rodzaj: WYROK
data dokumentu: 2008-10-29
rok: 2008
data dokumentu: 2008-10-29
rok: 2008
sygnatury akt.:
KIO/UZP 1117/08
KIO/UZP 1117/08
Komisja w składzie:
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
Przewodniczący: Grzegorz Mazurek Członkowie: Izabela Niedziałek, Lubomira Matczuk - Mazuś Protokolant: Magdalena Pazura
po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 października 2008r. w Warszawie odwołania
wniesionego przez „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, 41-400 Mysłowice, ul.
Powstańców 1 protestu z dnia 17 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
wniesionego przez „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy, ul. Murarska 28 od
rozstrzygnięcia przez zamawiającego Gmina Miasto Mysłowice, 41-400 Mysłowice, ul.
Powstańców 1 protestu z dnia 17 września 2008r.
przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego XXX po
stronie odwołującego sięoraz XXX - po stronie zamawiającego
.
orzeka:
1. uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, 41-400 Mysłowice, ul.
Powstańców 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, 41-400
Mysłowice, ul. Powstańców 1 na rzecz „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-
100 Tychy, ul. Murarska 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy,
ul. Murarska 28.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Mysłowice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie termomodernizacji Szkoły Podstawowej nr 1
w Mysłowicach – cz. 1”.
W dniu 10.09.2008r. dokonał odrzucenia ofert następujących wykonawców :
- P.R.B. „Perbudmix” sp. j. - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżjej
treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Pol – Kato F.H.U. Marcin Buliński – odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Zakład Remontowo – Budowlany Artur Wójcik – odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- „Dan – Pol” M. Piechota sp. j. – odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ – w następującym zakresie:
Poz. 5 kosztorysu ofertowego – roztwór asfaltowy do gruntowania, który nie był
materiałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ takim jak np.
dyspersyjna masa asfaltowo – kauczukowa Izolplast,
Poz. nr 18, 21, 92 kosztorysu ofertowego – zaoferowano samogwintujące wkręty do
blach, które w ocenie zamawiającego nie były równoważne z materiałem zaproponowanym
jak np. wkrętami samowiercącymi z podkładkąuszczelniającąEPDM,
Poz. nr 20, 98 kosztorysu ofertowego – silikon nie jest materiałem równoważnym
wymaganym – jak np. masa silikonowa Atlas Silton,
Poz. nr 72 kosztorysu ofertowego – brak konstrukcji stalowej 0,08 t,
Poz. nr 86 kosztorysu ofertowego – kątowniki AL nie sąmateriałem równoważnym
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ takim jak np. aluminiowa perforowana listwa
narożna LAN 25-25 lub LAN 25-30.
Poz. nr 91 kosztorysu ofertowego – farba akrylowa nie jest materiałem równoważnym
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ jak np. farba silikatowa Atlas Arkol S lub farba
akrylowa Atlas.
- „Z.R.B. Jantar s.c., inż. Z. Wołczyk, J. Rogóź, - odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- P.P.U.H. Remdomśak Przemysław, - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Zakład Budowlano – Handlowy, - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ.
Tym samym pismem poinformowano o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp – nie złożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 17.09.2008r. protest dotyczący wyniku postępowania złożył wykonawca –
„Dan Pol” M. Piechota spółka jawna. Zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
swojej oferty oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania. Ponadto wskazał,że
zamawiający zaniechał podania wszystkich podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Pol –
Kato F.H.U. Marcin Buliński, a ponadto zaniechał podania wszystkich podstaw odrzucenia
oferty wykonawcy Zakład Remontowo – Budowlany Artur Wójcik. Protestujący wniósł
o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
swojej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty.
W argumentacji podniesiono,że zgodnie z działem XII SIWZ – „Opis sposobu
obliczenia ceny” oraz odpowiedziami zamawiającego na zadawane pytania kosztorys
ofertowy miał zostaćsporządzony na podstawie przedmiaru robót a protestujący sporządził
kosztorysściśle na podstawie przedmiaru robót zamawiającego i zmodyfikował oraz
uzupełnił go w pozycjach zgodnie z nakazami zamawiającego wynikającymi z pism
będących odpowiedziami na zadawane pytania.
Zarzut nr 1 – odnośnie nieprawidłowości poz. 5 kosztorysu ofertowego – „roztwór
asfaltowy do gruntowania, który nie był materiałem równoważnym wymaganym przez
zamawiającego w SIWZ takim jak np. dyspersyjna masa asfaltowo – kauczukowa Izolplast”.
Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców do podania nazwy masy
gruntującej. Ponadto protestujący powołał sięna pismo zamawiającego z dnia 25.07.2008r.
gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy należy opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ
a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania nazw materiałów. Protestujący
wskazał,że cena produktu Izolplast jest identyczna jak „roztworu asfaltowego do
gruntowania”.
