rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
data dokumentu: 2009-01-13
rok: 2008
sygnatury akt.:
1492/08
1492/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
Przewodniczący: Anna Majstrowicz Członkowie: Luiza Łamejko, Małgorzata Stręciwilk Protokolant: Paulina Zalewska
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 stycznia 2009r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Bielsku – Białej, ul. Krasińskiego 34, 43 – 300 Bielsko – Biała protestu z dnia 1 grudnia
2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105 Warszawa od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Zakład Ubezpieczeń Społecznych Oddział w
Bielsku – Białej, ul. Krasińskiego 34, 43 – 300 Bielsko – Biała protestu z dnia 1 grudnia
2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda
18, 00 – 105 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie XXX przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Telekomunikację Polską S.A., ul.
Twarda 18, 00 – 105 Warszawa
Uzasadnienie
Zakład UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Bielsku-Białej wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług telekomunikacyjnych - cyfrowych linii miejskich ISD w obiektach Oddziału ZUS w
Bielsku-Białej,śywcu i Cieszynie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w dniu 30 października
2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 192-253889.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2008 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty firmy Telefonia Dialog S.A z siedzibąwe Wrocławiu.
W dniu 1 grudnia 2008 r. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Twardej 18 wniosła protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog
S.A.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanje
daje „ustawąPzp” w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A., pomimo, iżoferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji.
Protestujący wskazał, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżnaruszenie przez
Zamawiającego wskazanych przepisów uniemożliwiło uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą. Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty Telefonii
Dialog S.A., dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, iżwybrana oferta Telefonii Dialog S.A jako
najkorzystniejsza zawiera rażąco niska cenętj. 568 764,00 zł brutto w stosunku do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę1.159.860,00 zł netto. Wg
Protestującego jest to cena niemal czterokrotnie niższa niżwartośćprzedmiotu zamówienia
określona przez Zamawiającego. Protestujący podniósł, iżcena wskazana przez Telefonię
Dialog S.A. jest ponad 35 % niższa od ceny zaoferowanej przez Protestującego.
Protestujący wskazał, iżzgodnie z przepisem art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę.
Zaniechanie tego obowiązku przez Zamawiającego prowadzićmoże do wyboru oferty
najkorzystniejszej, która powinna zostaćodrzucona.
Protestujący powołał siętakże na opinięUrzędu ZamówieńPublicznych, wg której ,,za ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco
odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (…). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskącenąbędzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego z należytąstarannością’’.
Protestujący zarzucił także ofercie firmy Telefonia Dialog S.A. brak regulaminów wykonania
usług telekomunikacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z częściąII pkt.2.3
siwz, który wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertąwymienionych
dokumentów sporządzonych zgodnie z ustawąPrawo telekomunikacyjne.
Protestujący wskazał w proteście, iżz tego powodu Zamawiający powinien ofertętę
odrzucić, gdyżdokument ten nie podlega uzupełnieniu, zaśodstąpienie przez
Zamawiającego odżądania tego dokumentu narusza, zdaniem Protestującego, art.7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganych regulaminów wraz z ofertą
przesądza, w ocenie Protestującego, o niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
Protestujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia 22 maja 2007 r.;
sygn. akt: VI GA 57/07, zgodnie z którym ,,postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, opartym na sztywnych regułach,
stawiając podmiotom starającym sięo uzyskanie takiego zamówienia wysokie wymagania
odnośnie uczestnictwa w postępowaniu. Jednakże rygoryzm tego postępowania ujawnia się
także odnośnie postępowania zamawiającego, po stronie którego brak jest miejsca na
dowolnośćdziałań. Wymagania sformułowane w siwz wiążązamawiającego, który przy
ocenie ofert nie może postępowaćw sposób dowolny, ale musi oceniaćwszystkie oferty z
zastosowaniem tych samych kryteriów’’.
