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich Zamawiający
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zwanego dalej „rozporządzeniem”.
Ponadto w odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego art. 14 ust. 2 pkt 4
Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity:
Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zmianami) - zwanej dalej UZNK
W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenie Konsorcjum z postępowania;
3. odrzucenie oferty Konsorcjum;
4. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie lnforsys;
5. unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia gwarancji wadialnej Konsorcjum
firm: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibąw Łodzi oraz Centrum Informatyki
ZETO S.A. z siedzibąw Białymstoku;
6. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W przypadku nieuwzględnienia wniosku o wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty
protestujący wniósł o dokonanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8
Pzp w odniesieniu do Pana Unto K.
I.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżwybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza
oferta Konsorcjum obarczona jest licznymi wadami skutkującymi konicznościąjej odrzucenia.
Protestujący podniósł, iżistotąpowołania konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ustawy, jest
współdziałanie podmiotów w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji. Jeżeli więc
wykonawcy decydująsięwspólnie ubiegaćo zamówienie, należy uznać,że będąwspólnie je
realizować. Wybrane Konsorcjum podało w swojej ofercie, iż53% zamówienia wykonają
podwykonawcy, ale pozostałącześćzamówienia zobowiązane sąwykonaćpodmioty
wspólnie ubiegający sięo zamówienie. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
realizowanie przez członków Konsorcjum wspólnie zamówienia jest niemożliwe. Przesądzają
o tym następujące przesłanki:
1.
W oświadczeniu, które Itella złożyła w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
ogłoszonego przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, w którym termin
otwarcia ofert wyznaczono na dzień22 września 2008 r., gdzie przedmiotem zamówienia
było "Wytworzenie elementów Pakietów wniosków spersonalizowanych dla kampanii roku
2009, 2010, 2011, przygotowanie Pakietów do nadania i doręczenie Pakietów przez
Wykonawcędo wskazanych przez zamawiającego placówek Operatora Pocztowego", w
którym stwierdził,że "(...) W wyniku dokonania przez BusinessPoint SA w dniu 30 kwietnia
2008 roku sprzedaży jej przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego na rzecz
Itella Information Sp. z o.o. uprzejmie informujemy,że w związku z powyższym od dnia 1
maja 2008 roku dotychczasowa działalnośćBusinessPoint SA prowadzona jest pod firmą
Itella lnformation Sp z o.o. w ramach grupy kapitałowej Itella (...)". Oznacza to,że wszystkie
składniki niematerialne i materialne przedsiębiorstwa BusinessPoint zostały przeniesione na
inny podmiot. Nie może więc ono posługiwaćsiężadnym ze składników, które wchodziły w
skład zbytego przedsiębiorstwa, bowiem nie posiada jużtytułu prawnego do dysponowania
nimi. Nie mogąto byćw szczególności: potencjał techniczny i ludzki. Także faktycznie
BusinessPoint nie posiada możliwości aby jakiekolwiek prace wykonać.
Protestujący wskazuje, iżzgodnie z art. 75
1
§ 2 kodeksu cywilnego zbycie przedsiębiorstwa
należącego do osoby wpisanej do rejestru powinno byćwpisane do rejestru. W dokumentach
rejestrowych prowadzonych przez Krajowy Rejestr Sądowyżadnej ze spółek tego faktu nie
ujawniono.
Wyżej wskazane okoliczności uzasadniająwątpliwośćco do rzeczywistych transakcji
dotyczących zbycia przedsiębiorstwa, dokonywanych przez BusinessPoint i faktycznego
statusu tej spółki.
2.
W opinii Protestującego potwierdza to także złożony w ofercie dokument-zaświadczenie
wydane przez I Oddział Zakładu UbezpieczeńSpołecznych w Warszawie I Inspektorat
Warszawa Ochota z siedzibąw Warszawie, który stwierdza,że płatnik BusinessPoint
figurował w ewidencji płatników składek w okresie od 13 listopada 1997 roku do dnia 30
kwietnia 2008 roku. Oznacza to,że od dnia l maja 2008 roku BusinessPoint nie zatrudnia na
umowęo pracęlub umowęcywilnoprawną(zlecenie lub umowęo dzieło)żadnej osoby. Nie
ma więc ten wykonawca fizycznych możliwości uczestniczenia w wykonaniu jakiejkolwiek
części przedmiotowego zamówienia. Protestujący podnosi również, iżdołączony dokument o
braku zaległości wobec ZUS jest niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bo z treści dokumentu wynika w sposób niezbity, iż
BusinessPoint nie posiada od 30 kwietnia 2008 r.żadnych pracowników i
współpracowników, co wskazuje, iżsamodzielnie od tego czasu nieświadczyżadnych usług.
Powyższe stanowi podstawędo stwierdzenia, iżKonsorcjum podało informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 2 Ustawy stanowi przesłankędo wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Protestujący pragnie zwrócićuwagę,że gdyby Konsorcjum przedstawiło w swojej w swojej
ofercie wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające, iżusługi te wykonane
zostały wykonane z należytąstarannością, z których wynikałoby,że niezbędne
doświadczenie zawodowe pozwalające na ubieganie sięo przedmiotowe postępowanie
wykazał między innymi konsorcjant BusinessPoint, dodatkowo potwierdzałoby,że
Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, gdyżzgodnie z przedstawionym wyżej oświadczeniem
woli, wszelkie składniki materialne i niematerialne zostały przeniesione na inny podmiot. W
tym także posiadane doświadczenie zawodowe. Protestujący nie może tego stwierdzić, gdyż
częśćoferty obejmująca ww. dokumenty został utajniony, jednak na Zamawiającym ciąży
obowiązek sprawdzenia powyższego ze względu na podane przez UNIZETO okoliczności.
Zdaniem UNIZETO takie działanie Konsorcjum jest prawdopodobne. W takim przypadku
przepis art. 24 ust. 2 pkt Ustawy powinien stanowićrównieżpodstawędo wykluczenia
Konsorcjum z postępowania. Zdaniem Protestującego, oznaczałoby to także, iżzłożenie
oferty w postępowaniu przez Konsorcjum, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w myśl art.
14 ust. 2 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zmianami) – zwanej dalej UZNK.
Posługiwanie siębowiem nieprawdziwymi informacjami o sytuacji gospodarczej stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oświadczenie, iżpodmiot gospodarczy posiada doświadczenie
zawodowe, w przypadku zbycia przedsiębiorstwa tego w zakresie określonym w art. 55
1
Kodeksu cywilnego, stanowi naruszenie prawa i dobrych obyczajów kupieckich.
Niezależnie od powyższego Protestujący stanął na stanowisku, iżoferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dołączyli do oferty "Szczegółowy opis realizacji zamówienia", który stanowi załącznik nr 1 do
formularza oferty zamieszczonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Z treści ww. oświadczenia wynika,że wykonawcy mieli opisaćw jaki sposób oferowana
usługa będzie wykonywana.
Biorąc pod uwagęprzesłankę, iżzgodnie z art. 82 ust. 3 Ustawy treśćoferty musi
odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy uznać, iż
prezentowany przez wykonawców opis stanowi treśćoferty. Za takim wnioskowaniem
przemawiajątakże zasady logiki, bowiem przedmiot zamówienia "Drukowanie, kopertowanie
nadawanie do wysyłki faktur oraz materiałów informacyjnych" oraz jego opis w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ narzuca wykonawcom określone rygory wykonania zamówienia. Opis
oferowanego rozwiązania dedykowanego dla tego, konkretnego zamówienia ma w sposób
szczegółowy przedstawićjak zaproponowane rozwiązanie będzie funkcjonować. Dlatego
zdaniem Protestującego, "Szczegółowy opis realizacji zamówienia" stanowi treśćoferty, i
jako taki musi byćzgodny z SIWZ.
Tymczasem, zdaniem UNIZETO, "Szczegółowy opis realizacji zamówienia" zawarty w
ofercie Konsorcjum zawiera wiele wad, które decydują,że oferta Konsorcjum nie odpowiada
treści SIWZ:
1.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt. 4 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości drukowania i pakowania korespondencji w
przypadku wystąpienia awarii podstawowego sprzętu. Konsorcjum wskazało, iżawaria kilku
maszyn jednocześnie z racji ich nadmiarowej ilości nie wpływa na przestój produkcji oraz,że
sprzęt objęty jest umowami serwisowymi. Wymienione zabezpieczenia nie gwarantują
jednak ciągłości produkcji, gdyżcałkowity brak zasilania centrum produkcji i zapasowego nie
gwarantuje ciągłości działania mimo innych zabezpieczeń. Jest to dowód na to,że treść
oferty nie spełnienia warunków SIWZ Wykonawca bowiem nie wykazał,że dysponuje
odrębnymźródłem zasilania.
2.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt. 6 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości technicznych infrastruktury informatycznej w
zakresie przyjmowania danych przesyłanych z PGNIG. Itella załączyła schemat przesyłania i
przetwarzania danych a ten zawiera połowiczny opis poszczególnych elementów procesu.
Brak opisu czy teżpodpisania merytorycznego kolejnych etapów procesu uniemożliwia
zweryfikowanie spełnienia warunków SIWZ. Jest to rażące naruszenie potwierdzające,że
treśćoferty nie odpowiada SIWZ.
3.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 7 wymagał
podania adresu urzędu pocztowego, w którym nadane zostanąwyprodukowane przesyłki.
Definicja pojęcia adres stanowi, iżnależy przez to rozumiećzapis stosowany na przesyłkach
pocztowych umożliwiający ich dostarczenie adresatom. Każdy adres pocztowy musi
zawierać: imięi nazwisko adresata lub nazwęinstytucji, miejscowośćzamieszkania,
położenie w tej miejscowości (ulica, numer budynku, numer mieszkania) oraz kod pocztowy.
Konsorcjum w swej ofercie nie podała adresów jednostek operatora pocztowego przez co nie
spełniła warunków SIWZ.
4.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał aby
Wykonawcy wykazali urządzenia jakie posiadają, przeznaczone do wykonania przedmiotu
zamówienia. Konsorcjum nie wykazałażadnego oprogramowania do przetwarzania
otrzymywanych plików z danymi do personalizacji, co uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie warunkami SIWZ.
5.
Zamawiający w pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia"
wymagał, aby wykonawcy wdrożyli i stosowali zasady ochrony danych osobowych
wymagane zgodnie z art. 36-39 Ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 roku o ochronie danych
osobowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 roku nr 101, poz. 926, ze zmianami) oraz
Rozporządzeniem MSWiA z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie dokumentacji
przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych I organizacyjnych, jakim
powinny odpowiadaćurządzenia I systemy informatyczne służące do przetwarzania danych
osobowych (Dz. U. z 2004 r. nr 100, poz. 1024). Jednocześnie we wzorze "Szczegółowego
opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał aby wykonawcy opisali zasady ochrony
danych przesyłanych do Zamawiającego. W swojej ofercie Konsorcjum nie wykazało,że
spełnia warunek określony w pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia". Konsorcjum ograniczyło siędo stwierdzenia,że "posiada system Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji" oraz,że posiada "wdrożone sąodpowiednie polityki, procedury
i standardy bezpieczeństwa". Z powyższych informacji nie można wywnioskować, iż
Konsorcjum spełnia wymogi podane przez Zamawiającego w zakresie ochrony informacji
danych osobowych. Oznacza to,że w tym zakresie treśćoferty Konsorcjum nie odpowiada
SIWZ.
II.
Według protestującego, Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Ustawy, nakładający na
niego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Z uwagi na fakt, iżKonsorcjum,
zdaniem Protestującego podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, co zostało
wykazane wyżej; zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Zamawiający w takim przypadku z takiego
obowiązku zostaje zwolniony. Jednakże, z tzw. ostrożności procesowej w przypadku gdyby
wniosek UNIZETO o wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty, nie został
uwzględniony, UNIZETO, wskazuje,że Zamawiający zobowiązany był do wezwania do
uzupełnienia przez Konsorcjum zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w
zakresie określonym wart. 24 ust. 1 lit 8 w zakresie dotyczącym konsorcjanta Itella, tj.
zaświadczenia osoby wchodzącej w skład zarządu spółki Itella -Pana Unto K. Wskazany
wyżej obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający zaniechał,
wynika z następujących okoliczności. Konsorcjum swojej ofercie przedłożyło informacjęz
Krajowego Rejestru Karnego, wskazującąiżPan Unto K. – osoba wchodząca w skład
organu zarządzającego konsorcjanta Itella, nie figuruje w kartotece karnej Krajowego
Rejestru Karnego. We wskazanym wyżej dokumencie podano jako adres zamieszkania
Pana Unto K. miejsce oznaczone jako "ROVIUVUOREN ŁATU 16 06100 PORVOO
FINLAND". Oznacza to,że miejsce zamieszkania Pana Unto K. jest w Finlandii. Wobec
faktu, iżpan K. nie zamieszkuje na ternie Polski, zaświadczenie wydane przez polski
Krajowy Rejestr Karny nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w rozporządzeniu dotyczącym
dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców na potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zdaniem Protestującego wskazany wyżej
dokument, nie spełnia wymogu określonego w Rozporządzeniu. Krajowy Rejestr Karny jest
bowiemźródłem informacji dotyczącym osób zamieszkałych na terenie na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, o czym przesądza Rozporządzenie. Tak wniosek należy wysnuć,
a contrario, z treści § 2 ust. 1 Rozporządzenia, który przesądza,że w przypadku, gdy
miejsce zamieszkania osoby znajduje siępoza terytorium RP, wykonawca składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby. Takie rozumowanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu
Arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych (obecnie Krajowa Izba Odwoławcza),
w wyroku ZA z 17 listopada 2006 roku (sygn. akt ZP/ZO/0-2770/06), w którym stwierdzono:
"Analiza § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane prowadzi do wniosku,że osoby będące członkami
organów zarządzających, nie będące obywatelami polskimi składajązaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby albo, jeżeli w tym kraju nie wydaje siętakich dokumentów oświadczenia, o jakich
mowa w § 2 ust. 3. Ustawodawca wyraźnie rozróżnia osoby oraz wykonawców, a także kraj
pochodzenia osób oraz kraj stanowiący siedzibęlub miejsce zamieszkania wykonawców
(...)". Tak więc Konsorcjum zobowiązane było przedstawićw swojej ofercie zaświadczenie w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy, wystawione przez odpowiedni organ w
Finlandii lub w przypadku, gdyby w Finlandii dokumentów takich nie wystawiano, dokument
zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, kraju w którym
osoba ma miejsce zamieszkania (§ 2 ust. 3 Rozporządzenia). Przy czym obowiązek
sprawdzenia takiego faktu spoczywa na Zamawiającym, o czym stanowi wyrok ZA z 13
kwietnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-392/07) "Przedstawienie oświadczenia o
niekaralności
złożonego
przed
notariuszem,
właściwym
organem
sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jest możliwe tylko, gdy w kraju
pochodzenia wykonawcy lub jego siedziby właściwy organ sądowy lub administracyjny nie
wydaje oświadczeńrównoważnych z informacjąz Krajowego Rejestru Karnego”. Biorąc pod
uwagępowyższe Zamawiający nie dopełnił ustawowego obowiązku wezwania Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia określonego w art. 26 ust. 3 Ustawy.