Zarzut nr 2 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 18, 21, 92 kosztorysu ofertowego
– „zaoferowano samogwintujące wkręty do blach, które w ocenie zamawiającego nie były
równoważne z materiałem zaproponowanym jak np. wkrętami samowiercącymi z podkładką
uszczelniającąEPDM”. Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców
w SIWZ do podania nazwy materiałów. Protestujący ponownie powołał sięna pismo
zamawiającego z dnia 25.07.2008r. gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy
opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania
nazw materiałów. Podstawa wyceny w poz. 18, 21 i 92 przedmiaru robót przewiduje
zastosowanie „wkrętów samogwintujących” i taki zapis zastosował protestujący
w kosztorysie a koniecznośćzastosowania podkładek wraz z wkrętami jest oczywista
a w ofercie ujęto sam wkręt, podkładkęmetalowąi podkładkęEPDM.
Zarzut nr 3 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 20, 98 kosztorysu ofertowego –
„silikon nie jest materiałem równoważnym wymaganym – jak np. masa silikonowa Atlas
Silton”. Protestujący podniósł,że zamawiający w piśmie z dnia 7.08.2008r. podał
jednoznacznie,że w wycenie poz. 20 przedmiaru należy zastosować„silikon” i taki materiał
został zastosowany.
Zarzut nr 4 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 72 kosztorysu ofertowego – „brak
konstrukcji stalowej 0,08 t”. Protestujący wskazał na pismo z dnia 7.08.2008r. gdzie
zagadnienie 3 wskazuje na wprowadzenie w poz. 72 przedmiaru jedynie kotwy hilti. Z uwagi
na to protestujący ujął koszt 80 kg konstrukcji wsporczej w cenie płyt warstwowych aby
zamawiający nie zarzucił sporządzenia kosztorysu ofertowego niezgodnie z SIWZ.
Zarzut nr 5 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 86 kosztorysu ofertowego –
„kątowniki AL nie sąmateriałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ
takim jak np. aluminiowa perforowana listwa narożna LAN 25-25 lub LAN 25-30”.
Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców w SIWZ do podania
nazwy materiałów. Protestujący ponownie powołał sięna pismo zamawiającego z dnia
25.07.2008r. gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy opracowaćzgodnie z pkt 12
SIWZ a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania nazw materiałów. Ponieważ
podstawa wyceny w poz. 86 przedmiaru przewiduje zastosowanie „kątowników AL.” To taki
zapis zastosowano w kosztorysie ofertowym a nazwa ta dotyczy równieżaluminiowych
perforowanych listew narożnych LAN 25-25 oraz LAT 25-30.
Zarzut nr 6 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 91 kosztorysu ofertowego – „farba
akrylowa nie jest materiałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ jak
np. farba silikatowa Atlas Arkol S lub farba akrylowa Atlas”. Protestujący wskazał,że SIWZ
nie wymagał podawania nazw producenta farby, powołał sięna odpowiedźzamawiającego
z dnia 25.07.2008r. i wskazał,że podany w poz. 91 przedmiaru opis pozycji został
zastosowany w kosztorysie ofertowym.
Zarzut nr 7 – odnośnie nie podania pozostałych powodów odrzucenia oferty
wykonawcy Marcin Buliński POL-KATO – wskazano na nieprawidłowości w poz. 17.d.1 gdzie
zamiast zabudowania klinami styropianowymi 50*50 wykonawca ten zaoferował
zabudowanie klinów 80*160 mm. Ponadto wskazał na nieprawidłowośćpolegającąna tym,że na jeden mb przewodu instalacji odgromowej przypada podwójna ilośćmateriałów.
Zarzut nr 8 – odnośnie nie podania pozostałych powodów odrzucenia oferty Zakład
Remontowo – Budowlany Artur Wójcik – wskazano na nieprawidłowości w poz. 8.d.1 –
zaoferowanie pap podkładowych i pap nawierzchniowych o gorszych parametrach niż
wymagane.
W dniu 23.09.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia przedmiotowego protestu zgłosił wykonawca POL-KATO F.H.U. Marcin Buliński
wnosząc o oddalenie protestu.
W dniu 23.09.2008r. zamawiający oddalił protest. W argumentacji wskazał,że
wielokrotnie wyjaśniał treśćSIWZ w pismach nr ZP.341-48/IIM.I, 340-30/008-Rb z dnia
25.07.2008r., 31.07.2008r. i 5.08.2008r. opublikowanych na swojej stronie internetowej.
