rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
data dokumentu: 2008-12-04
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1323 /08
KIO/UZP 1323 /08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Renata Tubisz, Ryszard Tetzlaff Protokolant: Jadwiga Ząbek
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 grudnia 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego
przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice protestu z dnia
23 października 2008 r.
przy udziale Konsorcjum Firm: Vir – Man Sp. z o.o., Askom Sp. z o.o., Pracownia
Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. z siedzibą ul. Brzozowa 34,
43-170 Łaziska Górne zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie po stronie zamawiającego.
przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8, 54-156 Wrocław od rozstrzygnięcia przez
zamawiającego Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice protestu z dnia
23 października 2008 r.
przy udziale Konsorcjum Firm: Vir – Man Sp. z o.o., Askom Sp. z o.o., Pracownia
Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. z siedzibą ul. Brzozowa 34,
43-170 Łaziska Górne zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po
stronie po stronie zamawiającego.
orzeka:
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Miasto Katowice ul. Młyńska
4, 40-098 Katowice na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Zaprojektowanie oraz wykonanie modernizacji instalacji oświetlenia oraz
systemu BMS dla hali Głównej Sportowo – Widowiskowej „SPODEK” w Katowicach”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Vir – Man sp. z o.o., Askom sp. z
o.o., Pracownia Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. – zwanego dalej
„wykonawcąwybranym” lub „konsorcjum Vir – Man”.
W dniu 23.10.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożył
wykonawca Elektrotim S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w
ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało niezachowanie
zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców. Ponadto zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodne z
ustawąi treściąSIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny zarzut dotyczył
naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie oferty
najkorzystniejszej. Ostatnim zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z
ustawąi treściąSIWZ.
Zażądał odrzucenia oferty konsorcjum Vir – Man, względnie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
odrzuconych ofert.
W argumentacji wskazano na następujące zarzuty :
1) z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla Vir Man sp. z o.o. wynikało,że
rozporządzanie prawem lub zaciąganie zobowiązańdoświadczenia o wartości
przewyższającej kwotę1.000.000, 00 wymaga uchwały Walnego Zgromadzenia
Wspólników. W ofercie konsorcjum Vir Man nie znajdowała sięuchwała Zgromadzenia
Wspólników potwierdzająca możliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z
uwagi na powyższe protestujący wskazał na koniecznośćzastosowania art. 17 § 1 ksh i
stwierdzenia nieważności czynności prawnej – złożenia oferty.
2) pomimożądania zamawiającego, jakie znajdowało sięw cz. II pkt 14 ppkt 3 SIWZ
wybrany wykonawca nie załączył do oferty załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług
projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych – osobno dla każdego z
konsorcjantów.
3) w ofercie Konsorcjum Vir Man nie wykazano Kierownika Budowy ani Kierownika
Robót z uprawnieniami dozoru w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, pomimo,że tylko takie uprawnieniami sązgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i
Polityki Społecznej z 28.04.2003r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania
kwalifikacji przez osoby zajmujące sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci. Wykonawca
wybrany nie wykazał uprawnieńKierownika Budowy, oraz Kierownika Robót elektrycznych
posiadającegoświadectwo kwalifikacyjne SEP D uprawniające do zajmowania się
eksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.
4) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, które nie
sąmonitorami dotykowymi zgodnie ze swoimi kartami katalogowymi. Powoduje to nie
spełnienie wymagańwynikających z załącznika nr 1 do SIWZ – Programu funkcjonalno –
użytkowego w pkt 9.2.1. pkt b i c,
5) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, określając
gwarancjęna 36 miesięcy pomimo wymogu zamawiającego, aby okres gwarancji wynosił 5
lat,
6) oferta Konsorcjum Vir Man nie zawiera wymagańwynikających z pkt 13.1
Programu Funkcjonalno Użytkowego – ppkt b i e, tj. schematu projektowanej instalacji
elektrycznej z propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych, oraz struktury
zasilania oświetlenia ewakuacyjnego, przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów
opraw,
7) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera prototypowe wykonanie osłon, co nie daje w
przypadku prototypu warunku postanowionego przez zamawiającego,że system powinien
posiadaćwysoki stopieńbezawaryjności i trwałości.
8) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera wskazanie,że (…) będzie sięodbywało z
rozdzielczościądo dwóch opraw, co w ocenie protestującego jest sprzeczne z wymaganiem
zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ – Programie funkcjonalno – użytkowym w pkt 9.2.2 –
„System sterowania BMS należy wykonaćjako rozproszony i musi umożliwiaćsterowanie
oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,
9) oferta Konsorcjum Vir Man proponuje oprawy Optivision MVP 507 firmy Philips,
które wykonane sąz odlewu, co uniemożliwia dostęp do lampy z tyłu, a informacja
zamieszczona przez firmę, jednoznacznie określa,że wymiana lampy odbywa sięprzez
przedniąszybęco jest równieżniezgodne z SIWZ.
Protestujący zacytował następnie jeden z komentarzy do ustawy Prawo zamówień
publicznych na okoliczność,że za sprzecznąz SIWZ należy uznaćofertęnie zawierającą
wskazanych w SIWZ danych oraz wymaganych dokumentów.
Na koniec protestujący wskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów dotyczących
odrzucenia oferty.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosił
wykonawca – konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu.
Zamawiający w dniu 31.10.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie. W argumentacji odniósł siędo zarzutów wymienionych w proteście.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku uchwały Walnego Zgromadzenia Wspólników w
ofercie konsorcjum Vir Man – stwierdził,że zgodnie z pkt 42 ust. 3 SIWZ zawarto zapis, z
którego wynika,że w przypadku ograniczeńw stosunku do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań, wykonawca przed podpisaniem umowy powinien przedstawić
odpowiedni dokument upoważniający te osoby do zaciągania zobowiązańna odpowiednią
kwotę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie załączenia do oferty Konsorcjum Vir Man
załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług projektowych oraz wykazu wykonanych robót
budowlanych – osobno dla każdego z konsorcjantów – zamawiający wskazał,że
przedstawienie przez konsorcjum wykazu wykonanych prac na jednym dokumencie jest
niezgodne z SIWZ w zakresie formy a nie treści.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kwalifikacji Kierownika Robót i Kierownika Budowy –
zamawiający wskazał,że nie wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia dołączyli do swych ofert odpowiednie dokumenty potwierdzające kwalifikacje
Kierownika Robót i Kierownika Budowy (uprawnienia SEP D) uprawniające do zajmowania
sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego bezdotykowości monitora – wskazano,że monitor
przedstawiony w ofercie Konsorcjum Vir – Man jest wyposażony w nakładkędotykową, która
została uwzględniona w pozycji „urządzenia uzupełniające” – pkt 6.11 Specyfikacja dostaw
BMS, poz. 15.