III.
Zamawiający w SIWZ zgodnie z Rozporządzeniem na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,żądał złożenia wraz z ofertąnastępującego zaświadczenia cyt.
„Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzających odpowiednio,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub zaświadczeń,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionych
nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.” Złożone przez członka
Konsorcjum WykonawcęBusinessPoint zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
wżadnym razie nie może zostaćuznane jako potwierdzające,że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z cytowanym powyżej wymogiem złożony
dokument musi potwierdzaćże Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, ze złożonego zaświadczenia nie wynika,że
BusinessPoint nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne społeczne gdyż
ZUS potwierdza jedynieże Płatnik składek nie posiada zaległości z tytułu składek na
Fundusz UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych cyt. „na dzień
03.11.2008 r. płatnik nie posiada zaległości z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń
Społecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych oraz Fundusz Pracy i Fundusz
GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych”. Należy wskazaćZamawiającemu na istotne
różnice pomiędzy składkąna ubezpieczenie społeczne i zdrowotne a składkąna Fundusz
UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych. Składka na ubezpieczenie
społeczne w całości wpłacana jest do ZUS, który dokonuje następujących wpłat:
- częśćskładki jest przekazywana do Funduszu UbezpieczeńSpołecznych
- częśćskładki wpłacana jest na konto Otwartych Funduszy Emerytalnych
- częśćskładki jest przekazywana do Funduszu Rezerw Demograficznych
Podobnie jest ze składkąna ubezpieczenie zdrowotne, która równieżw całości nie trafia na
Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych. Biorąc pod uwagępowyższe bezdyskusyjnie należy
uznać,że złożone zaświadczenie nie jest zgodne z Rozporządzeniem i wymaganiami
Zamawiającego.
W tym miejscu wskazujemy,że zgodnie z komentarzem do ustawy Pzp wydanym pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego str. 303 cyt. "Z istoty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynika, iżw toku tego postępowania Zamawiający jest
zobowiązany dokonaćoceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem
merytorycznej oceny sątylko te oferty, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego,
ani teżnie zostały uznane za odrzucone (oferty wykonawców wykluczonych z postępowania
– art. 24 ust. 4). Tylko spośród takich ofert Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszą",
obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest wykluczenie
Wykonawcy Konsorcjum firm Itella i BusinessPoint, z uwagi na nie złożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu alternatywnie złożenie
dokumentów z błędami uniemożliwiającymi bezsprzeczne stwierdzenie czy Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm Itella i
BusinessPoint jak teżodrzucenie oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie jego
uprawnieniem, z którego może zrezygnować. Jednocześnie pragniemy zaznaczyć,że
Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może korzystaćz normy prawnej
wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy i po raz kolejny wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia wyżej
wskazanego zaświadczenia. Złożone przez Konsorcjum wraz z ofertązaświadczenie z ZUS
w trakcie oceny ofert zostało zakwestionowane i w dniu 11 grudnia 2008 r. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Konsorcjum zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 16.12.2008 r.
Konsorcjum zgodziło sięz czynnościąZamawiającego dostarczając w odpowiedzi stosowne
pismo w którym uznaje,że nie jest zobowiązane do uzupełnienia złożonego zaświadczenia
cyt. "Uwzględniając, iżprzedmiotowe zaświadczenie potwierdza niezaleganie ze składakami,
jest aktualne i zostało wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. BusinessPoint S.A. w pełni spełnia wymagania stawiane wykonawcy przez
przepisy prawa i SIWZ." Biorąc pod uwagęobecny stan prawny czynnośćpowtórnego
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu, (zaświadczenie z ZUS),
jako sprzeczna z art. 26 ust. 3 ustawy musiałaby zostaćunieważniona. Art. 26 ust. 3 ustawy
zezwala jedynie na jednokrotne wezwanie Wykonawcy w jednokrotnie wyznaczonym
terminie do uzupełnieniażądanego dokumentu, co stanowi odzwierciedlenie w poniżej
podanych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i opinii piśmiennictwa w tym zakresie.
Każdy wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału w postępowaniu i to na Wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia faktu spełniania wszystkich warunków udziału w
postępowaniu skoro czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zaświadczenia z ZUS została jużraz
przez Zamawiającego wykonana to bezsprzecznie należy stwierdzić,że Konsorcjum musi
zostaćwykluczone z niniejszego postępowania. Konsorcjum w pełni zgadza sięz
czynnościami Zamawiającego, gdyżwżadnym momencie postępowania nie korzystało ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i opinii doktryny (np. str. 121 Analizy Wyroków Sądów Okręgowych oraz
Analiza OrzeczeńZespołów Arbitrów wydanych pod redakcjąAgnieszka Kurowska, Mariusz
Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr Sarnowski, przez Urząd ZamówieńPublicznych w 2006 r.,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP -99/08, KIO
z dnia 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/uzp -319/08, i inne).
IV.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego wykonanej w dniu
11.12.2008 r. dotyczącej poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie złożonej przez
WykonawcęInforsys, jako sprzecznej z ustawą. Należy wskazać,że warunkiem poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej jest jej oczywistość, tzn. bezspornośćniebudząca wątpliwości.
Nie jest możliwe zakwalifikowanie jako oczywistej omyłki pisarskiej określenia w treści
złożonej oferty ilości dostarczanych kopert C5 nadawanych listem zwykłym ekonomicznym
C5, która to ilośćwyznacza zasadniczątreśćoświadczenia woli wykonawcy składającego
ofertę. Doktryna i orzecznictwo uznaje pod pojęciem "oczywistej omyłki pisarskiej", widoczną
mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu
lub jego części. W interesującym nas przypadku nie możemy uznać,że mamy do czynienia
zarówno z samąomyłkąpisarską, a tym bardziej z tym,że jest to omyłka oczywista. Nie
zachodzi, bowiem tu sytuacja związana z błędnąpisowniąwyrazu, niezamierzonym
opuszczeniem wyrazu, czy teżz ewidentnym błędem gramatycznym. Mamy, bowiem do
czynienia ze złożeniem oświadczenia woli na określony zakres kopert, który nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można, zatem uznać,że Inforsys
popełnił oczywistąomyłkępisarskązamiast wskazanej expresis verbis ilości kopert
zaoferował w ofercie ilośćinną, spełniającąwarunki i wymogi Zamawiającego. Uznanie tego
błędu za oczywistąomyłkępisarskązmieni treśćoświadczenia woli złożonego przez
wykonawcę, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami systemu zamówieńpublicznych a
w szczególności zasadąrówności podmiotów i zasadąuczciwej konkurencji.
Protestujący przytoczył wyrok NSA, który uznał,że oczywista omyłka pisarska jest wtedy,
kiedy omyłka jest widoczna na pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badańczy ustaleń, oraz nie dotyczy merytorycznej (materialnej) strony
złożonego oświadczenia woli (oferty). Równieżzdaniem doktryny omyłkępisarskątraktuje
sięjako widoczne wbrew zamierzeniu strony, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylną
pisownięalbo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. W takim
ujęciu pojęcia "oczywistej omyłki pisarskiej", nie ma mowy o zakwalifikowaniu złożonego
oświadczenia woli wykonawcy zawierającego mniejsząilośćkopert od tej wymaganej
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do kategorii oczywistej omyłki
pisarskiej. Powyższe stanowisko potwierdza równieżobecna linia orzecznictwa
arbitrażowego oraz sądów okręgowych wskazująca, iżkonsekwentnie utrzymuje się
dotychczasowa restryktywna interpretacja pojęcia "oczywistej omyłki pisarskiej". Z uwagi na
niemożnośćpoprawienia ilości oferowanych kopert oferta złożona przez Wykonawcę
Inforsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z faktem,że
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
V.
Ponadto wniesiono o unieważnienie czynności wykonanej przez Zamawiającego w dniu
11.12.2008 r. dotyczącej uzupełnienia oryginału gwarancji wadialnej na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy w ofercie złożonej przez Konsorcjum firm w składzie: Centrum Komputerowe
ZETO S.A., ul. Narutowicza 136, 90-146 Łódźoraz Centrum Informatyki ZETO S.A., 15-048
Białystok. Dokument dotyczący gwarancji wadialnej nie składany wraz z ofertąnie może
zostaćzaliczony do kategorii dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy gdyżnie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie potwierdza,że oferowane
dostawy bądźusługi spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa do uzupełnia dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
ustawy, skoro gwarancja wadialna nie jest zaliczana do tych dokumentów to czynność
Zamawiającego musi zostaćunieważniona w tym zakresie. Katalog dokumentów, o których
mowa wart. 25 ust. 1 ustawy został wymieniony w Rozporządzeniu przywołanym powyżej.
Brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego równoważny z jego oddaleniem, nastąpił
wraz upływem terminu na jego rozstrzygniecie z dniem 13.01.2009 r.
Zamawiający w piśmie z dnia 15.12.2009 r. skierowanym do protestującego przedstawił
motywy oddalenia protestu:
W przedmiotowym postępowaniu w toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,że
członkowie konsorcjum złożyli aktualne oświadczenia i dokumenty o treści nie budzącej
wątpliwości, pozwalające potwierdzićwymogi postawione przez zamawiającego w SIWZ
zgodnie z art. 22 ust. 1 Ustawy. Zdolnośćoferentów do wykonania zamówienia Zamawiający
stwierdza badając oświadczenia lub dokumenty zamieszczone w ofercie. Do oferty
Konsorcjum dołączono wszelkie wymagane Ustawąi przepisami wykonawczymi
oświadczenia i dokumenty. W dokumentach tych zawarto min. oświadczenie, iżwykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia posiadajązdolnośćdo wykonania
zamówienia. Załączone do oferty dokumenty zdaniem Zamawiającego równieżta
potwierdzają. Ponadto to obaj wykonawcy łącznie musząspełnićpostawione warunki,
natomiast Protestujący starał sięwykazaćniezdolnośćdo realizacji zamówienia tylko przez
jednego z nich, nie wskazując,że drugi z konsorcjantów jest do tego niezdolny.
3) Zarzut dotyczący złożenia nieprawidłowego zaświadczenia ZUS dotyczącego
nieposiadania zaległości przez Business Point SA, w ocenie Zamawiającego równieżnie
zasługuje na uwzględnienie.
Zaświadczenie o nieposiadaniu zaległości wystawione przez ZUS dotyczy wszystkich
funduszy, na które płatnicy składek przekazująskładki, czyli Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, Funduszu UbezpieczeńZdrowotnych oraz Funduszu Pracy i Funduszu
GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych, dlatego jest to zaświadczenie z punktu
widzenia Ustawy i aktów wykonawczych wystawione prawidłowo.
4) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów dotyczących szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje ponadto,że Konsorcjum Itella Information
Sp. z o.o. oraz Business Point S.A. wskazało w swojej ofercie, iżposiada ośrodek zapasowy
(Backup Center) uruchamiany w przypadku ogłoszenia sytuacji kryzysowej w głównym
centrum produkcyjnym.
W pkt. 7 Załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego Zamawiający prosił o wskazanie adresu
Urzędu Pocztowego, w którym to Wykonawca proponuje nadawanie korespondencji do
wysyłki.
Wykonawca w swojej ofercie podał adres Urzędu Pocztowego, a ponadto wskazał również
alternatywnąmożliwośćnadawania przesyłek do wysyłki, zatem wypełnił obowiązek
nałożony SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżprzedstawiony przez Konsorcjum Itella Information Sp.
z o.o. oraz Business Point SA opis oraz model możliwości technicznych infrastruktury
informatycznej w zakresie przyjmowania przesłanych danych przez Wykonawcę, zdaniem
Zamawiającego jest wystarczający.