Zamawiający wskazał na pismo z dnia 5.08.2008r. gdzie określił,że kosztorysach ofertowych
należy podaćnazwy handlowe elementów składowych systemu ocieplaniaścian i dachu
oraz innych tak, aby wiadomym było co wykonawca oferuje. Zamawiający wskazał ponadto,że protestujący poprzez nie kwestionowanie przyczyn odrzucenia oferty Pol-Kato M. Buliński
sam zaprzecza własnej argumentacji. Zamawiający podał następnie przykłady tego
postępowania. Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Pol-Kato zamawiający wskazał na
brzmienie § 5 ust. 3 pkt 2 projektu umowy i podkreślił,że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie za materiały, które faktycznie zabudował. Odnośnie zarzutów dotyczących
Zakładu Remontowo – Budowlanego Artur Wójcik zamawiający wskazał na ich
bezprzedmiotowość, gdyżwykonawca ten nie odpowiedział na wezwanie o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą.
W dniu 29.09.2008r. Dan Pol M. Piechota spółka jawna złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty protestującego, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert, nakazanie podania wszystkich podstaw faktycznych do odrzucenia
ofert POL-KATO M. Buliński i Artur Wójcik Zakład Remontowo – Budowlany oraz ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej a ponadto obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców i treśćoferty odwołującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Z bezpośredniego, literalnego brzmienia treści SIWZ wynika,że przedmiar robót, po
wypełnieniu przez wykonawcępowinien stanowićkosztorys ofertowy jako załącznik do oferty
– pkt 12.1 SIWZ. Ceny jednostkowe w tym kosztorysie miały stanowićsumękosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
wyliczonąna jednostkęprzedmiarową. Jednocześnie zamawiający wskazał,że ceny
jednostkowe wykonawca ma obowiązek określićwedług zastosowanych w przedmiarze
katalogów nakładów rzeczowych, a w przypadku ich braku według kalkulacji własnej
w odniesieniu do określonych jednostek przedmiarowych i zakresu robót opisanego
w przedmiarze robót. Wynika z tego,że obok przedmiaru robót podstawowe znaczenie miała
podstawa wyceny określona w przedmiarze. To podstawa wyceny stanowićpowinna
wytyczne odnośnie wyszczególnienia elementów ceny jednostkowej. Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie określił sposobu oceny oferty
w kontekście zgodności ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót
Budowlanych – w tym częściąogólną, gdzie zawarto nazwy materiałów, jakie były
przewidziane do realizacji zamówienia przez projektanta a ponadto nie zawarłżadnych
zapisów, któreświadczyłyby,że oferta, która zawieraćbędzie inne materiały innych
producentów zostanie odrzucona. Wręcz przeciwnie, w pkt 10.3 SIWZ oraz 12.4 – 12.7
SIWZ zamawiający wskazywał na przedmiar jako podstawęsporządzenia kosztorysu
ofertowego a konsekwencje w postaci odrzucenia oferty określone zostały wyłącznie
w stosunku do zmian w stosunku do ilości określonych przez zamawiającego w przedmiarze.
Zamawiający ponadto udzielił w dniach 25.07.2008, 31.07.2008, 5.08.2008
i 7.08.2008 odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedzi te nie wyjaśniały
w wystarczający sposób jak wykonawcy powinni przygotowaćoferty. Miały one charakter
krótkich stwierdzeńtypu „Zgodnie z opisem zawartym na stronie tytułowej zał. nr 7 do SIWZ”,
„Kosztorys ofertowy należy opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ”, „Wymogiem zamawiającego
jest ujęcie w kosztorysach ofertowych cen dla rozwiązańmateriałowych przedstawionych
w dokumentacji projektowej stanowiącej zał. nr 7 do SIWZ”, „Zapis odnoszący siędo
przedmiotu zagadnienia dopuszcza opis elementów w sposób określony w tymże
zagadnieniu”. Nie odpowiadały bezpośrednio na pytania wykonawców ale stanowiły swojego
rodzaju odesłanie do treści SIWZ. Problem polegający na tym,że w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zawarto nazwy handlowe i materiały, które nie były
zawarte we wskazanych w przedmiarze podstawach wyceny, które miały stanowićpodstawę
do sporządzenia kosztorysów ofertowych zamawiający pozostawił nie rozwiązany do etapu
oceny ofert.
Uwzględniając powyższe ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
odwołujący zastosował siędo treści SIWZ i prawidłowo sporządził ofertęużywając za
podstawęprzedmiaru robót wraz z podstawami wyceny.
W pozycji 5 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNNR 3, 0503-02
a w podstawie tej jako element ceny wskazany był roztwór asfaltowy do gruntowania
podłoża.
W pozycji 18, 21 i 92 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano NNRNKB 202
0541-02 a w podstawie tej jako element ceny wskazane były wkręty samogwintujące typu
SW do blach.
W pozycji 20 i 98 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNR 2-02, 0617-12
a w podstawie tej jako element ceny wskazany był jako materiał kit asfaltowy i kit trwale
plastyczny.