Odnośnie zarzutu dotyczącego okresu gwarancji na monitor – zamawiający stwierdził,że konsorcjum Vir Man udzieliło 5 – letniego okresu gwarancji na cały system wobec czego
spełniło warunku określone w SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej
– zamawiający wskazał,że w ofercie konsorcjum Vir Man znajduje się„Schemat nr 1 –
ogólna struktura zasilania”. Umiejscowienie rozdzielnic głównych i obwodowych zostało
przedstawione w pkt 3 oraz w tabeli nr 2. Strukturęzasilania oświetlenia ewakuacyjnego,
przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów opraw przedstawiono w części opisowej,
pkt 5 oraz tabelach 2 – 7. Wobec powyższego zamawiający uznał przedmiotowy zarzut za
bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez konsorcjum Vir Man
prototypowych wykonańosłon – zamawiający wskazał,że nie zastrzegał w SIWZ,że
zaoferowane powinny zostaćreflektory z przesłonami, które sąjużprodukowane a więc
dopuścił możliwość, aby były produkowane na indywidualne zamówienie. Dopuścił więc
oferowanie rozwiązańprototypowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – wskazano na wyjaśnienia
konsorcjum Vir Man, z których wynikało,że dzięki funkcjonalności zastosowanej do
sterowania sieci DALI pozwala na wybór sterowania indywidualnego każdąoprawąlub
sterowania grupowego. Konsorcjum Vir Man zaproponowało w swojej ofercie ilośćmodułów
DALI w taki sposób, aby w każdym obwodzie można było wyodrębnić16 grup po 2 oprawy w
każdej z nich – nie można fizycznie utworzyćmniejszej grupy. Daje to maksymalną
elastycznośćw przypadku sterowania grupowego a innym podejściem jest możliwość
sterowania indywidualnego każdej oprawy. Stwierdzono,że po przeanalizowaniu zarzutu
oraz szczegółowego wyjaśnienia Konsorcjum Vir Man stwierdzono,że sposób sterowania
oraz diagnostyki jest zgodny z zapisem w Programie Funkcjonalno – Użytkowym, pkt 9.2.2.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaproponowania opraw niezgodnych z wymaganiami
SIWZ – zamawiający wskazał,że konsorcjum przedstawiło dokument, z którego wynika,że
możliwa jest modyfikacja obudowy zewnętrznej lamp na specjalne zamówienie klienta.
Na koniec wskazano na orzeczenie KIO z 17.06.2008r. sygn. KIO/UZP/529/08 na
okoliczność,że informacje ze strony internetowej producenta oferowanego sprzętu nie mogą
stanowićwystarczającego dowodu na potwierdzenie,że wskazany asortyment nie spełnia
wymogów SIWZ.
W dniu 4.11.2008r. Elektrotim S.A. złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący – tak jak w proteście zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, w ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Ponadto zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty
niezgodne z ustawąi treściąSIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny
zarzut dotyczył naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie
oferty najkorzystniejszej. Kolejnym zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z
ustawąi treściąSIWZ. Dodatkowo odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez uzyskiwanie wyjaśnieńi dokumentów od wykonawcy po wyborze jego oferty,
jak równieżnaruszenie art. 181 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niedostarczenie odwołującemu
kopii przystąpienia do protestu oraz nie odrzucenie przystąpienia do protestu mimo nie
dostarczenia przystąpienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty konsorcjum Vir Man jako niezgodnej z SIWZ
oraz z ustawąPzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie
odrzuconych, wyłącznie na podstawie kryteriów oceny oferty określonych w SIWZ.
Odwołujący powtórzył argumentacjęwynikającąz protestu a ponadto odniósł siędo
stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego.
Wskazano,że twierdzenia zamawiającego odnośnie pkt 42 ust. 3 SIWZ w zakresie
możliwości złożenia oferty przez Vir Man sp. z o.o. sąbezzasadne, gdyżzapis ten dotyczy
zawarcia umowy a nie złożenia oferty a oferta złożona w przypadku przekroczenia kwoty 1
mln zł jest bezwzględnie nieważna.
Wskazano,że zamawiający wzywał do przedłożenia referencji pismem z 1.10.2008r.
zgodnie z załącznikami nr 6 oraz nr 8, natomiast konsorcjum Vir Man złożyło przedmiotowe
załączniki niezgodnie z wezwaniem zamawiającego, który mając na uwadze swoje wezwanie
do uzupełnienia braków powinien takąofertęodrzucić.
Odnośnie wyjaśnieńz przystąpienia do protestu dotyczących użycia nakładki
dotykowej na monitory LCD – wskazano,że nie otrzymano przystąpienia do protestu
konsorcjum Vir Man w związku z powyższym odwołujący nie mógł siędo nich odnieśća
ponadto zostały naruszone przepisy Pzp. Wskazano ponadto,że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Odnośnie wskazania dotyczącego całości gwarancji wykonawcy na okres 5 lat –
odwołujący stwierdził,że zgodnie z zasadą„zapis szczegółowy wyklucza zapis ogólny” nie
było 5 letniej gwarancji na całośćoferty.
Odnośnie braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej – wskazano,że
zamawiający w swojej argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że
przedstawiony schemat nie zawierał podstawowych elementów, a zatem był wadliwy.
Poszukiwanie w opisach wskazanych elementów nie zmieniało faktu,że schemat
projektowanej instalacji elektrycznej z propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i
obwodowych był niezgodny z SIWZ. Dodatkowo wskazano,że w ofercie konsorcjum Vir Man
brakuje dokumentu dotyczącego struktury zasilania ewakuacyjnego.
Odnośnie kwestii wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości systemu a
prototypowego wykonania osłon – wskazano,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nei
podałżadnych racjonalnych podstaw do stwierdzenia,że rozwiązanie prototypowe zawiera w
sobie wysoki stopieńbezawaryjności i trwałości. Następnie przytoczono definicjęsłowa
„prototyp” ze słownika języka polskiego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – odwołujący wskazał,że
nie otrzymał przystąpienia do protestu konsorcjum Vir Man, w związku z powyższym
odwołujący nie mógł sięodnieśćdo wyjaśnieńw nim zawartych. Wskazano ponadto,że
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakichkolwiek zmian w jej treści. W ocenie odwołującego konsorcjum zaoferowało możliwość
sterowania ograniczonądo dwóch opraw co jest jednoznacznie sprzeczne z zapisami SIWZ,
wskazującymi na sterowanie i diagnostykękażdej oprawy. Koniecznym jest, aby każda z
opraw posiadała swój odrębny adres – czyli odrębny moduł DALI, natomiast zapis w ofercie
„… do dwóch opraw” wskazywał jednoznacznie,że na dwie oprawy przypadał jeden
adresowany moduł DALI. W ocenie odwołującego definiowanie grup było sprawą
drugorzędną– realizowane w samym systemie dyspozytorskim z poziomu warstwy
oprogramowania. Ponadto ograniczenia do 3 opraw w obwodzie i wyodrębnienie 16 grup
było zupełnie innym zagadnieniem i nie odnosiło sięzupełnie do zarzuconej niezgodności.
Odnośnie przedstawienia dokumentu dotyczącego możliwości modyfikacji obudowy
zewnętrznej lamp – wskazano,że zamawiający sam przyznał,że oferta konsorcjum Vir Man
nie spełniała wymagańSIWZ, gdyżmożna modyfikowaćwadliwe obudowy na specjalne
zamówienie klienta. W ocenie odwołującego – modyfikuje siętylko rzeczy, które sąwadliwie
przygotowane. Wskazano,że dokument dotyczący możliwości modyfikacji obudowy
zewnętrznej lamp został przedstawiony po wyborze oferty a zgodnie z art. 87 ust. 1
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńtylko w toku badania i oceny ofert.