Zamawiający poinformuje, iżWykonawca zobligowany jest właściwymi przepisami prawa
wdrożyćodpowiednie systemy zabezpieczeńgwarantujące bezpieczeństwo przesyłanych
danych osobowych oraz terminy realizacji usługi. Zdaniem Zamawiającego przedstawiony w
tym przedmiocie przez Konsorcjum Itella Information Sp. z o.o. oraz Business Point SA opis
jest wystarczający.
5) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dołączenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Sądowego dotyczącego osoby Pana Unto K.
Spółka Itella Information Sp. z o.o. ma siedzibęw Rzeczypospolitej Polskiej, dlatego zgodnie
z przepisami Ustawy oraz Rozporządzenia organem właściwym dla uzyskiwania informacji o
członkach zarządu tej spółki jest Krajowy Rejestr Karny, niezależnie od ich miejsca
zamieszkania.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza opinia Urzędu ZamówieńPublicznych zamieszczona
na stronie internetowej http://www.uzp.gov.pl/oraz wyrok z dnia 5 lutego 2007 Sądu
Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt X Ga 2/07/za oraz X Ga 4/07/za).
6) Zamawiający oddalił zarzut dotyczący poprawy omyłki pisarskiej w ofercie Inforsys SA,
ponieważomyłka ma charakter oczywisty. bowiem polega na wpisaniu w liczbie cyfry „1”
zamiast cyfry „2”; Wykonawca podał liczbę,,31 167 000", a zgodnie z SIWZ powinien był
wpisaćliczbę,,32 167 000", dlatego Zamawiający poprawił tęomyłkę, razem z jej
konsekwencjami rachunkowymi.
7) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu wezwania do uzupełnienia Konsorcjum
firm: Centrum Komputerowe ZETO SA oraz Centrum Informatyki ZETO SA, bowiem
Protestujący nie ma interesu prawnego do złożenia protestu w tym przedmiecie, gdyżoferta
wskazanego Konsorcjum uzyskała w ocenie 76,4 pkt., zaśoferta Protestującego uzyskała
pkt. 93,5.
W dniu 23.01.2008 r. Unizeto Technologies S.A. wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu. W odwołaniu powtórzono wszystkie zarzuty,żądania i argumenty przedstawione w
proteście.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i oferty oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez nie
wykluczenie z postępowania Konsorcjum: Itella i BusinessPoint w związku z domniemanym
podaniem przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Na podstawie treści protestu zrekonstruowaćmożna twierdzenie odwołującego,że
poświadczenie
nieprawdy
przez
wybranego
wykonawcę
miało
nastąpić
przez
zadeklarowanie wspólnego ubiegania sięi wykonania przedmiotowego zamówienia przez
wykonawców, z których jeden (BusinessPoint), nie jest w stanie wykonaćjakichkolwiek prac,
z powodów, o których poniżej. Ewentualnie przyjąćmożna, iżodwołujący zarzuca
Konsorcjum: Itella i BusinessPoint złożenie fałszywego oświadczenia w przedmiocie
dysponowania potencjałem technicznym i ludzkim, co zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
(zgodnie z brzemieniem przepisu obowiązującym przed 24.10.2008 r.) i postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków udziału, stanowiło warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iżBusinessPoint zbył swoje przedsiębiorstwo w całości na rzecz Itella
Sp. z o.o. oraz jak wynika z przedstawionego zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych nie figuruje w ewidencji płatników składek, z czego ma wynikać, iżnie
dysponuje onżadnym potencjałem technicznym i ludzkim, co zaśoznacza,że nie może być
członkiem konsorcjum wspólnie wykonującego zamówienie, a konsorcjum takie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu z powodu braków w ww. potencjałach jednego z
członków.
Powyższe rozumowanie oparte jest na dwóch fałszywych przesłankach przyjętych przez
odwołującego.
Po pierwszeżadne przepisy ustawy nie nakładająna wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie jego wspólnego wykonywania, rozumianego nie jako wspólne, formalne
zobowiązanie z tytułu przyjęcia zamówienia publicznego, ale faktyczne wykonywanie prac i
działańzmierzających do wykonania zobowiązania. W szczególności brak sformułowania
takiego obowiązku w art. 23 Pzp, który odnosi sięli tylko do wspólnego ubiegania sięo
zamówienie i ewentualnego obowiązku przedstawienia umowy regulującej zasady
współpracy pomiędzy wykonawcami. Nie wynika to równieżz zasady solidarnej
odpowiedzialności wykonawców sformułowanej w art. 141 ustawy, który de facto i de iure
oznacza odpowiedzialnośćkażdego z wykonawców za całośćzobowiązania i wynikających z
niego obowiązków, czyli równieżza działania i zaniechania współkonsorcjanta.
Wyrażenie woli wspólnego ubiegania sięo zamówienie nie oznacza automatycznej deklaracji
faktycznego wykonywania jakichkolwiek prac i czynności w trakcie realizacji zamówienia
przez każdego z członków konsorcjum. W ramach swobody umów w pełni dopuszczalne jest
takie ułożenie zakresu wzajemnych zadańi obowiązków w ramach konsorcjum, w którym
jeden z członków będzie partycypował jedynie w zyskach konsorcjum bezżadnej lub przy
niewielkiej ekwiwalentnościświadczeńwzajemnych.
W szczególności deklaracji takiej nie stanowi opisywany w odwołaniu, a załączony do oferty
Konsorcjum „Zakres zamówienia powierzony podwykonawcom”, w którym wskazano jedynie,
iż53% zamówienia wykonająpodwykonawcy. Z powyższego wynika tylko,że tak jak do
całości zamówienia, tak i do wykonania wszystkich jego częśćsolidarnie zobowiązani będą
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo wykonanie zamówienia, a nieże któryśz nich wykona
określonączęśćzamówienia. Formalnie zobowiązanym do wykonania umowy, może być
podmiot, który potencjałem technicznym czy osobowym nie dysponuje.
Po drugie odwołujący błędnie przyjął, iżfakt nie posiadania przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 55
1
Kodeksu cywilnego w chwili ubiegania sięo zamówienie oznacza,że stan taki trwał
będzie w okresie realizacji umowy – tzn. nie uwzględnił możliwości nabycia przedsiębiorstwa
w przyszłości i przystąpienia do wykonywania zamówienia.
Natomiast nie powinno budzićwątpliwości, iżdokonywana na etapie ubiegania sięo
udzielenie zamówienia ocena potencjału technicznego i osobowego wykonawców
rozmienianych jako warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
winna odnosićsiędo łącznych zasobów wykonawców występujących wspólnie. Tymczasem
fakt łącznego wypełniania przez wykonawców Itella i BusinessPoint warunków, o których
mowa ww. przepisie nie jest kwestionowany. Ponadto z adekwatnych przepisów nie wynika
obowiązek, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie „składał się”
na wypełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy. Dodatkowo należy wskazać, iżzbycie przedsiębiorstwa, o którym mowa w
postępowaniu, dokonało siępomiędzy ww. konsorcjantami. Tym samym materialne i
niematerialne składniki przedsiębiorstwa (a więc i jego „potencjał”) pozostały w kręgu
podmiotów tworzących konsorcjum.
W związku z powyższym w ocenie Izby wybrany wykonawca nie złożył nieprawdziwych
informacji w opisywanym zakresie i tym samym nie dopuścił sięrównieżzarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 2 pkt 4 UZNK, a w konsekwencji brak jest
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wświetle przedstawionej dokumentacji
postępowania, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
brak wykluczenia Konsorcjum: Itella i BusinessPoint z postępowania w związku – z
podnoszonym przez odwołującego – złożeniem wraz z ofertąKonsorcjum nieprawidłowego
zaświadczenia
z
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
dotyczącego
zaległości
w
odprowadzaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
W załączeniu do oferty wybrany wykonawca przedstawił zaświadczenie z ZUS wystawione
dla BusinessPoint S.A. informujące, iżna dzień03.11.2008 r. spółka nie ma zaległości z
tytułu składek na Fundusz UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych
oraz Fundusz Pracy i Fundusz GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych.
Zdaniem odwołującego powyższa treśćzaświadczenia nie potwierdza braku zaległości w
odprowadzaniu całości składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, o których mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżskładka wpłacana przez płatnika do ZUS jest przekazywana
nie tylko na ww. Fundusze, ale równieżprzekazywana jest do otwartych funduszy
emerytalnych i Funduszu Rezerw Demograficznych.
Zgodnie art. 47 ust. 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. Z 2007 r. nr 11 poz. 73 z późn. zm.) składki ubezpieczeniowe opłaca sięna
wskazane przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych rachunki bankowe odrębnymi wpłatami,
w podziale na:
1) ubezpieczenia społeczne;
2) ubezpieczenie zdrowotne;
3) Fundusz Pracy i Fundusz GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych.
Natomiast zgodnie z § 12 ust. 1. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 kwietnia 2008 r. w
sprawie szczegółowych zasad i trybu postępowania w sprawach rozliczania składek, do
których poboru jest zobowiązany Zakład UbezpieczeńSpołecznych (Dz. U. Nr 78, poz. 465),
jeżeli wpłata składek na ubezpieczenia społeczne jest niższa od kwoty należnych składek
rozliczonych w deklaracji za dany miesiąc kalendarzowy, w pierwszej kolejności rozlicza się
jąna pokrycie należnych składek na fundusz emerytalny i na otwarte fundusze emerytalne.
Ponadto zgodnie z ust. 2 i 3 cytowanego przepisu, jeżeli wpłata, o której mowa w ust. 1, nie
pokrywa w pełni należnych składek na fundusz emerytalny i na otwarte fundusze emerytalne,
rozlicza sięjąna częściowe pokrycie każdego z tych funduszy, proporcjonalnie do należnych
kwot. Pozostała po rozliczeniu, o którym mowa w ust. 1, kwota wpłaty podlega podziałowi i
zaliczeniu na pokrycie należnych składek na fundusz rentowy, fundusz chorobowy i fundusz
wypadkowy, proporcjonalnie do kwot należnych składek na te fundusze, wynikających z
rozliczenia dokonanego w deklaracji za dany miesiąc kalendarzowy.
Jak wynika z wyżej powołanych przepisów w przypadku powstania jakiejkolwiek zaległości w
opłacaniu składki na ubezpieczenie zdrowotne Zakład nie wystawiłby zaświadczenia o nie
zaleganiu ze składkązaliczanąna którąkolwiek z części FUS lub przekazywanądo
otwartych funduszy emerytalnych. Innymi słowy zaświadczenie o braku zaległości z tytułu
składek na FUS równoważne jest z brakiem zaległości w stosunku do OFE. Ponadto wświetle pozostałych przepisów ww. ustawy, brak jest podstaw do przyjęcia, iżniedobory
wpłat na Fundusz Rezerwy Demograficznej mogłyby powstaćw przypadku jednoczesnego
braku zaległości w składce na FUS.
W kwestii domniemanych wad zaświadczenia ZUS w przedmiocie potwierdzenia
odprowadzenia składki na ubezpieczenia zdrowotne, Izba stoi na stanowisku, iżZakład
UbezpieczeńSpołecznych jako organ publiczny właściwy w ww. sprawach, potwierdza w
sposób rzetelny i zupełny informacje znajdujące sięw jego gestii i posiadaniu. Natomiast
klienci Zakładu nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji ewentualnie nieprawidłowo
użytych przez wystawcęzaświadczeńzwrotów czy wyrażeń.
Izba przyznaje, iżw przedmiotowym zaświadczeniu pojawiło sięsformułowanie „Fundusz
UbezpieczeńZdrowotnych” występujące jedynie w nieobowiązujących jużprzepisach.
Jednakże w ocenie Izby użyte w określonym kontekście – w zaświadczeniu wystawianym
przez określony podmiot na wniosek zainteresowanego klienta – wyrażenie to może
oznaczaćjedynie potwierdzenie faktu nie zlegania przez BusinessPoint ze składkami na
ubezpieczenie zdrowotne.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez brak załączenia do oferty
zaświadczenia w zakresie informacji wymaganych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
wystawionego dla Pana Unto K., członka organu zarządzającego Itella Information Sp. z o.o.,
w kraju jego zamieszkania, tj. w Finlandii, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela
stanowisko zamawiającego i przystępującego do odwołania wyrażone odpowiednio w
odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu do odwołania,że § 2 rozporządzenia odnosi siędo
wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP. Wykonawcy,
których siedziba znajduje sięw Polsce składająww. dokument zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia, i nic innego, wbrew twierdzeniom odwołującego, z przepisów § 2 tego
rozporządzenia a contrario wywnioskowaćsięnie da. Odnośnie członków zarządu Itella,
spółki zarejestrowanej w Polsce, składa sięwięc dokumenty wystawione przez Krajowy
Rejestr Karny, co w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło.
Wobec braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, uznaćnależy, iż
zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo podnoszonej przez odwołującego
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,
co następuje.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby
wskazywanym w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, przesłanki odrzucenia
oferty powinny byćinterpretowaneściśle, tzn. podstawąodrzucenia winna byćtylko
jednoznacznie wykazana niezgodnośćczy teżsprzecznośćtreści oferty z treścią
specyfikacji, a nie ocenny i niedookreślony stopień„odpowiadania” oferty wymogom siwz.
Ponadto w ocenie Izby zasadniczą„treść” oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy,że
wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast wszystkie
dodatkowe informacje podawane w ofercie stanowiąuzupełnienie, uszczegółowienie i
dookreślenie powyższego i jako takie powinny byćinterpretowane w uzgodnieniu z
założeniem,że wykonawca oferuje i dąży do wykonania wymaganego zamówienia. Treść
oferty może zostaćuznana za niezgodnąz treściąsiwz dopiero gdy ww. informacje
dookreślające oświadczenie woli stojąw wyraźnej sprzeczności do wymagań
zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia.