W dniu 5 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o
wniesieniu protestu i wezwał ich do wzięcia udział w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 8 grudnia 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przyłączyła sięfirma Telefonia Dialog S.A.,żądając oddalenia protestu w całości oraz
zawarcia umowy na usługi objęte przedmiotem postępowania z firmą, której oferta została
uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp z powodu nie złożenia protestu w terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 18
grudnia 2008 r. złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp oraz 61 Kodeksu cywilnego, poprzez przyjęcie,że protest został wniesiony po
terminie. Odwołujący podniósł, iżprotest został przesłany do Zamawiającego faksem w dniu
1 grudnia o godz. 13.59, a więc w sposób umożliwiający zapoznanie sięz nim przez
Zamawiającego.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście - naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A., pomimo, iżoferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji, a także,że wykonawca ten nie załączył wymaganego przez
siwz dokumentu w postaci regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia protestu, rozpatrzenie protestu z dnia 1 grudnia 2008 r.,
rozpatrzenie odwołania na rozprawie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Telefonia Dialog, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Telefonia Dialog i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, zawartemu w rozstrzygnięciu protestu,
wskazując, iżdochował terminu na wniesienie protestu, tj. przesłał go faksem na numer
wskazany w siwz oraz dodatkowo na inny numer podany telefonicznie przez pracownika
uprawnionego do kontaktu z wykonawcami. Podniósł, iżz potwierdzeńtransmisji danych
dołączonych do odwołania wynika,że pierwsza transmisja miała miejsce o godz. 13.58, zaś
druga o 14.00.
Odwołujący powołał sięna art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli,
które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Wskazał też, iżw orzecznictwie przyjmuje się, iż
protest wnoszony faksem jest wniesiony w terminie, jeżeli dotrze on do Zamawiającego w
taki sposób, by mógł on zapoznaćsięz jego treścią, tj. w godzinach jego urzędowania albo
w godzinach wskazanych w siwz ( G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz. Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2007 ).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżtermin na wniesienie protestu przez
TelekomunikacjęPolskąS.A. z siedzibąw Warszawie został dochowany. Odwołujący został
poinformowany faksem w dniu 20 listopada 2008 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie protestu w powyższej sprawie upływałby zatem z dniem
30 listopada 2008 r., ale z uwagi na okoliczność, iżbyła to niedziela - dzieńustawowo wolny
od pracy ,- zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, upływ
terminu uległ przesunięciu na dzieńnastępny. Zatem ostatnim dniem na wniesienie protestu
był dzień1 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodne twierdzenia i dowody przedstawione
przez stronęOdwołującą, iżprzesłała faksem protest w dniu 1 grudnia 2008 r. na dwa numery
faksów Zamawiającego, tj. podany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na
stronie internetowej Zamawiającego. Izba oparła sięw tym zakresie na raportach
indywidualnych z transmisji połączeńz dnia 1 grudnia 2008 r. z godziny 13.59 oraz 14.01.
Dowód przedstawiony przez Zamawiającego w postaci wydruku komputerowego połączeń
przychodzących z dnia 19 grudnia 2008 r. także wskazywał, iżw dniu 1 grudnia 2008 r. z
numeru Odwołującego były wykonywane wielokrotne połączenia.
Izba nie dała wiary wywodom przedstawionym przez Zamawiającego na podstawie
przedłożonych na posiedzeniu Izby raportów połączeńz 2 grudnia 2008 r. i 6 stycznia 2009 r.,
gdyżraporty te nie zawierajążadnych połączeńw dniu 1 grudnia 2008 r., co zdaniem Izby z
uwagi na bieżące sprawy prowadzone przez Oddział ZUS w Bielsko-Białej jest mało
prawdopodobne. Dowody te są- w ocenie Izby - niewiarygodne równieżz uwagi na to,że
przedstawione raporty sąze sobąniekompatybilne – przy raporcie z połączeńprzychodzących
na ten sam nr faksu Zamawiającego nie uwzględnione sąpołączenia wykazywane w drugim –
automatycznym raporcie (połączenia wykonywane w dniu 2 grudnia 2008 r.). Poza tym
przygotowany raport z połączeńprzychodzących nie ma charakteru automatycznego wydruku
z urządzenia rejestrującego połączenia.