Modyfikacja obudów stanowi ofertęwariantową, a zgodnie z cz. I ust. 4 i 5 SIWZ
zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych i uzupełniających.
W dniu 1.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca
– konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy
dotychczasowych decyzji zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
przystępującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający stwierdził,że uzasadnione sąnastępujące zarzuty odwołującego :
- zarzut dotyczący niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej, załączonego
do oferty konsorcjum Vir Man z wymaganiami pkt 13.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego,
z powodu braku propozycji umiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych w tym
schemacie,
- zarzut dotyczący bezpośredniej niezgodności zapisu oferty o wyłączaniu i regulowaniu
natężenia oświetlenia z rozdzielczościądo dwóch opraw (str. 100 oferty) z treściąpkt 9.2.2
SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonaćjako rozproszony i umożliwiający
sterowanie oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,
- zarzut dotyczący niezgodności zaoferowanych przez konsorcjum Vir Man urządzeńPhilips
Optivision MVP 507 z wymogiem pkt 7.1.4 Programu funkcjonalno użytkowego –
możliwościąwymianyźródłaświatła przez dostęp do lampy od tyłu oprawy.
- zarzut dotyczący niezgodności polegającej na zaoferowaniu przez konsorcjum Vir Man
monitora nie posiadającego ekranu dotykowego.
W celu oceny zarzutu niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej z
wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego, skład orzekający dokonał analizy oferty
konsorcjum Vir Man. Oferta na str. 111 zawiera rysunek – schemat 1. – Ogólna struktura
zasilania. Na schemacie tym brak jest jakichkolwiek wskazańco do umiejscowienia
rozdzielnic głównych i obwodowych, brak jest nawet wskazania na rozdzielnice główne i
obwodowe. Z zapisu pkt 13.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego pkt b wynikało
bezpośrednio,że oferta musiała zawierać„schemat projektowanej instalacji elektrycznej z
propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych”. W ocenie składu
orzekającego wskazanie na umiejscowienie rozdzielnic w tabeli „Zestawienie kabli i
przewodów” znajdującej sięna str. 108 oferty nie spełniało wymogów określonych przez
zamawiającego w SIWZ. Zapisy SIWZ w tym zakresie były jasnej i precyzyjne, nie miały
charakteru instrukcyjnego ale wiążący wszystkich wykonawców. Z uwagi na powyższe –
zamawiający powinien stwierdzićniezgodnośćoferty konsorcjum Vir Man w tym zakresie i
dokonaćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skład orzekający rozpatrywał w niniejszym przypadku możliwość
ewentualnego zwrócenia sięprzez zamawiającego do konsorcjum Vir Man o wyjaśnienia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uznano jednak,że próba
naprawienia przedmiotowej niezgodności musiałaby w istocie doprowadzićdo zmiany
polegającej na umieszczeniu na rysunku ze strony 111 miejsc dla rozdzielnic z ich
zaznaczeniem, ewentualnie polegającej na wymianie całego schematu. Tego rodzaju zmiany
sązakazane stosownie do brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnośnie zarzutu niezgodności zapisu oferty konsorcjum Vir Man o wyłączaniu i
regulowaniu natężenia oświetlenia z rozdzielczościądo dwóch opraw (str. 100 oferty) z
treściąpkt 9.2.2 SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonaćjako rozproszony
i umożliwiający sterowanie oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy
opraw – skład orzekający uznał,że zamawiający powinien był dokonaćwyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a ewentualnie stwierdzić
bezpośredniąsprzecznośćz zapisami SIWZ i odrzucićtąofertę. Przedmiotowy zapis – ze
strony 100 oferty Konsorcjum Vir Man powinien stanowićdla zamawiającego podstawędo
powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, gdyżwynika z niego,że
indywidualne załączanie, wyłączanie i regulowanie natężenia będzie możliwe z
rozdzielczościądo dwóch opraw a tymczasem zamawiający wymagał umożliwienia
sterowania każdąpojedyncząoprawą. Skład orzekający wziął pod uwagę,że tego rodzaju
niefortunny zapis mógłby stanowićomyłkęmożliwądo poprawienia na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w treści po nowelizacji z dnia 4 września
2008r., ale z uwagi na treśćorzeczenia wskazującąna koniecznośćodrzucenia oferty
konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.
W celu oceny zarzutu dotyczącego zgodności zaoferowanych opraw Optivision MVP
507 firmy Philips z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skład
orzekający dokonał analizy treści oferty konsorcjum Vir Man, treści oświadczenia złożonego
w imieniu firmy Philips oraz załączonych kopii katalogów firmy Philips. Na str. 109 oferty
konsorcjum Vir Man w poz. 1 tabeli „Zestawienie typów i mocy opraw nad areną” znajduje się
oprawa MVP 507 o mocy 2095W w ilości 36 sztuk. W wyciągów z katalogów firmy Philips
wynika,że niemożliwa jest wymiana lamp z tyłu oprawy, gdyżprzystosowana jest do
wymiany oprawy przez jej przedniączęść. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa
oprawa musiałaby ulec znacznym zmianom konstrukcyjnym aby odpowiadaćwymogom
określonym w SIWZ, tj. możliwości wymiany lamy przez otwarcie tylnej części oprawy. Po
analizie pisma z dnia 16.09.2008r. adresowanego do VIRMAN Przedsiębiorstwo Usługowe
Handlowe sp. z o.o. skład orzekający stwierdził,że ma ono charakter oświadczenia o
możliwości modyfikacji standardowych wyrobów do sposobu spełniającego oczekiwania
klienta, jednak z zaznaczeniem,że procedura wdrożenia takich modyfikacji wymaga
przeprowadzenia analizy techniczno – ekonomicznej i wstępne potwierdzenie,że jest to
wykonalne. Jest to więc ogólna deklaracja, nie mająca wiążącego charakteru – o możliwości
modyfikacji wyrobów w celu ich dostosowania do potrzeb klientów. Nie zmienia to faktu,że
oprawy zaoferowane przez konsorcjum Vir Man nie odpowiadająwymaganiom pkt 7.1.4
Programu funkcjonalno użytkowego – zapewnienia możliwości wymianyźródłaświatła przez
dostęp do lampy od tyłu oprawy. Tym samym skład orzekający stwierdza niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ i wskazuje na koniecznośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania monitorów LCD nie posiadających ekranów
dotykowych i sprzeczności z pkt 9.2.1 ppkt b i c Programu Funkcjonalno – Użytkowego –
skład orzekający stwierdził,że zamawiający w wyniku analizy pierwotnej treści oferty
powinien powziąćwątpliwości i dokonaćwyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych a ewentualnie stwierdzićbezpośredniąsprzecznośćtreści oferty z
SIWZ i dokonaćjej odrzucenia. Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że
okolicznośćpolegająca na tym,że na ww. monitory wykonawca Vir Man zamierzał nakładać
nakładki dotykowe, wycenione w odpowiedniej części oferty stała mu sięwiadoma dopiero w
momencie otrzymania przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Tym samym –
stwierdzićnależy,że bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień, ale
bezkrytycznie przyjął ofertęz zapisami bezpośrednio sprzecznymi z wymaganiami SIWZ.