Izba w obecnym składzie uznaje, iżza kryterium zgodności bądźnie zgodności oferty z
treściąsiwz, nie może zostaćuznany stopieńszczegółowości zawartych w ofercie informacji.
Samo brzmienie tytułu Załącznika nr 1 do oferty wymaganego w siwz, tj. „Szczegółowy opis
realizacji zamówienia” nie mażądnego znaczenia normatywnego i wżaden sposób nie
przesądza o jego treści, czy nawet o wymaganym stopniu uszczegółowienia tej treści.
Natomiast konkretne wymagania co do merytorycznej zawartości ww. załącznika zostały
sformułowane przez zamawiającego w punktach w tym załączniku zawartych.
I tak w punkcie 4 wzoru "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" zamawiający wymagał
opisania przez wykonawcęposiadanych przez niego możliwości drukowania i pakowania
korespondencji w przypadku wystąpienia awarii podstawowego sprzętu.
Wybrany wykonawca w ofercie opisał własne możliwości drukowania i pakowania
korespondencji w przypadku awarii sprzętu czym spełnił wymogi siwz, co do zakresu
informacji zawartych w ofercie. Zakładanie wymaganego stopnia rozwiązańwynikających z
opisu, oraz ocena ich wartości dokonywana przez odwołującego w kontekście
hipotetycznych zagrożeń, nie ma oparcia w postanowieniach siwz oraz wżadnych
obiektywnych kryteriach oceny powyższego. Tymczasem ocena rozwiązańprzedstawionych
przez Konsorcjum stosowana przez odwołującego polegała właśnie na podaniu przykładu
zagrożenia i stwierdzeniu, iżw tego typu sytuacjach zabezpieczenia zaproponowane przez
Konsorucjum jest niewystarczające. Powyższy schemat dowodzenia da sięzastosowaćdo
jakichkolwiek zabezpieczeńi systemów, co do których zawsze można przedstawić
hipotetyczną, i chociażmało prawdopodobnąlecz możliwąkatastrofęczy klęskę, w
przypadku wystąpienia której, zaproponowane zabezpieczenia stanąsięnieadekwatne.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 6 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości technicznych infrastruktury informatycznej w
zakresie przyjmowania danych przesyłanych z PGNIG. Konsorcjum załączyło schemat
przesyłania i przetwarzania danych. Odwołujący tymczasem podnosi zbyt małą
szczegółowośćtego typu opisu oraz brak uwzględnienia kolejnych etapów przesyłania
danych, m.in. przesyłania plików PDF do zamawiającego.
W ocenie Izby tak sformułowane wymagania, co do zakresu informacji zawartych w
załączniku w tym punkcie dotyczyły jedynie przyjmowania danych przesyłania z PGNiG i tym
samym informacje te mogły i miały służyćjedynie weryfikacji procesu przesyłania danych od
zamawiającego, a nie innych etapów procesu, np. wysyłania danych przez wykonawcę.
Do oceny wystarczającego stopnia uszczegółowienia wymaganych informacji należy odnieść
stanowisko Izby wyrażone powyżej.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 7 wymagał
podania adresu urzędu pocztowego, w którym nadane zostanąwyprodukowane przesyłki.
Wybrany wykonawca w pkt 7 „Szczegółowego opisu…” wskazał na: „centralny węzeł Poczty
Polskiej WER (Węzeł Ekspedycyjno-Rozdzielczy) na ulicy Łęczyny”. W opinii odwołującego
brak wszystkich elementów składających sięna adres pocztowy (kod pocztowy, numer
mieszkania/domu… etc.) przesądza o niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
W opinii Izby, dane podane przez Konsorcjum Itella i BusinessPoint wystarczająco określają
lokalizacjęplacówki pocztowej i umożliwiająjej identyfikację, a numer lokalu czy kod
pocztowy trudno uznaćza istotny element treści oferty.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał
wykazania urządzeńjakie posiada wykonawca wraz z ich opisem technicznym, opisem
funkcjonalnym i specyfikacjąprocesów wydajności. Według odwołującego o niezgodności
oferty z siwz w tym zakresie przesądza brak podania oprogramowania zastosowanego w
urządzeniach wykazanych przez Konsorcjum.
W opinii Izby w tabeli zamieszczonej w „Szczegółowym opisie realizacji zamówienia”
załączonym do oferty Konsorcjum wskazano wymagane urządzenia – w siwz nie wymagano
wykazania posiadanego oprogramowania.
W związku z faktem, iżw pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" zamawiający wymagał, aby wykonawcy wdrożyli i stosowali zasady ochrony
danych osobowych wymagane zgodnie z art. 36-39 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 roku o
ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 roku nr 101, poz. 926, ze zmianami) oraz
Rozporządzeniem z dnia 29 kwietnia 2004 roku MSWiA w sprawie dokumentacji
przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim
powinny odpowiadaćurządzenia I systemy informatyczne służące do przetwarzania danych
osobowych (Dz. U. nr 100, poz. 1024), odwołujący stwierdził,że Konsorcjum nie wykazało w
ofercie, konkretnie w pkt 3 "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia", iżspełnia ww.
warunek.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżzamawiający wymagał
zamieszczenia w ww. załączniku do oferty, opisu zasad ochrony danych przesyłanych do
zamawiającego. W tym punkcie siwz nie ma mowy o opisie „wdrożenia i stosowania ochrony
danych osobowych” zgodnie z art. 36-39a ustawy o ochronie danych osobowych i
przepisami wykonawczymi do tej ustawy.
Oczywiście ochrona jakichkolwiek danych w szczególności dotyczy równieżochrony danych
osobowych. Jednakże cytowany wyżej opis przedmiotu zamówienia oraz jasne
sformułowania § 3 lit. c wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz stanowią,że
wykonawca będzie zobowiązany od ochrony danych osobowych zgodnie ze wskazanymi
przepisami oraz oznaczają,że wykonawca składając ofertępowyższe zaakceptował i
zadeklarował. Wżadnym punkcie siwz nie wymaga się, aby wykonawca w jakikolwiek
sposób wykazywał i udowadniał zgodnośćstosowanych rozwiązańw odniesieniu do
powoływanych przepisów, np. poprzez dokładne wyliczanie i cytowanie wskazywanych w
przepisach dokumentów.
Wobec powyższego przyjąćnależy, iżzaproponowany przez Konsorcjum opis ochrony
danych przekazywanych do zamawiającego i sformułowane w nim deklaracje sąwświetle
postanowieńsiwz wystarczające, a stosowane przez wykonawcęzabezpieczenia odnoszą
sięrównieżdo ochrony danych osobowych i jako takie musząbyćzgodne z wymogami
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
W związku z powyższym Izba nie wzięła pod uwagędowodu z przedstawionych przez
odwołującego na rozprawie wytycznych Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych
dotyczących sposobu wdrażania zasad i polityk ochrony danych osobowych, jako nie
mającego znaczenia w sprawie, tj. potwierdzającego okoliczności, które nie miały znaczenia
dla podjętego rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku czynnościami
zamawiającego dotyczącymi Konsorcjum: Centrum Komputerowe ZETO S.A i Centrum
Informatyki ZETO S.A oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z czynnościami dotyczącymi oferty
Inforsys S.A., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżw związku z zapadłym
rozstrzygnięciem, nie miały, i nie mogły miećwpływu na wynik postępowania i w związku z
art. 191 ust. 1a ustawy podlegająoddaleniu – oferty ww. wykonawców sąofertami
ocenionymi niżej niżoferta odwołującego, a najkorzystniejsza oferta Konsorcjum: Italia i
BusinessPoint pozostaje w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Oddala odwołanie.
2. Kosztami postępowania obciąża Unizeto Technologies S.A. ul. Królowej Jadwigi
Polskiej 21, 70-486 Szczecin i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 574 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero
groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin;
2)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Unizeto Technologies S.A.
ul. Królowej Jadwigi Polskiej 21, 70-486 Szczecin.
U z a s a d n i e n i e
W dniu 24.12.2008 r. zamawiający, Polskie Górnictwo Naftowe i Gazownictwo SA, z
siedzibąna ul. M. Kasprzaka 25, 01-224 Warszawa, poinformował wykonawców o wyborze
najkorzystniejszej oferty w prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego postępowaniu
o udzielenie zamówienia publicznego p.n. „Drukowanie, kopertowanie i nadawanie do
wysyłki faktur oraz materiałów informacyjnych”.
W dniu 31.12.2008 r. wykonawca, UNIZETO TECHNOLOGIES SA, z siedzibąna ul.
Królowej Korony Polskiej 21, 70-486 SZCZECIN, złożył do zamawiającego protest dotyczący
rozstrzygnięcia postępowania.
Protestowano na:
1. czynnośćwyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy -Konsorcjum firm Itella
Information Sp. z o.o. z siedzibąw Warszawie przy al. Krakowskiej 110/114 -zwanej
dalej ltella, oraz firmy BusinessPoint SA z siedzibąw Warszawie przy al. Krakowskiej
110/114 -zwanej dalej BusinessPoint; przy czym wykonawca zwany dalej jest
Konsorcjum;
2. zaniechanie wykluczenia Konsorcjum z postępowania;
3. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum
4. zaniechanie odrzucenia oferty Inforsys S.A., z siedzibąw Warszawie przy ul. Mazura
l8A, - zwanej dalej lnforsys.
Z ostrożności procesowej, w przypadku nieuwzględnienia postulatu określonego w pkt 2,
protest dotyczył równieżzaniechania czynności wezwania do uzupełnienia zaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 lit 8 w odniesieniu
do konsorcjanta Itella, tj. zaświadczenia Pana Unto K.
Protestujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 i 3, art. 24 ust. 2 pkt 2 i 3, art.
89 ust. 1 pkt 2,3 i 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. z
2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”
oraz przepisu § 2 Rozporządzenia z dnia 19 maja 2006 roku (Dz. U. nr 87, poz. 605, ze
zmianami) Prezesa Rady Ministrów w sprawie rodzajów dokumentów, jakich Zamawiający
możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogąbyć
składane, zwanego dalej „rozporządzeniem”.
Ponadto w odwołaniu zarzucono naruszenie przez zamawiającego art. 14 ust. 2 pkt 4
Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jednolity:
Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zmianami) - zwanej dalej UZNK
W związku z powyższymi zarzutami wniesiono o:
1. uchylenie czynności wyboru oferty Konsorcjum jako najkorzystniejszej;
2. wykluczenie Konsorcjum z postępowania;
3. odrzucenie oferty Konsorcjum;
4. unieważnienie czynności poprawienia oczywistej omyłki w ofercie lnforsys;
5. unieważnienie czynności wezwania do uzupełnienia gwarancji wadialnej Konsorcjum
firm: Centrum Komputerowe ZETO S.A. z siedzibąw Łodzi oraz Centrum Informatyki
ZETO S.A. z siedzibąw Białymstoku;
6. dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych.
W przypadku nieuwzględnienia wniosku o wykluczeniu Konsorcjum i odrzuceniu jego oferty
protestujący wniósł o dokonanie czynności wezwania Konsorcjum do uzupełnienia
zaświadczenia właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 8
Pzp w odniesieniu do Pana Unto K.
I.
W uzasadnieniu protestu wskazano, iżwybrana w postępowaniu jako najkorzystniejsza
oferta Konsorcjum obarczona jest licznymi wadami skutkującymi konicznościąjej odrzucenia.
Protestujący podniósł, iżistotąpowołania konsorcjum, o którym mowa w art. 23 ustawy, jest
współdziałanie podmiotów w celu uzyskania zamówienia i jego realizacji. Jeżeli więc
wykonawcy decydująsięwspólnie ubiegaćo zamówienie, należy uznać,że będąwspólnie je
realizować. Wybrane Konsorcjum podało w swojej ofercie, iż53% zamówienia wykonają
podwykonawcy, ale pozostałącześćzamówienia zobowiązane sąwykonaćpodmioty
wspólnie ubiegający sięo zamówienie. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu
realizowanie przez członków Konsorcjum wspólnie zamówienia jest niemożliwe. Przesądzają
o tym następujące przesłanki:
1.
W oświadczeniu, które Itella złożyła w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego
ogłoszonego przez AgencjęRestrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, w którym termin
otwarcia ofert wyznaczono na dzień22 września 2008 r., gdzie przedmiotem zamówienia
było "Wytworzenie elementów Pakietów wniosków spersonalizowanych dla kampanii roku
2009, 2010, 2011, przygotowanie Pakietów do nadania i doręczenie Pakietów przez
Wykonawcędo wskazanych przez zamawiającego placówek Operatora Pocztowego", w
którym stwierdził,że "(...) W wyniku dokonania przez BusinessPoint SA w dniu 30 kwietnia
2008 roku sprzedaży jej przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 55
1
kodeksu cywilnego na rzecz
Itella Information Sp. z o.o. uprzejmie informujemy,że w związku z powyższym od dnia 1
maja 2008 roku dotychczasowa działalnośćBusinessPoint SA prowadzona jest pod firmą
Itella lnformation Sp z o.o. w ramach grupy kapitałowej Itella (...)". Oznacza to,że wszystkie
składniki niematerialne i materialne przedsiębiorstwa BusinessPoint zostały przeniesione na
inny podmiot. Nie może więc ono posługiwaćsiężadnym ze składników, które wchodziły w
skład zbytego przedsiębiorstwa, bowiem nie posiada jużtytułu prawnego do dysponowania
nimi. Nie mogąto byćw szczególności: potencjał techniczny i ludzki. Także faktycznie
BusinessPoint nie posiada możliwości aby jakiekolwiek prace wykonać.