W pozycji 72 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNR 2-05, 1005-01
a w podstawie tej jako element ceny były ujęte jedynieżuraw samochodowy, ciągnik kołowy,
przyczepa skrzyniowa i spawarka oraz robotnicy, natomiast nie było uwzględnienia
konstrukcji stalowej 0,08 ani kotew HILTI. W odpowiedzi z dnia 7.08.2008r. zamawiający
wskazał na to,że „M-materiały uzupełnićo kotwy HILTI w ilości 14 szt.”. Z odpowiedzi tej
wyraźnie wynika,że w kosztorysie powinny znaleźćsiękotwy HILTI, natomiast nie ma mowy
o konstrukcji stalowej.
W pozycji 86 przedmiaru wskazano na KNR 0-23, 261410 jako podstawęwyceny
gdzie jako element ceny wskazany był kątownik aluminiowy ochronny.
W pozycji 91 przedmiaru wskazano na KNNR 2 1405-04 jako podstawęwyceny,
gdzie jako element ceny wskazana była farba akrylowa.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w kosztorysie złożonym w ofercie
odwołującego określono kwestionowane ceny jednostkowe zgodnie z podstawami wyceny
oraz przedmiarem robót.
W ustalonym stanie faktycznym zachodzi sytuacja, kiedy sam zamawiający
wprowadził pewne niejednoznaczności, które w ocenie KIO nie powinny skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla odwołującego. Jak wskazano w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.10.2008r. sygn. KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008r.
(KIO/UZP/1067/08), z dnia 8.10.2008r. (KIO/UZP/1020/08) oraz w wyroku ZA z dnia
29.12.2006r. (UZP/ZO/0-3012/06) – niejednoznacznośćzapisów SIWZ i wątpliwości
związane z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodowaćnegatywnych skutków
dla wykonawcy.
Z uwagi na powyższe oferta odwołującego powinna podlegaćponownej ocenie
z uwzględnieniem podanej poprzednio argumentacji.
Z uwagi na fakt,że zarówno oferta wykonawcy POL-KATO M. Buliński oraz oferta
Zakładu Remontowo Budowlanego Artur Wójcik zostały odrzucone a wykonawcy ci nie
wnieśli protestów ani odwołańdotyczących odrzucenia swoich ofert – Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje,że w niniejszym postępowaniu odwołujący nie ma interesu prawnego
w dochodzeniu dodatkowych przesłanek odrzucenia ich ofert. Jak wskazano w Komentarzu
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod. red. T. Czajkowskiego wyd. 3, UZP 2007 – str.
504 – „…za utrwalony uznaje siępogląd, według którego interes prawny wnoszącegośrodek
odwoławczy lub skargędo sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznaćuszczerbku)
w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym,że traci możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą.” W niniejszym postępowaniu jedynie odwołujący
skorzystał w pełni z przysługujących muśrodków ochrony prawnej i w stosunku do jego
oferty zamawiający powinien podjąćczynności związane z ponownym jej badaniem i oceną,
gdyżtylko jego oferty dotyczy niniejsze orzeczenie.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
1. uwzględnia
odwołanie,
nakazuje
unieważnienie
czynności
unieważnienia
postępowania i powtórzenie czynności badania i oceny ofert,
2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Mysłowice, 41-400 Mysłowice, ul.
Powstańców 1
i nakazuje:
1)
zaliczyćna rzecz Urzędu ZamówieńPublicznych koszty w wysokości 4064 zł
00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty
wpisu uiszczonego przez „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy, ul.
Murarska 28,
2)
dokonaćwpłaty kwoty 4064 zł 00 gr. (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt
cztery złote zero groszy) przez Gminę Miasto Mysłowice, 41-400
Mysłowice, ul. Powstańców 1 na rzecz „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-
100 Tychy, ul. Murarska 28 stanowiącej uzasadnione koszty strony
poniesione z tytułu kosztów postępowania odwoławczego,
3)
dokonaćwpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: XXX) przez XXX na rzecz Urzędu
ZamówieńPublicznych na rachunek dochodów własnych UZP,
4)
dokonaćzwrotu kwoty 15 936 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy dziewięćset
trzydzieści sześćzłotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu
ZamówieńPublicznych na rzecz „Dan Pol” M. Piechota Sp.j., 43-100 Tychy,
ul. Murarska 28.
U z a s a d n i e n i e
Zamawiający – Gmina Miasto Mysłowice prowadzi postępowanie o udzielenie
zamówienia publicznego na „Wykonanie termomodernizacji Szkoły Podstawowej nr 1
w Mysłowicach – cz. 1”.