W rozdziale II specyfikacji pkt IV Zamawiający zamieścił zapis, iżoświadczenia,
protesty, rozstrzygnięcia protestów, wnioski zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
wykonawcy przekazująw formie pisemnej, natomiast w praktyce okazało się, iżZamawiający
sam nie stosował siędo tego zapisu, przykładowo przekazując informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty drogąfaksową. Zamawiający nie może więc czynićzarzutu
Odwołującemu, iżprotest powinien byćwniesiony na piśmie, bez możliwości skorzystania z
jego przesłania faksem w ustawowym terminie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
TelefonięDialog S.A. z powodu rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Opierając się
na wykładni językowej tego przepisu należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz ceną
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającąod cen rynkowych. Taka cena może wskazywać
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Zamawiający
dokonując badania ofert, w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z cenąrażąco niską,
powinien cenęzaproponowanąw ofercie w pierwszej kolejności odnieśćdo ustalonej przez
siebie wartości zamówienia.
Podana przez TelefonięDialog S.A. cena nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyżwartośćzamówienia określona przez Zamawiającego była
prognozowana jako wynagrodzenie zaświadczenie usług telekomunikacyjnych za 3 lataświadczenia przez wykonawcęusług telekomunikacyjnych w maksymalnej możliwej
wysokości.
Odnosząc siędo tego zarzutu Izba stwierdziła, iżOdwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny, a - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar dowodowy
–że przedstawiona w ofercie Telefonii Dialog S.A. cena jest cenąrażąco niską. Argumentacja
zawarta w odwołaniu i popierana na rozprawie, iżcena odbiega o 35% od oferty Odwołującego
nie może byćwystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z
utrwalonym poglądem – tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla uznaniaże cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,że cena odbiega o
określonąwartość(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę
w postępowaniu.
Dla uznania,że cena jest rażąco niskąkonieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia (w tym przypadku – usługach telekomunikacyjnych) nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Powyższe wżaden sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc powyższe pod uwagę, a także istnienie dużej
konkurencji w branży telekomunikacyjnej, co ma wpływ także na ustalanie cen przez firmyświadczące usługi telekomunikacyjne uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu zaoferowania przez wykonawcęrażąco niskiej
ceny.
Na marginesie, uznając za zasadne dotychczasowe stanowisko orzecznictwa i
doktryny,że dla określenia ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena łączna oferty, a nie
jej poszczególne ceny jednostkowe, Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że analiza
formularza cenowego wykonawcy Telefonii Dialog S.A. oraz Telekomunikacji Polskiej S.A.
wskazuje, iżjednostkowe koszty połączeńwskazanych przez obie firmy nie różniąsię
znacząco. Cena określona przez TelefonięDialog za połączenia lokalne wynosi 0,03 zł netto
za 1 minutę(cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,04 zł netto za 1 min) , cena za połączenia
międzystrefowe 0,03 zł netto za 1 min (cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,05 netto za 1
min), cena za połączenia do sieci komórkowych 0,35 netto za 1 min (cena Telekomunikacji
Polskiej S.A - 0,38 zł netto za 1 min).
Izba nie podzieliła także zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telefonii Dialog
S.A. z powodu nie załączenia do niej regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych.
Zgodnie z CzęściąII Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz wykonawca był zobowiązany
do przedłożenia wraz z ofertąregulaminu wykonania usług telekomunikacyjnych
sporządzonego zgodnie z ustawąPrawo Telekomunikacyjne.