Protestujący wskazuje, iżzgodnie z art. 75
1
§ 2 kodeksu cywilnego zbycie przedsiębiorstwa
należącego do osoby wpisanej do rejestru powinno byćwpisane do rejestru. W dokumentach
rejestrowych prowadzonych przez Krajowy Rejestr Sądowyżadnej ze spółek tego faktu nie
ujawniono.
Wyżej wskazane okoliczności uzasadniająwątpliwośćco do rzeczywistych transakcji
dotyczących zbycia przedsiębiorstwa, dokonywanych przez BusinessPoint i faktycznego
statusu tej spółki.
2.
W opinii Protestującego potwierdza to także złożony w ofercie dokument-zaświadczenie
wydane przez I Oddział Zakładu UbezpieczeńSpołecznych w Warszawie I Inspektorat
Warszawa Ochota z siedzibąw Warszawie, który stwierdza,że płatnik BusinessPoint
figurował w ewidencji płatników składek w okresie od 13 listopada 1997 roku do dnia 30
kwietnia 2008 roku. Oznacza to,że od dnia l maja 2008 roku BusinessPoint nie zatrudnia na
umowęo pracęlub umowęcywilnoprawną(zlecenie lub umowęo dzieło)żadnej osoby. Nie
ma więc ten wykonawca fizycznych możliwości uczestniczenia w wykonaniu jakiejkolwiek
części przedmiotowego zamówienia. Protestujący podnosi również, iżdołączony dokument o
braku zaległości wobec ZUS jest niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji
istotnych warunków zamówienia, bo z treści dokumentu wynika w sposób niezbity, iż
BusinessPoint nie posiada od 30 kwietnia 2008 r.żadnych pracowników i
współpracowników, co wskazuje, iżsamodzielnie od tego czasu nieświadczyżadnych usług.
Powyższe stanowi podstawędo stwierdzenia, iżKonsorcjum podało informacje
nieprawdziwe mające wpływ na wynik prowadzonego postępowania, co zgodnie z art. 24 ust.
2 pkt 2 Ustawy stanowi przesłankędo wykluczenie Konsorcjum z postępowania.
Protestujący pragnie zwrócićuwagę,że gdyby Konsorcjum przedstawiło w swojej w swojej
ofercie wykaz wykonanych usług oraz dokumenty potwierdzające, iżusługi te wykonane
zostały wykonane z należytąstarannością, z których wynikałoby,że niezbędne
doświadczenie zawodowe pozwalające na ubieganie sięo przedmiotowe postępowanie
wykazał między innymi konsorcjant BusinessPoint, dodatkowo potwierdzałoby,że
Konsorcjum poświadczyło nieprawdę, gdyżzgodnie z przedstawionym wyżej oświadczeniem
woli, wszelkie składniki materialne i niematerialne zostały przeniesione na inny podmiot. W
tym także posiadane doświadczenie zawodowe. Protestujący nie może tego stwierdzić, gdyż
częśćoferty obejmująca ww. dokumenty został utajniony, jednak na Zamawiającym ciąży
obowiązek sprawdzenia powyższego ze względu na podane przez UNIZETO okoliczności.
Zdaniem UNIZETO takie działanie Konsorcjum jest prawdopodobne. W takim przypadku
przepis art. 24 ust. 2 pkt Ustawy powinien stanowićrównieżpodstawędo wykluczenia
Konsorcjum z postępowania. Zdaniem Protestującego, oznaczałoby to także, iżzłożenie
oferty w postępowaniu przez Konsorcjum, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w myśl art.
14 ust. 2 pkt 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji
(tekst jednolity: Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503, ze zmianami) – zwanej dalej UZNK.
Posługiwanie siębowiem nieprawdziwymi informacjami o sytuacji gospodarczej stanowi czyn
nieuczciwej konkurencji. Oświadczenie, iżpodmiot gospodarczy posiada doświadczenie
zawodowe, w przypadku zbycia przedsiębiorstwa tego w zakresie określonym w art. 55
1
Kodeksu cywilnego, stanowi naruszenie prawa i dobrych obyczajów kupieckich.
Niezależnie od powyższego Protestujący stanął na stanowisku, iżoferta Konsorcjum podlega
odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Ustawy. Zamawiający wymagał, aby wykonawcy
dołączyli do oferty "Szczegółowy opis realizacji zamówienia", który stanowi załącznik nr 1 do
formularza oferty zamieszczonego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ).
Z treści ww. oświadczenia wynika,że wykonawcy mieli opisaćw jaki sposób oferowana
usługa będzie wykonywana.
Biorąc pod uwagęprzesłankę, iżzgodnie z art. 82 ust. 3 Ustawy treśćoferty musi
odpowiadaćtreści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, należy uznać, iż
prezentowany przez wykonawców opis stanowi treśćoferty. Za takim wnioskowaniem
przemawiajątakże zasady logiki, bowiem przedmiot zamówienia "Drukowanie, kopertowanie
nadawanie do wysyłki faktur oraz materiałów informacyjnych" oraz jego opis w ogłoszeniu o
zamówieniu i SIWZ narzuca wykonawcom określone rygory wykonania zamówienia. Opis
oferowanego rozwiązania dedykowanego dla tego, konkretnego zamówienia ma w sposób
szczegółowy przedstawićjak zaproponowane rozwiązanie będzie funkcjonować. Dlatego
zdaniem Protestującego, "Szczegółowy opis realizacji zamówienia" stanowi treśćoferty, i
jako taki musi byćzgodny z SIWZ.
Tymczasem, zdaniem UNIZETO, "Szczegółowy opis realizacji zamówienia" zawarty w
ofercie Konsorcjum zawiera wiele wad, które decydują,że oferta Konsorcjum nie odpowiada
treści SIWZ:
1.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt. 4 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości drukowania i pakowania korespondencji w
przypadku wystąpienia awarii podstawowego sprzętu. Konsorcjum wskazało, iżawaria kilku
maszyn jednocześnie z racji ich nadmiarowej ilości nie wpływa na przestój produkcji oraz,że
sprzęt objęty jest umowami serwisowymi. Wymienione zabezpieczenia nie gwarantują
jednak ciągłości produkcji, gdyżcałkowity brak zasilania centrum produkcji i zapasowego nie
gwarantuje ciągłości działania mimo innych zabezpieczeń. Jest to dowód na to,że treść
oferty nie spełnienia warunków SIWZ Wykonawca bowiem nie wykazał,że dysponuje
odrębnymźródłem zasilania.
2.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt. 6 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości technicznych infrastruktury informatycznej w
zakresie przyjmowania danych przesyłanych z PGNIG. Itella załączyła schemat przesyłania i
przetwarzania danych a ten zawiera połowiczny opis poszczególnych elementów procesu.
Brak opisu czy teżpodpisania merytorycznego kolejnych etapów procesu uniemożliwia
zweryfikowanie spełnienia warunków SIWZ. Jest to rażące naruszenie potwierdzające,że
treśćoferty nie odpowiada SIWZ.
3.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 7 wymagał
podania adresu urzędu pocztowego, w którym nadane zostanąwyprodukowane przesyłki.
Definicja pojęcia adres stanowi, iżnależy przez to rozumiećzapis stosowany na przesyłkach
pocztowych umożliwiający ich dostarczenie adresatom. Każdy adres pocztowy musi
zawierać: imięi nazwisko adresata lub nazwęinstytucji, miejscowośćzamieszkania,
położenie w tej miejscowości (ulica, numer budynku, numer mieszkania) oraz kod pocztowy.
Konsorcjum w swej ofercie nie podała adresów jednostek operatora pocztowego przez co nie
spełniła warunków SIWZ.
4.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał aby
Wykonawcy wykazali urządzenia jakie posiadają, przeznaczone do wykonania przedmiotu
zamówienia. Konsorcjum nie wykazałażadnego oprogramowania do przetwarzania
otrzymywanych plików z danymi do personalizacji, co uniemożliwia wykonanie przedmiotu
zamówienia zgodnie warunkami SIWZ.
5.
Zamawiający w pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia"
wymagał, aby wykonawcy wdrożyli i stosowali zasady ochrony danych osobowych
wymagane zgodnie z art. 36-39 Ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 roku o ochronie danych
osobowych (tekst jednolity: Dz. U. z 2002 roku nr 101, poz. 926, ze zmianami) oraz
Rozporządzeniem MSWiA z dnia 29 kwietnia 2004 roku w sprawie dokumentacji
przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych I organizacyjnych, jakim
powinny odpowiadaćurządzenia I systemy informatyczne służące do przetwarzania danych
osobowych (Dz. U. z 2004 r. nr 100, poz. 1024). Jednocześnie we wzorze "Szczegółowego
opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał aby wykonawcy opisali zasady ochrony
danych przesyłanych do Zamawiającego. W swojej ofercie Konsorcjum nie wykazało,że
spełnia warunek określony w pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia". Konsorcjum ograniczyło siędo stwierdzenia,że "posiada system Zarządzania
Bezpieczeństwem Informacji" oraz,że posiada "wdrożone sąodpowiednie polityki, procedury
i standardy bezpieczeństwa". Z powyższych informacji nie można wywnioskować, iż
Konsorcjum spełnia wymogi podane przez Zamawiającego w zakresie ochrony informacji
danych osobowych. Oznacza to,że w tym zakresie treśćoferty Konsorcjum nie odpowiada
SIWZ.
II.
Według protestującego, Zamawiający naruszył przepis art. 26 ust. 3 Ustawy, nakładający na
niego obowiązek wezwania wykonawcy do uzupełnienia wymaganych dokumentów lub
oświadczeń, o których mowa w art. 25 ust. 1 Ustawy. Z uwagi na fakt, iżKonsorcjum,
zdaniem Protestującego podlega wykluczeniu, a jego oferta odrzuceniu, co zostało
wykazane wyżej; zgodnie z treściąart. 26 ust. 3 Zamawiający w takim przypadku z takiego
obowiązku zostaje zwolniony. Jednakże, z tzw. ostrożności procesowej w przypadku gdyby
wniosek UNIZETO o wykluczenie Konsorcjum i odrzucenie jego oferty, nie został
uwzględniony, UNIZETO, wskazuje,że Zamawiający zobowiązany był do wezwania do
uzupełnienia przez Konsorcjum zaświadczenia właściwego organu sądowego lub
administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania osoby, której dokumenty dotyczą, w
zakresie określonym wart. 24 ust. 1 lit 8 w zakresie dotyczącym konsorcjanta Itella, tj.
zaświadczenia osoby wchodzącej w skład zarządu spółki Itella -Pana Unto K. Wskazany
wyżej obowiązek wezwania do uzupełnienia dokumentu, którego Zamawiający zaniechał,
wynika z następujących okoliczności. Konsorcjum swojej ofercie przedłożyło informacjęz
Krajowego Rejestru Karnego, wskazującąiżPan Unto K. – osoba wchodząca w skład
organu zarządzającego konsorcjanta Itella, nie figuruje w kartotece karnej Krajowego
Rejestru Karnego. We wskazanym wyżej dokumencie podano jako adres zamieszkania
Pana Unto K. miejsce oznaczone jako "ROVIUVUOREN ŁATU 16 06100 PORVOO
FINLAND". Oznacza to,że miejsce zamieszkania Pana Unto K. jest w Finlandii. Wobec
faktu, iżpan K. nie zamieszkuje na ternie Polski, zaświadczenie wydane przez polski
Krajowy Rejestr Karny nie spełnia wymogów określonych przez Zamawiającego w
specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz w rozporządzeniu dotyczącym
dokumentów, jakich zamawiający możeżądaćod wykonawców na potwierdzenia spełniania
warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Zdaniem Protestującego wskazany wyżej
dokument, nie spełnia wymogu określonego w Rozporządzeniu. Krajowy Rejestr Karny jest
bowiemźródłem informacji dotyczącym osób zamieszkałych na terenie na terenie
Rzeczypospolitej Polskiej, o czym przesądza Rozporządzenie. Tak wniosek należy wysnuć,
a contrario, z treści § 2 ust. 1 Rozporządzenia, który przesądza,że w przypadku, gdy
miejsce zamieszkania osoby znajduje siępoza terytorium RP, wykonawca składa
zaświadczenie właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo
zamieszkania osoby. Takie rozumowanie znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Zespołu
Arbitrów przy Prezesie Urzędu ZamówieńPublicznych (obecnie Krajowa Izba Odwoławcza),
w wyroku ZA z 17 listopada 2006 roku (sygn. akt ZP/ZO/0-2770/06), w którym stwierdzono:
"Analiza § 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja 2006 r. w sprawie
rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich
te dokumenty mogąbyćskładane prowadzi do wniosku,że osoby będące członkami
organów zarządzających, nie będące obywatelami polskimi składajązaświadczenia
właściwego organu sądowego lub administracyjnego kraju pochodzenia albo zamieszkania
osoby albo, jeżeli w tym kraju nie wydaje siętakich dokumentów oświadczenia, o jakich
mowa w § 2 ust. 3. Ustawodawca wyraźnie rozróżnia osoby oraz wykonawców, a także kraj
pochodzenia osób oraz kraj stanowiący siedzibęlub miejsce zamieszkania wykonawców
(...)". Tak więc Konsorcjum zobowiązane było przedstawićw swojej ofercie zaświadczenie w
zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 Ustawy, wystawione przez odpowiedni organ w
Finlandii lub w przypadku, gdyby w Finlandii dokumentów takich nie wystawiano, dokument
zawierający oświadczenie złożone przed notariuszem, właściwym organem sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego, kraju w którym
osoba ma miejsce zamieszkania (§ 2 ust. 3 Rozporządzenia). Przy czym obowiązek
sprawdzenia takiego faktu spoczywa na Zamawiającym, o czym stanowi wyrok ZA z 13
kwietnia 2007 roku (sygn. akt UZP/ZO/0-392/07) "Przedstawienie oświadczenia o
niekaralności
złożonego
przed
notariuszem,
właściwym
organem
sądowym,
administracyjnym albo organem samorządu zawodowego lub gospodarczego odpowiednio
kraju pochodzenia osoby lub kraju, w którym wykonawca ma siedzibęlub miejsce
zamieszkania, zgodnie z § 2 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 maja
2006 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich możeżądaćzamawiający od wykonawcy
oraz form w jakich te dokumenty mogąbyćskładane, jest możliwe tylko, gdy w kraju
pochodzenia wykonawcy lub jego siedziby właściwy organ sądowy lub administracyjny nie
wydaje oświadczeńrównoważnych z informacjąz Krajowego Rejestru Karnego”. Biorąc pod
uwagępowyższe Zamawiający nie dopełnił ustawowego obowiązku wezwania Konsorcjum
do uzupełnienia dokumentu lub oświadczenia określonego w art. 26 ust. 3 Ustawy.