W dniu 10.09.2008r. dokonał odrzucenia ofert następujących wykonawców :
- P.R.B. „Perbudmix” sp. j. - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, gdyżjej
treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Pol – Kato F.H.U. Marcin Buliński – odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Zakład Remontowo – Budowlany Artur Wójcik – odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- „Dan – Pol” M. Piechota sp. j. – odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ – w następującym zakresie:
Poz. 5 kosztorysu ofertowego – roztwór asfaltowy do gruntowania, który nie był
materiałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ takim jak np.
dyspersyjna masa asfaltowo – kauczukowa Izolplast,
Poz. nr 18, 21, 92 kosztorysu ofertowego – zaoferowano samogwintujące wkręty do
blach, które w ocenie zamawiającego nie były równoważne z materiałem zaproponowanym
jak np. wkrętami samowiercącymi z podkładkąuszczelniającąEPDM,
Poz. nr 20, 98 kosztorysu ofertowego – silikon nie jest materiałem równoważnym
wymaganym – jak np. masa silikonowa Atlas Silton,
Poz. nr 72 kosztorysu ofertowego – brak konstrukcji stalowej 0,08 t,
Poz. nr 86 kosztorysu ofertowego – kątowniki AL nie sąmateriałem równoważnym
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ takim jak np. aluminiowa perforowana listwa
narożna LAN 25-25 lub LAN 25-30.
Poz. nr 91 kosztorysu ofertowego – farba akrylowa nie jest materiałem równoważnym
wymaganym przez zamawiającego w SIWZ jak np. farba silikatowa Atlas Arkol S lub farba
akrylowa Atlas.
- „Z.R.B. Jantar s.c., inż. Z. Wołczyk, J. Rogóź, - odrzucona na podstawie art. 89 ust.
1 pkt 2 Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- P.P.U.H. Remdomśak Przemysław, - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2
Pzp, gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ,
- Zakład Budowlano – Handlowy, - odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp,
gdyżjej treśćnie odpowiadała treści SIWZ.
Tym samym pismem poinformowano o unieważnieniu postępowania na podstawie
art. 93 ust. 3 ustawy Pzp – nie złożenieżadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu.
W dniu 17.09.2008r. protest dotyczący wyniku postępowania złożył wykonawca –
„Dan Pol” M. Piechota spółka jawna. Zarzucił zamawiającemu bezpodstawne odrzucenie
swojej oferty oraz bezpodstawne unieważnienie postępowania. Ponadto wskazał,że
zamawiający zaniechał podania wszystkich podstaw odrzucenia oferty wykonawcy Pol –
Kato F.H.U. Marcin Buliński, a ponadto zaniechał podania wszystkich podstaw odrzucenia
oferty wykonawcy Zakład Remontowo – Budowlany Artur Wójcik. Protestujący wniósł
o unieważnienie decyzji o unieważnieniu postępowania, unieważnienie decyzji o odrzuceniu
swojej oferty, dokonanie ponownego badania i oceny ofert oraz ponowny wybór
najkorzystniejszej oferty.
W argumentacji podniesiono,że zgodnie z działem XII SIWZ – „Opis sposobu
obliczenia ceny” oraz odpowiedziami zamawiającego na zadawane pytania kosztorys
ofertowy miał zostaćsporządzony na podstawie przedmiaru robót a protestujący sporządził
kosztorysściśle na podstawie przedmiaru robót zamawiającego i zmodyfikował oraz
uzupełnił go w pozycjach zgodnie z nakazami zamawiającego wynikającymi z pism
będących odpowiedziami na zadawane pytania.
Zarzut nr 1 – odnośnie nieprawidłowości poz. 5 kosztorysu ofertowego – „roztwór
asfaltowy do gruntowania, który nie był materiałem równoważnym wymaganym przez
zamawiającego w SIWZ takim jak np. dyspersyjna masa asfaltowo – kauczukowa Izolplast”.
Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców do podania nazwy masy
gruntującej. Ponadto protestujący powołał sięna pismo zamawiającego z dnia 25.07.2008r.
gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy należy opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ
a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania nazw materiałów. Protestujący
wskazał,że cena produktu Izolplast jest identyczna jak „roztworu asfaltowego do
gruntowania”.
Zarzut nr 2 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 18, 21, 92 kosztorysu ofertowego
– „zaoferowano samogwintujące wkręty do blach, które w ocenie zamawiającego nie były
równoważne z materiałem zaproponowanym jak np. wkrętami samowiercącymi z podkładką
uszczelniającąEPDM”. Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców
w SIWZ do podania nazwy materiałów. Protestujący ponownie powołał sięna pismo
zamawiającego z dnia 25.07.2008r. gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy
opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania
nazw materiałów. Podstawa wyceny w poz. 18, 21 i 92 przedmiaru robót przewiduje
zastosowanie „wkrętów samogwintujących” i taki zapis zastosował protestujący
w kosztorysie a koniecznośćzastosowania podkładek wraz z wkrętami jest oczywista
a w ofercie ujęto sam wkręt, podkładkęmetalowąi podkładkęEPDM.