Zamawiający
na
rozprawie
okazał
jako
dowód
Regulaminświadczenia
usług
telekomunikacyjnych Telefonii Dialog S.A., który został dostarczony do Zamawiającego wraz z
ofertąw terminie składania ofert, jako załącznik do tej oferty. Regulamin ten stanowił oddzielny
zbindowany dokument, który wykonawca przedłożył Zamawiającemu wraz z ofertą, zgodnie z
CzęściąII Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz. Twierdzenia Odwołującego o braku
regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych przy ofercie Telefonii Dialog S.A. nie
zostały poparteżadnymi dowodami. Argument o braku wyszczególnienia w ofercie Telefonii
Dialog S.A. w załącznikach wskazanego regulaminu nie jest wystarczającym dowodem na
wykazanie,że taki regulamin nie został w ogóle złożony, tym bardziej,że przedstawiciel
Odwołującego uczestniczył w tracie publicznego otwarcia ofert przez Zamawiającego - co
oświadczył Zamawiający na rozprawie, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący - i nie złożył w tym
zakresieżadnych oświadczeń, czy innych dowodów.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6
i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1 oddala odwołanie
2. kosztami postępowania obciąża Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda 18, 00 – 105
Warszawa i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4 574 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące pięćset siedemdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu
uiszczonego
przez Telekomunikację Polską S.A., ul. Twarda
18, 00 – 105 Warszawa
2)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie XXX przez XXX na rzecz XXX
stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu XXX
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX zł XXX gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz
Urzędu ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 10 426 zł 00 gr (słownie: dziesięćtysięcy czterysta
dwadzieścia sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych
Urzędu ZamówieńPublicznych na rzecz Telekomunikację Polską S.A., ul.
Twarda 18, 00 – 105 Warszawa
Uzasadnienie
Zakład UbezpieczeńSpołecznych Oddział w Bielsku-Białej wszczął postępowanie o
udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego naświadczenie
usług telekomunikacyjnych - cyfrowych linii miejskich ISD w obiektach Oddziału ZUS w
Bielsku-Białej,śywcu i Cieszynie poprzez zamieszczenie ogłoszenia w dniu 30 października
2008 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2008/S 192-253889.
Zamawiający pismem z dnia 20 listopada 2008 r. poinformował wykonawców o wyborze
oferty najkorzystniejszej, tj. oferty firmy Telefonia Dialog S.A z siedzibąwe Wrocławiu.
W dniu 1 grudnia 2008 r. Telekomunikacja Polska S.A. z siedzibąw Warszawie przy ul.
Twardej 18 wniosła protest na czynności Zamawiającego podjęte w toku postępowania,
polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog
S.A.
Protestujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia
2004 r. Prawo zamówieńpublicznych (Dz. U. t.j. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 ze zm.), zwanje
daje „ustawąPzp” w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A., pomimo, iżoferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji.
Protestujący wskazał, iżma interes prawny w uzyskaniu zamówienia, gdyżnaruszenie przez
Zamawiającego wskazanych przepisów uniemożliwiło uznanie oferty tego wykonawcy za
najkorzystniejszą. Protestujący zażądał unieważnienia czynności wyboru oferty Telefonii
Dialog S.A., dokonanie ponownego badania i oceny ofert, w konsekwencji wykluczenie tego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
W uzasadnieniu protestu Protestujący podniósł, iżwybrana oferta Telefonii Dialog S.A jako
najkorzystniejsza zawiera rażąco niska cenętj. 568 764,00 zł brutto w stosunku do wartości
zamówienia ustalonej przez Zamawiającego na kwotę1.159.860,00 zł netto. Wg
Protestującego jest to cena niemal czterokrotnie niższa niżwartośćprzedmiotu zamówienia
określona przez Zamawiającego. Protestujący podniósł, iżcena wskazana przez Telefonię
Dialog S.A. jest ponad 35 % niższa od ceny zaoferowanej przez Protestującego.