III.
Zamawiający w SIWZ zgodnie z Rozporządzeniem na potwierdzenie spełniania warunków
udziału w postępowaniu,żądał złożenia wraz z ofertąnastępującego zaświadczenia cyt.
„Aktualne zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego oraz właściwego
oddziału Zakładu UbezpieczeńSpołecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia
Społecznego potwierdzających odpowiednio,że Wykonawca nie zalega z opłacaniem
podatków, opłat oraz składek na ubezpieczenie zdrowotne lub społeczne, lub zaświadczeń,że uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych
płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu – wystawionych
nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu składania ofert.” Złożone przez członka
Konsorcjum WykonawcęBusinessPoint zaświadczenie z Zakładu UbezpieczeńSpołecznych
wżadnym razie nie może zostaćuznane jako potwierdzające,że Wykonawca spełnia
warunki udziału w postępowaniu. Zgodnie z cytowanym powyżej wymogiem złożony
dokument musi potwierdzaćże Wykonawca nie zalega z opłaceniem składek na
ubezpieczenie zdrowotne i społeczne, ze złożonego zaświadczenia nie wynika,że
BusinessPoint nie zalega z opłaceniem składek na ubezpieczenie zdrowotne społeczne gdyż
ZUS potwierdza jedynieże Płatnik składek nie posiada zaległości z tytułu składek na
Fundusz UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych cyt. „na dzień
03.11.2008 r. płatnik nie posiada zaległości z tytułu składek na Fundusz Ubezpieczeń
Społecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych oraz Fundusz Pracy i Fundusz
GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych”. Należy wskazaćZamawiającemu na istotne
różnice pomiędzy składkąna ubezpieczenie społeczne i zdrowotne a składkąna Fundusz
UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych. Składka na ubezpieczenie
społeczne w całości wpłacana jest do ZUS, który dokonuje następujących wpłat:
- częśćskładki jest przekazywana do Funduszu UbezpieczeńSpołecznych
- częśćskładki wpłacana jest na konto Otwartych Funduszy Emerytalnych
- częśćskładki jest przekazywana do Funduszu Rezerw Demograficznych
Podobnie jest ze składkąna ubezpieczenie zdrowotne, która równieżw całości nie trafia na
Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych. Biorąc pod uwagępowyższe bezdyskusyjnie należy
uznać,że złożone zaświadczenie nie jest zgodne z Rozporządzeniem i wymaganiami
Zamawiającego.
W tym miejscu wskazujemy,że zgodnie z komentarzem do ustawy Pzp wydanym pod
redakcjąTomasza Czajkowskiego str. 303 cyt. "Z istoty postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego wynika, iżw toku tego postępowania Zamawiający jest
zobowiązany dokonaćoceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem
merytorycznej oceny sątylko te oferty, które nie zostały odrzucone przez Zamawiającego,
ani teżnie zostały uznane za odrzucone (oferty wykonawców wykluczonych z postępowania
– art. 24 ust. 4). Tylko spośród takich ofert Zamawiający wybiera ofertęnajkorzystniejszą",
obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy jest wykluczenie
Wykonawcy Konsorcjum firm Itella i BusinessPoint, z uwagi na nie złożenie dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu alternatywnie złożenie
dokumentów z błędami uniemożliwiającymi bezsprzeczne stwierdzenie czy Konsorcjum
spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykluczenie wykonawcy Konsorcjum firm Itella i
BusinessPoint jak teżodrzucenie oferty jest obowiązkiem Zamawiającego, a nie jego
uprawnieniem, z którego może zrezygnować. Jednocześnie pragniemy zaznaczyć,że
Zamawiający na obecnym etapie postępowania nie może korzystaćz normy prawnej
wyrażonej w art. 26 ust. 3 ustawy i po raz kolejny wezwaćKonsorcjum do uzupełnienia wyżej
wskazanego zaświadczenia. Złożone przez Konsorcjum wraz z ofertązaświadczenie z ZUS
w trakcie oceny ofert zostało zakwestionowane i w dniu 11 grudnia 2008 r. na podstawie art.
26 ust. 3 ustawy Konsorcjum zostało wezwane do uzupełnienia dokumentów
potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W dniu 16.12.2008 r.
Konsorcjum zgodziło sięz czynnościąZamawiającego dostarczając w odpowiedzi stosowne
pismo w którym uznaje,że nie jest zobowiązane do uzupełnienia złożonego zaświadczenia
cyt. "Uwzględniając, iżprzedmiotowe zaświadczenie potwierdza niezaleganie ze składakami,
jest aktualne i zostało wystawione nie wcześniej niż3 miesiące przed upływem terminu
składania ofert. BusinessPoint S.A. w pełni spełnia wymagania stawiane wykonawcy przez
przepisy prawa i SIWZ." Biorąc pod uwagęobecny stan prawny czynnośćpowtórnego
wezwania Wykonawcy do uzupełnienia tego samego dokumentu, (zaświadczenie z ZUS),
jako sprzeczna z art. 26 ust. 3 ustawy musiałaby zostaćunieważniona. Art. 26 ust. 3 ustawy
zezwala jedynie na jednokrotne wezwanie Wykonawcy w jednokrotnie wyznaczonym
terminie do uzupełnieniażądanego dokumentu, co stanowi odzwierciedlenie w poniżej
podanych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i opinii piśmiennictwa w tym zakresie.
Każdy wykonawca powinien spełniaćwarunki udziału w postępowaniu i to na Wykonawcy
spoczywa ciężar udowodnienia faktu spełniania wszystkich warunków udziału w
postępowaniu skoro czynnośćwezwania do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego
spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zaświadczenia z ZUS została jużraz
przez Zamawiającego wykonana to bezsprzecznie należy stwierdzić,że Konsorcjum musi
zostaćwykluczone z niniejszego postępowania. Konsorcjum w pełni zgadza sięz
czynnościami Zamawiającego, gdyżwżadnym momencie postępowania nie korzystało ześrodków ochrony prawnej przewidzianych w Dziale VI ustawy.
Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w jednolitym orzecznictwie Krajowej Izby
Odwoławczej i opinii doktryny (np. str. 121 Analizy Wyroków Sądów Okręgowych oraz
Analiza OrzeczeńZespołów Arbitrów wydanych pod redakcjąAgnieszka Kurowska, Mariusz
Sarnowski, Grzegorz Wicik, Piotr Sarnowski, przez Urząd ZamówieńPublicznych w 2006 r.,
wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP -99/08, KIO
z dnia 22 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/uzp -319/08, i inne).
IV.
Protestujący wniósł o unieważnienie czynności zamawiającego wykonanej w dniu
11.12.2008 r. dotyczącej poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej w ofercie złożonej przez
WykonawcęInforsys, jako sprzecznej z ustawą. Należy wskazać,że warunkiem poprawienia
oczywistej omyłki pisarskiej jest jej oczywistość, tzn. bezspornośćniebudząca wątpliwości.
Nie jest możliwe zakwalifikowanie jako oczywistej omyłki pisarskiej określenia w treści
złożonej oferty ilości dostarczanych kopert C5 nadawanych listem zwykłym ekonomicznym
C5, która to ilośćwyznacza zasadniczątreśćoświadczenia woli wykonawcy składającego
ofertę. Doktryna i orzecznictwo uznaje pod pojęciem "oczywistej omyłki pisarskiej", widoczną
mylnąpisownięwyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu
lub jego części. W interesującym nas przypadku nie możemy uznać,że mamy do czynienia
zarówno z samąomyłkąpisarską, a tym bardziej z tym,że jest to omyłka oczywista. Nie
zachodzi, bowiem tu sytuacja związana z błędnąpisowniąwyrazu, niezamierzonym
opuszczeniem wyrazu, czy teżz ewidentnym błędem gramatycznym. Mamy, bowiem do
czynienia ze złożeniem oświadczenia woli na określony zakres kopert, który nie odpowiada
treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Nie można, zatem uznać,że Inforsys
popełnił oczywistąomyłkępisarskązamiast wskazanej expresis verbis ilości kopert
zaoferował w ofercie ilośćinną, spełniającąwarunki i wymogi Zamawiającego. Uznanie tego
błędu za oczywistąomyłkępisarskązmieni treśćoświadczenia woli złożonego przez
wykonawcę, co jest sprzeczne z podstawowymi zasadami systemu zamówieńpublicznych a
w szczególności zasadąrówności podmiotów i zasadąuczciwej konkurencji.
Protestujący przytoczył wyrok NSA, który uznał,że oczywista omyłka pisarska jest wtedy,
kiedy omyłka jest widoczna na pierwszy rzut oka, bez potrzeby przeprowadzania
dodatkowych badańczy ustaleń, oraz nie dotyczy merytorycznej (materialnej) strony
złożonego oświadczenia woli (oferty). Równieżzdaniem doktryny omyłkępisarskątraktuje
sięjako widoczne wbrew zamierzeniu strony, niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylną
pisownięalbo widocznie niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów. W takim
ujęciu pojęcia "oczywistej omyłki pisarskiej", nie ma mowy o zakwalifikowaniu złożonego
oświadczenia woli wykonawcy zawierającego mniejsząilośćkopert od tej wymaganej
postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, do kategorii oczywistej omyłki
pisarskiej. Powyższe stanowisko potwierdza równieżobecna linia orzecznictwa
arbitrażowego oraz sądów okręgowych wskazująca, iżkonsekwentnie utrzymuje się
dotychczasowa restryktywna interpretacja pojęcia "oczywistej omyłki pisarskiej". Z uwagi na
niemożnośćpoprawienia ilości oferowanych kopert oferta złożona przez Wykonawcę
Inforsys podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy w związku z faktem,że
treśćoferty nie odpowiada treści SIWZ.
V.
Ponadto wniesiono o unieważnienie czynności wykonanej przez Zamawiającego w dniu
11.12.2008 r. dotyczącej uzupełnienia oryginału gwarancji wadialnej na podstawie art. 26
ust. 3 ustawy w ofercie złożonej przez Konsorcjum firm w składzie: Centrum Komputerowe
ZETO S.A., ul. Narutowicza 136, 90-146 Łódźoraz Centrum Informatyki ZETO S.A., 15-048
Białystok. Dokument dotyczący gwarancji wadialnej nie składany wraz z ofertąnie może
zostaćzaliczony do kategorii dokumentów, o których mowa wart. 25 ust. 1 ustawy gdyżnie
potwierdza spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz nie potwierdza,że oferowane
dostawy bądźusługi spełniająwymagania określone przez Zamawiającego. Zgodnie z art.
26 ust. 3 ustawy Zamawiający wzywa do uzupełnia dokumentów wskazanych w art. 25 ust. 1
ustawy, skoro gwarancja wadialna nie jest zaliczana do tych dokumentów to czynność
Zamawiającego musi zostaćunieważniona w tym zakresie. Katalog dokumentów, o których
mowa wart. 25 ust. 1 ustawy został wymieniony w Rozporządzeniu przywołanym powyżej.
Brak rozstrzygnięcia protestu przez zamawiającego równoważny z jego oddaleniem, nastąpił
wraz upływem terminu na jego rozstrzygniecie z dniem 13.01.2009 r.
Zamawiający w piśmie z dnia 15.12.2009 r. skierowanym do protestującego przedstawił
motywy oddalenia protestu:
W przedmiotowym postępowaniu w toku badania i oceny ofert Zamawiający stwierdził,że
członkowie konsorcjum złożyli aktualne oświadczenia i dokumenty o treści nie budzącej
wątpliwości, pozwalające potwierdzićwymogi postawione przez zamawiającego w SIWZ
zgodnie z art. 22 ust. 1 Ustawy. Zdolnośćoferentów do wykonania zamówienia Zamawiający
stwierdza badając oświadczenia lub dokumenty zamieszczone w ofercie. Do oferty
Konsorcjum dołączono wszelkie wymagane Ustawąi przepisami wykonawczymi
oświadczenia i dokumenty. W dokumentach tych zawarto min. oświadczenie, iżwykonawcy
wspólnie ubiegający sięo udzielenie zamówienia posiadajązdolnośćdo wykonania
zamówienia. Załączone do oferty dokumenty zdaniem Zamawiającego równieżta
potwierdzają. Ponadto to obaj wykonawcy łącznie musząspełnićpostawione warunki,
natomiast Protestujący starał sięwykazaćniezdolnośćdo realizacji zamówienia tylko przez
jednego z nich, nie wskazując,że drugi z konsorcjantów jest do tego niezdolny.