Skład orzekający wziął pod uwagę,że tego rodzaju kwestia zaoferowania monitorów z
nakładkami dotykowymi mogłaby byćprzedmiotem wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, ale z uwagi na treśćorzeczenia wskazującąna koniecznośćodrzucenia oferty
konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.
W odniesieniu do zarzutu związanego z brakiem uchwały Zgromadzenia Wspólników
Vir Man sp. z o.o., potwierdzającej możliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu – skład orzekający uznał go za nieuzasadniony. Należy wskazać,że art. 17 §
1 ksh ma zastosowanie do sytuacji, gdzie ustawa do dokonania czynności prawnej wymaga
uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia. W przedmiotowej sytuacji w odpisie z
rejestru przedsiębiorców znajdował sięzapis o konieczności uchwały Zgromadzenia
Wspólników gdy rozporządzenie prawem lub zaciąganie zobowiązańdoświadczenia o
wartości przewyższająkwotę1.000.000 zł. Tym samym zastosowanie w niniejszej sytuacji
znajduje art. 17 § 3 ksh – z którego wynika,że czynnośćprawna dokonana bez zgody
właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowęspółki albo statut, jest ważna,
jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu
naruszenia umowy spółki albo statutu.
W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem wykazu wykonanych robót
projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych dla każdego z członków
konsorcjum Vir Man z osobna – skład orzekający podziela argumentacjęzamawiającego,że
doświadczenie należało ocenia w odniesieniu do wymaganych warunków, a ewentualną
niezgodnośćw tym zakresie uznaćza niegodnośćformy oferty a nie jej treści z
wymaganiami SIWZ. W przedmiotowej sytuacji istotne jest spełnienie warunku wymaganego
przez zamawiającego, a konsorcjum Vir Man przedstawiło w swojej ofercie dokumenty
potwierdzające ten fakt.
W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem do oferty konsorcjum Vir
Man uprawnieńw zakresie dozoru dla Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót
elektrycznych – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego,że nie mógł onżądać
na etapie oceny ofert innych dokumentów niżwymienione w SIWZ. Zamawiający w pkt 12
SIWZ zawarł wymogi odnośnie Kierownika Robót i Kierownika Budowy – skład orzekający
stwierdził,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował zapisy SIWZ, gdyżnie znalazły siętam
wymagania o jakich mowa w proteście i odwołaniu. Określenie „dane na temat kwalifikacji
niezbędnych do realizacji zamówienia” jest określeniem ogólnym, nie wskazującym
bezpośrednio na koniecznośćprzedstawienia uprawnieńw zakresie dozoru. Tym samym –
skład orzekający w pełni podziela stanowisko zamawiającego w tym zakresie.
Skład orzekający uznał za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaoferowania
monitorów posiadających gwarancjęna 36 miesięcy i sprzeczności z wymaganiami SIWZ
dotyczącymi minimalnej gwarancji na wykonanąmodernizacjęi dostarczony system.
Bezpośrednio w treści oferty konsorcjum Vir Man – na pierwszej stronie - znajduje się
deklaracja udzielenia wymaganej gwarancji – zgodnie z projektem umowy. Tym samym
zamawiający – korzystając z treści oferty miał możliwośćstwierdzenia jej zgodności ze
swoimi wymaganiami. Jednostkowy zapis ze str. 103 oferty nie powodował wyłączenia
ogólnego zobowiązania wykonawcy do udzielenia wymaganej gwarancji.
W odniesieniu do zarzutu związanego z zaoferowaniem prototypowego wykonania
osłon – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego,że nie określał on wymagań
wskazujących na koniecznośćprodukcji i uprzedniej eksploatacji zaoferowanych przesłon. W
istocie – zamawiający nie opisując sposobu umieszczania przesłon na reflektorach musiał
uwzględnićwszystkie możliwe rozwiązania tego warunku. W ocenie składu orzekającego
zaoferowanie rozwiązania prototypowego nie spowodowało w przedmiotowej sytuacji,że
zaprojektowany system nie będzie posiadał wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości,
przy jednoczesnej prostocie i niskich kosztach obsługi i konserwacji. Stosowanie rozwiązań
prototypowych może powodowaćzarówno pozytywne jak i negatywne efekty, nie można z
góry wskazywaćniepowodzenia danego rozwiązania. W przedmiotowym przypadku
odwołujący poza wskazywaniem na definicje z słownikowe nie wykazał negatywnych cech
proponowanego rozwiązania, które spowodowałyby,że nie spełnia ono wymagań
bezawaryjności i trwałości.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert.
2. kosztami postępowania obciąża Miasto Katowice ul. Młyńska 4, 40-098 Katowice
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości
4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy)
z kwoty wpisu uiszczonego przez ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław;
2)
dokonaćwpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset
sześćdziesiąt cztery złote zero groszy ) przez Miasto Katowice ul. Młyńska
4, 40-098 Katowice na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu
wpisu od odwołania, oraz wynagrodzenia pełnomocnika;
3)
dokonaćwpłaty kwoty XXX (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP;
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz ELEKTROTIM S.A. ul. Stargardzka 8,
54-156 Wrocław.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Miasto Katowice prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia
publicznego na „Zaprojektowanie oraz wykonanie modernizacji instalacji oświetlenia oraz
systemu BMS dla hali Głównej Sportowo – Widowiskowej „SPODEK” w Katowicach”.
Zamawiający dokonał wyboru oferty konsorcjum Vir – Man sp. z o.o., Askom sp. z
o.o., Pracownia Projektowa Omega – Projekt A. Cywiński, K. Baron S.J. – zwanego dalej
„wykonawcąwybranym” lub „konsorcjum Vir – Man”.
W dniu 23.10.2008r. protest dotyczący wyboru oferty najkorzystniejszej złożył
wykonawca Elektrotim S.A. Zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, w
ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało niezachowanie
zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców. Ponadto zarzucił
naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty niezgodne z
ustawąi treściąSIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny zarzut dotyczył
naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie oferty
najkorzystniejszej. Ostatnim zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z
ustawąi treściąSIWZ.
Zażądał odrzucenia oferty konsorcjum Vir – Man, względnie wykluczenia tego
wykonawcy z postępowania oraz dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej spośród nie
odrzuconych ofert.
W argumentacji wskazano na następujące zarzuty :
1) z odpisu z Krajowego Rejestru Sądowego dla Vir Man sp. z o.o. wynikało,że
rozporządzanie prawem lub zaciąganie zobowiązańdoświadczenia o wartości
przewyższającej kwotę1.000.000, 00 wymaga uchwały Walnego Zgromadzenia
Wspólników. W ofercie konsorcjum Vir Man nie znajdowała sięuchwała Zgromadzenia
Wspólników potwierdzająca możliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym postępowaniu. Z
uwagi na powyższe protestujący wskazał na koniecznośćzastosowania art. 17 § 1 ksh i
stwierdzenia nieważności czynności prawnej – złożenia oferty.