Protestujący wskazał, iżzgodnie z przepisem art.89 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający
zobowiązany jest do odrzucenia oferty zawierającej rażąco niskącenęw stosunku do
przedmiotu zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest do przeprowadzenia postępowania
wyjaśniającego, mającego na celu ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niskącenę.
Zaniechanie tego obowiązku przez Zamawiającego prowadzićmoże do wyboru oferty
najkorzystniejszej, która powinna zostaćodrzucona.
Protestujący powołał siętakże na opinięUrzędu ZamówieńPublicznych, wg której ,,za ofertę
z rażąco niskącenąmożna uznaćofertęz cenąniewiarygodną, nierealistycznąw
porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień. Oznacza to cenęznacząco
odbiegającąod cen przyjętych, wskazującąna fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów
wytworzenia usługi (…). Punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest
ustalona przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Cenąustalonąprzez
zamawiającego, która będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia, czy mamy do
czynienia z rażąco niskącenąbędzie wartośćprzedmiotu zamówienia ustalona przez
Zamawiającego z należytąstarannością’’.
Protestujący zarzucił także ofercie firmy Telefonia Dialog S.A. brak regulaminów wykonania
usług telekomunikacyjnych, wymaganych przez Zamawiającego, zgodnie z częściąII pkt.2.3
siwz, który wymagał od wykonawców przedstawienia wraz z ofertąwymienionych
dokumentów sporządzonych zgodnie z ustawąPrawo telekomunikacyjne.
Protestujący wskazał w proteście, iżz tego powodu Zamawiający powinien ofertętę
odrzucić, gdyżdokument ten nie podlega uzupełnieniu, zaśodstąpienie przez
Zamawiającego odżądania tego dokumentu narusza, zdaniem Protestującego, art.7 w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Brak złożenia wymaganych regulaminów wraz z ofertą
przesądza, w ocenie Protestującego, o niezgodności treści oferty z treściąsiwz.
Protestujący powołał sięna wyrok Sądu Okręgowego wŚwidnicy z dnia 22 maja 2007 r.;
sygn. akt: VI GA 57/07, zgodnie z którym ,,postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego jest postępowaniem sformalizowanym, opartym na sztywnych regułach,
stawiając podmiotom starającym sięo uzyskanie takiego zamówienia wysokie wymagania
odnośnie uczestnictwa w postępowaniu. Jednakże rygoryzm tego postępowania ujawnia się
także odnośnie postępowania zamawiającego, po stronie którego brak jest miejsca na
dowolnośćdziałań. Wymagania sformułowane w siwz wiążązamawiającego, który przy
ocenie ofert nie może postępowaćw sposób dowolny, ale musi oceniaćwszystkie oferty z
zastosowaniem tych samych kryteriów’’.
W dniu 5 grudnia 2008 r. Zamawiający poinformował uczestników postępowania o
wniesieniu protestu i wezwał ich do wzięcia udział w postępowaniu protestacyjnym.
W dniu 8 grudnia 2008 r. do postępowania toczącego sięw wyniku wniesienia protestu
przyłączyła sięfirma Telefonia Dialog S.A.,żądając oddalenia protestu w całości oraz
zawarcia umowy na usługi objęte przedmiotem postępowania z firmą, której oferta została
uznana za najkorzystniejszą.
W dniu 8 grudnia 2008 r. Zamawiający odrzucił protest na podstawie art. 180 ust. 7 ustawy
Pzp z powodu nie złożenia protestu w terminie.
Od rozstrzygnięcia protestu przez Zamawiającego, Telekomunikacja Polska S.A. w dniu 18
grudnia 2008 r. złożyła odwołanie do Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych. Odwołujący
zarzucił w odwołaniu naruszenie przez Zamawiającego art. 180 ust. 7 w zw. z art. 180 ust. 2
ustawy Pzp oraz 61 Kodeksu cywilnego, poprzez przyjęcie,że protest został wniesiony po
terminie. Odwołujący podniósł, iżprotest został przesłany do Zamawiającego faksem w dniu
1 grudnia o godz. 13.59, a więc w sposób umożliwiający zapoznanie sięz nim przez
Zamawiającego.