3) Zarzut dotyczący złożenia nieprawidłowego zaświadczenia ZUS dotyczącego
nieposiadania zaległości przez Business Point SA, w ocenie Zamawiającego równieżnie
zasługuje na uwzględnienie.
Zaświadczenie o nieposiadaniu zaległości wystawione przez ZUS dotyczy wszystkich
funduszy, na które płatnicy składek przekazująskładki, czyli Funduszu Ubezpieczeń
Społecznych, Funduszu UbezpieczeńZdrowotnych oraz Funduszu Pracy i Funduszu
GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych, dlatego jest to zaświadczenie z punktu
widzenia Ustawy i aktów wykonawczych wystawione prawidłowo.
4) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutów dotyczących szczegółowego opisu
przedmiotu zamówienia. Zamawiający informuje ponadto,że Konsorcjum Itella Information
Sp. z o.o. oraz Business Point S.A. wskazało w swojej ofercie, iżposiada ośrodek zapasowy
(Backup Center) uruchamiany w przypadku ogłoszenia sytuacji kryzysowej w głównym
centrum produkcyjnym.
W pkt. 7 Załącznika nr 1 do Formularza Ofertowego Zamawiający prosił o wskazanie adresu
Urzędu Pocztowego, w którym to Wykonawca proponuje nadawanie korespondencji do
wysyłki.
Wykonawca w swojej ofercie podał adres Urzędu Pocztowego, a ponadto wskazał również
alternatywnąmożliwośćnadawania przesyłek do wysyłki, zatem wypełnił obowiązek
nałożony SIWZ.
Zamawiający wyjaśnił ponadto, iżprzedstawiony przez Konsorcjum Itella Information Sp.
z o.o. oraz Business Point SA opis oraz model możliwości technicznych infrastruktury
informatycznej w zakresie przyjmowania przesłanych danych przez Wykonawcę, zdaniem
Zamawiającego jest wystarczający.
Zamawiający poinformuje, iżWykonawca zobligowany jest właściwymi przepisami prawa
wdrożyćodpowiednie systemy zabezpieczeńgwarantujące bezpieczeństwo przesyłanych
danych osobowych oraz terminy realizacji usługi. Zdaniem Zamawiającego przedstawiony w
tym przedmiocie przez Konsorcjum Itella Information Sp. z o.o. oraz Business Point SA opis
jest wystarczający.
5) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu dołączenia zaświadczenia z Krajowego
Rejestru Sądowego dotyczącego osoby Pana Unto K.
Spółka Itella Information Sp. z o.o. ma siedzibęw Rzeczypospolitej Polskiej, dlatego zgodnie
z przepisami Ustawy oraz Rozporządzenia organem właściwym dla uzyskiwania informacji o
członkach zarządu tej spółki jest Krajowy Rejestr Karny, niezależnie od ich miejsca
zamieszkania.
Stanowisko Zamawiającego potwierdza opinia Urzędu ZamówieńPublicznych zamieszczona
na stronie internetowej http://www.uzp.gov.pl/oraz wyrok z dnia 5 lutego 2007 Sądu
Okręgowego w Gliwicach (Sygn. Akt X Ga 2/07/za oraz X Ga 4/07/za).
6) Zamawiający oddalił zarzut dotyczący poprawy omyłki pisarskiej w ofercie Inforsys SA,
ponieważomyłka ma charakter oczywisty. bowiem polega na wpisaniu w liczbie cyfry „1”
zamiast cyfry „2”; Wykonawca podał liczbę,,31 167 000", a zgodnie z SIWZ powinien był
wpisaćliczbę,,32 167 000", dlatego Zamawiający poprawił tęomyłkę, razem z jej
konsekwencjami rachunkowymi.
7) Zamawiający oddalił protest w zakresie zarzutu wezwania do uzupełnienia Konsorcjum
firm: Centrum Komputerowe ZETO SA oraz Centrum Informatyki ZETO SA, bowiem
Protestujący nie ma interesu prawnego do złożenia protestu w tym przedmiecie, gdyżoferta
wskazanego Konsorcjum uzyskała w ocenie 76,4 pkt., zaśoferta Protestującego uzyskała
pkt. 93,5.
W dniu 23.01.2008 r. Unizeto Technologies S.A. wniosła odwołanie od rozstrzygnięcia
protestu. W odwołaniu powtórzono wszystkie zarzuty,żądania i argumenty przedstawione w
proteście.
Uwzględniając dokumentację postępowania, w tym w szczególności specyfikację
istotnych warunków zamówienia i oferty oraz stanowiska i oświadczenia stron złożone
w trakcie rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje.
Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że odwołujący legitymuje sięinteresem
prawnym w korzystaniu ześrodków ochrony prawnej, o których stanowi art. 179 ust. 1 Pzp.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 2 pkt 2 poprzez nie
wykluczenie z postępowania Konsorcjum: Itella i BusinessPoint w związku z domniemanym
podaniem przez Konsorcjum nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik
postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżnie zasługuje on na uwzględnienie.
Na podstawie treści protestu zrekonstruowaćmożna twierdzenie odwołującego,że
poświadczenie
nieprawdy
przez
wybranego
wykonawcę
miało
nastąpić
przez
zadeklarowanie wspólnego ubiegania sięi wykonania przedmiotowego zamówienia przez
wykonawców, z których jeden (BusinessPoint), nie jest w stanie wykonaćjakichkolwiek prac,
z powodów, o których poniżej. Ewentualnie przyjąćmożna, iżodwołujący zarzuca
Konsorcjum: Itella i BusinessPoint złożenie fałszywego oświadczenia w przedmiocie
dysponowania potencjałem technicznym i ludzkim, co zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 2 ustawy
(zgodnie z brzemieniem przepisu obowiązującym przed 24.10.2008 r.) i postanowieniami
specyfikacji istotnych warunków udziału, stanowiło warunek udziału w postępowaniu.
Odwołujący podniósł, iżBusinessPoint zbył swoje przedsiębiorstwo w całości na rzecz Itella
Sp. z o.o. oraz jak wynika z przedstawionego zaświadczenia z Zakładu Ubezpieczeń
Społecznych nie figuruje w ewidencji płatników składek, z czego ma wynikać, iżnie
dysponuje onżadnym potencjałem technicznym i ludzkim, co zaśoznacza,że nie może być
członkiem konsorcjum wspólnie wykonującego zamówienie, a konsorcjum takie nie spełnia
warunków udziału w postępowaniu z powodu braków w ww. potencjałach jednego z
członków.
Powyższe rozumowanie oparte jest na dwóch fałszywych przesłankach przyjętych przez
odwołującego.
Po pierwszeżadne przepisy ustawy nie nakładająna wykonawców wspólnie ubiegających
sięo zamówienie jego wspólnego wykonywania, rozumianego nie jako wspólne, formalne
zobowiązanie z tytułu przyjęcia zamówienia publicznego, ale faktyczne wykonywanie prac i
działańzmierzających do wykonania zobowiązania. W szczególności brak sformułowania
takiego obowiązku w art. 23 Pzp, który odnosi sięli tylko do wspólnego ubiegania sięo
zamówienie i ewentualnego obowiązku przedstawienia umowy regulującej zasady
współpracy pomiędzy wykonawcami. Nie wynika to równieżz zasady solidarnej
odpowiedzialności wykonawców sformułowanej w art. 141 ustawy, który de facto i de iure
oznacza odpowiedzialnośćkażdego z wykonawców za całośćzobowiązania i wynikających z
niego obowiązków, czyli równieżza działania i zaniechania współkonsorcjanta.
Wyrażenie woli wspólnego ubiegania sięo zamówienie nie oznacza automatycznej deklaracji
faktycznego wykonywania jakichkolwiek prac i czynności w trakcie realizacji zamówienia
przez każdego z członków konsorcjum. W ramach swobody umów w pełni dopuszczalne jest
takie ułożenie zakresu wzajemnych zadańi obowiązków w ramach konsorcjum, w którym
jeden z członków będzie partycypował jedynie w zyskach konsorcjum bezżadnej lub przy
niewielkiej ekwiwalentnościświadczeńwzajemnych.
W szczególności deklaracji takiej nie stanowi opisywany w odwołaniu, a załączony do oferty
Konsorcjum „Zakres zamówienia powierzony podwykonawcom”, w którym wskazano jedynie,
iż53% zamówienia wykonająpodwykonawcy. Z powyższego wynika tylko,że tak jak do
całości zamówienia, tak i do wykonania wszystkich jego częśćsolidarnie zobowiązani będą
wykonawcy wspólnie ubiegający sięo wykonanie zamówienia, a nieże któryśz nich wykona
określonączęśćzamówienia. Formalnie zobowiązanym do wykonania umowy, może być
podmiot, który potencjałem technicznym czy osobowym nie dysponuje.
Po drugie odwołujący błędnie przyjął, iżfakt nie posiadania przedsiębiorstwa w rozumieniu
art. 55
1
Kodeksu cywilnego w chwili ubiegania sięo zamówienie oznacza,że stan taki trwał
będzie w okresie realizacji umowy – tzn. nie uwzględnił możliwości nabycia przedsiębiorstwa
w przyszłości i przystąpienia do wykonywania zamówienia.
Natomiast nie powinno budzićwątpliwości, iżdokonywana na etapie ubiegania sięo
udzielenie zamówienia ocena potencjału technicznego i osobowego wykonawców
rozmienianych jako warunki udziału w postępowaniu wskazane w art. 22 ust. 1 pkt 2 Pzp,
winna odnosićsiędo łącznych zasobów wykonawców występujących wspólnie. Tymczasem
fakt łącznego wypełniania przez wykonawców Itella i BusinessPoint warunków, o których
mowa ww. przepisie nie jest kwestionowany. Ponadto z adekwatnych przepisów nie wynika
obowiązek, aby każdy z wykonawców wspólnie ubiegających sięo zamówienie „składał się”
na wypełnienie warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 22 ust. 1 pkt 2 i 3
ustawy. Dodatkowo należy wskazać, iżzbycie przedsiębiorstwa, o którym mowa w
postępowaniu, dokonało siępomiędzy ww. konsorcjantami. Tym samym materialne i
niematerialne składniki przedsiębiorstwa (a więc i jego „potencjał”) pozostały w kręgu
podmiotów tworzących konsorcjum.
W związku z powyższym w ocenie Izby wybrany wykonawca nie złożył nieprawdziwych
informacji w opisywanym zakresie i tym samym nie dopuścił sięrównieżzarzucanego czynu
nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ust. 2 pkt 4 UZNK, a w konsekwencji brak jest
naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że wświetle przedstawionej dokumentacji
postępowania, nie znalazł potwierdzenia zarzut naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez
brak wykluczenia Konsorcjum: Itella i BusinessPoint z postępowania w związku – z
podnoszonym przez odwołującego – złożeniem wraz z ofertąKonsorcjum nieprawidłowego
zaświadczenia
z
Zakładu
Ubezpieczeń
Społecznych
dotyczącego
zaległości
w
odprowadzaniu składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne.
W załączeniu do oferty wybrany wykonawca przedstawił zaświadczenie z ZUS wystawione
dla BusinessPoint S.A. informujące, iżna dzień03.11.2008 r. spółka nie ma zaległości z
tytułu składek na Fundusz UbezpieczeńSpołecznych, Fundusz UbezpieczeńZdrowotnych
oraz Fundusz Pracy i Fundusz GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych.
Zdaniem odwołującego powyższa treśćzaświadczenia nie potwierdza braku zaległości w
odprowadzaniu całości składek na ubezpieczenie społeczne i zdrowotne, o których mowa w
art. 24 ust. 1 pkt 3 ustawy, gdyżskładka wpłacana przez płatnika do ZUS jest przekazywana
nie tylko na ww. Fundusze, ale równieżprzekazywana jest do otwartych funduszy
emerytalnych i Funduszu Rezerw Demograficznych.
Zgodnie art. 47 ust. 4 ustawy z dnia 13 października 1998 r. o systemie ubezpieczeń
społecznych (Dz. Z 2007 r. nr 11 poz. 73 z późn. zm.) składki ubezpieczeniowe opłaca sięna
wskazane przez Zakład UbezpieczeńSpołecznych rachunki bankowe odrębnymi wpłatami,
w podziale na:
1) ubezpieczenia społeczne;
2) ubezpieczenie zdrowotne;
3) Fundusz Pracy i Fundusz GwarantowanychŚwiadczeńPracowniczych.
Natomiast zgodnie z § 12 ust. 1. rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 18 kwietnia 2008 r. w
sprawie szczegółowych zasad i trybu postępowania w sprawach rozliczania składek, do
których poboru jest zobowiązany Zakład UbezpieczeńSpołecznych (Dz. U. Nr 78, poz. 465),
jeżeli wpłata składek na ubezpieczenia społeczne jest niższa od kwoty należnych składek
rozliczonych w deklaracji za dany miesiąc kalendarzowy, w pierwszej kolejności rozlicza się
jąna pokrycie należnych składek na fundusz emerytalny i na otwarte fundusze emerytalne.