Zarzut nr 3 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 20, 98 kosztorysu ofertowego –
„silikon nie jest materiałem równoważnym wymaganym – jak np. masa silikonowa Atlas
Silton”. Protestujący podniósł,że zamawiający w piśmie z dnia 7.08.2008r. podał
jednoznacznie,że w wycenie poz. 20 przedmiaru należy zastosować„silikon” i taki materiał
został zastosowany.
Zarzut nr 4 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 72 kosztorysu ofertowego – „brak
konstrukcji stalowej 0,08 t”. Protestujący wskazał na pismo z dnia 7.08.2008r. gdzie
zagadnienie 3 wskazuje na wprowadzenie w poz. 72 przedmiaru jedynie kotwy hilti. Z uwagi
na to protestujący ujął koszt 80 kg konstrukcji wsporczej w cenie płyt warstwowych aby
zamawiający nie zarzucił sporządzenia kosztorysu ofertowego niezgodnie z SIWZ.
Zarzut nr 5 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 86 kosztorysu ofertowego –
„kątowniki AL nie sąmateriałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ
takim jak np. aluminiowa perforowana listwa narożna LAN 25-25 lub LAN 25-30”.
Protestujący wskazał,że zamawiający nie zobowiązał wykonawców w SIWZ do podania
nazwy materiałów. Protestujący ponownie powołał sięna pismo zamawiającego z dnia
25.07.2008r. gdzie zamawiający wskazał,że kosztorys ofertowy opracowaćzgodnie z pkt 12
SIWZ a zapis ten nie zobowiązuje wykonawców do podawania nazw materiałów. Ponieważ
podstawa wyceny w poz. 86 przedmiaru przewiduje zastosowanie „kątowników AL.” To taki
zapis zastosowano w kosztorysie ofertowym a nazwa ta dotyczy równieżaluminiowych
perforowanych listew narożnych LAN 25-25 oraz LAT 25-30.
Zarzut nr 6 – odnośnie nieprawidłowości w poz. nr 91 kosztorysu ofertowego – „farba
akrylowa nie jest materiałem równoważnym wymaganym przez zamawiającego w SIWZ jak
np. farba silikatowa Atlas Arkol S lub farba akrylowa Atlas”. Protestujący wskazał,że SIWZ
nie wymagał podawania nazw producenta farby, powołał sięna odpowiedźzamawiającego
z dnia 25.07.2008r. i wskazał,że podany w poz. 91 przedmiaru opis pozycji został
zastosowany w kosztorysie ofertowym.
Zarzut nr 7 – odnośnie nie podania pozostałych powodów odrzucenia oferty
wykonawcy Marcin Buliński POL-KATO – wskazano na nieprawidłowości w poz. 17.d.1 gdzie
zamiast zabudowania klinami styropianowymi 50*50 wykonawca ten zaoferował
zabudowanie klinów 80*160 mm. Ponadto wskazał na nieprawidłowośćpolegającąna tym,że na jeden mb przewodu instalacji odgromowej przypada podwójna ilośćmateriałów.
Zarzut nr 8 – odnośnie nie podania pozostałych powodów odrzucenia oferty Zakład
Remontowo – Budowlany Artur Wójcik – wskazano na nieprawidłowości w poz. 8.d.1 –
zaoferowanie pap podkładowych i pap nawierzchniowych o gorszych parametrach niż
wymagane.
W dniu 23.09.2008r. przystąpienie do postępowania toczącego sięw wyniku
wniesienia przedmiotowego protestu zgłosił wykonawca POL-KATO F.H.U. Marcin Buliński
wnosząc o oddalenie protestu.
W dniu 23.09.2008r. zamawiający oddalił protest. W argumentacji wskazał,że
wielokrotnie wyjaśniał treśćSIWZ w pismach nr ZP.341-48/IIM.I, 340-30/008-Rb z dnia
25.07.2008r., 31.07.2008r. i 5.08.2008r. opublikowanych na swojej stronie internetowej.
Zamawiający wskazał na pismo z dnia 5.08.2008r. gdzie określił,że kosztorysach ofertowych
należy podaćnazwy handlowe elementów składowych systemu ocieplaniaścian i dachu
oraz innych tak, aby wiadomym było co wykonawca oferuje. Zamawiający wskazał ponadto,że protestujący poprzez nie kwestionowanie przyczyn odrzucenia oferty Pol-Kato M. Buliński
sam zaprzecza własnej argumentacji. Zamawiający podał następnie przykłady tego
postępowania. Odnośnie zarzutów dotyczących oferty Pol-Kato zamawiający wskazał na
brzmienie § 5 ust. 3 pkt 2 projektu umowy i podkreślił,że wykonawca otrzyma
wynagrodzenie za materiały, które faktycznie zabudował. Odnośnie zarzutów dotyczących
Zakładu Remontowo – Budowlanego Artur Wójcik zamawiający wskazał na ich
bezprzedmiotowość, gdyżwykonawca ten nie odpowiedział na wezwanie o wyrażenie zgody
na przedłużenie terminu związania ofertą.