2) pomimożądania zamawiającego, jakie znajdowało sięw cz. II pkt 14 ppkt 3 SIWZ
wybrany wykonawca nie załączył do oferty załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług
projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych – osobno dla każdego z
konsorcjantów.
3) w ofercie Konsorcjum Vir Man nie wykazano Kierownika Budowy ani Kierownika
Robót z uprawnieniami dozoru w zakresie eksploatacji urządzeń, instalacji i sieci, pomimo,że tylko takie uprawnieniami sązgodne z rozporządzeniem Ministra Gospodarki, Pracy i
Polityki Społecznej z 28.04.2003r. w sprawie szczegółowych zasad stwierdzania posiadania
kwalifikacji przez osoby zajmujące sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci. Wykonawca
wybrany nie wykazał uprawnieńKierownika Budowy, oraz Kierownika Robót elektrycznych
posiadającegoświadectwo kwalifikacyjne SEP D uprawniające do zajmowania się
eksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.
4) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, które nie
sąmonitorami dotykowymi zgodnie ze swoimi kartami katalogowymi. Powoduje to nie
spełnienie wymagańwynikających z załącznika nr 1 do SIWZ – Programu funkcjonalno –
użytkowego w pkt 9.2.1. pkt b i c,
5) w ofercie Konsorcjum Vir Man na str. 103 lp.2 wykazano monitory LCD, określając
gwarancjęna 36 miesięcy pomimo wymogu zamawiającego, aby okres gwarancji wynosił 5
lat,
6) oferta Konsorcjum Vir Man nie zawiera wymagańwynikających z pkt 13.1
Programu Funkcjonalno Użytkowego – ppkt b i e, tj. schematu projektowanej instalacji
elektrycznej z propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych, oraz struktury
zasilania oświetlenia ewakuacyjnego, przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów
opraw,
7) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera prototypowe wykonanie osłon, co nie daje w
przypadku prototypu warunku postanowionego przez zamawiającego,że system powinien
posiadaćwysoki stopieńbezawaryjności i trwałości.
8) oferta Konsorcjum Vir Man zawiera wskazanie,że (…) będzie sięodbywało z
rozdzielczościądo dwóch opraw, co w ocenie protestującego jest sprzeczne z wymaganiem
zawartym w załączniku nr 1 do SIWZ – Programie funkcjonalno – użytkowym w pkt 9.2.2 –
„System sterowania BMS należy wykonaćjako rozproszony i musi umożliwiaćsterowanie
oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,
9) oferta Konsorcjum Vir Man proponuje oprawy Optivision MVP 507 firmy Philips,
które wykonane sąz odlewu, co uniemożliwia dostęp do lampy z tyłu, a informacja
zamieszczona przez firmę, jednoznacznie określa,że wymiana lampy odbywa sięprzez
przedniąszybęco jest równieżniezgodne z SIWZ.
Protestujący zacytował następnie jeden z komentarzy do ustawy Prawo zamówień
publicznych na okoliczność,że za sprzecznąz SIWZ należy uznaćofertęnie zawierającą
wskazanych w SIWZ danych oraz wymaganych dokumentów.
Na koniec protestujący wskazał na orzecznictwo Zespołów Arbitrów dotyczących
odrzucenia oferty.
W dniu 27.10.2008r. przystąpienie do postępowania protestacyjnego zgłosił
wykonawca – konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie protestu.
Zamawiający w dniu 31.10.2008r. dokonał rozstrzygnięcia protestu poprzez
oddalenie. W argumentacji odniósł siędo zarzutów wymienionych w proteście.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku uchwały Walnego Zgromadzenia Wspólników w
ofercie konsorcjum Vir Man – stwierdził,że zgodnie z pkt 42 ust. 3 SIWZ zawarto zapis, z
którego wynika,że w przypadku ograniczeńw stosunku do osób uprawnionych do
zaciągania zobowiązań, wykonawca przed podpisaniem umowy powinien przedstawić
odpowiedni dokument upoważniający te osoby do zaciągania zobowiązańna odpowiednią
kwotę.
Odnośnie zarzutu dotyczącego nie załączenia do oferty Konsorcjum Vir Man
załącznika nr 6 i 8 – wykazu wykonanych usług projektowych oraz wykazu wykonanych robót
budowlanych – osobno dla każdego z konsorcjantów – zamawiający wskazał,że
przedstawienie przez konsorcjum wykazu wykonanych prac na jednym dokumencie jest
niezgodne z SIWZ w zakresie formy a nie treści.
Odnośnie zarzutu dotyczącego kwalifikacji Kierownika Robót i Kierownika Budowy –
zamawiający wskazał,że nie wymagał, aby wykonawcy ubiegający sięo udzielenie
zamówienia dołączyli do swych ofert odpowiednie dokumenty potwierdzające kwalifikacje
Kierownika Robót i Kierownika Budowy (uprawnienia SEP D) uprawniające do zajmowania
sięeksploatacjąurządzeń, instalacji i sieci w zakresie dozoru.
Odnośnie zarzutu dotyczącego bezdotykowości monitora – wskazano,że monitor
przedstawiony w ofercie Konsorcjum Vir – Man jest wyposażony w nakładkędotykową, która
została uwzględniona w pozycji „urządzenia uzupełniające” – pkt 6.11 Specyfikacja dostaw
BMS, poz. 15.
Odnośnie zarzutu dotyczącego okresu gwarancji na monitor – zamawiający stwierdził,że konsorcjum Vir Man udzieliło 5 – letniego okresu gwarancji na cały system wobec czego
spełniło warunku określone w SIWZ.
Odnośnie zarzutu dotyczącego braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej
– zamawiający wskazał,że w ofercie konsorcjum Vir Man znajduje się„Schemat nr 1 –
ogólna struktura zasilania”. Umiejscowienie rozdzielnic głównych i obwodowych zostało
przedstawione w pkt 3 oraz w tabeli nr 2. Strukturęzasilania oświetlenia ewakuacyjnego,
przeszkodowego i awaryjnego z podaniem typów opraw przedstawiono w części opisowej,
pkt 5 oraz tabelach 2 – 7. Wobec powyższego zamawiający uznał przedmiotowy zarzut za
bezzasadny.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaoferowania przez konsorcjum Vir Man
prototypowych wykonańosłon – zamawiający wskazał,że nie zastrzegał w SIWZ,że
zaoferowane powinny zostaćreflektory z przesłonami, które sąjużprodukowane a więc
dopuścił możliwość, aby były produkowane na indywidualne zamówienie. Dopuścił więc
oferowanie rozwiązańprototypowych.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – wskazano na wyjaśnienia
konsorcjum Vir Man, z których wynikało,że dzięki funkcjonalności zastosowanej do
sterowania sieci DALI pozwala na wybór sterowania indywidualnego każdąoprawąlub
sterowania grupowego. Konsorcjum Vir Man zaproponowało w swojej ofercie ilośćmodułów
DALI w taki sposób, aby w każdym obwodzie można było wyodrębnić16 grup po 2 oprawy w
każdej z nich – nie można fizycznie utworzyćmniejszej grupy. Daje to maksymalną
elastycznośćw przypadku sterowania grupowego a innym podejściem jest możliwość
sterowania indywidualnego każdej oprawy. Stwierdzono,że po przeanalizowaniu zarzutu
oraz szczegółowego wyjaśnienia Konsorcjum Vir Man stwierdzono,że sposób sterowania
oraz diagnostyki jest zgodny z zapisem w Programie Funkcjonalno – Użytkowym, pkt 9.2.2.