Odwołujący podtrzymał zarzuty podniesione w proteście - naruszenia przez Zamawiającego
art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie
odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcęTelefonia Dialog S.A., pomimo, iżoferta
zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia, zaśjej treśćnie
odpowiada treści specyfikacji, a także,że wykonawca ten nie załączył wymaganego przez
siwz dokumentu w postaci regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych.
Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu
unieważnienia czynności odrzucenia protestu, rozpatrzenie protestu z dnia 1 grudnia 2008 r.,
rozpatrzenie odwołania na rozprawie i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności
wyboru oferty Telefonia Dialog, dokonanie ponownego badania i oceny ofert, odrzucenia
oferty Telefonia Dialog i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania oraz dokonanie
ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej.
Odwołujący zaprzeczył stanowisku Zamawiającego, zawartemu w rozstrzygnięciu protestu,
wskazując, iżdochował terminu na wniesienie protestu, tj. przesłał go faksem na numer
wskazany w siwz oraz dodatkowo na inny numer podany telefonicznie przez pracownika
uprawnionego do kontaktu z wykonawcami. Podniósł, iżz potwierdzeńtransmisji danych
dołączonych do odwołania wynika,że pierwsza transmisja miała miejsce o godz. 13.58, zaś
druga o 14.00.
Odwołujący powołał sięna art. 61 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie woli,
które ma byćzłożone innej osobie, jest złożone z chwilą, gdy doszło do niej w taki sposób,że mogła zapoznaćsięz jego treścią. Wskazał też, iżw orzecznictwie przyjmuje się, iż
protest wnoszony faksem jest wniesiony w terminie, jeżeli dotrze on do Zamawiającego w
taki sposób, by mógł on zapoznaćsięz jego treścią, tj. w godzinach jego urzędowania albo
w godzinach wskazanych w siwz ( G. Wicik, P. Wiśniewski Prawo zamówieńpublicznych
Komentarz. Wydawnictwo CH Beck, Warszawa 2007 ).
Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego oraz biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron,
złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje:
Izba nie stwierdziła zaistnienia przesłanek z art. 187 ust. 4 ustawy Pzp, skutkujących
odrzuceniem odwołania.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iżtermin na wniesienie protestu przez
TelekomunikacjęPolskąS.A. z siedzibąw Warszawie został dochowany. Odwołujący został
poinformowany faksem w dniu 20 listopada 2008 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej.
Dziesięciodniowy termin na wniesienie protestu w powyższej sprawie upływałby zatem z dniem
30 listopada 2008 r., ale z uwagi na okoliczność, iżbyła to niedziela - dzieńustawowo wolny
od pracy ,- zgodnie z art. 115 kodeksu cywilnego w związku z art. 14 ustawy Pzp, upływ
terminu uległ przesunięciu na dzieńnastępny. Zatem ostatnim dniem na wniesienie protestu
był dzień1 grudnia 2009 r.
Krajowa Izba Odwoławcza uznała za wiarygodne twierdzenia i dowody przedstawione
przez stronęOdwołującą, iżprzesłała faksem protest w dniu 1 grudnia 2008 r. na dwa numery
faksów Zamawiającego, tj. podany w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz na
stronie internetowej Zamawiającego. Izba oparła sięw tym zakresie na raportach
indywidualnych z transmisji połączeńz dnia 1 grudnia 2008 r. z godziny 13.59 oraz 14.01.
Dowód przedstawiony przez Zamawiającego w postaci wydruku komputerowego połączeń
przychodzących z dnia 19 grudnia 2008 r. także wskazywał, iżw dniu 1 grudnia 2008 r. z
numeru Odwołującego były wykonywane wielokrotne połączenia.