W dniu 29.09.2008r. Dan Pol M. Piechota spółka jawna złożył odwołanie od ww.
rozstrzygnięcia protestu. Zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2,
art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp i wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie
zamawiającemu unieważnienia decyzji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania,
unieważnienia decyzji o odrzuceniu oferty protestującego, nakazanie dokonania ponownego
badania i oceny ofert, nakazanie podania wszystkich podstaw faktycznych do odrzucenia
ofert POL-KATO M. Buliński i Artur Wójcik Zakład Remontowo – Budowlany oraz ponowny
wybór oferty najkorzystniejszej a ponadto obciążenie zamawiającego kosztami postępowania
odwoławczego. Odwołujący podtrzymał zarzuty i argumentacjęzawartąw proteście.
Uwzględniając dokumentacjęz przedmiotowego postępowania o udzielenie
zamówienia publicznego, w tym w szczególności postanowienia SIWZ, odpowiedzi na
pytania wykonawców i treśćoferty odwołującego oraz biorąc pod uwagęoświadczenia
i stanowiska stron, złożone w trakcie rozprawy, skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej
wyznaczony zarządzeniem Prezesa Izby do rozpatrzenia sprawy ustalił i zważył, co
następuje.
Z bezpośredniego, literalnego brzmienia treści SIWZ wynika,że przedmiar robót, po
wypełnieniu przez wykonawcępowinien stanowićkosztorys ofertowy jako załącznik do oferty
– pkt 12.1 SIWZ. Ceny jednostkowe w tym kosztorysie miały stanowićsumękosztów
bezpośredniej robocizny, materiałów i pracy sprzętu oraz kosztów pośrednich i zysku,
wyliczonąna jednostkęprzedmiarową. Jednocześnie zamawiający wskazał,że ceny
jednostkowe wykonawca ma obowiązek określićwedług zastosowanych w przedmiarze
katalogów nakładów rzeczowych, a w przypadku ich braku według kalkulacji własnej
w odniesieniu do określonych jednostek przedmiarowych i zakresu robót opisanego
w przedmiarze robót. Wynika z tego,że obok przedmiaru robót podstawowe znaczenie miała
podstawa wyceny określona w przedmiarze. To podstawa wyceny stanowićpowinna
wytyczne odnośnie wyszczególnienia elementów ceny jednostkowej. Zamawiający
w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia nie określił sposobu oceny oferty
w kontekście zgodności ze SpecyfikacjąTechnicznąWykonania i Odbioru Robót
Budowlanych – w tym częściąogólną, gdzie zawarto nazwy materiałów, jakie były
przewidziane do realizacji zamówienia przez projektanta a ponadto nie zawarłżadnych
zapisów, któreświadczyłyby,że oferta, która zawieraćbędzie inne materiały innych
producentów zostanie odrzucona. Wręcz przeciwnie, w pkt 10.3 SIWZ oraz 12.4 – 12.7
SIWZ zamawiający wskazywał na przedmiar jako podstawęsporządzenia kosztorysu
ofertowego a konsekwencje w postaci odrzucenia oferty określone zostały wyłącznie
w stosunku do zmian w stosunku do ilości określonych przez zamawiającego w przedmiarze.
Zamawiający ponadto udzielił w dniach 25.07.2008, 31.07.2008, 5.08.2008
i 7.08.2008 odpowiedzi na pytania wykonawców. Odpowiedzi te nie wyjaśniały
w wystarczający sposób jak wykonawcy powinni przygotowaćoferty. Miały one charakter
krótkich stwierdzeńtypu „Zgodnie z opisem zawartym na stronie tytułowej zał. nr 7 do SIWZ”,
„Kosztorys ofertowy należy opracowaćzgodnie z pkt 12 SIWZ”, „Wymogiem zamawiającego
jest ujęcie w kosztorysach ofertowych cen dla rozwiązańmateriałowych przedstawionych
w dokumentacji projektowej stanowiącej zał. nr 7 do SIWZ”, „Zapis odnoszący siędo
przedmiotu zagadnienia dopuszcza opis elementów w sposób określony w tymże
zagadnieniu”. Nie odpowiadały bezpośrednio na pytania wykonawców ale stanowiły swojego
rodzaju odesłanie do treści SIWZ. Problem polegający na tym,że w Specyfikacji Technicznej
Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych zawarto nazwy handlowe i materiały, które nie były
zawarte we wskazanych w przedmiarze podstawach wyceny, które miały stanowićpodstawę
do sporządzenia kosztorysów ofertowych zamawiający pozostawił nie rozwiązany do etapu
oceny ofert.
Uwzględniając powyższe ustalenia Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła,że
odwołujący zastosował siędo treści SIWZ i prawidłowo sporządził ofertęużywając za
podstawęprzedmiaru robót wraz z podstawami wyceny.