Odnośnie zarzutu dotyczącego zaproponowania opraw niezgodnych z wymaganiami
SIWZ – zamawiający wskazał,że konsorcjum przedstawiło dokument, z którego wynika,że
możliwa jest modyfikacja obudowy zewnętrznej lamp na specjalne zamówienie klienta.
Na koniec wskazano na orzeczenie KIO z 17.06.2008r. sygn. KIO/UZP/529/08 na
okoliczność,że informacje ze strony internetowej producenta oferowanego sprzętu nie mogą
stanowićwystarczającego dowodu na potwierdzenie,że wskazany asortyment nie spełnia
wymogów SIWZ.
W dniu 4.11.2008r. Elektrotim S.A. złożył odwołanie od ww. rozstrzygnięcia protestu.
Odwołujący – tak jak w proteście zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 7 ust. 1
ustawy Pzp, w ten sposób,że przygotowanie i przeprowadzenie postępowania powodowało
niezachowanie zasad uczciwej konkurencji oraz nierówne traktowanie wykonawców.
Ponadto zarzucił naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp poprzez nie odrzucenie oferty
niezgodne z ustawąi treściąSIWZ i niezachowanie zasad uczciwej konkurencji. Kolejny
zarzut dotyczył naruszenia art. 2 ust. 5 oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez nie wybranie
oferty najkorzystniejszej. Kolejnym zarzutem było naruszenie art. 24 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp
poprzez nie wykluczenie wykonawcy a w konsekwencji nie odrzucenie oferty niezgodnej z
ustawąi treściąSIWZ. Dodatkowo odwołujący wskazał na naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy
Pzp poprzez uzyskiwanie wyjaśnieńi dokumentów od wykonawcy po wyborze jego oferty,
jak równieżnaruszenie art. 181 ust. 5 ustawy Pzp poprzez niedostarczenie odwołującemu
kopii przystąpienia do protestu oraz nie odrzucenie przystąpienia do protestu mimo nie
dostarczenia przystąpienia odwołującemu.
Odwołujący wniósł o odrzucenie oferty konsorcjum Vir Man jako niezgodnej z SIWZ
oraz z ustawąPzp oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nie
odrzuconych, wyłącznie na podstawie kryteriów oceny oferty określonych w SIWZ.
Odwołujący powtórzył argumentacjęwynikającąz protestu a ponadto odniósł siędo
stanowiska zaprezentowanego przez zamawiającego.
Wskazano,że twierdzenia zamawiającego odnośnie pkt 42 ust. 3 SIWZ w zakresie
możliwości złożenia oferty przez Vir Man sp. z o.o. sąbezzasadne, gdyżzapis ten dotyczy
zawarcia umowy a nie złożenia oferty a oferta złożona w przypadku przekroczenia kwoty 1
mln zł jest bezwzględnie nieważna.
Wskazano,że zamawiający wzywał do przedłożenia referencji pismem z 1.10.2008r.
zgodnie z załącznikami nr 6 oraz nr 8, natomiast konsorcjum Vir Man złożyło przedmiotowe
załączniki niezgodnie z wezwaniem zamawiającego, który mając na uwadze swoje wezwanie
do uzupełnienia braków powinien takąofertęodrzucić.
Odnośnie wyjaśnieńz przystąpienia do protestu dotyczących użycia nakładki
dotykowej na monitory LCD – wskazano,że nie otrzymano przystąpienia do protestu
konsorcjum Vir Man w związku z powyższym odwołujący nie mógł siędo nich odnieśća
ponadto zostały naruszone przepisy Pzp. Wskazano ponadto,że zgodnie z art. 87 ust. 1
ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy zamawiającym a wykonawcą
negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie jakichkolwiek zmian w jej treści.
Odnośnie wskazania dotyczącego całości gwarancji wykonawcy na okres 5 lat –
odwołujący stwierdził,że zgodnie z zasadą„zapis szczegółowy wyklucza zapis ogólny” nie
było 5 letniej gwarancji na całośćoferty.
Odnośnie braku schematu projektowanej instalacji elektrycznej – wskazano,że
zamawiający w swojej argumentacji zawartej w rozstrzygnięciu protestu stwierdził,że
przedstawiony schemat nie zawierał podstawowych elementów, a zatem był wadliwy.
Poszukiwanie w opisach wskazanych elementów nie zmieniało faktu,że schemat
projektowanej instalacji elektrycznej z propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i
obwodowych był niezgodny z SIWZ. Dodatkowo wskazano,że w ofercie konsorcjum Vir Man
brakuje dokumentu dotyczącego struktury zasilania ewakuacyjnego.
Odnośnie kwestii wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości systemu a
prototypowego wykonania osłon – wskazano,że w rozstrzygnięciu protestu zamawiający nei
podałżadnych racjonalnych podstaw do stwierdzenia,że rozwiązanie prototypowe zawiera w
sobie wysoki stopieńbezawaryjności i trwałości. Następnie przytoczono definicjęsłowa
„prototyp” ze słownika języka polskiego.
Odnośnie zarzutu dotyczącego systemu sterowania BMS – odwołujący wskazał,że
nie otrzymał przystąpienia do protestu konsorcjum Vir Man, w związku z powyższym
odwołujący nie mógł sięodnieśćdo wyjaśnieńw nim zawartych. Wskazano ponadto,że
zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie pomiędzy
zamawiającym a wykonawcąnegocjacji dotyczących złożonej oferty oraz dokonywanie
jakichkolwiek zmian w jej treści. W ocenie odwołującego konsorcjum zaoferowało możliwość
sterowania ograniczonądo dwóch opraw co jest jednoznacznie sprzeczne z zapisami SIWZ,
wskazującymi na sterowanie i diagnostykękażdej oprawy. Koniecznym jest, aby każda z
opraw posiadała swój odrębny adres – czyli odrębny moduł DALI, natomiast zapis w ofercie
„… do dwóch opraw” wskazywał jednoznacznie,że na dwie oprawy przypadał jeden
adresowany moduł DALI. W ocenie odwołującego definiowanie grup było sprawą
drugorzędną– realizowane w samym systemie dyspozytorskim z poziomu warstwy
oprogramowania. Ponadto ograniczenia do 3 opraw w obwodzie i wyodrębnienie 16 grup
było zupełnie innym zagadnieniem i nie odnosiło sięzupełnie do zarzuconej niezgodności.
Odnośnie przedstawienia dokumentu dotyczącego możliwości modyfikacji obudowy
zewnętrznej lamp – wskazano,że zamawiający sam przyznał,że oferta konsorcjum Vir Man
nie spełniała wymagańSIWZ, gdyżmożna modyfikowaćwadliwe obudowy na specjalne
zamówienie klienta. W ocenie odwołującego – modyfikuje siętylko rzeczy, które sąwadliwie
przygotowane. Wskazano,że dokument dotyczący możliwości modyfikacji obudowy
zewnętrznej lamp został przedstawiony po wyborze oferty a zgodnie z art. 87 ust. 1
zamawiający możeżądaćod wykonawców wyjaśnieńtylko w toku badania i oceny ofert.