Izba nie dała wiary wywodom przedstawionym przez Zamawiającego na podstawie
przedłożonych na posiedzeniu Izby raportów połączeńz 2 grudnia 2008 r. i 6 stycznia 2009 r.,
gdyżraporty te nie zawierajążadnych połączeńw dniu 1 grudnia 2008 r., co zdaniem Izby z
uwagi na bieżące sprawy prowadzone przez Oddział ZUS w Bielsko-Białej jest mało
prawdopodobne. Dowody te są- w ocenie Izby - niewiarygodne równieżz uwagi na to,że
przedstawione raporty sąze sobąniekompatybilne – przy raporcie z połączeńprzychodzących
na ten sam nr faksu Zamawiającego nie uwzględnione sąpołączenia wykazywane w drugim –
automatycznym raporcie (połączenia wykonywane w dniu 2 grudnia 2008 r.). Poza tym
przygotowany raport z połączeńprzychodzących nie ma charakteru automatycznego wydruku
z urządzenia rejestrującego połączenia.
W rozdziale II specyfikacji pkt IV Zamawiający zamieścił zapis, iżoświadczenia,
protesty, rozstrzygnięcia protestów, wnioski zawiadomienia oraz informacje Zamawiający i
wykonawcy przekazująw formie pisemnej, natomiast w praktyce okazało się, iżZamawiający
sam nie stosował siędo tego zapisu, przykładowo przekazując informacjęo wyborze
najkorzystniejszej oferty drogąfaksową. Zamawiający nie może więc czynićzarzutu
Odwołującemu, iżprotest powinien byćwniesiony na piśmie, bez możliwości skorzystania z
jego przesłania faksem w ustawowym terminie.
Odnosząc siędo zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ustawy Pzp w zw. z
art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez
TelefonięDialog S.A. z powodu rażąco niskiej ceny Krajowa Izba Odwoławcza uznała, iż
zarzut ten nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, zamawiający obowiązany jest odrzucić
ofertę, która zawiera rażąco niskącenęw stosunku do przedmiotu zamówienia. Opierając się
na wykładni językowej tego przepisu należałoby przyjąć,że użyty zwrot oznacza ofertęz ceną
niewiarygodnie niską, znacząco odbiegającąod cen rynkowych. Taka cena może wskazywać
na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę. Zamawiający
dokonując badania ofert, w celu ustalenia, czy nie ma do czynienia z cenąrażąco niską,
powinien cenęzaproponowanąw ofercie w pierwszej kolejności odnieśćdo ustalonej przez
siebie wartości zamówienia.
Podana przez TelefonięDialog S.A. cena nie jest cenąrażąco niskąw stosunku do
przedmiotu zamówienia, gdyżwartośćzamówienia określona przez Zamawiającego była
prognozowana jako wynagrodzenie zaświadczenie usług telekomunikacyjnych za 3 lataświadczenia przez wykonawcęusług telekomunikacyjnych w maksymalnej możliwej
wysokości.
Odnosząc siędo tego zarzutu Izba stwierdziła, iżOdwołujący nie wykazał w sposób
dostateczny, a - stosownie do art. 6 Kodeksu cywilnego to na nim spoczywa ciężar dowodowy
–że przedstawiona w ofercie Telefonii Dialog S.A. cena jest cenąrażąco niską. Argumentacja
zawarta w odwołaniu i popierana na rozprawie, iżcena odbiega o 35% od oferty Odwołującego
nie może byćwystarczająca na poparcie tezy o rażąco niskiej cenie. Zgodnie bowiem z
utrwalonym poglądem – tak w orzecznictwie KIO, sądów okręgowych, jak i ETS - dla uznaniaże cena jest rażąco niska, nie jest wystarczające matematyczne określenie,że cena odbiega o
określonąwartość(np. 20%, 30%, czy 60%) od ceny innego wykonawcy, składającego ofertę
w postępowaniu.