W pozycji 5 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNNR 3, 0503-02
a w podstawie tej jako element ceny wskazany był roztwór asfaltowy do gruntowania
podłoża.
W pozycji 18, 21 i 92 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano NNRNKB 202
0541-02 a w podstawie tej jako element ceny wskazane były wkręty samogwintujące typu
SW do blach.
W pozycji 20 i 98 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNR 2-02, 0617-12
a w podstawie tej jako element ceny wskazany był jako materiał kit asfaltowy i kit trwale
plastyczny.
W pozycji 72 przedmiaru jako podstawęwyceny wskazano KNR 2-05, 1005-01
a w podstawie tej jako element ceny były ujęte jedynieżuraw samochodowy, ciągnik kołowy,
przyczepa skrzyniowa i spawarka oraz robotnicy, natomiast nie było uwzględnienia
konstrukcji stalowej 0,08 ani kotew HILTI. W odpowiedzi z dnia 7.08.2008r. zamawiający
wskazał na to,że „M-materiały uzupełnićo kotwy HILTI w ilości 14 szt.”. Z odpowiedzi tej
wyraźnie wynika,że w kosztorysie powinny znaleźćsiękotwy HILTI, natomiast nie ma mowy
o konstrukcji stalowej.
W pozycji 86 przedmiaru wskazano na KNR 0-23, 261410 jako podstawęwyceny
gdzie jako element ceny wskazany był kątownik aluminiowy ochronny.
W pozycji 91 przedmiaru wskazano na KNNR 2 1405-04 jako podstawęwyceny,
gdzie jako element ceny wskazana była farba akrylowa.
Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza,że w kosztorysie złożonym w ofercie
odwołującego określono kwestionowane ceny jednostkowe zgodnie z podstawami wyceny
oraz przedmiarem robót.
W ustalonym stanie faktycznym zachodzi sytuacja, kiedy sam zamawiający
wprowadził pewne niejednoznaczności, które w ocenie KIO nie powinny skutkować
negatywnymi konsekwencjami dla odwołującego. Jak wskazano w wyrokach Krajowej Izby
Odwoławczej z dnia 24.10.2008r. sygn. KIO/UZP/1095/08, z dnia 17.10.2008r.
(KIO/UZP/1067/08), z dnia 8.10.2008r. (KIO/UZP/1020/08) oraz w wyroku ZA z dnia
29.12.2006r. (UZP/ZO/0-3012/06) – niejednoznacznośćzapisów SIWZ i wątpliwości
związane z różnymi interpretacjami zapisów nie powinny powodowaćnegatywnych skutków
dla wykonawcy.
Z uwagi na powyższe oferta odwołującego powinna podlegaćponownej ocenie
z uwzględnieniem podanej poprzednio argumentacji.
Z uwagi na fakt,że zarówno oferta wykonawcy POL-KATO M. Buliński oraz oferta
Zakładu Remontowo Budowlanego Artur Wójcik zostały odrzucone a wykonawcy ci nie
wnieśli protestów ani odwołańdotyczących odrzucenia swoich ofert – Krajowa Izba
Odwoławcza uznaje,że w niniejszym postępowaniu odwołujący nie ma interesu prawnego
w dochodzeniu dodatkowych przesłanek odrzucenia ich ofert. Jak wskazano w Komentarzu
do ustawy Prawo zamówieńpublicznych pod. red. T. Czajkowskiego wyd. 3, UZP 2007 – str.
504 – „…za utrwalony uznaje siępogląd, według którego interes prawny wnoszącegośrodek
odwoławczy lub skargędo sądu doznał uszczerbku (lub mógł doznaćuszczerbku)
w konkretnym postępowaniu, w którym uczestniczy, polegającego na tym,że traci możliwość
uznania jego oferty za najkorzystniejszą.” W niniejszym postępowaniu jedynie odwołujący
skorzystał w pełni z przysługujących muśrodków ochrony prawnej i w stosunku do jego
oferty zamawiający powinien podjąćczynności związane z ponownym jej badaniem i oceną,
gdyżtylko jego oferty dotyczy niniejsze orzeczenie.
Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie.
O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7
ustawy Pzp, stosownie do wyniku postępowania.
Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówieńpublicznych
(Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego
doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu ZamówieńPublicznych
do Sądu Okręgowego w Katowicach.
Przewodniczący:
………………………………
Członkowie:
………………………………
………………………………
_________
*
niepotrzebne skreślić
Wcześniejsze orzeczenia:
- Sygn. akt KIO 263/15 z dnia 2015-12-23
- Sygn. akt KIO 245/15, KIO 305/15 z dnia 2015-03-04
- Sygn. akt KIO 270/15 z dnia 2015-03-03
- Sygn. akt KIO 273/15 z dnia 2015-02-27
- Sygn. akt KIO 267/15 z dnia 2015-02-27