Modyfikacja obudów stanowi ofertęwariantową, a zgodnie z cz. I ust. 4 i 5 SIWZ
zamawiający nie dopuścił składania ofert wariantowych i uzupełniających.
W dniu 1.12.2008r. przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca
– konsorcjum Vir Man. Przystępujący wniósł o oddalenie odwołania i utrzymanie w mocy
dotychczasowych decyzji zamawiającego.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ i treśćoferty
przystępującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia i stanowiska stron, złożone w trakcie
rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej wyznaczony zarządzeniem Prezesa
Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co następuje.
Skład orzekający stwierdził,że uzasadnione sąnastępujące zarzuty odwołującego :
- zarzut dotyczący niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej, załączonego
do oferty konsorcjum Vir Man z wymaganiami pkt 13.1 Programu Funkcjonalno Użytkowego,
z powodu braku propozycji umiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych w tym
schemacie,
- zarzut dotyczący bezpośredniej niezgodności zapisu oferty o wyłączaniu i regulowaniu
natężenia oświetlenia z rozdzielczościądo dwóch opraw (str. 100 oferty) z treściąpkt 9.2.2
SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonaćjako rozproszony i umożliwiający
sterowanie oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy opraw,
- zarzut dotyczący niezgodności zaoferowanych przez konsorcjum Vir Man urządzeńPhilips
Optivision MVP 507 z wymogiem pkt 7.1.4 Programu funkcjonalno użytkowego –
możliwościąwymianyźródłaświatła przez dostęp do lampy od tyłu oprawy.
- zarzut dotyczący niezgodności polegającej na zaoferowaniu przez konsorcjum Vir Man
monitora nie posiadającego ekranu dotykowego.
W celu oceny zarzutu niezgodności schematu projektowanej instalacji elektrycznej z
wymaganiami programu funkcjonalno – użytkowego, skład orzekający dokonał analizy oferty
konsorcjum Vir Man. Oferta na str. 111 zawiera rysunek – schemat 1. – Ogólna struktura
zasilania. Na schemacie tym brak jest jakichkolwiek wskazańco do umiejscowienia
rozdzielnic głównych i obwodowych, brak jest nawet wskazania na rozdzielnice główne i
obwodowe. Z zapisu pkt 13.1 Programu Funkcjonalno – Użytkowego pkt b wynikało
bezpośrednio,że oferta musiała zawierać„schemat projektowanej instalacji elektrycznej z
propozycjąumiejscowienia rozdzielnic głównych i obwodowych”. W ocenie składu
orzekającego wskazanie na umiejscowienie rozdzielnic w tabeli „Zestawienie kabli i
przewodów” znajdującej sięna str. 108 oferty nie spełniało wymogów określonych przez
zamawiającego w SIWZ. Zapisy SIWZ w tym zakresie były jasnej i precyzyjne, nie miały
charakteru instrukcyjnego ale wiążący wszystkich wykonawców. Z uwagi na powyższe –
zamawiający powinien stwierdzićniezgodnośćoferty konsorcjum Vir Man w tym zakresie i
dokonaćjej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień
publicznych. Skład orzekający rozpatrywał w niniejszym przypadku możliwość
ewentualnego zwrócenia sięprzez zamawiającego do konsorcjum Vir Man o wyjaśnienia na
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych. Uznano jednak,że próba
naprawienia przedmiotowej niezgodności musiałaby w istocie doprowadzićdo zmiany
polegającej na umieszczeniu na rysunku ze strony 111 miejsc dla rozdzielnic z ich
zaznaczeniem, ewentualnie polegającej na wymianie całego schematu. Tego rodzaju zmiany
sązakazane stosownie do brzmienia przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień
publicznych.
Odnośnie zarzutu niezgodności zapisu oferty konsorcjum Vir Man o wyłączaniu i
regulowaniu natężenia oświetlenia z rozdzielczościądo dwóch opraw (str. 100 oferty) z
treściąpkt 9.2.2 SIWZ – wymogiem, aby system sterowania BMS wykonaćjako rozproszony
i umożliwiający sterowanie oraz diagnostykękażdej pojedynczej oprawy, a także grupy
opraw – skład orzekający uznał,że zamawiający powinien był dokonaćwyjaśnieńna
podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówieńpublicznych a ewentualnie stwierdzić
bezpośredniąsprzecznośćz zapisami SIWZ i odrzucićtąofertę. Przedmiotowy zapis – ze
strony 100 oferty Konsorcjum Vir Man powinien stanowićdla zamawiającego podstawędo
powzięcia wątpliwości co do zgodności oferty z wymaganiami SIWZ, gdyżwynika z niego,że
indywidualne załączanie, wyłączanie i regulowanie natężenia będzie możliwe z
rozdzielczościądo dwóch opraw a tymczasem zamawiający wymagał umożliwienia
sterowania każdąpojedyncząoprawą. Skład orzekający wziął pod uwagę,że tego rodzaju
niefortunny zapis mógłby stanowićomyłkęmożliwądo poprawienia na podstawie art. 87 ust.
2 pkt 3 ustawy Prawo zamówieńpublicznych w treści po nowelizacji z dnia 4 września
2008r., ale z uwagi na treśćorzeczenia wskazującąna koniecznośćodrzucenia oferty
konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.
W celu oceny zarzutu dotyczącego zgodności zaoferowanych opraw Optivision MVP
507 firmy Philips z wymaganiami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia skład
orzekający dokonał analizy treści oferty konsorcjum Vir Man, treści oświadczenia złożonego
w imieniu firmy Philips oraz załączonych kopii katalogów firmy Philips. Na str. 109 oferty
konsorcjum Vir Man w poz. 1 tabeli „Zestawienie typów i mocy opraw nad areną” znajduje się
oprawa MVP 507 o mocy 2095W w ilości 36 sztuk. W wyciągów z katalogów firmy Philips
wynika,że niemożliwa jest wymiana lamp z tyłu oprawy, gdyżprzystosowana jest do
wymiany oprawy przez jej przedniączęść. W ocenie składu orzekającego przedmiotowa
oprawa musiałaby ulec znacznym zmianom konstrukcyjnym aby odpowiadaćwymogom
określonym w SIWZ, tj. możliwości wymiany lamy przez otwarcie tylnej części oprawy. Po
analizie pisma z dnia 16.09.2008r. adresowanego do VIRMAN Przedsiębiorstwo Usługowe
Handlowe sp. z o.o. skład orzekający stwierdził,że ma ono charakter oświadczenia o
możliwości modyfikacji standardowych wyrobów do sposobu spełniającego oczekiwania
klienta, jednak z zaznaczeniem,że procedura wdrożenia takich modyfikacji wymaga
przeprowadzenia analizy techniczno – ekonomicznej i wstępne potwierdzenie,że jest to
wykonalne. Jest to więc ogólna deklaracja, nie mająca wiążącego charakteru – o możliwości
modyfikacji wyrobów w celu ich dostosowania do potrzeb klientów. Nie zmienia to faktu,że
oprawy zaoferowane przez konsorcjum Vir Man nie odpowiadająwymaganiom pkt 7.1.4
Programu funkcjonalno użytkowego – zapewnienia możliwości wymianyźródłaświatła przez
dostęp do lampy od tyłu oprawy. Tym samym skład orzekający stwierdza niezgodnośćtreści
oferty z treściąSIWZ i wskazuje na koniecznośćzastosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy
Prawo zamówieńpublicznych.