Dla uznania,że cena jest rażąco niskąkonieczne jest wykazanie,że przy określonym
przedmiocie zamówienia (w tym przypadku – usługach telekomunikacyjnych) nie jest możliwe
wykonanie zamówienia za oferowanącenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę.
Powyższe wżaden sposób nie zostało wykazane przez Odwołującego.
Krajowa Izba Odwoławcza, biorąc powyższe pod uwagę, a także istnienie dużej
konkurencji w branży telekomunikacyjnej, co ma wpływ także na ustalanie cen przez firmyświadczące usługi telekomunikacyjne uznała, iżnie potwierdził sięzarzut naruszenia przez
Zamawiającego art. 7 oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie przez
Zamawiającego odrzucenia oferty z powodu zaoferowania przez wykonawcęrażąco niskiej
ceny.
Na marginesie, uznając za zasadne dotychczasowe stanowisko orzecznictwa i
doktryny,że dla określenia ceny rażąco niskiej istotne znaczenie ma cena łączna oferty, a nie
jej poszczególne ceny jednostkowe, Krajowa Izba Odwoławcza zauważa,że analiza
formularza cenowego wykonawcy Telefonii Dialog S.A. oraz Telekomunikacji Polskiej S.A.
wskazuje, iżjednostkowe koszty połączeńwskazanych przez obie firmy nie różniąsię
znacząco. Cena określona przez TelefonięDialog za połączenia lokalne wynosi 0,03 zł netto
za 1 minutę(cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,04 zł netto za 1 min) , cena za połączenia
międzystrefowe 0,03 zł netto za 1 min (cena Telekomunikacji Polskiej S.A - 0,05 netto za 1
min), cena za połączenia do sieci komórkowych 0,35 netto za 1 min (cena Telekomunikacji
Polskiej S.A - 0,38 zł netto za 1 min).
Izba nie podzieliła także zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 7 w
zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Telefonii Dialog
S.A. z powodu nie załączenia do niej regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych.
Zgodnie z CzęściąII Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz wykonawca był zobowiązany
do przedłożenia wraz z ofertąregulaminu wykonania usług telekomunikacyjnych
sporządzonego zgodnie z ustawąPrawo Telekomunikacyjne.
Zamawiający
na
rozprawie
okazał
jako
dowód
Regulaminświadczenia
usług
telekomunikacyjnych Telefonii Dialog S.A., który został dostarczony do Zamawiającego wraz z
ofertąw terminie składania ofert, jako załącznik do tej oferty. Regulamin ten stanowił oddzielny
zbindowany dokument, który wykonawca przedłożył Zamawiającemu wraz z ofertą, zgodnie z
CzęściąII Opis przedmiotu zamówienia pkt 2.3 siwz. Twierdzenia Odwołującego o braku
regulaminuświadczenia usług telekomunikacyjnych przy ofercie Telefonii Dialog S.A. nie
zostały poparteżadnymi dowodami. Argument o braku wyszczególnienia w ofercie Telefonii
Dialog S.A. w załącznikach wskazanego regulaminu nie jest wystarczającym dowodem na
wykazanie,że taki regulamin nie został w ogóle złożony, tym bardziej,że przedstawiciel
Odwołującego uczestniczył w tracie publicznego otwarcia ofert przez Zamawiającego - co
oświadczył Zamawiający na rozprawie, a czemu nie zaprzeczył Odwołujący - i nie złożył w tym
zakresieżadnych oświadczeń, czy innych dowodów.
W tym stanie rzeczy Izba orzekła jak w sentencji na podstawie art. 191 ust. 1 ustawy Pzp.
O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 191 ust. 6
i 7 ustawy Pzp.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za
pośrednictwem
Prezesa
Urzędu
Zamówień
Publicznych
do
Sądu
Okręgowego
w Bielsku-Białej.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