Ponadto zgodnie z ust. 2 i 3 cytowanego przepisu, jeżeli wpłata, o której mowa w ust. 1, nie
pokrywa w pełni należnych składek na fundusz emerytalny i na otwarte fundusze emerytalne,
rozlicza sięjąna częściowe pokrycie każdego z tych funduszy, proporcjonalnie do należnych
kwot. Pozostała po rozliczeniu, o którym mowa w ust. 1, kwota wpłaty podlega podziałowi i
zaliczeniu na pokrycie należnych składek na fundusz rentowy, fundusz chorobowy i fundusz
wypadkowy, proporcjonalnie do kwot należnych składek na te fundusze, wynikających z
rozliczenia dokonanego w deklaracji za dany miesiąc kalendarzowy.
Jak wynika z wyżej powołanych przepisów w przypadku powstania jakiejkolwiek zaległości w
opłacaniu składki na ubezpieczenie zdrowotne Zakład nie wystawiłby zaświadczenia o nie
zaleganiu ze składkązaliczanąna którąkolwiek z części FUS lub przekazywanądo
otwartych funduszy emerytalnych. Innymi słowy zaświadczenie o braku zaległości z tytułu
składek na FUS równoważne jest z brakiem zaległości w stosunku do OFE. Ponadto wświetle pozostałych przepisów ww. ustawy, brak jest podstaw do przyjęcia, iżniedobory
wpłat na Fundusz Rezerwy Demograficznej mogłyby powstaćw przypadku jednoczesnego
braku zaległości w składce na FUS.
W kwestii domniemanych wad zaświadczenia ZUS w przedmiocie potwierdzenia
odprowadzenia składki na ubezpieczenia zdrowotne, Izba stoi na stanowisku, iżZakład
UbezpieczeńSpołecznych jako organ publiczny właściwy w ww. sprawach, potwierdza w
sposób rzetelny i zupełny informacje znajdujące sięw jego gestii i posiadaniu. Natomiast
klienci Zakładu nie powinni ponosićnegatywnych konsekwencji ewentualnie nieprawidłowo
użytych przez wystawcęzaświadczeńzwrotów czy wyrażeń.
Izba przyznaje, iżw przedmiotowym zaświadczeniu pojawiło sięsformułowanie „Fundusz
UbezpieczeńZdrowotnych” występujące jedynie w nieobowiązujących jużprzepisach.
Jednakże w ocenie Izby użyte w określonym kontekście – w zaświadczeniu wystawianym
przez określony podmiot na wniosek zainteresowanego klienta – wyrażenie to może
oznaczaćjedynie potwierdzenie faktu nie zlegania przez BusinessPoint ze składkami na
ubezpieczenie zdrowotne.
W przedmiocie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp poprzez brak załączenia do oferty
zaświadczenia w zakresie informacji wymaganych w art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy
wystawionego dla Pana Unto K., członka organu zarządzającego Itella Information Sp. z o.o.,
w kraju jego zamieszkania, tj. w Finlandii, Krajowa Izba Odwoławcza w pełni podziela
stanowisko zamawiającego i przystępującego do odwołania wyrażone odpowiednio w
odpowiedzi na odwołanie i przystąpieniu do odwołania,że § 2 rozporządzenia odnosi siędo
wykonawców mających siedzibęlub miejsce zamieszkania poza terytorium RP. Wykonawcy,
których siedziba znajduje sięw Polsce składająww. dokument zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 4
rozporządzenia, i nic innego, wbrew twierdzeniom odwołującego, z przepisów § 2 tego
rozporządzenia a contrario wywnioskowaćsięnie da. Odnośnie członków zarządu Itella,
spółki zarejestrowanej w Polsce, składa sięwięc dokumenty wystawione przez Krajowy
Rejestr Karny, co w przedmiotowym postępowaniu nastąpiło.
Wobec braku podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania, uznaćnależy, iż
zamawiający nie naruszył dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy.
W przedmiocie zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez
zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo podnoszonej przez odwołującego
niezgodności treści oferty z treściąspecyfikacji istotnych warunków zamówienia Izba ustaliła,
co następuje.
W pierwszej kolejności wskazaćnależy, iżzgodnie z ustalonym orzecznictwem Izby
wskazywanym w odpowiedzi na odwołanie przez zamawiającego, przesłanki odrzucenia
oferty powinny byćinterpretowaneściśle, tzn. podstawąodrzucenia winna byćtylko
jednoznacznie wykazana niezgodnośćczy teżsprzecznośćtreści oferty z treścią
specyfikacji, a nie ocenny i niedookreślony stopień„odpowiadania” oferty wymogom siwz.
Ponadto w ocenie Izby zasadniczą„treść” oferty stanowi oświadczenie woli wykonawcy,że
wykona zamówienie zgodnie z wymaganiami zamawiającego, natomiast wszystkie
dodatkowe informacje podawane w ofercie stanowiąuzupełnienie, uszczegółowienie i
dookreślenie powyższego i jako takie powinny byćinterpretowane w uzgodnieniu z
założeniem,że wykonawca oferuje i dąży do wykonania wymaganego zamówienia. Treść
oferty może zostaćuznana za niezgodnąz treściąsiwz dopiero gdy ww. informacje
dookreślające oświadczenie woli stojąw wyraźnej sprzeczności do wymagań
zamawiającego co do przedmiotu i sposobu wykonania zamówienia.
Izba w obecnym składzie uznaje, iżza kryterium zgodności bądźnie zgodności oferty z
treściąsiwz, nie może zostaćuznany stopieńszczegółowości zawartych w ofercie informacji.
Samo brzmienie tytułu Załącznika nr 1 do oferty wymaganego w siwz, tj. „Szczegółowy opis
realizacji zamówienia” nie mażądnego znaczenia normatywnego i wżaden sposób nie
przesądza o jego treści, czy nawet o wymaganym stopniu uszczegółowienia tej treści.
Natomiast konkretne wymagania co do merytorycznej zawartości ww. załącznika zostały
sformułowane przez zamawiającego w punktach w tym załączniku zawartych.
I tak w punkcie 4 wzoru "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" zamawiający wymagał
opisania przez wykonawcęposiadanych przez niego możliwości drukowania i pakowania
korespondencji w przypadku wystąpienia awarii podstawowego sprzętu.
Wybrany wykonawca w ofercie opisał własne możliwości drukowania i pakowania
korespondencji w przypadku awarii sprzętu czym spełnił wymogi siwz, co do zakresu
informacji zawartych w ofercie. Zakładanie wymaganego stopnia rozwiązańwynikających z
opisu, oraz ocena ich wartości dokonywana przez odwołującego w kontekście
hipotetycznych zagrożeń, nie ma oparcia w postanowieniach siwz oraz wżadnych
obiektywnych kryteriach oceny powyższego. Tymczasem ocena rozwiązańprzedstawionych
przez Konsorcjum stosowana przez odwołującego polegała właśnie na podaniu przykładu
zagrożenia i stwierdzeniu, iżw tego typu sytuacjach zabezpieczenia zaproponowane przez
Konsorucjum jest niewystarczające. Powyższy schemat dowodzenia da sięzastosowaćdo
jakichkolwiek zabezpieczeńi systemów, co do których zawsze można przedstawić
hipotetyczną, i chociażmało prawdopodobnąlecz możliwąkatastrofęczy klęskę, w
przypadku wystąpienia której, zaproponowane zabezpieczenia stanąsięnieadekwatne.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 6 wymagał
wykazania przez Wykonawcęmożliwości technicznych infrastruktury informatycznej w
zakresie przyjmowania danych przesyłanych z PGNIG. Konsorcjum załączyło schemat
przesyłania i przetwarzania danych. Odwołujący tymczasem podnosi zbyt małą
szczegółowośćtego typu opisu oraz brak uwzględnienia kolejnych etapów przesyłania
danych, m.in. przesyłania plików PDF do zamawiającego.
W ocenie Izby tak sformułowane wymagania, co do zakresu informacji zawartych w
załączniku w tym punkcie dotyczyły jedynie przyjmowania danych przesyłania z PGNiG i tym
samym informacje te mogły i miały służyćjedynie weryfikacji procesu przesyłania danych od
zamawiającego, a nie innych etapów procesu, np. wysyłania danych przez wykonawcę.
Do oceny wystarczającego stopnia uszczegółowienia wymaganych informacji należy odnieść
stanowisko Izby wyrażone powyżej.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 7 wymagał
podania adresu urzędu pocztowego, w którym nadane zostanąwyprodukowane przesyłki.
Wybrany wykonawca w pkt 7 „Szczegółowego opisu…” wskazał na: „centralny węzeł Poczty
Polskiej WER (Węzeł Ekspedycyjno-Rozdzielczy) na ulicy Łęczyny”. W opinii odwołującego
brak wszystkich elementów składających sięna adres pocztowy (kod pocztowy, numer
mieszkania/domu… etc.) przesądza o niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
W opinii Izby, dane podane przez Konsorcjum Itella i BusinessPoint wystarczająco określają
lokalizacjęplacówki pocztowej i umożliwiająjej identyfikację, a numer lokalu czy kod
pocztowy trudno uznaćza istotny element treści oferty.
Zamawiający we wzorze "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia" w pkt 3 wymagał
wykazania urządzeńjakie posiada wykonawca wraz z ich opisem technicznym, opisem
funkcjonalnym i specyfikacjąprocesów wydajności. Według odwołującego o niezgodności
oferty z siwz w tym zakresie przesądza brak podania oprogramowania zastosowanego w
urządzeniach wykazanych przez Konsorcjum.
W opinii Izby w tabeli zamieszczonej w „Szczegółowym opisie realizacji zamówienia”
załączonym do oferty Konsorcjum wskazano wymagane urządzenia – w siwz nie wymagano
wykazania posiadanego oprogramowania.
W związku z faktem, iżw pkt 1.9 załącznika nr 1 do SIWZ "Szczegółowy opis przedmiotu
zamówienia" zamawiający wymagał, aby wykonawcy wdrożyli i stosowali zasady ochrony
danych osobowych wymagane zgodnie z art. 36-39 ustawy z dnia 19 sierpnia 1997 roku o
ochronie danych osobowych (Dz. U. z 2002 roku nr 101, poz. 926, ze zmianami) oraz
Rozporządzeniem z dnia 29 kwietnia 2004 roku MSWiA w sprawie dokumentacji
przetwarzania danych osobowych oraz warunków technicznych i organizacyjnych, jakim
powinny odpowiadaćurządzenia I systemy informatyczne służące do przetwarzania danych
osobowych (Dz. U. nr 100, poz. 1024), odwołujący stwierdził,że Konsorcjum nie wykazało w
ofercie, konkretnie w pkt 3 "Szczegółowego opisu realizacji zamówienia", iżspełnia ww.
warunek.
W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, iżzamawiający wymagał
zamieszczenia w ww. załączniku do oferty, opisu zasad ochrony danych przesyłanych do
zamawiającego. W tym punkcie siwz nie ma mowy o opisie „wdrożenia i stosowania ochrony
danych osobowych” zgodnie z art. 36-39a ustawy o ochronie danych osobowych i
przepisami wykonawczymi do tej ustawy.
Oczywiście ochrona jakichkolwiek danych w szczególności dotyczy równieżochrony danych
osobowych. Jednakże cytowany wyżej opis przedmiotu zamówienia oraz jasne
sformułowania § 3 lit. c wzoru umowy stanowiącego Załącznik nr 2 do siwz stanowią,że
wykonawca będzie zobowiązany od ochrony danych osobowych zgodnie ze wskazanymi
przepisami oraz oznaczają,że wykonawca składając ofertępowyższe zaakceptował i
zadeklarował. Wżadnym punkcie siwz nie wymaga się, aby wykonawca w jakikolwiek
sposób wykazywał i udowadniał zgodnośćstosowanych rozwiązańw odniesieniu do
powoływanych przepisów, np. poprzez dokładne wyliczanie i cytowanie wskazywanych w
przepisach dokumentów.
Wobec powyższego przyjąćnależy, iżzaproponowany przez Konsorcjum opis ochrony
danych przekazywanych do zamawiającego i sformułowane w nim deklaracje sąwświetle
postanowieńsiwz wystarczające, a stosowane przez wykonawcęzabezpieczenia odnoszą
sięrównieżdo ochrony danych osobowych i jako takie musząbyćzgodne z wymogami
bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa.
W związku z powyższym Izba nie wzięła pod uwagędowodu z przedstawionych przez
odwołującego na rozprawie wytycznych Głównego Inspektora Ochrony Danych Osobowych
dotyczących sposobu wdrażania zasad i polityk ochrony danych osobowych, jako nie
mającego znaczenia w sprawie, tj. potwierdzającego okoliczności, które nie miały znaczenia
dla podjętego rozstrzygnięcia.
W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy w związku czynnościami
zamawiającego dotyczącymi Konsorcjum: Centrum Komputerowe ZETO S.A i Centrum
Informatyki ZETO S.A oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 w związku z czynnościami dotyczącymi oferty
Inforsys S.A., Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, iżw związku z zapadłym
rozstrzygnięciem, nie miały, i nie mogły miećwpływu na wynik postępowania i w związku z
art. 191 ust. 1a ustawy podlegająoddaleniu – oferty ww. wykonawców sąofertami
ocenionymi niżej niżoferta odwołującego, a najkorzystniejsza oferta Konsorcjum: Italia i
BusinessPoint pozostaje w postępowaniu.
Uwzględniając powyższe, działając na podstawie art. 191 ust. 1 i 1a ustawy, orzeczono jak w
sentencji.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy
stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 oraz z 2008 r. Nr 171, poz. 1058) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