W odniesieniu do zarzutu zaoferowania monitorów LCD nie posiadających ekranów
dotykowych i sprzeczności z pkt 9.2.1 ppkt b i c Programu Funkcjonalno – Użytkowego –
skład orzekający stwierdził,że zamawiający w wyniku analizy pierwotnej treści oferty
powinien powziąćwątpliwości i dokonaćwyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo
zamówieńpublicznych a ewentualnie stwierdzićbezpośredniąsprzecznośćtreści oferty z
SIWZ i dokonaćjej odrzucenia. Zamawiający stwierdził w rozstrzygnięciu protestu,że
okolicznośćpolegająca na tym,że na ww. monitory wykonawca Vir Man zamierzał nakładać
nakładki dotykowe, wycenione w odpowiedniej części oferty stała mu sięwiadoma dopiero w
momencie otrzymania przystąpienia do postępowania protestacyjnego. Tym samym –
stwierdzićnależy,że bezpodstawnie zaniechał przeprowadzenia wyjaśnień, ale
bezkrytycznie przyjął ofertęz zapisami bezpośrednio sprzecznymi z wymaganiami SIWZ.
Skład orzekający wziął pod uwagę,że tego rodzaju kwestia zaoferowania monitorów z
nakładkami dotykowymi mogłaby byćprzedmiotem wyjaśnieńna podstawie art. 87 ust. 1
ustawy Pzp, ale z uwagi na treśćorzeczenia wskazującąna koniecznośćodrzucenia oferty
konsorcjum Vir Man nie nakazuje dokonania tej czynności zamawiającemu.
W odniesieniu do zarzutu związanego z brakiem uchwały Zgromadzenia Wspólników
Vir Man sp. z o.o., potwierdzającej możliwośćzłożenia oferty w przedmiotowym
postępowaniu – skład orzekający uznał go za nieuzasadniony. Należy wskazać,że art. 17 §
1 ksh ma zastosowanie do sytuacji, gdzie ustawa do dokonania czynności prawnej wymaga
uchwały wspólników albo walnego zgromadzenia. W przedmiotowej sytuacji w odpisie z
rejestru przedsiębiorców znajdował sięzapis o konieczności uchwały Zgromadzenia
Wspólników gdy rozporządzenie prawem lub zaciąganie zobowiązańdoświadczenia o
wartości przewyższająkwotę1.000.000 zł. Tym samym zastosowanie w niniejszej sytuacji
znajduje art. 17 § 3 ksh – z którego wynika,że czynnośćprawna dokonana bez zgody
właściwego organu spółki, wymaganej wyłącznie przez umowęspółki albo statut, jest ważna,
jednakże nie wyklucza to odpowiedzialności członków zarządu wobec spółki z tytułu
naruszenia umowy spółki albo statutu.
W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem wykazu wykonanych robót
projektowych oraz wykazu wykonanych robót budowlanych dla każdego z członków
konsorcjum Vir Man z osobna – skład orzekający podziela argumentacjęzamawiającego,że
doświadczenie należało ocenia w odniesieniu do wymaganych warunków, a ewentualną
niezgodnośćw tym zakresie uznaćza niegodnośćformy oferty a nie jej treści z
wymaganiami SIWZ. W przedmiotowej sytuacji istotne jest spełnienie warunku wymaganego
przez zamawiającego, a konsorcjum Vir Man przedstawiło w swojej ofercie dokumenty
potwierdzające ten fakt.
W odniesieniu do zarzutu związanego z nie załączeniem do oferty konsorcjum Vir
Man uprawnieńw zakresie dozoru dla Kierownika Budowy oraz Kierownika Robót
elektrycznych – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego,że nie mógł onżądać
na etapie oceny ofert innych dokumentów niżwymienione w SIWZ. Zamawiający w pkt 12
SIWZ zawarł wymogi odnośnie Kierownika Robót i Kierownika Budowy – skład orzekający
stwierdził,że odwołujący niewłaściwie zinterpretował zapisy SIWZ, gdyżnie znalazły siętam
wymagania o jakich mowa w proteście i odwołaniu. Określenie „dane na temat kwalifikacji
niezbędnych do realizacji zamówienia” jest określeniem ogólnym, nie wskazującym
bezpośrednio na koniecznośćprzedstawienia uprawnieńw zakresie dozoru. Tym samym –
skład orzekający w pełni podziela stanowisko zamawiającego w tym zakresie.
Skład orzekający uznał za nieuzasadniony zarzut dotyczący zaoferowania
monitorów posiadających gwarancjęna 36 miesięcy i sprzeczności z wymaganiami SIWZ
dotyczącymi minimalnej gwarancji na wykonanąmodernizacjęi dostarczony system.
Bezpośrednio w treści oferty konsorcjum Vir Man – na pierwszej stronie - znajduje się
deklaracja udzielenia wymaganej gwarancji – zgodnie z projektem umowy. Tym samym
zamawiający – korzystając z treści oferty miał możliwośćstwierdzenia jej zgodności ze
swoimi wymaganiami. Jednostkowy zapis ze str. 103 oferty nie powodował wyłączenia
ogólnego zobowiązania wykonawcy do udzielenia wymaganej gwarancji.
W odniesieniu do zarzutu związanego z zaoferowaniem prototypowego wykonania
osłon – skład orzekający podzielił stanowisko zamawiającego,że nie określał on wymagań
wskazujących na koniecznośćprodukcji i uprzedniej eksploatacji zaoferowanych przesłon. W
istocie – zamawiający nie opisując sposobu umieszczania przesłon na reflektorach musiał
uwzględnićwszystkie możliwe rozwiązania tego warunku. W ocenie składu orzekającego
zaoferowanie rozwiązania prototypowego nie spowodowało w przedmiotowej sytuacji,że
zaprojektowany system nie będzie posiadał wysokiego poziomu bezawaryjności i trwałości,
przy jednoczesnej prostocie i niskich kosztach obsługi i konserwacji. Stosowanie rozwiązań
prototypowych może powodowaćzarówno pozytywne jak i negatywne efekty, nie można z
góry wskazywaćniepowodzenia danego rozwiązania. W przedmiotowym przypadku
odwołujący poza wskazywaniem na definicje z słownikowe nie wykazał negatywnych cech
proponowanego rozwiązania, które spowodowałyby,że nie spełnia ono wymagań
bezawaryjności i trwałości.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, uwzględniając koszty zastępstwa
prawnego pełnomocnika Odwołującego w wysokości 3 600,00 zł, na podstawie faktury
złożonej do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady
Ministrów z dnia 9 lipca 2007r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od
odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania
(Dz. U. Nr 128, poz. 886 ze zmianami).
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655 z późn. zm.) na niniejszy wyrok
w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa
Urzędu ZamówieńPublicznych do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
